01-Vox Juris 13-articulosFILE/vox_juris_13.pdf · 2018. 9. 16. · 8 VOX JURIS Año 17 N° 13 Crónicas de la Facultad 191 15. Distinciones Honoríficas 193 16. Actividades Académicas

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ÍÍNNDDIICCEE Presentación 9 Artículos 13 1. El Combate a la Corrupción en el Derecho Penal Polaco

Jacek Giezek 15 2. José de la Riva-Agüero: Centenario de una tesis memorable

Óscar Coello 33 3. Garantias a la Inversión: Bienestar del País.

Jorge Ortiz Pasco 43 4. Teorías deflacionistas de la verdad: la redundancia y el minimalismo

Óscar Augusto García Zárate 55 5. Principales Innovaciones que trae la Ley de Títulos Valores 27287 y

comentarios sobre sus primeros cinco años de vigencia

Pedro Flores Polo 63 6. Marco Constitucional de la Empresa

Alfredo Quispe Correa 83 7. Recursos contra un Laudo Arbitral Ciadi

Fernando Cantuarias S. 91 8. Sometimiento de una persona jurídica a arbitraje

Gonzalo García Calderón Moreyra 101 9. Para recomponer el Consejo Nacional de la Magistratura

Ernesto Álvarez Miranda 109 10. El Derecho Internacional en Roma. “El Ius Fetiale”

Aarón Oyarce Yuzzelli 119 11. El Régimen Jurídico Internacional de la luna

Ciro Manrique Moreno 133 12. Inmunidad parlamentaria en la Legislacion Comparada y en el Perú

José Alberto Montoya Pizarro 149 13. Ganancias de capital en la Enajenación de Inmuebles

¿Renta-Producto o Flujo de Riqueza?

Rubén Darío Sanabria Ortiz 167

Comentario

14. Mitos y leyendas de la doctrina de descorrer El velo corporativo Carlos E. Díaz Olivo 183

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VOX JURIS Año 17 N° 13

Crónicas de la Facultad 191 15. Distinciones Honoríficas 193 16. Actividades Académicas 2003 195 17. Actividades Académicas 2004 219 18. Actividades Académicas 2005 241 Relación de Bachilleres, Titulados, Maestros y Doctores 269 19. Relación de Titulados 2003 269 20. Relación de Bachilleres 2003 273 21. Relación de Titulados 2004 277 22. Relación de Bachilleres 2004 281 23. Relación de Titulados 2005 285 24. Relación de Bachilleres 2005 289 25. Grado de Doctor en Derecho 2003 294 26. Grado de Maestro en Derecho 2003 294 27. Grado de Maestro en Derecho 2004 295 28. Grado de Maestro en Derecho 2005 295

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PPRREESSEENNTTAACCIIÓÓNN

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AARRTTÍÍCCUULLOOSS

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EL COMBATE A LA CORRUPCIÓN EN EL DERECHO PENAL POLACO

Jacek Giezek*

El observador atento de los acontecimientos sociales en Polonia, sobre todo, en el período en donde tienen lugar transformaciones constantes del sistema socioeconómico, sin mayor dificultad percibe que uno de los problemas más “candentes” y que a la vez influye de manera destructiva en el funcionamiento del Estado, es la intensificación del fenómeno de la corrupción. Sin ninguna duda se equivocaría aquel que piense que este fenómeno es algo completamente nuevo y que la manifestación creciente de este fenómeno es la afirmación del decaimiento de las tradiciones antes no conocido y de una “espectacular” desvalorización de las leyes en vigor. Ya desde hace siglos, la corrupción, en cierto modo, como el reflejo natural de la inclinación de sacar provecho del puesto que se ocupa o de la función que se cumple, continúa presente en la vida de cualquier sociedad. Incluso ejemplos de la historia lejana indican claramente que desde hace siglos el problema de la corrupción era un serio peligro para el funcionamiento de cada Estado. Por desgracia hasta las mejores regulaciones legales en este campo, por naturaleza misma no llegan hasta las causas y lo más que hacen es unicamente limitar los efectos de este fenómeno. Probablemente no es efecto casual que con particular intensidad tenemos relación con este fenómeno en los momentos de la transformación del sistema, tal como se manifiesta actualmente en Polonia – lo que facilita la transferencia de enormes medios del Estado al sector privado. En este orden de ideas, el objetivo fundamental de la lucha contra el cohecho tiene que ser tomado en cuenta en la sede de la defensa del ordenamiento constitucional. El conocimiento por los hombres de derecho de la transcendencia de este asunto no surte sin embargo - hasta ahora - ningún efecto concreto en el sentido de anclar en las cartas magnas polacas los preceptos específicos sobre el particular. En el máximo texto jurídico de esta índole en el cual se fijan los principios fundamentales del funcionamiento y organización de los autoridades públicas centrales y locales del Estado es difícil incluir al propio tiempo las estipulaciones dirigidas a reprimir este fenómeno negativo. No obstante, una serie de normas de la Constitución de la República de Polonia de 1997 apuntan, al menos indirectamente, a la necesidad de eliminar todas las manifestaciones del delito en cuestión. Ya en el Preámbulo a la Ley Fundamental polaca se puede leer que su establecimiento esta encaminado a asegurar la diligencia y la eficiencia en el trabajo de los órganos públicos. A los fines del castigo del soborno favorece sin duda alguna el derecho de los ciudadanos de recibir la información sobre la actividad de los órganos

* Profesor, doctor Jacek Giezek, Facultad de Derecho, Administración y

Economía, Universidad de Wrocław (Polonia).

I. NOTAS DE INTRODUCCIÓN

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del poder público y de las personas que ejercen las funciones publicas. Este derecho abarca también el derecho de recabar los datos sobre la acción de los órganos del autogobierno económico y profesional, así como de otras personas y entidades organizativas, bajo la condición que ellas cumplen las tares del poder público y manejan los bienes comunales o pertenecientes al erario del Estado. Es de notar que la principal arma para combatir el cohecho no la puede contener el Estatuto Supremo del Estado a pesar de nuestros anhelos sinceros - aunque a veces ingenuos – que el conjunto de sus principios institucionales sean eficaces para oponerse a este. Por eso, el papel más importante en la lucha contra la corrupción en sus más diversas formas cabe al derecho penal. Sus disposiciones legales que definen las pautas de los comportamientos, acompañados de los castigos concretos para los casos de su violación pueden contribuir a la disminución de esta plaga del mundo político de hoy. Desde hace ya un tiempo considerable la sociedad evalúa al poder administrativo, tanto a nivel estatal como municipal, como ineficaz, excesivamente politizado y por ello enfocado a la realización de intereses particulares a costa de los intereses del Estado. El modo de su funcionamiento se caracteriza por la debilidad de los mecanismos de ejecución de la responsabilidad por el comportamiento tanto de los políticos como de los funcionarios, lo cual favorece a la generación de conductas corruptivas. Una parte signifcativa de la economía continúa aún en manos del Estado o de la administración municipal, lo cual provoca que la gestión de muchas decisiones importantes de gran peso material, tanto para empresa privada como para los ciudadanos en general, reposan en dichos funcionarios. Otro problema importante es el financiamiento insuficiente de los presupuestos, lo cual con frecuencia testimonia el déficit o el bajo nivel de los servcios a la mayoria de la ciudadania. Tal situación provoca que los ciudadanos con frecuencia, para obtener algún servicio de un mejor nivel, le ofrezcan a las personas que ejercen alguna función pública ventajas indebidas. Todos estos hechos y procesos que tienen lugar en la sociedad polaca favorecen la extensión y la evolución de la corrupción, la cual – y no se debe de olvidar – tampoco fue ajena al sistema que reino en Polonia hasta el ańo 1990. Las dimensiones reales de la corrupción no son todavia conocidas ya que la venalidad es un acto penado, el cual se comete en el marco de una configuración específica, cuyo resultado no es de fácil percepción y con mucha frecuencia rigurosamente ocultado. Los intereses peculiares entre el que soborna y el que recibe el beneficio provocan que ambos no estén interesados en que ese proceder salga a luz del día. Facilmente se puede observar que con bastante frecuencia los casos de corrupción salen a flote en el momento cuando una de las partes involucradas no cumple con lo que se ha comprometido. Es evidente que en la lucha contra las diferentes formas de corrupción el derecho penal cumple un importante papel. La formulación apropiada de los códigos que establecen el ejemplo de las conductas concebidas como las adecuadas desde el punto de vista

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de las estructuras estatales existentes, puede contribuir a la reducción de la escala de este fenómeno. Igualmente se debe de poner atención que los requisitos establecidos para la integración de Polonia con las estructuras europeas, imponen la creación de instrumentos efectivos para combatir la corrupción. En el paquete previo al acceso a la Unión Euroepa que se refiere a la lucha contra el crimen organizado de fecha 28 de mayo de 1998, firmado entre los países de la Unión Europea y los países de Europa Central y Oriental que aspiran a ser miembros de esa organización, Polonia se comprometió a la creación de las bases legales para combatir la corrupción y a su introducción efectiva. La cooperación internacional cuyo objetivo es combatir el soborno, puede influir positivamente en el aumento de la revelación de este tipo de delincuencia en Polonia. En junio del ańo pasado la legislación polaca realizó cambios sustanciales del código penal en la esfera de los reglamentos que se refieren a la lucha contra la corrupción e introdujo una serie de regulaciones que antes no eran conocidas en el derecho polaco1. Sobre todo, aparecieron nuevos puntos de vista, en los cuales se aborda la lucha contra la corrupción. Hoy día no se limita unicamente a las actividades de las instituciones estatales o autónomas, sino también comprenden: la corrupción en sector de actividades económicas; la corrupción en los deportes; la corrupción electoral.

