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1 INTRODUCCIÓN El Estado instrumentaliza el derecho administrativo para el logro de sus objetivos, acción que se concretiza a través de las políticas públicas. La articulación económica entre Estado y sociedad adquiere especificidad cuando el primero decide participar a nivel societal como agente económico y redistribuidor de riqueza. La relación que se establece inicialmente con los postores y, luego, con contrastistas, genera intereses y relaciones económicas enmarcadas en la medida que el modelo económico así lo permita; contexto donde el Estado puede intervenir para intensificar la circulación de mercancías y dinamizar la economía, o para limitar el desarrollo del mercado, fijando precios y participando como proveedor de sí mismo a través de las empresas públicas. El primer caso será el escenario del Estado liberal, el segunda corresponderá al del Estado asistencialista o intervencionista. El Estado participa en el mercado con el objeto de adquirir o contratar bienes, servicios o ejecutar obras con calidad y a precios adecuados, a fin de conseguir el bienestar general y mantener su legitimidad social, siendo esta perspectiva el fundamento de su racionalidad en éste ámbito de su existir. La cantidad de dinero que el Estado gasta anualmente en este rubro y la forma en que lo hace, lo convierte en un agente económico con capacidad de orientar el proceso de acumulación económica en la sociedad, convirtiendo a las contrataciones en un instrumento de política pública y económica. En ese orden, al ser los contratos administrativos y los procesos de selección, y en particular, un mecanismo a través del cual el Estado adquiere bienes, servicios y ejecuta obras para atender los requerimientos de la población, su instrumentalización y los términos en que se efectúa la misma hace que se convierte en una política pública, por lo que como tal, se encuentra afecta a las contingencias glosadas. Por ello, la cantidad de recursos que se gastan, la forma en que se hace, dónde se hace y en quiénes se hace, nos irán delineando los términos de realización de los distintos intereses en juego en las contrataciones del Estado y su definición como política pública; siendo ese el significado económico y social. Alberto Retamozo Linares 1 1 Retamozo Linares, José. Contrataciones y adquisiciones del Estado y normas de control – análisis y comentarios. Jurista Editores, 7ma. Edición, Lima. 2009. Pp. 57, 59.

03-2011 LA PROGRAMACION Y ACTOS ......actos preparatorios:4 4 El presente cuadro es una modificación del trabajo realizado por Arístides Tejada Arana, en su manual de contrataciones

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    INTRODUCCIÓN 

    El Estado  instrumentaliza el derecho administrativo para el  logro de sus objetivos, acción que se concretiza  a  través de  las políticas públicas.  La  articulación económica entre Estado  y  sociedad adquiere  especificidad  cuando  el  primero  decide  participar  a  nivel  societal  como  agente económico y redistribuidor de riqueza. La relación que se establece inicialmente con los postores y,  luego,  con  contrastistas, genera  intereses  y  relaciones económicas enmarcadas en  la medida que  el  modelo  económico  así  lo  permita;  contexto  donde  el  Estado    puede  intervenir  para intensificar  la circulación de mercancías y dinamizar  la economía, o para  limitar el desarrollo del mercado,  fijando precios y participando  como proveedor de  sí mismo a  través de  las empresas públicas.  El  primer  caso  será  el  escenario  del  Estado  liberal,  el  segunda  corresponderá  al  del Estado asistencialista o intervencionista. 

    El Estado participa en el mercado con el objeto de adquirir o contratar bienes, servicios o ejecutar obras con calidad y a precios adecuados, a  fin de conseguir el bienestar general y mantener  su legitimidad social, siendo esta perspectiva el fundamento de su racionalidad en éste ámbito de su existir. La cantidad de dinero que el Estado gasta anualmente en este rubro y  la forma en que  lo hace, lo convierte en un agente económico con capacidad de orientar el proceso de acumulación económica en la sociedad, convirtiendo a las contrataciones en un instrumento de política pública y económica. 

    En ese orden, al ser  los contratos administrativos y  los procesos de selección, y en particular, un mecanismo a través del cual el Estado adquiere bienes, servicios y ejecuta obras para atender los requerimientos de la población, su instrumentalización y los términos en que se efectúa la misma hace  que  se  convierte  en  una  política  pública,  por  lo  que  como  tal,  se  encuentra  afecta  a  las contingencias glosadas. 

    Por  ello,  la  cantidad  de  recursos que  se  gastan,  la  forma  en que  se hace,  dónde  se  hace  y  en quiénes se hace, nos irán delineando los términos de realización de los distintos intereses en juego en  las  contrataciones del Estado y  su definición  como política pública;  siendo ese el  significado económico y social. 

     

    Alberto Retamozo Linares1 

       

                                                                1  Retamozo  Linares,  José.  Contrataciones  y  adquisiciones  del  Estado  y  normas  de  control  –  análisis  y comentarios. Jurista Editores, 7ma. Edición, Lima. 2009. Pp. 57, 59. 

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    La programación y actos preparatorios del abastecimiento 

    Por Víctor Hugo Quijada Tacuri2 

     

    I.‐ Generalidades. 

    El  procedimiento  de  contratación,  está  compuesto  de  tres  fases,  la  programación  y  actos preparatorios, el procedimiento en sí, y  la fase de ejecución contractual. La primera fase, que es materia de  investigación del presente  trabajo, es  la parte más  importante dentro de  la gestión administrativa del sistema de abastecimiento, ya que todo se define en esta etapa, es la fase que da origen a la futura contratación de la Entidad, sea para bienes, servicios u obras en general. 

    Entonces, la etapa de programación y actos preparatorios, desde un enfoque de la administración, tiene  que  planificarse,  organizarse,  dirigirse,  coordinarse  y  controlarse.  El  sistema  de abastecimiento de un procedimiento de contratación, como ya se dijo, se inicia e instala sus bases en  la programación  y actos preparatorios. A  su  vez este  sistema, está  compuesto por procesos técnicos, como  son:  la catalogación,  registro de proveedores, programación del abastecimiento, registro y control, compras, recuperación de bienes, almacenamiento, mantenimiento, seguridad, despacho, distribución y transporte, disposición final. 

    Para Arístides Tejada Arana, el sistema de abastecimiento está compuesto por tres ámbitos: 3 

    a.‐ Sub sistema de información: 

      1.‐ Catalogación. 

