II Congresso Brasileiro de Estudos TributáriosTributação da Atividade Empresarial

Nulidade no Processo Administrativo Fiscal

Tácio Lacerda GamaDoutor e professor PUC/SP

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Existência InexistênciaVálido InválidoViciado Não-viciadoEficaz IneficazNulo AnulávelLegítimo Ilegítimo

Prejuízo

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Questões fundamentais sobre o tema

• Quais são as dificuldades para compreendê-lo?• Quais as principais teorias a respeito?• Que prescreve a legislação sobre o tema?• Quais os seus elementos fundamentais?• Quais os tipos de vício?• Quais as possíveis consequências ?• Que prescreve a legislação?

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Dificuldades para a compreensão do tema

3.Conflitos valorativos no processo:

(i) Nulidade X Eficiência(ii) Nulidade X Arrecadação

(iii) Nulidade X Instrumentalidade do Processo

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Dificuldades para a compreensão do tema

2. Conflitos valorativos da jurisdição:

Não reconhecer uma nulidade

Comprometer a legitimidade do processo

Desde Roma = o consenso sobre a forma

assegura o dissenso sobre a matéria

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Teorias sobre as nulidades

- KELSEN – A norma criada com defeito é “anulável”, pois pressupõe manifestação de autoridade competente.

- PONTES DE MIRANDA – A norma nasce “nula” ou “anulável” conforme a gravidade do dano, sendo que a decisão tem apenas a finalidade de declarar o dano/vício anterior.

- JJ CALMON DE PASSOS – Os atos criados de maneira contrária ao que prescreve a lei são ilícitos e a nulidade é uma sanção para quem cria a norma.

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Teorias sobre as nulidades

- SEABRA FAGUNDES – Se a invalidez do ato jurídico, como sanção à infringência da lei, importa conseqüências mais nocivas dos que as decorrentes de sua validade, é o caso de deixá-lo subsistir.

- ADA PELLEGRINI GRINOVER – O princípio do prejuízo constitui seguramente a viga mestra do sistema das nulidades e decorre da idéia geral de que as formas processuais representam tão somente um instrumento para a correta aplicação do direito; sendo assim, a desobediência a formalidades estabelecidas pelo legislador só deve conduzir ao reconhecimento da invalidade do ato quando a própria finalidade pela qual a forma foi instituída estiver comprometida.

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Teorias sobre as nulidades

- SÍNTESE –

Só uma autoridade pode, no curso de um processo, identificar vícios na criação da norma que projetem prejuízo às partes ou à jurisdição, imputando consequências previstas – nulidade.

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Legislação sobre as nulidades

- Constituição da República- Lei do Processo Administrativo Fiscal- Decreto 70.235/72- Código de Processo Civil, subsidiariamente

Essa legislação representa a premissa maior do juízo da nulidade; os atos processuais, a premissa menor; mas a síntese requer também o juízo de dano ou prejuízo.

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Elementos da nulidade

Vício Prejuízo Reconhecimento

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Onde encontrar vícios

Dinâmica

- Fiscalização- Lançamento- Instrução- Julgamento- Decisão- Inscrição em dívida- Execução

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Onde encontrar vícios

Estática

Forma Matéria(Sujeito) (Regra

(Procedimento) (Matriz)(Espaço) (de Incidência)(Tempo) (Tributária)

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Tipos de vícios

Tipos de Vício

Vício formal acidental (anulabilidade)

+Prejuízo essencial (inexistência)

Vício material acidental não convalidável[o prejuízo é a violação da lei] essencial convalidável

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Possíveis conseqüências

2. Vícios formais essenciais – ato não existe e não pode produzir efeitos.

3. Vícios formais acidentais – ato pode ser refeito com novo prazo

4. Vícios materiais essenciais – não pode ser convalidado – o prejuízo é à lei

5. Vícios materiais acidentais – pode ser convalidado.

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Sujeito - Vício formal – Ausência de identificação do autuante  

“Não há qualquer nulidade ou sequer cerceamento do direito de defesa no fato da fiscalização lavrar um auto de infração após apurar o ilícito, sem consultar o sujeito passivo ou sem intimá-lo a se manifestar, já que esta oportunidade é prevista em lei para a fase do contencioso. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. FALTA DE IDENTIFICAÇÃO DO AUTUANTE. É nulo o Auto de Infração lavrado sem a devida identificação do autuante. VÍCIO FORMAL. MÉRITO FAVORÁVEL AO CONTRIBUINTE. Quando puder decidir o mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta”.

(1º Conselho de Contribuintes/6ª Turma Especial/ACÓRDÃO 196-00.066 em 02.12.2008)

O CARF e as nulidades

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Processo –

Vício formal – Ato processual – Auto de Infração desmotivado  

“Anula-se por vício de forma o auto de infração no qual estejam ausentes os motivos de fato e de direito determinantes de sua existência. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO”.