Se emprendió igualmente la prueba de romper los lazos naturales que unen a los sobornadores y a los corruptos, introduciendo para ello las regulaciones apropiadas que garantizan la impunidad a los primeros en el caso cuando estos revelan a los órganos judiciales el hecho de que se ha cometido un delito (el llamado arrepentimiento activo). La verdadera extensión de la delincuencia corruptiva no se conoce puesto que – debido a las situaciones en las cuales se cometen los cohechos – ellos pertenecen a los crímenes mas difíciles a descubrir y fuertemente ocultados. Un enlace peculiar de los intereses liga el sobornador con la persona sobornada hace que este hecho no salga a la luz publica. Es fácil comprobar que los asuntos conectados con el cohecho se descubren, la mayoría de las veces, en el momento cuando una parte no cumple con la palabra dada. El legislador polaco emprendió una tentativa para romper esta interacción natural que une a los sobornadores con los sobornados introduciendo las normativas que garantizan la impunidad de los primeros cuando al conocimiento de los órganos llamados a efectuar las diligencias judiciales correspondientes llegue el hecho delictivo de marras.

1 Ustawa z dnia 13.06.2003 roku (Dz.U. nr 111, poz. 111). Ley del día

13.06.2003, la cual entró en vigor el día 1 de Julio de 2003. Esta ley se conoce ya en la literatura como la ley anticorruptiva.

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1. La venalidad y el soborno En el artículo 228 del código penal polaco se define que el delito llamado corrupción pasiva (venalidad) está dirigido contra el desinterés de personas que son funcionarios públicos, considerado como la premisa básica e imprescindeble para el funcionamiento correcto de las instituciones estatales y autónomas. El bien, objeto del ataque por causante, es también la confianza de los ciudadanos con respecto a las autoridades, en particular, la confianza de que las instituciones estatales y autónomas en el proceso de la toma de decisiones se rigen exclusivamente de acuerdo con las leyes en vigor2. La corrupción pasiva tiene lugar cuando la persona que ejerce una función pública recibe algún beneficio material o personal, o bien una promesa. El autor de tal delito está sujeto a una pena de prisión de 6 meses a 8 ańos. El delito de corrupción pasiva puede igualmente ser cometido de modo calificado, y en ello, los aspectos calificadores (conocidos como aquellos que influyen en el aumento de la responsabilidad penal del autor) que tienen lugar en las siguientes circunstancias; recibo de beneficio material o personal, o bien una promesa por

mantener una conducta que constitiuye una violación a los reglamentos de la ley;

condicionar la ejecución de ciertas tareas oficiales si se recibe por ello algún beneficio material (económico), personal o una promesa;

demandar el recibo de beneficios materiales o personales; recibo de beneficios materiales de un valor considerable3.

El autor de un delito de corrupción pasiva es también aquel, que en relación a la función pública que cumple en un estado extranjero o en alguna organización internacional, recibe beneficio material o personal o bien su promesa. El delito de corrupción pasiva en todas sus formas de manifestación es un delito individual, es decir, aquel que puede ser cometido por una persona que ejerce alguna función pública. La definición del concepto “persona que ejerce la función pública” permite dar respuesta a la pregunta, quién puede convertirse en autor de un delito de venalidad. Tal persona – en concordancia con la definición legal contenida en el código penal (art. 115 § 19) puede ser un funcionario público, un miembro de alguna entidad autónoma, una persona empleada en alguna unidad organizativa que disponga de bienes

2 O. Górniok, Kodeks Karny. Cześć szczególna. Tom II. Komentarz,

Warszawa 2004, s. 49 in. 3 El beneficio material de un valor considerable es objeto de calificación. El

legislador no lo establece con una cuota concreta. Al consultar adicionalmente los reglamentos que definen el valor de un dańo considerable, los cuales en cierto sentido son el reflejo de lo que tiene lugar en el otro lado del beneficio, se puede aceptar que la califcación se inicia a partir de veinte veces el sueldo mensual mínimo. Eso calculado en dólares sería una cuota aproximada de 45.000 USD.

II. LA CORRUPCIÓN EN LAS ACTIVIDADES DE LAS INSTITUCIONES ESTATALES Y AUTONÓMAS

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públicos, al menos que ejecute funciones meramente de servicios, y también otras personas cuyos derechos y obligaciones en la esfera de la actividad pública estén determinados o reconocidos por la ley o bien son valederos para la República de Polonia en el marco de un tratado internacional. El concepto “funcionario público” quedo definido por el legislador en el art. 115 § 13 del código penal. En concordancia con este reglamento, funcionario público es: 1. el Presidente de la República de Polonia, 2. el diputado, el senador, el consejero, 3. el juez, el miembro del jurado, el notario, el embargador, el

inspector judicial, personas que dictaminan sobre asuntos de infracciones o en los órganos disciplinarios y que actúan conforme a la ley,

4. la persona que es empleada de la administración gubernamental, de otro órgano del Estado o de un gobierno territorial, al menos que ejecute funciones meramente de servicios, y también otras personas que por su trabajo tienen derecho a tomar decisiones administrativas,

5. la persona que es empleada de un órgano de control estatal o de un órgano de control de un gobierno territorial, al menos que ejecute funciones meramente de servicios,

6. la persona que ocupa un puesto directivo en otra institución estatal,

7. el funcionario de un órgano creado para la seguridad pública o el funcionario de prisiones,

8. la persona en función de alta militar. En el artículo 115 §19 del código penal, junto a la categoría colectiva de funcionario público se menciona también a los miembros de cada gobierno territorial, como personas que cumplen una función pública. En tal amplia formulación entran en cuenta por lo menos dos grupos de sujetos que basicamente se diferencian, a saber: los miembros de los órganos de los gobiernos territoriales (poderes locales) y los miembros de los órganos de los autogobiernos profesionales. Los autogobiernos profesionales son muy amplios y variados. Sin pretender agotar el número de sus diferentes formas, se debe seńalar el autogobierno que funciona en tales grupos profesionales, tales como: jueces, abogados, consejeros jurídicos, notarios, embargadores judiciales, inspectores judiciales, peritos en revisiones, portavoces de patentes, médicos, cooperativistas, agricultores y también aquellos que no forman, senso stricto, autogobierno profesional – alumnos, estudiantes. En cada uno de los autogobiernos mencionados funcionan diferentes tipos de órganos, cuya enumeración incluso sintética, sobre pasa los marcos del presente trabajo. La persona que cumple una función pública es también la persona empleada en una entidad que dispone de medios públicos, al menos que ejecute actividades meramente de servicios, por ejemplo la barrendera, el mensajero. Al definir a la persona que ejerce función

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pública mediante el seńalamiento de las actividades ejecutadas por el empleador y consistentes en la disposición de medios públicos, el legislador claramente se refiere a la configuración, en los últimos ańos, de la línea de jurisprudencia del Tribunal Supremo. Y así por ejemplo, en la resolución de marzo del 2002 el Tribunal Supremo, formado por 7 personas se expresó, que en ciertas situaciones la función pública en el entendimiento del art. 228 del código penal polaco, la puede cumplir el presidente de una cooperativa de vivienda y que esto tiene lugar cuando ejerce él funciones relacionadas con la disposición de medios públicos. Por su parte, en la resolución del Tribunal Supremo de junio del ańo 2001 se expresó la opinión de que el médico jefe de una sección en un establecimiento de salúd pública, cumple una función pública si está tanto relacionada con la administración como con la actividad de prestar servicios de salud, financiados con medios públicos. Una particular atención reclama la posición del Tribunal Supremo, expresada en la resolución de octubre de 2001, en la cual “la función pública” también atańe a los directores de las empresas estatales. Sobre la base del estado de derecho en vigor merece presentar la explicación del concepto de “disposición de medios públicos”. La expresión “medios públicos” y “disposición” probablemente muy pronto serán objeto de su presentación al Tribunal Supremo para que éste solucione sobre el problema legal en lo que concierne a su significado en el contexto de los reglamentos penales. Para establecer el término “medios públicos” pueden ser útiles los reglamentos de la ley sobre las finanzas públicas. En esta ley se emplea el concepto de medios públicos con una significación colectiva, que se diferencian desde el punto de vista legal de los ingresos y los beneficios acumulados en el presupuesto estatal y en los presupuestos de las unidades de los autogobiernos territoriales contemplados en los planes financieros de las unidades incluidas en el sector de las finanzas públicas. Las finanzas públicas cuyos elementos son los medios públicos y la disposición de los mismos, constituyen un conjunto de cosas relacionadas con la acumulación y distribución de dinero por intermedio de los órganos de poder público vinculados con la ejecución de sus funciones. El campo y la estructura de las finanzas públicas dependen pues del tipo de Estado y de la economía. En el Estado de tipo socialista el campo de las finanzas públicas fue muy amplio – ya que basándose en la socialización de los medios de producción – éste tomó la responsabilidad de la configuración de las funciones económicas, sociales y administrativas. De aquí se desprende que el objeto de las finanzas públicas abarcaba igualmente las finanzas de las empresas socializadas, las finanzas de los bancos y de los seguros estatales. En cambio en la economía de mercado las finanzas públicas son únicamente una parte del todo de las finanzas estatales. Estas no abarcan las finanzas de las empresas, de los bancos y de los seguros aunque la actividad de poder del estado también afecta a estos sujetos. Estos a su vez constituyen el sujeto principal de ingresos y de los gastos de redistribución del estado. Unicamente un grupo reducido de empresas estatales, bancos e instituciones de seguros crean los ingresos y los gastos primarios y

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de emisión, pero a pesar de ello, estos sujetos no se incluyen en las unidades del sector de finanzas públicas4. Como persona que ejerce una función pública, en el entendimiento del art. 115 § 19 del código penal, el legislador seńala también a la persona cuyos derechos y obligaciones en el límite de la actividad pública son establecidos por la ley o que por tratados internacionales son obligatorios para Polonia5. En el contexto de esta formulación se debe considerar, sobre todo, el concepto de “actividad pública”, puesto que esto designa, en el primer orden, un círculo de sujetos que pueden ser vulnerables a la corrupción. Aplicando la interpretación de la lengua podríamos decir que la actividad pública es una acción que sirve a la sociedad, destinada y accesible a todos y que en resultado – es general, social y no privada. Tan amplio enfoque no puede sin embargo conducir a la identificación de la actividad pública con cualquier actividad profesional. Sería relativamente fácil seńalar, por ejemplo, la prestación de cualesquiera tipo de servicios que por su naturaleza constituyen una actividad que sirven a la sociedad y que están dirigidos a un círculo ilimitado de receptores de servicios. La accesibilidad a la prestación de servicios no puede tampoco prejuzgar que el ejecutor se convierte en sujeto que realiza una actividad pública. En caso contrario, casi todos los artesanos (por ej. el zapatero, el sastre o el cocinero) harian precisamente este tipo de actividad. La actividad pública será con toda seguridad, por lo menos, parte de la llamada administración pública. En este marco se diferencian la actividad de los órganos de administración hacia el “interior” y la actividad hacia el “exterior” de la estructura administrativa. La actividad exterior consiste en la ejecución de tareas públicas y la realización de su competencia. En la interpretación clásica las tareas públicas de los órganos de la administración pública, determinadas de otra manera como obligaciones legales de dichos órganos, se realizan para la materialización de los derechos subjetivos de los ciudadanos6. Incluso ante tan extensa formulación de las mencionadas tareas de la actividad pública, pareciera ésta ser una concepción aún más amplia7.