      2.‐ Registro de proveedores. 

      3.‐ Programación del abastecimiento. 

      4.‐ Registro y control. 

    b.‐ Sub sistema de adquisición: 

      1.‐ Compras. 

      2.‐ Recuperación de bienes. 

    c.‐ Sub sistema de preservación: 

      1.‐ Almacenamiento. 

                                                                2 Abogado  por  la  universidad  de  San Martín  de  Porres.  Estudiante  de  la maestría  en  contrataciones  del Estado U.S.M.P. – O.S.C.E. 3 Tejada Arana, Arístides. Manual de contrataciones del Estado para la gestión pública. Instituto de Gobierno de la universidad de San Martín de Porres. 2010. Pp. 13. 

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      2.‐ Mantenimiento. 

      3.‐ Seguridad. 

      4.‐ Despacho, distribución y transporte. 

      5.‐ Disposición final. 

    Para efectos del presente trabajo, la programación y actos preparatorios, están compuestos por el sub sistema de  información, por  lo tanto, este sub sistema, tiene misión de planificar, organizar, dirigir,  coordinar,  controlar  la  catalogación,  registro  de  proveedores,  programación  del abastecimiento, registro y control, para  la adquisición de bienes, servicios u obras en general. Lo que para  la normativa de  contrataciones del Estado,  se  inicia desde  la asignación presupuestal, pasando por el requerimiento del área usuaria, y la aprobación del expediente de contratación por el  órgano  de  contrataciones  del  Estado  previo  a  la  fase  de  procedimiento  de  contratación (segunda fase). 

    A continuación, se muestra el cubo del sistema integrado del abastecimiento de la programación y actos preparatorios:4 

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

                                                                4 El presente cuadro es una modificación del trabajo realizado por Arístides Tejada Arana, en su manual de contrataciones del Estado para la gestión pública. Instituto de Gobierno de la universidad de San Martín de Porres. 2010. Pp. 3. 

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    II.‐ Programación del abastecimiento. 

    Hasta el momento, el concepto que vengo manejando en el presente trabajo, es que la etapa más importante  dentro  del  procedimiento  administrativo  de  contratación  del  Estado,  es  la  fase  de programación  y  actos  preparatorios.  Es  así  que,  en  esta  fase,  se  requiere  planificar,  organizar, dirigir,  coordinar,  controlar  procesos  técnicos  de  catalogación,  registro  de  proveedores, programación del abastecimiento, registro y control, de bienes, servicios en general, servicios de consultoría y ejecución de obras. 

    Según Arístides Tejada Arana, conceptualiza la programación del abastecimiento como: “… Prever de manera racional, sistemática y por adelantado todos  los bienes y servicios que demanda una organización en un tiempo determinado para el logro de sus objetivos”. 

    “…  La  programación  de  abastecimiento  conforma  una  función  dentro  del  sistema  de abastecimiento. Esta función supone una serie de pautas y consideraciones para su elaboración, su importancia  va  a  derivar  en  la  continuidad  del  abastecimiento  y  por  tanto  el  perfecto funcionamiento de la gestión…”. 

    “… La programación del abastecimiento es una previsión de los materiales, bienes y servicios que requerirá  la  empresa  durante  un  periodo  determinado,  para  poder  cumplir  con  sus metas  y objetivos trazados…”.5 

    En  lo que se refiere al marco  legal que rige esta etapa, tenemos: La Ley del Sistema Nacional de Presupuesto, Leyes Anuales de Presupuesto, Ley de Equilibrio Financiero, Ley y el Reglamento de Contrataciones del Estado, y la directiva No. 005‐2009‐OSCE/CD. 

    II.I.‐ El plan estratégico institucional (PEI). 

    Los planes  estratégicos  constituyen  instrumentos orientadores de  la  gestión  institucional  y que sirven de guía para dar inicio a la preparación de los presupuestos institucionales que articulan los ingresos y gastos con los objetos institucionales para cada año fiscal. 

    Los pliegos presupuestarios prepararán un resumen ejecutivo, que recoja los siguientes conceptos: misión,  visión  y  los  objetivos  estratégicos  de  la  entidad,  conforme  a  las  directivas,  sobre  el particular se remitirá a la dirección nacional del presupuesto público.6 

    II.II.‐ El plan operativo institucional (POI). 

    El plan operativo es el documento de gestión que debe reflejar los objetivos y metas que planean alcanzar  las  entidades  del  sector  público  durante  cada  año,  los  cuales  deberán  estar  en concordancia con el plan estratégico institucional. 

                                                                5 Tejada Arana, Arístides. Op. Cit. Pp. 18. 6 Alarcón Schroder, Luis Augusto. Curso de contrataciones del Estado. Universidad de San Martín de Porres. Lima, 2009. 

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    Dichos objetivos deberán a su vez estar plasmados en los presupuestos institucionales de apertura de las entidades. Tiene como marco legal la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto.7 

    II.III.‐ El presupuesto institucional de apertura (PIA). 

    Constituye  el  instrumento  de  gestión  de  las  entidades  del  Estado  que  les  permite  lograr  sus objetivos y metas contenidas en su plan operativo, institucional (POI), a través de las actividades y proyectos que cada entidad implemente. 

    Asimismo, es  la expresión cuantificada, conjunta y sistemática de  los gastos a atender durante el año fiscal, por cada una de las entidades que forman parte del sector público y refleja los ingresos que financian dichos gastos. La aprobación es hasta el 31 de diciembre de cada año.8 

    II.IV.‐ La formulación presupuestal y relación con el POI y el PAC. 

    Deberá siempre existir una relación directa entre el presupuesto institucional de apertura (PIA), el plan operativo institucional (POI), y el plan anual de contrataciones (PAC). 