(3º Conselho de Contribuintes / 2ª Câmara / ACÓRDÃO 302-39.347 em 23.04.2008)

 

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Processo -  Vício formal – Ato processual – Ausência de fundamentação legal

na Notificação do Lançamento   NORMAS PROCEDIMENTAIS. ARBITRAMENTO. AUSÊNCIA

FUNDAMENTAÇÃO LEGAL NO ANEXO FLD. VÍCIO FORMAL INSANÁVEL. NULIDADE. A indicação dos dispositivos legais que amparam a Notificação Fiscal de Lançamento de Débito- NFLD é requisito essencial à sua validade, e a sua ausência ou fundamentação genérica, especialmente no relatório Fundamentos Legais do Débito - FLD, determina a nulidade do lançamento, por caracterizar- se como vício insanável, nos termos do art. 37 da Lei nº 8.212/91, c/c art. 11, inciso III, do Decreto nº 70.235/72. (2º Conselho de Contribuintes / 6ª Câmara / ACÓRDÃO 206-00.478 em 14.02.2008)

 

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Espaço - Vício formal – local da lavratura 

LOCAL DA LAVRATURA - Nos termos da Súmula 1ºCC nº 6, é legítima a lavratura de auto de infração no local em que foi constatada a infração, ainda que fora do estabelecimento do contribuinte. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO - As causas de declaração de nulidade do auto de infração estão descritas no art. 59 do Decreto nº 70.235/72, não cabendo argüir sobre tal possibilidade em casos não especificados no referido dispositivo legal.

(1º Conselho de Contribuintes / 1ª Câmara / ACÓRDÃO 101-96.607 em 06.03.2008)

 

 

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Matéria - Fato jurídico tributário 

“VÍCIO FORMAL - NULIDADE - INEXISTÊNCIA - Os vícios formais são aqueles que não interferem no litígio propriamente dito, ou seja, correspondem a elementos cuja ausência não impede a compreensão dos fatos que baseiam as infrações imputadas. Circunscrevem- se a exigências legais para garantia da integridade do lançamento como ato de ofício, mas não pertencem ao seu conteúdo material. A descrição defeituosa dos fatos impede a compreensão dos mesmos, e, por conseqüência, das infrações correspondentes, sendo, portanto, vício material, pois mitiga, indevidamente, a participação do contribuinte na instauração do litígio, mediante a apresentação da impugnação. No caso em análise, havia possibilidade de conhecimento dos fatos descritos e das infrações imputadas, posto que complexas. Recurso de ofício provido.”(1º Conselho de Contribuintes / 8a. Câmara /

ACÓRDÃO 108-07.556 em 15/10/2003) 

  

 

 

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Sujeito Passivo - Vício material – Erro quanto à matéria – Descrição deficiente do

fato gerador

PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO - PRESSUPOSTOS - CONSISTÊNCIA JURÍ- DICA - NULIDADE - O lançamento tributário, por constituir-se em Ato Administrativo, está sujeito aos princípios da Legalidade e da Publicidade, nos termos do art. 37, "caput", da Constituição Federal. É assegurado ao contribuinte o direito ao contraditório e à ampla defesa, o que somente se verifica quando a matéria tributária estiver adequadamente descrita, com o conseqüente enquadramento legal das infrações apuradas. A falta desses requisitos essenciais torna nulo o Ato Administrativo de Lançamento e, em conseqüência, insubsistente a exigência do crédito tributário constituído.

(1º CC, 4ª Câmara, ACÓRDÃO 104-23.022 em 25.01.2008)

 

 

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Sujeito Passivo - Vício material – Erro na identificação

VÍCIO FORMAL - Não configura vício formal o erro na identificação do sujeito passivo, pois este pertence ao núcleo da regra matriz de incidência e o equivoco em sua identificação configura vicio substancial.

(1º CC, 5ª Câmara, ACÓRDÃO 105-17.139 em 13.08.2008)

 

 

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Base de cálculo- Vício material – Erro material na base de cálculo

NULIDADE - VÍCIO MATERIAL - ERRO NA CONSTRUÇÃO DO LANÇAMENTO Comprovado, em grau de recurso, a existência de erro material na base de cálculo do imposto lançado, resta nulo o Auto de Infração. Preliminar acolhida. Por unanimidade de votos, ACOLHER a preliminar de nulidade do lançamento suscitado pelo Conselheiro Relator.

(1º Conselho de Contribuintes / 2ª Turma Especial / ACÓRDÃO 192-00.015 em 08.09.2008)

 

 

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A importância do prejuízo

NORMAS PROCESSUAIS - NULIDADE FORMAL – ERRO NA QUALIFICAÇÃO DO AUTUADO. Não configura erro na eleição do sujeito passivo a hipótese em que, embora formalizado em nome da incorporada, não se evidencia qualquer prejuízo ao exercício do direito de defesa da recorrente, representada pelo mesmo funcionário em todas as fases do processo, desde a fiscalização até o julgamento de segunda instância. A irregularidade no preenchimento dos requisitos estabelecidos no artigo 10 do Decreto n. 70.235/72 só deve conduzir ao reconhecimento da invalidade do lançamento quando a própria finalidade pela qual a forma foi instituída estiver comprometida.

(Câmara Superior de Recursos Fiscais/ 1ª Turma / ACÓRDÃO CSRF/01-05.113)

 

 

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