4 C. Kosikowski, Finanse publiczne. Komentarz, Warszawa 2003, s.52. 5 Analizando la relación que tiene lugar en el campo del significado del

concepto “ejercicio de funciones públicas” – “actividad pública”, se puede arriesgar con la afirmación de que el primero de ellos por completo abarca al segundo. La connotación en que ambos conceptos por lo general aparecen, sugieren pues que cada ejecución de una función pública es una actividad pública, pero que no cada tipo de actividad se puede ligar con dicha función.

6 Ver A. Błaś, Administracja publiczna w obliczu globalizacji, (w:) Przegląd Prawa i Administracji, Tom L, Wrocław 2002, s. 66.

7 Sin temor de cometer error se puede pues asumir que la realización de cada una de las tareas públicas en el significado arriba seńalado, es la manifestación de la actividad pública, pero que no cada tipo de esta actividad debe significar la realización de una tarea pública. En el plano lógico el análisis de ambos conceptos conllevan pues, a la conclusión de que el primero de estos conceptos (tareas públicas), que por su alcance más limitado, se incluye por entero en el segundo (actividad pública),

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Ella no se limita, con toda seguridad, únicamente a la administración pública. De aquí que al grupo de personas que ejercen funciones públicas se incluye, por ejemplo, a los catedráticos universitarios dentro del marco de los derechos que se le han otorgado para examinar a los estudiantes o el médico que tiene derecho a extender certificados de incapacidad para que el paciente no asista al trabajo. Los derechos y obligaciones realizados por estas personas deben de tener en este caso carácter público-legal. Ese mismo maestro o el médico funcionan también en el marco del derecho privado, dando clases privadas o prestando diariamente servicios médicos en su clínica. En este caso entonces ninguna de las personas mencionadas cumple una función pública y, en ello, recibiendo remuneraciones materiales no comete el delito de corrupción. Entre los acuerdos internacionales que obligan a Polonia se seńala al círculo de sujetos cuyos derechos y obligaciones quedan comprendidos en la actividad pública. Uno de estos acuerdos es la Convención para combatir la corrupción de los funcionarios de la Comunidad Europea y de los funcionarios de los Estados Miembros de la Unión Europea del día 27 de mayo de 1997, elaborada sobre la base del Tratado de la Unión Europea (art. 3, inciso 2 pt. C)8. La esencia de cualesquiera delitos corruptivos es el traspaso y el recibo de una ventaja determinada o bien sus promesas, las cuales pueden tener forma material o inmaterial. El beneficio económico lo constituye cualquier bien que está en condiciones de satisfacer una necesidad concreta y su valor se puede expresar en dinero. Sobre una ventaja tal se habla cuando ésta puede –aunque sea temporalmente– mejorar la situación económica de una persona definida. Esta consiste en el aumento de los activos o la diminución de los pasivos, o sea que se puede manifestar en el aumento de bienes, en eludir pérdidas o en la disminución de cargas económicas. En el contexto del delito corruptivo el beneficio económico o la ventaja personal puede adquirir diferentes formas específicas. En el dictamen del Tribunal Supremo quedo expresado el punto de vista de que por ejemplo un préstamo puede constituir una forma solapada de soborno y puede constituir un beneficio económico bajo la condición de que éste fue realizado con dicho carácter y con esa intención fue extendido y aceptado. Estas formas de corrupción también pueden ser los contratos que se firman para la ejecución de determinadas actividades (por ej.: opiniones, peritajes, conferencias) en condiciones privilegiadas para las personas que ejercen funciones públicas, las

quedando en la misma relación de subordinación (secundario). La situación parecerá diferente cuando la actividad pública la quisiéramos limitar a la esfera económica. Es difícil imaginarse que la actividad precisamente en esta esfera podría significar otra cosa diferente que la realización de las tareas públicas en el significado arriba presentado. Ya que los órganos de la administración pública no emprenden actividad económica por las mismas razones que motivan a otro sujeto (empresa), sino que lo hacen precisamente para poder cumplir con sus obligaciones en el campo de la satisfacción de las necesidades de los ciudadanos.

8 Ver a O.Górniok, Komentarz / w:/ Dokumenty Karne, Prawo Wspólnot Europejskich a Prawo Polskie, Warszawa 2000. s. 243 i n.

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cuales de manera deslumbrante se alejan del valor de dichos servicios y cuya intención es el enriquecimiento de dichas personas. Sobre el fondo del delito de la corrupción se debate desde hace muchos ańos. Este constituye un problema que linda entre el beneficio económico y que se manifiesta como un distintivo de este delito, y por otro lado, con las llamadas propinas. En el lenguaje común la “propina” es un suplemento de dinero que por costumbre se otorga por un servicio. El asunto consiste en que los límites entre la propina que es admisible y el soborno inaceptable no son fáciles de precisar y cada caso puede ser examinado de manera individual. Esta no es una tarea fácil, ya que por un lado no se puede sancionar el soborno camuflado ya sea este activo o pasivo, por otro lado, hay que tener mucho cuidado con las evaluaciones precipitadas y simplificadas y no causar dańos a un círculo dado o a sus respectivos representantes9. El criterio que con mayor frecuencia se propone para diferenciar al soborno de la propina es el rango de la persona a la que se le entrega el beneficio. En tanto que el hecho de recibir propinas por los meseros, guardarropas, choferes o por otros empleados de bajo nivel no es considerado como un delito, ya en el caso de recibir propinas por empleados de alto nivel, sobre todo, por aquellos que representan a la empresa (institución) en el exterior puede esto ya resultar como un delito. No obstante provoca cierta reserva el criterio sobre la magnitud del beneficio, a la vista de entregar, algunas veces, propinas grandes y pequeños sobornos. Dificultades peculiares se presentan en la prueba de definir el concepto de “beneficio personal”. Sobre todo el carácter inmesurable del beneficio (ventaja) dificulta la determinación de su esencia. Se presenta entonces la pregunta, si sobre su existencia deciden las evaluaciones objetivas o más bien las necesidades subjetivas del que recibe o exige el beneficio. La literatura polaca sobre el tema se pronuncia por el carácter objetivo del beneficio, afirmando entre otros, que el beneficio personal puede ser percibido como una ventaja en los ojos de una persona corriente. De aquí pues, que una invitación para escuchar un concierto de algún pianista famoso constituye únicamente un placer y no un beneficio personal, ya que eso representa una ventaja exclusiva para el músico. El delito que corresponde a la corrupción pasiva o venalidad es la llamada corrupción activa, conocido de otra manera como soborno. Este delito lo comete aquel que da o promete dar un beneficio económico o personal a un empleado que ejerce una función pública relacionada con la ejecución de dicha función. El autor de dicho delito está sujeto a pena de prisión entre 6 meses y 8 ańos. El delito de soborno puede igualmente ser cometido en diferentes formas calificadas (las conocidas como generadoras de severa pena de responsabilidad), y en ello el agravamiento de la responsabilidad tiene lugar entonces cuando:

9 Por. M. Surkont, Łapownictwo, Warszawa 1999, s. 122 i n.

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el sobornador quiere inclinar a la persona que ejerce una función pública a que ésta infrinja los reglamentos de la ley;

el sobornador entrega beneficio a cambio de que se viole la ley; el sobornador concede o promete dar un beneficio económico

de un valor considerable. La concesión de ventajas abarca cualesquiera formas de entrega directa o indirecta de beneficios económicos o personales al individuo que ejerce una función pública. La manera de conceder el beneficio depende de la forma que éste tenga y es altamente variado, apropiado a las necesidades del sobornado y al objetivo que dicho beneficio ha de satisfacer, en muchos de los casos, camufla la esencia de la transferencia creando a su alrededor la apariencia de legalidad. La promesa de otorgar un beneficio es empero presentada por el sobornador mediante una declaración, la cual debe ser concretizada unicamente en ese grado para que quede claro cual es su carácter, el valor del beneficio y la intención de su concesión. 2. La protección pagada La protección pagada la perpetúa aquel que alega que debido a sus influencias en las instituciones estatales o autónomas y en organizaciones internacionales – se hace cargo de ser intermediario para la solución del algún asunto a cambio de obtener por ello un beneficio económico o personal, o bien una promesa de éste. Aquí el delito lo comete también aquel que provoca la convicción de otra persona o afirma la convicción de esa persona de que posee tales influencias, aunque en la realidad así no sea10. El delito de la protección pagada atenta contra el funcionamiento correcto de las instituciones estatales y autónomas, perjudicando su imagén ante los ojos de la sociedad. Es más que evidente el hecho de que hacer mención – clara o sobre entendida – de que se tiene influencia en las instituciones y en relación con ello recibir una remuneración por parte de la persona interesada en que se le arregle algún asunto que de manera muy clara infringe el ordén público. Esto puede provocar que en la sociedad se configure la peligrosa opinión sobre la posibilidad de arreglar asuntos a cambio de dinero, es decir pues, en contra de los principios establecidos por la ley. Para la existencia del delito no tiene significación si la persona alega tener de hecho influencia en la administración y en otras instituciones públicas y si tiene intención de utilizarlas. Solo el mismo hecho de aludir, aunque el autor no tenga ninguna posibilidad de influir en los

10 El cargo de haber cometido precisamente ese delito fue imputado en uno

de los más grandes escándalos de corrupción que ha tenido lugar en Polonia, conocido como el “Caso Rywin”. Al consorcio de prensa que publica el periódico más popular en Polonia, “Gazeta Wyborcza”, el autor del negocio sucio le propuso que a cambio de recibir 17 millones de dólares por su intermediación a los niveles más altos del gobierno, para que éstos hagan tales cambios en la ley sobre los medios de comunicación y de esa manera el consorcio de Gazeta Wyborcza pudiera comprar uno de los canales de televisión de escala nacional.