    Los gastos que contienen el PIA deben estar programados y orientados de acuerdo a  las metas y objetivos del POI.9 

    La  programación  y  formulación  constituyen  fases  del  proceso  presupuestario.  El Ministerio  de Economía  y  Finanzas,  a  propuesta  de  la  Dirección  Nacional  del  Presupuesto  Público,  plantea anualmente al Consejo de Ministros para su aprobación, los límites de los créditos presupuestarios que  corresponderá  a  cada  entidad  que  se  financie  total  o  parcialmente  con  fondos  del  tesoro público. En la fase de programación se efectúan las siguientes acciones10: 

    ‐ Proponer los objetivos de la entidad para su aprobación por el titular. ‐ Definir las estrategias y productos para el logro de objetivos. ‐ Mantener  la  demanda  global  de  gastos  dentro  de  los  límites  de  la  asignación 

    presupuestaria total. ‐ Revisar y proponer la estructura funcional y la estructura programática. ‐ Elaborar  la propuesta de demanda  global de gasto  consistente  con  las estrategias  y  los 

    productos de la entidad. ‐ Presentar al titular de la entidad un resumen ejecutivo del proyecto de presupuesto, que 

    contenga los objetivos, las estrategias, los productos principales asociados a los objetivos, y las metas de los indicadores de desempeño a nivel de resultado y de producto. 

    ‐ Formular y estimar los valores de los indicadores de desempeño a nivel de resultados y de los principales productos, en el marco del capítulo IV de la presente directiva general. 

                                                                7 Alarcón Schroder, Luis Augusto. Curso citado, 2009. 8 Alarcón Schroder, Luis Augusto. Curso citado, 2009. 9 Alarcón Schroder, Luis Augusto. Curso citado, 2009. 10 Álvarez Pedroza, Alejandro. Comentarios a la Ley y Reglamento de Contrataciones del Estado. Escuela de gerencia gubernamental. Marketing consultores. Lima. 2010. Pp. 95. 

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    Cada una de las dependencias de la entidad determinará, dentro del plazo señalado por el cuadro de plazo para  la fase de programación y formulación correspondientes a  los niveles de gobierno nacional, gobierno regional y gobierno local11: 

    ‐ Sus requerimientos de bienes, servicios y obras. ‐ En función de sus metas presupuestarias establecidas. ‐ Señalando la programación de acuerdo a sus prioridades. 

    II.VI.‐ Plan anual de contrataciones (PAC). 

    El proceso de ordenamiento de las contrataciones públicas constituye una de las rutas que sigue la modernización del Estado en  su destino a constituirse en una administración previsible; camino algunas veces difícil cuando se carga con  la herencia de  la  improvisación. Pero, como siempre,  la persistencia  es  la  regla para  alcanzar  la mejora,  siendo  esta  la  razón del  ser del plan  anual de contrataciones,  escenario  técnico  donde  la  arbitrariedad  e  improvisación  dejan  de  ser  vida cotidiana en la gestión pública, para dar paso al orden y la previsibilidad en la antesala de la fase de selección.12 

    Como reseña, el PAC es un viejo compañero de  la normativa de contrataciones,  la derogada Ley No. 26850 y  sus  reglamentos  lo  consideraron en  sus articulados, pero  fueron  las directivas que emitió el fenecido CONSUCODE, las que desarrollaron la idea de planificar, habiendo emitido para ello  las directivas No. 022‐2001‐CONSUCODE/PRE  y No. 005‐2003/CONSUCODE‐DE/PRE;  criterio que  nos  ponía  ante  una  regulación  que  se  desenvolvía  en  tres  niveles  normativos:  la  ley,  el reglamento y la directiva. 

    En  este  contexto,  la  promulgación  del Decreto  Legislativo No.  1017,  Ley  de  Contrataciones  del Estado,  y  de  su  Reglamento,  aprobado  por  Decreto  Supremo  No.  184‐2009‐EF,  impulsaron  la aprobación de la directiva No. 005‐2009‐OSCE/CD, con lo que se completó el marco normativo del PAC.13 

    Respecto a la elaboración, concordante con la normativa, las entidades utilizará el catálogo único de bienes, servicios y obras que administra el Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado (OSCE). También se podrá adoptar el catálogo de las Naciones Unidas. 

    La  elaboración  comprenderá  dos  grandes  momentos:  1.‐  En  la  programación  y  formulación presupuestal, da como  resultado: proyecto de PAC. 2.‐ Aprobado el presupuesto  institucional el órgano encargado de las contrataciones (OEC), revisará, evaluará y actualizará el proyecto del PAC, de acuerdo a montos del presupuesto institucional. 

    Sobre el concepto del PAC, José Alberto Retamozo Linares, nos instruye: La normativa adolece de una  definición  sustantiva.  Al  respecto  tenemos  que  la  Ley  de  Contrataciones  del  Estado  y  el                                                             11 Álvarez Pedroza, Alejandro. Op. Cit. Pp. 97. 12  Retamozo  Linares,  José  Alberto.  Manual  de  actualización  administrativa  II  –  El  plan  anual  de contrataciones como instrumento de gestión. Gaceta Jurídica, Lima. 2010. Pp. 91. 13 Retamozo Linares, José Alberto. Op. Cit.. Pp. 92. 

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    Reglamento de  la Ley de Contrataciones del Estado más que definir,  lo que hacen es describir al PAC.  Es  la  directiva  la  que,  a  diferencia  de  las  anteriores,  lo  define  como  un  instrumento  de gestión, siendo esa su naturaleza jurídica. 

    La condición de  instrumento de gestión obligatorio viene de  la Ley de Contrataciones del Estado, en cuyo artículo 8 se dispone que cada entidad elaborará su PAC, disposición que es recogida por la  acotada  directiva,  donde  se  establece  que  las  entidades  del  sector  público  se  encuentran obligadas a elaborar, aprobar, modificar, publicar, difundir, ejecutar, supervisar y evaluar el PAC. 

    Pero, además, de constituir un  instrumento de gestión obligatorio, el PAC se vincula a  la gestión estratégica,  por  cuanto  este  debe  obedecer  en  forma  estricta  y  exclusiva  a  la  satisfacción  de necesidades de cada entidad,  la que  tiene su origen en  los distintos órganos y dependencias de esta; necesidades que deben estar articuladas al cumplimiento de funciones y logro de metas para el  año  fiscal  vigente;  criterio  de  la  directiva  que  es  informado  por  el  artículo  8  de  la  Ley  de Contrataciones del Estado y 7 del Reglamento de  la Ley de Contrataciones del Estado, donde se indica,  respectivamente, que el PAC debe prever  todas  las contrataciones de bienes,  servicios y obras que  requerirán durante el año  fiscal,  con  independencia del  régimen que  las  regule o  su fuente  de  financiamiento,  así  como  de  los montos  estimados  y  tipos  de  procesos  de  selección previstos, debiéndose considerar todas las contrataciones con independencia del tipo del proceso de selección y/o régimen  legal que  las regule, no siendo obligatorio  incluir  las adjudicaciones de menor cuantía no programables. 

    La  relación  que  se  establece  entre  necesidad  y  PAC  delimita,  en  este  ámbito,  el margen  de discrecionalidad de los funcionarios públicos. La discrecionalidad que es el poder configurado que le  permite  a  la  administración,  y  en  su  caso  al  titular,  contar  con  la  libertad  de  elección  para adoptar decisiones, en el caso de las contrataciones públicas se halla condicionada por la finalidad del bien, servicio u obra a contratar, por lo que el apartamiento o ajenidad de lo que se contrato con  la  satisfacción de  la necesidad de  la entidad deviene en una desviación del poder14. En ese orden el PAC servirá como un mecanismo para controlar la desviación del poder.15 

    En  este  orden,  y  siguiendo  la  pauta  establecida  en  el  artículo  6  del  Reglamento  de  la  Ley  de Contrataciones del Estado, el numeral 1.1. de las disposiciones específicas de la directiva establece que el titular de la entidad o el órgano de o funcionario al que se le haya delegado dicha función, establecerá  el  plazo máximo  dentro  del  cual  las  diversas  áreas  usuarias  presentarán  al  órgano encargado de las contrataciones, en función de sus metas presupuestarias, sus requerimientos de bienes, servicios y obras. 

    Por  lo  tanto,  antes  de  requerir,  los  funcionarios  no  deberían  perder  de  vista  las  metas presupuestarias establecidas, y  los objetivos trazados. Luego de presentados  los requerimientos, el segundo párrafo del artículo 6 del Reglamento de  la Ley de Contrataciones del Estado dispone 

                                                                14 Respecto del control del fin y la desviación del poder puede verse: García de Enterría, Eduardo; Fernández, Tomás‐Ramón. Curso de derecho administrativo I, Pp. 466 a 468. 15 Retamozo Linares, José Alberto. Op. Cit.. Pp. 92‐93. 

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    que serán  incluidos en el cuadro de necesidades que será remitido al órgano encargado para su consolidación, valorización y posterior  inclusión en el PAC,  lo que se hará teniendo en cuenta  las funciones  propias  de  la  Entidad,  en  armonía  con  las  metas  presupuestarias  propuestas  y respetando el monto financiado en el proyecto de presupuesto institucional.16 

    La normativa vigente ha optado por sustituir el estudio de mercado por el estudio de posibilidades que  ofrece  el mercado.  Con  relación  a  este  aspecto  debemos  indicar  que  la  referencia  a  las posibilidades que ofrece el mercado se consigna en el artículo 13 de la Ley de Contrataciones del Estado, y se encuentra desarrollado en el artículo 12 del Reglamento de  la Ley de contrataciones del  Estado,  donde  se  precisa  que  teniendo  en  cuenta  las  características  definidas  por  el  área usuaria, el órgano encargado procederá a evaluar las posibilidades que ofrece el mercado, a fin de determinar lo siguiente: 

    ‐ El valor referencial. ‐ La existencia de pluralidad de marcas y/o postores. ‐ La posibilidad de distribuir la buena pro. ‐ Información que pueda utilizarse para  la determinación de  los factores de evaluación, de 

    ser el caso. ‐ La pertinencia de  realizar ajustes a  las características y/o  condiciones de  lo que  se va a 

    contratar, de ser necesario. ‐ Otros aspectos necesarios que tengan incidencia en la eficiencia de la contratación. 

    Asimismo, debemos tener en cuenta que con relación al estudio de las posibilidades que ofrece el mercado  y  la  convocatoria,  el  comunicado  No.  02‐2009‐OSCE/PRE  estableció  que  en  la convocatoria de  las  licitaciones públicas, concursos públicos y adjudicaciones directas, cualquiera fuera su modalidad, que deberá realizarse a través del SEACE, se deberá registrar, además de  las bases respectivas, un resumen ejecutivo del estudio de posibilidades que ofrece el mercado, bajo sanción de nulidad, el que tiene por finalidad el dar a conocer el análisis realizado por  la entidad para determinar el valor referencial del proceso de selección, en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 12, 13 y 14 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado. 17 

    Por lo tanto, el cuadro consolidado de necesidades es consecuencia de un procedimiento interno de orden técnico, el que tiene como objetivo determinar con precisión lo que la entidad requiere en  relación  con  la  oferta  que  existe  en  el  mercado,  pero,  además,  el  de  obtener  precios referenciales adecuados. Asimismo, debemos precisar que esta actividad permite definir el tipo de proceso de selección que se incluirá en el PAC. 

    Luego de formulado el cuadro de necesidades, el órgano encargado deberá remitirlo a la oficina de presupuesto o a  la que haga  sus veces, a  fin de que otorgue  su  conformidad y  lo  incluya en el presupuesto  institucional  a  ser  aprobado.  Concluida  la  fase  de  aprobación  del  presupuesto institucional, el artículo 6 del Reglamento de  la Ley de Contrataciones del Estado dispone que el 

                                                                16 Retamozo Linares, José Alberto. Op. Cit.. Pp. 95. 17 Retamozo Linares, José Alberto. Op. Cit.. Pp. 96. 

  •  9

    órgano  encargado  revisará,  evaluará  y  actualizará  el proyecto del plan  anual de  contrataciones sujetándolo a  los montos de  los  créditos presupuestarios establecidos en el  citado presupuesto institucional. 