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fucionarios – es un atentado contra la autoridad del poder estatal y los poderes autónomos. La segunda etapa de la protección pagada la constituye el concepto de intermediario en el arreglo de asuntos a cambio de un beneficio económico o personal o bien su promesa. El asunto en donde el actor va a ser el intermediario, no tiene que consistir en un arreglo en alguna institución en la cual ciertamente tiene o dice poseer influencia, incluso, en general, no tiene ni que existir. El autor puede provocar la convicción de que la administración o la institución se ocupa del asunto (por ejemplo: tiene la intención de realizar un control o que ya inició procedimiento penal). La protección pagada la comete también aquel que concede u ofrece otorgar un beneficio económico a cambio de intermediar en el arreglo de asuntos en las instituciones estatales o autónomas o bien en las organizaciones internacionales, en donde la mediación ha de consistir en ejercer presión ilícita en la decisión de la persona que cumple una función pública. Sobre el autor de tal delito puede recaer la pena de presión comprendida entre 6 meses y ocho ańos. La corrupción en el sector económico privado es un fenómeno conocido desde hace mucho tiempo, no obstante únicamente en junio del ańo 2003 la legislación polaca decidió sobre su criminalidad. Tal decisión fue basada por diferentes puntos de vista, sobre todo, se puso atención al hecho de que en nuestro país se ha observado una intensificación de la actividad económica acompańada del aumento de fenómenos patológicos en formas de corrupción de los cuadros directivos (managers). El carácter objetivo y negativo del fenómeno descrito y su gran potencialidad para perjudicar el correcto desarrollo de las relaciones económicas, exige la aplicación de medios especialmente dolorosos, previstos en el derecho penal. Se ha indicado igualmente sobre la necesidad de nivelar el status legal de los cuadros directivos que cumplen funciones públicas (por ejemplo, de los representantes del Tesoro del Estado), los cuales hasta ahora respondían sobre la base de los reglamentos referentes a la corrupción en las actividades de las instituciones estatales y autónomas, con el grado de responsabilidad de los cuadros directivos que administran capital privado y cuya venalidad no era penable a pesar de que sus consecuencias negativas para la sociedad son comparables con los efectos de la corrupción en el movimiento de los bienes del sector público. El combate de este tipo de comportamientos constituye también la realización de las obligaciones internacionales de Polonia, que emanan por el ingreso a la Unión Europea (Convención Jurídico-Penal del Consejo Europeo sobre la Corrupción del día 27 de enero de 1999, Directivas de Acción Común de fecha 22 de diciembre de 1998 referentes a la lucha contra la corrupción en el sector privado). La criminalidad de la corrupción en las actividades económicas (del sector privado) es una tarea extraordinariamente difícil. Ella exige pues, que hay que apartarse del régimen del derecho público y a la

III. LA CORRUPCIÓN EN EL SECTOR

ECONÓMICO

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vez tomar en cuenta la naturaleza de las relaciones con carácter jurídico civil, en la cuales a sabiendas funciona el principio de libre contrato (lex contractus). Al criminalizar a la corrupción en esta esfera de debería también recordar la libertad de la actividad económica garantizada por la Constitución, cuya limitación es admisible únicamente en intereses públicos importantes. La reproducción mecánica de los esquemas de acuerdo a los cuales se construyen los delitos de corrupción en el sector público legal sería sin duda alguna un error evidente. Resultaría, por ejemplo, en castigar a una vendedora por el hecho de que un cliente en manifestación de agradecimiento por las tareas que cumple diariamente le pagara una cuota superior a la que le corresponde por haber recibido un servicio amable. De acuerdo con la regulación legal adoptada en el código penal polaco, la corrupción en la esfera económica la perpetua aquel que cumpliendo con una función directiva en una entidad organizativa que se ocupa de actividad económica o que tiene, por el puesto que ocupa, una influencia decisiva en la toma de decisiones en las actividades relacionadas con dicha institución – recibiendo por ello un beneficio económico o personal o bien su promesa a cambio de: a. proceder con una conducta que pueda crear dańos materiales a

la entidad, b. la llamada competencia deshonesta, c. una acción de preferencia inadmisible a favor de un comprador

o un receptor de una mercancía, de un servicio o de una prestación.

El autor de tal delito puede también ser –por un lado– una persona que cumple una función determinada en una unidad que se ocupa de actividades económicas (por ejemplo, miembro del consejo de administración, director) o que pueda tener una influencia real en la toma de decisiones relacionadas con las actividades de dicha identidad. Por el otro lado el delito lo comete también aquel, él cual, en la situación arriba descrita concede u ofrece otorgar beneficio material o personal. El comportamiento que puede, pero que no siempre debe provocar dańo material al sistema matriz de la empresa es, por ejemplo, la firma de un contrato desventajoso a cambio de obtener un beneficio económico o personal, y cuya realización no garantiza el alcance de tales ganancias como las que se podrían obtener mediante la firma de un contrato en condiciones normales, exentas de corrupción. El daño comprende no solamente la pérdida efectiva (damnum emergens), sino también la privación del lucro (lucrum cessans). La manifestación del dańo no es sin embargo condición de incurrir en delito, puesto que es suficiente la posibilidad de su aparición, es decir, el dańo potencial provocado por el comportamiento corrupto de un representante de la empresa. La acción de la competencia deshonesta que puede constituir una de las actuaciones tomadas a cambio de un beneficio económico o personal tiene en el sistema del derecho polaco su definición legal.

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Tal acto, de acuerdo con la ley para combatir la competencia deshonesta - es la actuación en contra de la ley o contra las buenas costumbres, si ésta amenaza o viola el interés de otro empresario o cliente. Actos de competencia deshonesta son en general los siguientes: hacer entrar en error la marca de la empresa, el señalamiento falso o engañoso del origen geográfico de las

mercancías o de los servicios, la violación de los secretos de la empresa, la instigación a la anulación o al no cumplimiento de un

contrato, la imitación de productos, la imputación o elogios deshonestos, el impedimento de acceso al mercado, el soborno de una persona que ejerce una función pública, la publicidad deshonesta o prohibida, la organización del sistema conocido como la venta de

avalancha. Vale observar que el representante de una empresa que emprende una de las conductas arriba enumeradas infringe los principios de la competencia honesta, lo cual –en si mismo– es un acto prohibido y que al mismo tiempo –acepta a cambio de ello beneficios materiales o personales– cae en un delito de corrupción económica. El acto preferencial inadmisible, considerado como una conducta de “prestaciones recíprocas” de un representante corrupto de una empresa significa el desacuerdo con los principios en vigor de privilegiar a su contratante (el así llamado comprador o consignatario de la mercancía, del servicio o de la prestación). Tanto el autor que recibe el beneficio o su promesa, como el hechor que otorga dicho beneficio – son objeto de pena de prisión de 3 meses a 5 años. Si con su acción el autor que recibe la ventaja (beneficio) genera al sujeto económico dańos materiales considerables11, éste queda sujeto a una responsabilidad severa en los límites de 6 meses a 8 ańos de prisión. Las conductas de criminalidad en los deportes abarcan el llamado deporte profesional, el cual –en concordancia con la ley sobre la actividad económica en Polonia y con la ley sobre la cultura física– constituye una actividad económica. De aquí se desprende pues, que la corrupción en los deportes ha sido clasificada entre los delitos contra la actividad económica. El legislador decidió sancionar las regulaciones legal-penales en esta materia como consecuencia del aumento, cada vez más frecuente, de conductas deshonestas, las cuales –ejercen influencia en los resultados de las competencias deportivas– deformando la idea del deporte como tal. Seguramente

11 El término, “dańo material considerable” está definido en las leyes del

Código Penal Polaco. Calculado en dólares es aproximadamente de 45.000 USD.