    Esta  disposición  de  revisión,  evaluación  y  actualización  es  desarrollada  por  el  numeral  1.2.  del rubro VI de la directiva, donde se establece que luego de conocido el presupuesto anual asignado, el órgano encargado procederá a solicitar a las áreas usuarias la confirmación y el cronograma de sus requerimientos previstos en la fase de programación y formulación presupuestal, escenario en el que de haberse  reducido el monto de  financiamiento del presupuesto previsto en  la  fase de formulación,  como  sucede  muchas  veces  en  el  país,  el  órgano  encargado  tendrá  como responsabilidad  determinar  los  procesos  de  selección  a  ejecutar  con  cargo  a  los  recursos asignados,  según  la  prioridad  de  las metas  presupuestarias,  en  coordinación  con  la  oficina  de presupuesto de la entidad o la que haga sus veces.18 

    Sobre  el  contenido  del  PAC,  Alberto  Retamozo  Linares  dice:  El  artículo  8  de  la  Ley  de Contrataciones del Estado establece como disposición general que el PAC deberá prever todas las contrataciones  de  bienes,  servicios  y  obras  que  se  requerirán  durante  el  año  fiscal,  con independencia del  régimen que  las  regule o  su  fuente de  financiamiento,  así  como  los montos estimados  y  tipos  de  procesos  de  selección  previstos.  Los montos  estimados  a  ser  ejecutados durante el año fiscal correspondiente deberán estar comprendidos en el presupuesto institucional; disposición  que  es  reiterada  en  el  último  párrafo  del  numeral  1.2.  del  rubro VI  de  la  directiva materia de análisis en la que se indica que la elaboración de este se hará incluyendo información general  de  la  entidad  y  la  información  específica  de  los  procesos  de  selección  previstos; información que deberá ser ingresada de acuerdo con el formato contenido en el anexo No. 01 de la directiva en mención. 

    Concordante  con  estos  artículos,  el  artículo  7  del  Reglamento  de  la  Ley  de  Contrataciones  del Estado y el numeral 2 del  rubro VI de  la directiva precisan el contenido del PAC. Al  respecto, el artículo  7  del  Reglamento mencionado  dispone  que  el  PAC  deberá  contener  como mínimo  lo siguiente19: 

    ‐ El objeto de la contratación. ‐ La  descripción  de  los  bienes,  servicios  u  obras  a  contratar  y  el  correspondiente  código 

    asignado en el catálogo. ‐ El valor estimado de la contratación. ‐ El tipo de proceso que corresponde al objeto y su valor estimado, así como  la modalidad 

    de selección. ‐ La fuente de financiamiento. ‐ El tipo de moneda. ‐ Los niveles de centralización o desconcentración de la facultad a contratar. ‐ La fecha prevista de la convocatoria. 

                                                                18 Retamozo Linares, José Alberto. Op. Cit.. Pp. 98. 19 Retamozo Linares, José Alberto. Op. Cit.. Pp. 99. 

  •  10

    Este  contenido  mínimo  es  desarrollado  por  la  directiva  estableciendo  que  el  PAC  deberá considerar20: 

    ‐ Las  licitaciones  públicas,  concursos  públicos,  adjudicaciones  directas  públicas, adjudicaciones  directas  selectivas  o  adjudicaciones  de  menor  cuantía  (AMC),  que  se convocarán durante el año fiscal. 

    ‐ En  el  caso de  las AMC  la directiva  establece un doble  tratamiento.  En primer  lugar,  se refiere  a  las  AMC  que  puedan  ser  planificadas  o  programadas  de  forma  habitual  y anticipadamente antes de que el PAC sea aprobado; en este caso deberán ser incluidas en el PAC. En segundo lugar, se encuentran aquellas que obedecen a nuevas necesidades de la entidad que no pudieron ser previstas y han surgido  luego de  la aprobación del PAC, y que requieren ser atendidas durante el correspondiente año  fiscal; en este caso no será obligatorio incluirlas en el PAC. 

    Respecto  a  la  aprobación  del  PAC  y  la  legalidad  de  la  convocatoria,  el  artículo  8  de  la  Ley  de Contrataciones del Estado establece que el PAC será aprobado por el titular de la entidad y deberá ser publicado en el SEACE. Por su parte, el numeral 3.1. de la directiva objeto del presente análisis establece  que  el  PAC  deberá  ser  aprobado mediante  instrumento  emitido  por  el  titular  de  la entidad; atribución que podrá  ser delegada a otro  funcionario mediante  resolución expresa, de acuerdo con las normas de organización interna de cada entidad. 

    Esta disposición general es precisada en el artículo 8 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del  Estado  y  en  el mismo  numeral  de  la  directiva,  los  que  indican  el  procedimiento  y  plazos siguientes: el PAC  será  aprobado por el  titular de  la entidad dentro de  los 15 días hábiles  a  la aprobación del presupuesto institucional de apertura, y publicado por cada entidad en el SEACE en un  plazo  no mayor  de  5  días  hábiles  de  aprobado,  incluyendo  el  dispositivo  o  documento  de aprobación.  Seguidamente,  la  directiva  precisa  que  en  la  parte  resolutiva  del  instrumento  que aprueba el PAC deberá designarse, en forma expresa, al funcionario encargado del cumplimiento de dicha publicación.  En  su defecto,  la publicación  estará  a  cargo del órgano  encargado de  las contrataciones.  Asimismo,  se  deberá  indicar  la  dirección  o  direcciones  donde  este  puede  ser revisado y adquirido al costo de reproducción. 

    Por otra parte, el artículo 8 del Reglamento de  la Ley de Contrataciones del Estado precisa dos casos  de  excepción  a  esta  regla,  siendo  la  primera  que  de  manera  excepcional  y  previa autorización del OSCE,  las entidades que no  tengan  acceso  a  internet en  su  localidad, deberán remitirlos a este organismo por medios magnéticos, ópticos y otros que determine el OSCE, según el caso; y, la segunda, de que la contratación de bienes, servicios y obras, con carácter de secreto militar o por  razones de orden  interno,  contenidos en el Decreto  Supremo No. 052‐2001‐PCM, están exceptuados de su difusión en el SEACE, mas no de su registro. 

    Luego de aprobados los distintos PAC de las entidades públicas, el ministerio que tenga a su cargo a  las microempresas y pequeñas empresas tendrán acceso permanente a  la base de datos de  los 

                                                                20 Retamozo Linares, José Alberto. Op. Cit.. Pp. 100. 

  •  11

    PAC registrados en el SEACE para su análisis y difusión entre ellas. Asimismo, este será puesto a la disposición de los interesados en el órgano encargado de las contrataciones de la entidad y en el portal institucional de esta, si lo tuviere, pudiendo ser adquirido por cualquier interesado al precio equivalente  al  costo  de  reproducción.  El  numeral  4.1.  de  la  directiva  establece  que  el  OSCE facilitará los mecanismos para que cada entidad ingrese directamente en el SEACE la información contenida  en  su  PAC.  Finalmente  se  dispone  que  el  PAC  deberá  estar  a  disposición  de  los interesados en el órgano encargado de las contrataciones de la entidad y en su página electrónica, si la tuviere. Cualquier interesado podrá revisar gratuitamente y/o adquirir copia del PAC al precio de  costo  de  reproducción  en  la  dirección  o  direcciones  señaladas  en  el  instrumento  que  lo aprueba. 