IV. LA CORRUPCIÓN EN LOS DEPORTES

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no es esto una cosa nueva, pero el problema se ha ido convirtiendo en algo sumamente peligroso cuando las competencias deportivas no conducen a la rivalidad noble, sino que deben garantizar a los participantes y a los organizadores cuantiosas ganancias financieras. Es entonces cuando surge la tentación que para obtener esas ganancias se tiene que influir en el resultado de la rivalidad deportiva. El deporte profesional –en consideración al dinámico desarrollo de los medios de comunicación y al incremento del bienestar de la sociedad– constituye un elemento muy importante de la vida pública. De aquí que la necesidad de eliminar la corrupción en esta esfera es evidente, como lo es en el caso del funcionamiento de las instituciones públicas. Esto también está relacionado con el hecho de que cada vez más personas, sobre todo, la juventud toma el ejemplo de estas actuaciones de la vida deportiva. La introducción del código penal referente a la corrupción en el deporte es un resultado indirecto de la aceptación por Polonia de las obligaciones de establecer reglamentos anticorruptivos relacionados con el ingreso a la Unión Europea. La tutela penal-legal de las competencias deportivas es posible gracias a la cada vez más amplia y profunda regulación legal de las competencias deportivas profesionales y a la relación formal de éstas con la actividad económica. Los campeonatos deportivos profesionales son competencias enmarcadas en el deporte profesional, el cual es un tipo de deporte record, practicado con fines de ganancias. El deporte de competición es en cambio una actividad humana, voluntaria y que por medio de la rivalidad se obtienen los resultados deportivos máximos. El autor del delito lo puede ser el organizador de competencias deportivas profesionales o bien su participante. El status de organizador le corresponde a cualquiera que cumpla con los requisitos establecidos por la ley de cultura física. El participante es en cambio el deportista, el entrenador, el capitán del equipo y también el árbitro deportivo. El autor (es decir, el organizador o el participante) comete un delito cuando recibe un beneficio económico o personal o bien la promesa de dicha ventaja, obrando así a cambio de un comportamiento deshonesto que pueda tener influencia en el resultado de las competencias deportivas. La evaluación en lo que concierne a la honestidad de las competencias deportivas se deben basar en los reglamentos que gobiernan la organización o los derechos de una disciplina deportiva dada y, en los principios de ética generalmente aceptados, vinculados con la realización de las aficiones y pasiones de la persona a través de la competición. La deshonestidad de “prestaciones recíprocas”, es decir, la conducta que en cualquier forma influya en el resultado de las competencias deportivas determina, en este caso, el límite inferior de la ilegalidad, arriba de la cual ya no hay un deporte verdadero. Vale agregar que el autor corruptor en el deporte es aquella persona, la cual en la situación arriba descrita, otorga o promete dar un beneficio económico.

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La construcción de este delito se apoya básicamente en los tipos clásicos de venalidad. Sin embargo ella no constituye la repetición mecánica de tales construcciones y el elemento básico que diferencia el soborno clásico del soborno deportivo, concebido como un comportamiento deshonesto, que puede influir en el resultado de las competiciones deportivas profesionales. El organizador corrupto o el participante de un encuentro deportivo están sujetos a pena de prisión comprendida entre 3 meses hasta 5 ańos. La misma pena puede recaer sobre la persona que otorga u ofrece dar beneficios al organizador o al participante de las competencias deportivas. La llamada corrupción electoral ha sido definida como una de las formas más propagadas de la depravación ciudadana. Tanto el soborno como la venalidad, es decir, el acto individual activo o pasivo de introducir insinceridad en la votación, el cual a pesar de cierta semejanza, se diferencia significativamente del soborno y la venalidad de los empleados públicos. Tampoco puede ser tratada de la misma manera. En consideración a la heterogeneidad de las relaciones secundarias posibles, incluso de bienes, entre él que compra los votos y los que lo venden, la simulación del delito es mucho más fácil y establecer el carácter delictivo de la relación es muy difícil. El contenido delictivo del negocio es evidentemente el modo de votar (eventualmente abstenerse), es decir, dar el voto de la manera acordada o bien no votar del todo. Tal acuerdo es un delito en consideración al carácter público-legal de la votación y de su significado objetivo en la vida pública. El solo hecho de concertar un acuerdo de este tipo, independientemente de cómo éste sea ejecutado, somete a dudas el resultado final de las votaciones desde el punto de vista de su sinceridad. Esto ya puede considerarse como la base suficiente para la aplicación de una represión penal. Un comportamiento particularmente inadmisible, catalogado como corrupción electoral, se puede observar en las votaciones llevadas a cabo en condiciones de insinceridad. Por lo tanto no se puede confiar en ellas como un factor básico para tan importante decisión social general y que emana directamente de los resultados del sufragio. Una cosa es evidente, que los electores –al tomar la decisión en lo que se refiere a la forma de emitir su voto– se guían por diferentes motivos y preferencias. Se guían también por algún interés personal, el cual sin embargo, está relacionado con el interés general social a través de ese y no de otra solución electoral (por ejemplo apoyando en las elecciones a los candidatos que lanzan consignas de bajar los impuestos, reducir el desempleo etc.). En el caso de la corrupción electoral se trata de otro tipo de beneficios, es decir, de las ventajas relacionadas con el contenido de la votación y de su resultado. Estas ventajas son en el caso de la corrupción electoral independientes de la interpretación correcta del objetivo del sufragio, y muchas veces incluso contrarias a éste. Este delito lo comete aquel, quien siendo una persona con derecho a sufragio acepta un beneficio económico o personal o bien demanda recibir dicho beneficio al

V. LA CORRUPCIÓN EN LAS ELECCIONES Y EN

LOS REFERENDOS (LLAMADA

CORRUPCIÓN ELECTORAL)

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votar de un modo determinado (la llamada corrupción pasiva). El autor del delito es también aquel que entrega el beneficio económico o particular a la persona con derecho a sufragio, con el objeto de inclinar a ésta a que vote de un modo establecido o a cambio de que vote de un modo dado (la llamada corrupción activa). En ambos casos el autor del delito está sujeto a penas de prisión de 3 meses a 5 ańos. El delito de corrupción electoral ya era conocido en el derecho penal polaco en el período de entreguerras. Este ya aparecía en el código penal del ańo 1932. Sin embargo su equivalente estuvo ausente en el código penal de 1969. Vale agregar que ya en la etapa de la elaboración de los cambios anticorruptivos del código penal actualmente en vigor de 1977, pesaba el punto de vista de que no seria justificable la criminalidad de dar y recibir únicamente las promesas electorales. La campańa electoral se desarrolla por costumbre de tal modo, que casi todos los candidatos aseguran a los electores, que si ganan las votaciones harán por ellos algo favorable en la esfera económica o no material. De modo parecido igualmente los electores perciben esas promesas por hechas y bajo esa influencia entregan su voto a un candidato dado. Este tipo de comportamiento no es censurable a tal grado que justifique la aplicación de una sanción penal. El “premio” penal-legal para el autor de delitos corruptivos, el cual adecuadamente antes el hecho revela a los órganos judiciales, así como las circunstancias de dicho acto corruptivo, desde hace ya tiempo en Polonia ha sido objeto de animadas discusiones y polémicas. La propuesta de abordar esta cuestión también en la etapa de los trabajos parlamentarios se diferenció en un grado considerable. En cambio no hubo la menor duda de que el bajo índice de descubrimiento de los delitos de corrupción reclama el restablecimiento de la institución, la que por lo menos crearía la posibilidad de un trato más suave al autor que manifieste la voluntad de “cooperar” con los órganos judiciales y que el destinatario de dicho “premio” debe de ser fundamentalmente aquel quien es el autor de la venalidad activa (es decir el sobornador). Las premisas del arrepentimiento activo presentado por la persona que entrega el beneficio económico o personal son las siguientes: el recibo de tal beneficio o su promesa por la otra parte, la información a los órganos judiciales por la persona que

entregó el beneficio, la denuncia sobre el hecho de la entrega y la declaración de todas las circunstancias importantes del delito, antes de que el órgano judicial se entere.

Si se cumplen las premisas mencionadas el informante no está sujeto a pena lo que significa que el procedimiento penal con respecto a él en general no se inicia. El arrepentimiento activo garantiza impunidad a la persona que ha entregado el beneficio en todos los casos de corrupción a excepción de la llamada corrupción electoral. En este último caso no hay entonces motivos racionales para premiar a la persona que corrompe al elector, el cual puede ser pues, por

VI. EL ARREPENTIMIENTO ACTIVO DE LA PERSONA QUE ENTREGA EL BENEFICIO

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ejemplo, el mismo candidato al puesto de presidente, de diputado o de senador. En fin como resultado se introdujo el reglamento, el cual con relación al delincuente que participa del lado pasivo (es decir la persona con derecho a voto), prevé obligatoriamente una conmutación extraordinaria de la pena o la posibilidad de renunciar a la pena, si éste informa al órgano creado para el efecto sobre el hecho del delito, las circunstancias en que se cometió, antes de que el órgano se entere del mismo. En la literatura se pone atención a que la concepción de la impunidad a cambio de la denuncia puede resultar peligrosa, sobre todo si el informante da cuenta (denuncia) del recibo por otra persona (por ejemplo, un funcionario público) únicamente de una promesa de beneficio económico o particular. Sus partidarios pareciera que no perciben que en la práctica puede ser utilizada para una simple provocación o que puede servir para desacreditar, por ejemplo, a un funcionario público, que arreglo algún asunto no de acuerdo con las expectativas del peticionario. A más de esto, tiene mucha importancia la cuestión consecuentemente planteada por el Secretario del Comité de la Integración Europea, sobre la colisión evidente de la solución aprobada, con la pauta general del derecho internacional, de la ilicitud de alcanzar por el autor de cualquier delito corruptivo ventaja alguna por su comportamiento imputable.

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JOSÉ DE LA RIVA-AGÜERO: CENTENARIO DE UNA TESIS

MEMORABLE

Óscar Coello* Don José de la Riva-Agüero y Osma fue un abogado y doctor en jurisprudencia que desempeñó la presidencia del Consejo de Ministros, la Alcaldía de Lima, la cartera del Ministerio de Instrucción, Justicia, Culto y Beneficencia; el decanato del Colegio de Abogados, la Presidencia de la Academia Peruana de la Lengua, etc. Fue, además, bachiller en Letras y doctor en Historia. Pertenecía a la Real Academia de la Historia de Madrid, a la Sociedad de Americanistas de París, a la Hispanic Society de New York y ostentaba innumerables condecoraciones de alto rango, nacionales y extranjeras. Sin embargo, no se le recuerda por ello. En lo efímero de la vida humana, la tenencia de estas pequeñas glorias se razonan deleznables: finalmente, las cintas y condecoraciones, los títulos y los cargos, los halagos y los nombramientos se descubren vanales y engañosos a la hora en que se enfrenta la humillación del sepulcro. Y es que la trascendencia y la perpetuidad solo le son permitidas tentarlas al hombre a través de la idea, la hazaña o la palabra. Riva-Agüero, parece que se percató desde muy joven de estas verdades. Hoy día, se le rememora en los centros de altos estudios y en los institutos de alta investigación, cuyo nombre ilustra, por su sapiencia; sus libros son respetados por ser fuente inagotable de reflexión, de buen juicio y de pasión por el Perú. Este año se conmemora el centenario de una tesis que presentó a los 19 años de edad en la Casona de San Marcos. De ella escribe Luis Alberto Sánchez, también otro precoz abogado y letrado: «El joven estudiante asombró a sus maestros y condiscípulos cuando en 1905, para graduarse de bachiller en Letras, presentó a la Facultad respectiva una voluminosa tesis titulada “Carácter de la literatura del Perú Independiente”, libro como no se había producido ninguno de tal laya entre nosotros, superior por mil conceptos a los trabajos de Carlos Prince, Felix Cipriano Coronel Zegarra, las monografías de Ricardo Palma, José Toribio Polo y Eleazar Boloña sobre la materia, y un notable avance sobre el prólogo de Menéndez y Pelayo al tercer tomo de su Antología de la poesía hispanoamericana (1894)1» (Sánchez: 1966, p. 1266). La tesis fue elogiada, luego de su publicación inmediata, por don Miguel de Unamuno y por el propio

* Doctor en Literatura Peruana y Latinoamericana por la Universidad

Nacional Mayor de San Marcos. Magíster en Literaturas Hispánicas por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Licenciado en Literaturas Hispánicas por la Universidad Mayor de San Marcos. También posee el título de Profesor de Lengua y Literatura. Docente nombrado de las universidades de San Marcos y de San Martín.

1 SÁNCHEZ, Luis Alberto. La literatura peruana. Lima: Ediventas, 1966. Tomo IV, p. 1266.

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don Marcelino Menéndez y Pelayo. En las líneas que siguen, pretendo hacer una rápida lectura de obra tan singular. En 1905, no se había descubierto aún Machu Picchu, faltaba casi una década para que Jorge Chávez estrellara las alas amarradas con cuerdas de piano de su mítico Bleriot en Domodósola, los extramuros del mundo en Lima eran señalados por un penal tenebroso llamado el Panóptico, que se ubicaba donde hoy día es el Hotel Sheraton, faltaban doce años para que recién se fundara la Universidad Católica, Julio C. Tello era un médico sanmarquino que aún no había desenterrado Chavín de Huántar o Paracas. Ricardo Palma era el Director de la Biblioteca Nacional y González Prada preparaba la edición de Horas de lucha; el poeta Chocano andaba de viaje cumpliendo puntuales visitas en los palacios tropicales de sus amigos, los tiranuelos de Centroamérica; y ese año publicó Cantos de vida y esperanza. En verdad, el país, el Perú, se recobraba de una guerra infame; y acabábamos de voltear un siglo en el que quizá cometimos la mayoría de nuestros errores o, para decirlo con palabras de la tesis que conmemoramos, habíamos presenciado «el terrible espectáculo de un pueblo que se destrozaba con sus propias manos.» (p. 115), hablando de las estocadas sin nombre que le dio el militarismo a nuestra incierta república. A pesar de su juventud impecable, Riva-Agüero había leído con fervor entre otras muchas cosas las extensas y sesudas obras de Hipólito Taine y de Marcelino Menéndez y Pelayo; y, prácticamente desde niño, había sido un solitario lector de todo libro más bien propio ya de la conciencia de un enterado humanista: así y solo así, se había hecho dueño de un indiscutible amor y pasión por esta patria alucinante de historias encontradas, y desencuentros sin término, donde él ya había ubicado a esa edad tempranísima el cauce preciso de su destino de intelectual serio y responsable. Este joven, casi niño, digo, se propuso como tesis de investigación del pre-grado crear de golpe los estudios literarios de nuestro país recién emancipado, donde todo se encontraba disperso, donde todo estaba por hacerse. Había ingresado a la Facultad de Letras hacía apenas tres años, en 1902, y el trabajo lo había terminado, según propia declaración, en 1904. No era la primera vez que alguien hacía un panorama de las letras peruanas, en el siglo anterior Marcelino Menéndez y Pelayo y, mucho antes, Ticknor solo para citar los más eminentes trabajos habían propuesto un ordenamiento del quehacer literario castellano en el Perú; pero eran obras hechas por extranjeros, sabias pero ajenas al entender del país. Él mismo reconoce la anticipación sufrida: «...molesta y humilla verse precedido por maestros que han dejado muy poco por decir...» (p. 75; [las citas que estoy haciendo provienen de la edición de sus obras completas, comenzada en 1962 por el Instituto Riva-Agüero de la Universidad Católica, justamente con esta tesis, que es el volumen I]). No cita nunca a Ticknor, que es de 1854, pero sí muchas veces a Menéndez y Pelayo, que es de 1894. Debo precisar que lo que se propuso el joven Riva-Agüero fue solo el ordenamiento de la producción artística en lengua española del siglo XIX, es decir, del Perú Independiente, y rehusó prudentemente tratar la producción inmediata de los primeros años del siglo XX. En ese

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sentido, la tesis consiguió delimitar muy bien su objetivo, desde el título. Los parámetros de su trabajo, así lo reclama en varios tramos de la tesis, eran estos: «he procurado estudiar honradamente la materia, acudiendo a las fuentes más seguras y leyendo todas las obras en que me ocupo, y he declarado con entera sinceridad la impresión que dichas obras me han producido.» (p. 62) Es decir, estamos ante una lectura crítica impresionista, pero debo decir también que este impresionismo se encuadra mejor dentro de los marcos historicistas, tanto como de la llamada crítica de influencias y se desborda ante los frecuentes juicios sociológicos del crítico. Pero no solo sociológicos, sino también políticos, educativos, antropológicos y hasta económicos. Por ejemplo, en sus conclusiones recomienda «atraer a toda prisa la inmigración y el comercio de los distintos países europeos» (p. 299), para frenar la hegemonía de los Estados Unidos. En otro momento de las mismas conclusiones dice que «la cancillería de Wáshington nos gobernará y manejará a su antojo» (p. 301); y como las tales hay indicaciones en todos los campos mencionados. Debo decir que el joven graduando era consciente del desborde y de disculpa así ante su jurado: «El tema me ha llevado insensiblemente más allá de lo que quería: a conclusiones que tienen algo de sociológicas (...) Dispensadme, señores; disculpad mi inexperiencia.» (p. 305) Pero si algo nos sorprende en la tesis de Riva-Agüero es, justamente, la versatilidad y la experiencia del crítico demostradas a tan tierna edad. Nos asombra la facilidad con que recorre todos los campos y todas las materias, nos admira por la madurez con que opina y por la valentía (a veces temeridad) de sus juicios; y por la sinceridad que tantas veces reclama como parámetro para entender su obra. Es hora de dar cuenta de la tesis y, junto con la descripción, deslizaré muy respetuosamente algunas observaciones. El primer capítulo trata del «Carácter literario de los peruanos» y se inicia con una frase irremplazable: «Dos razas, aunque en muy diverso grado, han contribuido en el Perú a formar el tipo literario nacional: la española y la indígena.» (p. 65) Quiero explicar lo de «en muy diverso grado». El Perú independiente, el del período de la tesis, o al menos el Perú de los tres cuartos finales del siglo XIX no era muy diferente al de 1821 ó 1824: los españoles se fueron, pero nosotros éramos los mismos, el pueblo seguía hablando de pesos y pesetas, las telas se medían en varas y se seguían comprando los granos en libras y arrobas; cruzábamos con la misma prosapia el puente de piedra del río hablador para ir a los paseos virreinales de la Alameda, Amancaes o a la magia de los toros de la Plaza de Acho. Y nos seguíamos apellidando López o Martínez. Íbamos a las mismas iglesias no solo los domingos, sino a las novenas nocturnas; y las mujeres no entraban a misa en San Francisco, San Marcelo o San Pedro si no lo hacían tapadas o con el decoro de extensas mantillas españolas. La literatura del siglo XIX se hizo en español. Es producto de hispanohablantes. La literatura quechua, como producción vernácula del siglo XIX o como recuento histórico del incario aún no era materia de ninguna obra seria. El primer volumen de literatura inca se

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publicaría recién, treinta y tres años después, en 1938, lo hizo Jorge Basadre. Al respecto, contaba el doctor Porras en sus clases sanmarquinas que el gobierno de Benavides le encargó a Ventura García Calderón la publicación de una biblioteca básica de literatura peruana y que García Calderón consultó a Raúl Porras para ver si comenzaba con las obras del Inca Garcilaso o con un cronista anterior. Entonces el insigne maestro le sugirió comenzarla con un volumen de poesía quechua, a lo que asombrado respondió García Calderón: “¿Pero, existe una poesía quechua?”, “Claro propuso Porras, encárguele a Basadre que prepare una antología.” La anécdota la reproduce Washington Delgado en su breve Historia de la Literatura Republicana, p. 21. Por tanto, en 1905, vanamente algún jurado le podría objetar a este o a cualquier otro graduando que hablara siquiera de la literatura quechua o inca, porque su tesis, para comenzar, era una tesis sobre la literatura del Perú independiente y el Perú independiente, al menos el de la literatura, era el Perú castellano. Los que lo han reprochado después, por ejemplo Mariátegui, dos décadas más tarde, en 1928, en el ensayo «El proceso de la literatura», el por qué ignoró la literatura inca, encuentran una respuesta muy simple, primero, porque no era el tema de la tesis; segundo, porque en 1905 la literatura quechua estaba, prácticamente, sepultada como lo estaban aún Machu Picchu, Chavín de Huántar o Paracas; y, tercero, porque el mismo Mariátegui, en su famoso ensayo de la literatura tampoco comienza con los incas cuando enjuicia la literatura peruana, en los mismos 7 ensayos donde llama a Riva-Agüero encomendero. Sin embargo, examinando en frío e imparcialmente, como quería Vallejo, cien años después, observamos que el cuasi adolescente estudiante, en esta misma tesis que celebramos afirma lo siguiente: «Los indios tuvieron antes de la conquista, si no una verdadera literatura, por lo menos condiciones literarias definidas que han podido influir sobre los literatos de la República» (p. 71) Y, aunque esa literatura no era manejada muy bien en esos días, el graduando que acaso ya frecuentaba las crónicas en las que sería experto, sin duda, luego de sustentar su tesis de doctor cinco años después en San Marcos ya lo avizoraba así. En verdad, también Francisco García Calderón en un prólogo que hizo para una edición parisina de Melgar, en 1878, había trazado una breve reseña de los yaravíes y las formas poéticas incas, pero no podríamos aún hablar de un tratado serio sobre poesía inca ni mucho menos. El segundo capítulo sobre la imitación en la literatura peruana parte de una afirmación central. Dice que el carácter de una literatura se explica no tanto por el genio de la raza como por otros dos factores: la imitación y la individualidad artística. Y en torno a estos factores es que vertebra su estudio. Dice que intenta explicar: «cuáles han sido las influencias que han dominado en nuestra literatura posterior a la colonia, y a la vez señalar la parte de originalidad (...) que corresponde a sus principales cultivadores» (p. 74). Al hacerlo postula que: «Cuanto en el Perú se ha pensado o se ha escrito, es reflejo de lo que en otras partes se escribía y se pensaba. Mas no por eso deja de tener valor efectivo la influencia del carácter nacional» y agrega que «hay géneros (...) en los que el carácter peruano y la tradición criolla