    Ahora, con respecto a la legalidad de la convocatoria, el numera 3.2. de la directiva establece que las  entidades  solo  pueden  convocar  y  efectuar  licitaciones  públicas,  concursos  públicos, adjudicaciones directas públicas y selectivas, y adjudicaciones de menor cuantía, que hayan sido previamente  incluidas  en  su  PAC;  con  excepción  de  las  adjudicaciones  de  menor  cuantía  no programables; el  incumplimiento de esta disposición acarrea  la nulidad de oficio, precisando que la  referida  exigencia  no  es  regularizable  en  ningún  caso,  bajo  responsabilidad  del  titular  de  la entidad o del funcionario a quien se le haya delegado la función de aprobación del PAC.21 

    En el siguiente cuadro se muestra el procedimiento para la aprobación del plan anual: 

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

                                                                21 Retamozo Linares, José Alberto. Op. Cit.. Pp. 105. 

    TITULAR DE LA ENTIDAD O MÁXIMA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA 

    DEPENDENCIA ENCARGADA 

    DEPENDENCIAS DE LA ENTIDAD 

    FORMULACIÓN Y APROBACIÓN DE PRESUPUESTO INSTITUCIONAL 

    APROBACIÓN DEL PLAN ANUAL 

    PUBLICACIÓN EN EL SEACE 

    PLAZO PARA FORMULACIÓN DE REQUERIMIENTOS 

    REMISIÓN PLAZO 5 DÍAS HÁBILES

  •  12

    Al respecto de las modificaciones al PAC, Alberto Retamozo Linares de manera ordenada establece lo  siguiente: Tenemos que el artículo 9 del Reglamento de  la  Ley de Contrataciones del Estado refiere el procedimiento a seguir para la modificación del PAC indicando que esta se hará en tres situaciones: 

    ‐ De conformidad con la asignación presupuestal. ‐ En  caso  de  reprogramación  de  las metas  institucionales  cuando  se  tenga  que  incluir  o 

    excluir procesos de selección. ‐ Cuando el valor referencial difiera en más de 25% del valor estimado y ello varíe el tipo de 

    proceso de selección. 

    El  trámite para  la aprobación y difusión de  las modificaciones se hará en  forma prevista para  la aprobación. Como medida de control se establece como atribución del  titular que este evaluará semestralmente  la ejecución del PAC debiendo adoptar  las medidas correctivas pertinentes para alcanzar  las metas  y  objetivos  previstos  en  el  plan  operativo  institucional  y,  de  corresponder, disponer  el  deslinde  de  las  responsabilidades  respectivas.  Ello  sin  perjuicio  de  las  evaluaciones periódicas que cada entidad considere pertinente efectuar. 

    Esta disposición general también es precisada por la directiva, en cuyo numeral 6.1. se indica que el PAC, podrá ser modificado en cualquier momento, durante el curso del año fiscal, siempre que se produzca cualquiera de las dos siguientes condiciones22: 

    ‐ Una reprogramación de las metas institucionales propuestas; o, ‐ Una modificación de la asignación presupuestal. 

    ¿Quiénes son los funcionarios responsables para la ejecución del PAC? Al respecto, el numeral 7.1. de la directiva establece tres niveles de responsabilidad funcional, inicialmente recae en el titular de  la  entidad,  pudiendo  también  recaer  en  el  funcionario  encargado  de  la  aprobación  o modificación, caso en el cual estamos ante un funcionario que actúa por delegación de funciones por parte del titular; y, finalmente, se hace referencia al órgano encargado.23 

    III.‐ Los actos preparatorios. 

    Como se ha venido trabajando en el presente artículo, se llega a diferenciar de alguna manera, la programación,  de  los  actos  preparatorios  en  sí  mismo,  aunque  exista  una  relación  de interdependencia  entre  ellos  que  por  momentos  ni  se  diferencia,  podría  decirse  que  la programación  está  inmersa  dentro  de  lo  que  son  los  actos  preparatorios.  Aunque  es  un  poco complejo de ver, pienso que se separan los dos conceptos (programación de actos preparatorios), porque  la programación consistiría en  la parte procesal o procedimental  (adjetiva) de  la  fase de actos preparatorios, que básicamente son  la elaboración de  los planes, y  los actos preparatorios propiamente  dichos  la  parte  sustantiva,  o  instrumental,  conformado  por  el  requerimiento, expediente de contratación, estudio de posibilidades que ofrece el mercado, etc. 

                                                                22 Retamozo Linares, José Alberto. Op. Cit.. Pp. 109. 23 Retamozo Linares, José Alberto. Op. Cit.. Pp. 111. 

  •  13

    III.I.‐ El expediente de contratación. 

    Citando  nuevamente  a  Alberto  Retamozo  Linares,  el  expediente,  en  términos  generales,  es definido como la actuación administrativa sin carácter contencioso, compuesta por un conjunto de papeles que pertenecen a un determinado asunto,  tales como  los documentos, escritos, copias, dictámenes peritajes, actas, declaraciones,  informes, etc., relacionados con actuaciones referidas al proceso de selección; información que deberá estar debidamente ordenada. El Reglamento, en su anexo de definiciones, establece que se debe entender por expediente de contratación como el conjunto de documentos en el que aparecen  todas  las actuaciones  referidas a una determinada adquisición  o  contratación,  desde  la  decisión  de  adquirir  o  contratar  hasta  la  culminación  del contrato, incluyendo la información previa referida a las características técnicas, valor referencial, la disponibilidad presupuestal y su fuente de financiamiento.24 

    Para efectos del presente trabajo, como se está estudiando los actos preparatorios, el expediente de  contratación  contendrá  los  instrumentos  desde  el  requerimiento  del  área  usuaria  hasta  la resolución de  aprobación del  expediente por  el  titular de  la  Entidad, para  su publicación  en  el SEACE, y posterior convocatoria. 