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predominan sobre los modelos extranjeros, hasta el punto de hacérnoslos olvidar» (p. 74). Voy a repasar rápidamente estos dos conceptos en la intención del graduando. El de «las influencias que han dominado en nuestra literatura posterior a la colonia»; pero, antes, en el concepto del «carácter nacional». Voy a referirme a este «carácter peruano» o «carácter nacional» en el entender del joven Riva-Agüero. Para nosotros, ahora cien años después, las cosas están más claras. Por patria es decir, por la tierra donde hemos nacido, esta donde nacieron nuestro mayores y que hemos escogido para morir entendemos una patria antigua que la ganó para nosotros el hombre de Lauricocha, en Huánuco, hace unos 10 mil años, que la engrandecieron en mucho los incas y la ensancharon aún más los españoles; conforme lo atestigua el mapa de 1810, mapa cercano a la época en que estos últimos se fueron. Esta tierra la hemos visto cercenada sensiblemente ya por nuestros propios errores en los siglos XIX y XX. Por nación, es decir, por la gente que aquí vivimos, entendemos un pueblo multíplice que se gesta hace menos de quinientos años cuando comienza el mestizaje de razas grandes y fuertes como la española, la inca y la negra y de la cual es expresión perfecta la frase de González Prada de que entre nosotros quien no tiene de inga tiene de mandinga. Y así, de este modo, cuando pisamos tierra extraña los de fuera nos miran como a hispanos o latinos, sin importar los rasgos que predominen en nuestro físico. Por Estado, o sea por la organización político-jurídica, económica, etc., entendemos una república que nace hacia 1821 y 1824, cuando llega la expedición del argentino San Martín a Paracas y cuando la expedición del venezolano Bolívar cierra la tenaza por el norte. El Perú como país, es decir, como concepto global, como entidad distinguible de otras, el Perú como país contemporáneo, el Perú actual, sin duda nace con la llegada de nuestros fundadores allá por 1532, pues fueron ellos los que le pusieron ese nombre y los que lo incrustaron en el corpus de la cultura mundial y lo hicieron distinguible entre otras entidades similares de occidente, como México, como Panamá, o como la propia España. Del Perú actual, hay que decir, que en él es imposible hacer preguntas que busquen distinguir hasta dónde llega lo español de Vallejo, autor castellano, y donde comienza lo indio del mismo santiaguino. O dónde termina lo indio y donde comienza lo español del cuzqueño Garcilaso, o hasta dónde es negrito nuestro limeñísimo San Martín de Porras, hijo de un hidalgo español de Burgos. O dónde comienza lo indio y donde termina lo español de algunos de nosotros o de las ciudades donde aún vimos: Lima, Arequipa, Cajamarca, Trujillo; o de la mayoría de nuestros usos y costumbres como el de seguir con una velita al Señor yacente en la procesión sevillana de Ayacucho o el cargar las andas de oro del Cristo Moreno de Pachacamilla. En el entender de Riva-Agüero las cosas, sin embargo, no se habían aclarado por completo, pero ya se acercaban a esta concepción, cuando dice: «la literatura colonial fue y debía ser exacta imitación de la española.» (p. 75). Lo cual nos parece obvio, puesto que el Perú de

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los siglos XVI al XVIII o XIX era un Perú español, en todo lo que a la cultura oficial, al metatexto o al canon imperante se refiriera. Pero, inexplicablemente, recusa esta literatura por esa misma razón cuando la juzga y dice: «¿A qué se reduce, pues, la literatura colonial? A sermones y versos igualmente infestados por el gongorismo y por bajas adulaciones, y a la vasta pero indigesta erudición (...) literatura vacía y ceremoniosa, hinchada y áulica (...) caduca e infantil, (...) repulsiva para el artista y el poeta» (p. 76). Estoy hablando del estudiante que se está graduando, porque después cuando él mismo va conociendo más esta literatura del Perú español, las rectificaciones tendrían que ser urgentes. Y así lo hizo valientemente cuando al publicar la tesis, el mismo año de 1905, agrega un apéndice y escribe: «... he incurrido en positivos errores. Es mi deber indicarlos. 1.- Ha sido una ligereza de mi parte decir que ‘la literatura de la colonia no presenta en la lírica religiosa ni en la profana, composición alguna digna de recuerdo’» (p. 308). «Algo se aprende en un año; y al releer ahora las primeras páginas de este folleto, escritas a principios de 1904, veo que he exagerado» (pp. 307-8). Y es que la dulce voz de Amarilis, la hermosa piedad de Diego de Hojeda y los deliquios de la anónima del Discurso en loor de la poesía lo habían hecho retroceder en su recortada apreciación. Pero, valga la rectificación también, para certificar un par de verdades disimuladas: la tesis la escribió no a los veinte años, sino a los diecinueve; y, modestamente, le llama folleto a una tesis de más de 300 páginas. En cuanto a «las influencias que han dominado en nuestra literatura posterior a la colonia» el joven Riva-Agüero las resume, descontada la influencia española, a la influencia francesa que se da en los años previos a nuestra república independiente, pero siempre vía la ahora indiscutible hispanidad de nuestras letras republicanas; y así dice: «...al finalizar el siglo XVIII, trascendió al Perú el espíritu innovador que ya animaba a España desde el reinado de Carlos III. Soplaron entonces ráfagas de renovación intelectual, precursoras de la Independencia, y llegaron hasta acá los ecos de Voltaire y la Enciclopedia» (p. 77). Las otras influencias que señala en el siglo XIX, la italiana, inglesa o alemana, son casi imperceptibles. Riva-Agüero comienza su estudio de autores propiamente con Mariano Melgar; así afirma que: «Nuestra literatura del siglo XIX principia con el poeta arequipeño Mariano Melgar» (p. 78) y, a partir de él comienza un discurso crítico cuyos fundamentos él mismo explica en algunos pasajes meta-textuales, como por ejemplo, cuando contrapone su concepción de la crítica a la de González Prada y sus émulos. La crítica, dice, no debe conducir a una intransigencia rígida y unilateral, que solo vea una sola faz del hombre y de la obra. La crítica no debe negarse al asombro o a la curiosidad tolerante o amplia, es decir, a la simpatía crítica que permita «adivinar la personalidad del escritor unificándose con él, procurando reconstruir sus ideas y emociones, colocándose en sus puntos de vista y por momentos reviviendo mentalmente su vida» (p. 238). La crítica dice, no debe juzgar desde fuera con prevención hostil, negándose a apreciar la animada complejidad de lo orgánico, la percepción de los matices. La crítica no debe ser un alegato pro domo sua «y quien no se avenga con la idiosincrasia del crítico, salga de su tribunal

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irremisiblemente condenado» (p. 239). En otras palabras debe ser imparcial y no una crítica de parte o parcializada. En fin, el graduando sanmarquino postula en su trabajo que la crítica no debe ser maniquea, es decir, o solo apoteosis o solo diatriba. Sin que eso signifique, por supuesto, que la crítica deba ser complaciente o mediatizada. En otro momento, ya al finalizar su obra escribe: «Creo haber probado en algunos pasajes de mi tesis que no temo decir la verdad y que no me arredra tratar de los vivos, ni en caso necesario herir la vanidad literaria, la más irritable de todas las vanidades.» (p. 259) Con tan claras ideas ahora podemos entender por qué le llama a Melgar «un momento curioso en nuestra historia literaria» (p. 79), porque si bien al innovar las letras castellanas con la asimilación del yaraví indígena, y tener momentos de felices destellos de clara poesía, sigue rimando en idioma castellano y, en decir del graduando «rima pobremente, su vocabulario es reducido y desgarbado y lo afean expresiones de mal gusto.» (p. 79). A partir de allí asombra el novel sanmarquino con sus apreciaciones severas sobre las cumbres y las medianías del siglo XIX. Creo que el poeta favorito del graduando era Quintana porque no pierde ocasión de medir a casi todos nuestros poetas del XIX con él. Después de Melgar examina a Olmedo, Larriva, Valdez, a José María Pando. El capítulo tercero está dedicado a Felipe Pardo y Aliaga y a Manuel Asencio Segura, principalmente. De Pardo dice que: «Hablar del teatro de Pardo, sería notoria hipérbole. Sus comedias que son tres, y de las cuales solo se representaron dos (...) no constituyen un teatro» (p. 115). Y que «su principal mérito (...) consiste en las noticias que nos dan sobre el modo de vivir de nuestros abuelos, sobre la costumbres limeñas de principios del siglo pasado» (p. 117), es decir, del Perú español del XIX: «... no son estas comedias obras exclusivas de imitación española; al contrario, son un perfecto retrato de la sociedad limeña de aquella época» (p. 116). Dice que: «Lo propio sucede con los artículos de costumbres (...) que se reducen a dos: ‘El paseo a Amancaes’ y ‘El niño Goyito’» (.p.117). Finalmente, con la rotundidad de sus juicios el sanmarquino declara: «Si Pardo no hubiera compuesto sus sátiras políticas, sería un literato elegante y apreciable y nada más» (p. 118) y para explicarlas hace un enjundioso examen de nuestras peripecias político-sociales en el Perú Independiente, que dichas por un estudiante, sacuden aún más nuestra sensibilidad como aquella apreciación con la que comencé esta plática de que el Perú del siglo XIX acabó por destrozarse con sus propias manos. A Segura sí lo quiere: «... es un verdadero literato», dice, «... posee vida, movimiento desenfado, intenso colorido local; todas las cualidades propias de los que comprenden y aman al pueblo» (p. 128). Señala sus defectos, pero se rinde a la evidencia: «Segura ha retratado aquel período de transición que va de 1824 a 1860 (...) en el cual aún había tapadas y se bailaba la legítima mozamala.» (p. 132).