    III.II.‐ El requerimiento del área usuaria. 

    La primera fase de este proceso está constituida por el requerimiento. Al respecto los artículos en mención precisan que  sobre  la base del PAC, el área usuaria deberá efectuar  su  requerimiento teniendo en cuenta los plazos de duración establecidos para cado proceso de selección, con el fin de asegurar la oportuna satisfacción de sus necesidades. Esta obligación, que se vincula a la etapa de programación implica que las distintas áreas de la Entidad trabajen en forma ordenada a fin de evitar las exoneraciones. Asimismo se indica como obligación para el área usuaria que esta, en su requerimiento, deberá describir el bien, servicio u obra a contratar, definiendo con precisión su cantidad y calidad,  indicando  la finalidad pública para  la que debe ser contratado, esta precisión final es nueva,  la  finalidad pública,  la misma que  limita  la discrecionalidad de  los  funcionarios y busca evitar cualquier desviación de poder, por ello antes de adquirir o contratar los funcionarios deben  interrogarse sobre  la finalidad pública, ¿de qué forma servirá el bien, servicio u obra para atender el interés general?25 

    III.III.‐ La formulación de las características técnicas y las posibilidades que ofrece el mercado. 

    La  segunda  fase  se  materializa  en  la  formulación  de  las  especificaciones  técnicas.  Sobre  el particular el segundo párrafo del artículo 13 dispone el procedimiento siguiente: serán formuladas por  el  área usuaria, pero  en  coordinación  con  el órgano  encargado,  siendo  el objetivo de  esta coordinación  evaluar  en  cada  caso  las  alternativas  técnicas  y  las  posibilidades  que  ofrece  el mercado para  la satisfacción del  requerimiento, aquí el artículo 11 del Reglamento de  la Ley de Contrataciones del Estado establece la posibilidad de modificación de las especificaciones iniciales                                                             24  Retamozo  Linares,  José.  Contrataciones  y  adquisiciones  del  Estado  y  normas  de  control  –  análisis  y comentarios. Jurista Editores, 7ma. Edición, Lima. 2009. Pp. 217. 25 Retamozo Linares, José. Op. Cit. Pp. 219. 

  •  14

    al  indicar  que  el  órgano  encargado  con  la  autorización  del  área  usuaria  y,  como  producto  del estudio de las posibilidades que ofrece el mercado, podrá ajustar las características de lo que se va a contratar. 

    Esta  discrecionalidad  se  otorga  a  fin  de  permitir  que  la  decisión  que  se  adopte  logre  la concurrencia de  la pluralidad de proveedores en el mercado para  la convocatoria del respectivo proceso de selección, evitando incluir requisitos innecesarios cuyo cumplimiento solo favorezca a determinados  postores;  disposición  que  implica  el  cumplimiento  de  los  reglamentos  técnicos, normas  metrológicas  y/o  sanitarias  nacionales,  si  las  hubiere,  pudiendo  las  especificaciones técnicas recoger las condiciones determinadas en las normas técnicas si las hubiere.26 

    III.III.I.‐ Estudio de posibilidades que ofrece el mercado.27 

    La referencia a las posibilidades que ofrece el mercado que se consigna en el artículo 13 de la Ley de Contrataciones del Estado se encuentra desarrollado en el artículo 12 del reglamento de la Ley de  Contrataciones  del  Estado.  Al  respecto  éste  último  indica  que  teniendo  en  cuenta  las características  definidas  por  el  área  usuaria,  el  órgano  encargado  procederá  a  evaluar  las posibilidades que ofrece el mercado, a fin de determinar lo siguiente: 

    ‐ El valor referencial. ‐ La existencia de pluralidad de marcas y/o postores. ‐ La posibilidad de distribuir la buena pro. ‐ Información que pueda utilizarse para  la determinación de  los factores de evaluación, de 

    ser el caso. ‐ La pertinencia de  realizar ajustes a  las características y/o  condiciones de  lo que  se va a 

    contratar, de ser necesario. ‐ Otros aspectos necesarios que tengan incidencia en la eficiencia de la contratación. ‐ El estudio de mercado y el resumen ejecutivo en la convocatoria a LP, CP, ADP. 

    III.III.II.‐ El valor referencial. 

    De acuerdo al artículo 27 de la Ley de Contrataciones del Estado, concordante con el artículo 13 y sucesivos del Reglamento de  la  Ley mencionada, el órgano encargado de  las  contrataciones en cada entidad determinará el valor referencial de contratación con el  fin de establecer el  tipo de proceso  de  selección  correspondiente  y  gestionar  la  asignación  de  los  recursos  presupuestales necesarios. 

    El valor  referencial  será determinado  sobre  la base de un estudio de posibilidades de precios y condiciones  que  ofrece  el  mercado,  efectuado  en  función  del  análisis  de  los  niveles  de comercialización,  a partir de  las especificaciones  técnicas o  términos de  referencia  y  los  costos estimado  en  el  plan  anual  de  contrataciones,  de  acuerdo  a  los  criterios  señalados  en  el Reglamento.  

                                                                26 Retamozo Linares, José. Op. Cit. Pp. 220. 27 Retamozo Linares, José. Op. Cit. Pp. 220. 

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    Tratándose  de  obras,  el  valor  referencial  no  podrá  tener  una  antigüedad mayor  de  seis meses contados desde la fecha de la convocatoria del proceso respectivo. 

    En el caso de bienes y  servicios,  la antigüedad del valor  referencial no podrá  ser mayor de  tres meses contado a partir de la aprobación del expediente de contratación. 

    El valor referencial se calculará incluyendo los siguientes elementos28: 

    ‐ Todos los tributos. ‐ Seguros. ‐ Transporte. ‐ Inspecciones. ‐ Pruebas. ‐ Así como cualquier otro concepto que le sea aplicable y que pueda incidir sobre el valor de 

    los bienes y servicios a contratar. 

    Las  cotizaciones de  los proveedores deberán  incluir  los mencionados  conceptos  en ocasión del estudio de las posibilidades de precios que ofrece el mercado. 