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El capítulo cuarto estudia el romanticismo en el Perú. Estudia a los grandes, es decir, se recrea con el ‘Acuérdate de mí’ de Salaverry y despliega un examen juicioso, acertado y extenso de nuestro primer escritor del XIX, es decir, Palma. De él dice: «acertó a emanciparse de la imitación servil y borrosa, y a pensar y sentir por sí mismo. Supo al cabo, en verso como en prosa, ser alguien, expresar sus personales sentimientos.» (p. 179). Pero aclara que «cuando se le proclama príncipe de la literatura patria, no se piensa en sus poesías sino en sus Tradiciones» (p. 180). Ellas «para los que hemos nacido en este rincón del mundo y amamos con filial cariño los patrios recuerdos, poseen una magia indefinible» (p. 187). También estudia a los poetas medianos y a propósito de ellos despliega una curiosa teoría: «Los poetas malos no tienen derecho a existir; los medianos, sí; y, leídos a ratos y con indulgencia, gustan y hasta pueden enseñar. Si no se atendiera a las medianías, muy escasos serían los nombres de la literatura peruana.» (p. 155) En este capítulo también estudia las manifestaciones escasas de la novela peruana del siglo XIX. Confieso que el capítulo quinto, en el que trata a los escritores de la post guerra del Pacífico es el que me ha revelado las calidades superiores de la crítica del ilustre graduando sanmarquino. Cuando comenta un texto de González Prada dice de él: «El hombre que ha dicho todo esto es un patriota (...), que con la clarividencia que da el amor ha visto nuestros males, ha palpado nuestras lacerías y ha prorrumpido desde el fondo de su alma airada en palabras de terrible y desgarradora verdad.» (p. 241) Pero, vivo aún el maestro Prada le enrostra sus errores con afecto, pero con toda claridad: «Admiro a González Prada como estilista; lo respeto personalmente», le dice, «... pero sus proyectos políticos me parecen errados» (p. 243). No está de acuerdo con su visión del Perú ni con la de sus seguidores: «González Prada y sus discípulos todo lo exageran, violentan y sacan de quicio (...) El Perú es para ellos un presidio suelto» (p. 244). No parece un joven de diecinueve años el que le explica al viejo maestro que: «Nuestra regeneración (...) Vendrá del progreso en la educación; del incremento de la riqueza; del desarrollo de la actividad; del combate sin tregua contra la inercia, contra la pereza criolla que nos mata; de la consolidación de la paz; de la estabilidad de los gobiernos; de una acertada reforma constitucional» (p. 245-6). En otro momento le dice: «Defendamos dondequiera la libertad de conciencia (...) dejemos que en las universidades y en los diarios, en la tribuna y en el libro, se manifiesten todas las doctrinas; no proscribamos ninguna, no nos erijamos en jueces infalibles de la verdad» (p. 248). Recusa su prédica violentista y le recuerda la responsabilidad de un intelectual cuya pluma es leída con fruición por los jóvenes, que son los más influenciables. Colombia, le dice al maestro, es «un solemne ejemplo que enseña cuales son los malditos frutos del charlatanismo de los ideólogos» (p. 247). «Señalar defectos no es tarea muy ardua; lo importante es proponer remedios» (p. 242). Estas frases las podríamos haber escrito nosotros en la mañana de hoy, pero las escribió un muchacho de San Marcos, ahora justamente hace cien años.

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El llamado capítulo sexto y final, es de apenas poco más de una página y en él se rehúsa a tratar a las promesa del momento, por extrema prudencia. De sus conclusiones ya he dicho algo al comienzo; y en ellas, repito, se entremezclan consideraciones literarias, sociológicas, educativas, etcétera. Algunas reflexiones finales: Escribir una tesis, mirándolo bien, si uno se aplica, puede ser un trabajo relativamente sencillo; de hecho, todos los días se sustentan tesis en el país. Pero hacer una tesis que al cabo de un siglo sorprenda por su seriedad, por sus juicios maduros y, sobre todo, se convierta en paradigma de dedicación, de compromiso con la cultura, de punto de referencia de cómo deben ser los trabajos de investigación, es decir, originales, pioneros, que desbrocen el camino, ya no resulta tan fácil. Por ello, el trabajo de Riva-Agüero es admirable. Ahora bien, que este trabajo lo realice un estudiante cuasi adolescente, que nos dé lecciones de cómo la intelectualidad se puede poner al servicio de lo que está por hacerse en el país, es doblemente admirable. No quiero decir nada de los elogios que prodigaron en su momento Unamuno o Menéndez y Pelayo, por citar los más ilustres, porque los halagos se ponen amarillos finalmente como las fotografías. Tampoco quiero decir nada más de las diatribas y escozores que provocó la tesis del sanmarquino Riva-Agüero, en su momento: el tiempo las ha sepultado con sus arenas implacables. Por haberse aferrado a nuestro suelo, por juzgar que aquí se cumplían las dimensiones de su destino, por dedicar los mejores años de su juventud a amar nuestra historia, nuestras letras, nuestros valores, nuestras vicisitudes, por dedicarle al Perú sus mejores energías, me inclino reverente ante la memoria de este estudiante, autor de esta tesis de hace cien años, y que su esfuerzo sea el paradigma de nuestros afanes presentes.

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GARANTÍAS A LA INVERSIÓN: Bienestar del País

Jorge Ortiz Pasco*

Es anecdótico pero a la vez contradictorio, intentar entender que cuando aflora la inversión privada, sea esta nacional o extranjera tengamos que buscar mecanismos para que la misma se sienta protegida. Y es que la inversión privada necesita de un campo fértil para desarrollarse, el mismo que no esta constituido solamente por condiciones micro o macro económicas, sino además por la seguridad en el campo legal, judicial y de la tranquilidad en el tiempo para cualquier inversión (largo plazo). Ante este escenario, en el cual los inversionistas privados se constituyen en los principales actores de una economía social de mercado abierto y sin controles, buscarán del Estado las garantías que les permitan realizar las inversiones de capital con la tranquilidad que se merecen y en el largo plazo que las mismas requieren para desarrollarse y como consecuencia de ello revertir al Estado a través de la generación de empleo, aumento de la producción, nivelación de la balanza de pagos (en un primer término), fomento de las exportaciones, incremento de la recaudación, crecimiento como país, aumento del producto bruto interno, generación de leal y sana competencia, entre otros. Es por ello que los Estados emergentes y con un atractivo para el inversionista privado formulan políticas a través de normas legales que buscan brindar seguridad jurídica no al inversionista como equivocadamente se dice y he aquí la primera interrogante del presente trabajo: ¿Se otorga seguridad a los inversionistas o se otorga seguridad a las inversiones que ellos realizan? La respuesta es a mi modesto entender sencilla, se otorga garantía y seguridad a las inversiones realizadas por los inversionistas. Así es como van apareciendo en nuestras realidades Latinoamericanas diversas modalidades de protección a la inversión privada nacional o extranjera. En Venezuela por ejemplo se busca dar seguridad a su principal actividad productiva, es decir el petróleo y por ello el inversionista celebra convenios de asociación o contratos asociativos con el Estado. Caso contrario sucede en Colombia donde el interés estatal sobrepaso la posibilidad de fomentar determinada

* Abogado y estudios de Maestría en Derecho de los Negocios por la

USMP. Postgrados en Derecho de Contratos, Derecho de la Empresa y Derechos de Autor por la Universidad de Buenos Aires, Argentina. Postgrado en Contratación en la Nueva Economía por la Universidad de Castilla La Mancha, España. Autor del Libro Apuntes de Derecho Registral. Cordinador Académico y Profesor del Curso Anual de Postgrado en Derecho Registral, Profesor del Curso Seminario en Derecho Registral en la Especialización en Derecho Civil y Responsable de la Maestría en Derecho de los Negocios de la USMP.

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actividad y se dedico a una serie de actividades principalmente industriales, por ello que en dicho país se refieren a la Convenios o Contratos de Estabilidad Jurídica, termino de mayor alcance. Asimismo, en Chile se comenta mucho sobre las famosas Franquicias Tributarias como mecanismos de fomento a determinados campos de la producción, ejemplos por todos conocidos los encontramos en la pesca (salmón en toda la zona sur desde Osorno hasta Puerto Montt, pasando por Frutillar, Ancud y Puerto Octay), en el sector minero no podemos dejar pasar por alto la producción del Cobre y por último en el campo agroindustrial la inversión protegida esta representada por la fruta (uvas, manzanas, damascos y peras). Una pregunta que debemos formularnos es: ¿solamente servirá para proteger la inversión?. La respuesta es sencillamente no, porque el objetivo princ

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