    III.III.III.‐ La certificación de disponibilidad presupuestal. 

    La  dependencia  de  presupuesto,  oficina  de  presupuesto  o  quien  haga  sus  veces  es  la  única responsable de emitir el certificado de disponibilidad presupuestal garantizando que se cuenta con el crédito presupuestario suficiente para comprometer un gasto en ejercicio correspondiente; en ese sentido, es un acto de administración cuya finalidad es garantizar que se cuenta con el crédito presupuestario  disponible  y  libre  de  afectación,  para  comprometer  un  gasto  con  cargo  al presupuesto  institucional  autorizado  para  el  año  fiscal  respectivo,  previo  cumplimiento  de  las disposiciones  legales vigentes que regulen el objeto materia del compromiso. Dicha certificación implica  la  reserva  del  crédito  presupuestario,  hasta  el  perfeccionamiento  del  compromiso  y  la realización del correspondiente registro presupuestario.29 

    III.III.IV.‐ Solicitud del crédito presupuestario. 

    Uno  de  los  requisitos  esenciales  de  la  solicitud  es  que  en  ella  deberá  señalarse  el  período  de contratación  programado.  La  Ley  del  Sistema Nacional  de  Presupuesto  regula  este  aspecto  en función del calendario de compromisos a cuya naturaleza se asimilan los periodos de contratación programada por la entidad.30 

     

                                                                28 Álvarez Pedroza, Alejandro. Op. Cit. Pp. 229. 29 Álvarez Pedroza, Alejandro. Op. Cit. Pp. 308. 30 Álvarez Pedroza, Alejandro. Op. Cit. Pp. 309. 

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    III.IV.‐ Los reglamentos técnicos, las normas metrológicas y/o sanitarias.31 

    Tenemos que  los reglamentos técnicos, son normas de carácter obligatorio a través de  las cuales el  Estado  regula  los  requisitos mínimos  que  debe  cumplir  un  producto  en  cuanto  a  seguridad, salud  pública,  protección  del  ambiente  o  prevención  de  prácticas  que  induzcan  a  error  al consumidor, como puede ser el rotulado.  

    Las  normas  técnicas  constituyen  estándares  referenciales,  no  siendo  necesariamente  requisitos mínimos  de  salud  o  seguridad  pública,  sino  que  pueden  involucrar  aspectos  asociados  a  la presentación comercial del producto. Las normas técnicas son elaboradas por los comités técnicos de  normalización  conformados  por  la  comisión  de  reglamentos  técnicos  y  comerciales,  y  son aprobadas por INDECOPI. 

    Las  normas  metrológicas  permiten  que  los  consumidores  conozcan  adecuadamente  las características técnicas de los productos que se elaboran o consumen, cuál es el contenido exacto de  un  determinado  producto.  Las  normas  metrológicas  son  elaboradas  por  la  comisión  de reglamentos técnicos y comerciales a propuesta del Servicio Nacional de Metrología. 

    Las  normas  sanitarias  constituyen  documentos  de  carácter  obligatorio,  emitidos  por  los organismos  competentes,  ministerios,  y  cuya  finalidad  consiste  en  normas  respecto  de  los requisitos higiénicos mínimos que los productos ofertados deben contar para considerarlos aptos para el consumo humano. 

    En  cuanto  a  los  reglamentos  y  normas metrológicas,  tenemos  que  estos  son  regulados  por  el artículo  13  de  la  Ley  de  Contrataciones  del  Estado,  establece  que  las  especificaciones  técnicas deben cumplir obligatoriamente con los reglamentos técnicos, normas metrológicas y/o sanitarias nacionales,  si  las  hubiere.  Estas  podrán  recoger  las  condiciones  determinadas  en  las  normas técnicas, si las hubiere, mientras que el artículo 11 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado dispone que el siguiente criterio a seguir: 

    ‐ Serán obligatorios  los  requisitos  técnicos establecidos en  reglamentos sectoriales dentro del ámbito de  su aplicación,  siempre y cuando cuenten con el  refrendo del Ministro de Economía y Finanzas de acuerdo a  lo dispuesto por  los Decretos Leyes No. 25629 y No. 25909. 

    ‐ Las  normas  técnicas  nacionales,  emitidas  por  la  comisión  competente  de  reglamentos técnicos comerciales del INDECOPI, podrán ser tomadas en cuenta para la definición de los bienes,  servicios  u  obras  que  se  van  a  contratar  mediante  los  procesos  de  selección regulados por la Ley y Reglamento de Contrataciones del Estado. 

    III.V.‐ Improcedencia de la referencia a marcas. 

    Sobre este aspecto el artículo 11 del Reglamento de  la Ley de Contrataciones del Estado dispone que  para  la  descripción de  los bienes  y  servicios  a  contratar no  se hará  referencia  a marcas o 

                                                                31 Retamozo Linares, José. Op. Cit. Pp. 222. 

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    nombres  comerciales,  patentes,  diseños  o  tipos  particulares,  fabricantes  determinados,  ni descripción  que  oriente  la  adquisición  o  contratación  de marca,  fabricante  o  tipo  de  producto específico.  Sólo  será  posible  solicitar  una marca  o  tipo  de  producto  determinado  cuando  ello responda  a  un  proceso  de  estandarización  debidamente  sustentado,  bajo  responsabilidad  del titular de la entidad.32 

    III.VI.‐ La estandarización. 

    En cuanto a la estandarización, tenemos que esta ha sido definida en el anexo del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado como el proceso de racionalización consistente en ajustar a un determinado  tipo  o  modelo  los  bienes  o  servicios  a  adquirir  o  contratar,  en  atención  a  los equipamientos  preexistentes,  de  lo  cual  se  advierte  que  la  adquisición  basada  en  la estandarización  responde  a  criterios  técnicos  y  objetivos  que  pretenden  garantizar  la funcionalidad y operatividad de la infraestructura preexistente. 

    La estandarización de un bien o servicio significa que este forma parte accesoria o complementaria de un bien o  servicio con que ya cuenta  la entidad, no  resultando viable este mecanismo en el caso  que,  aun  cuando  exista  accesoriedad  o  complementariedad,  ésta  no  responda  a  criterios técnicos  y  objetivos,  estableciéndose  con  ello  la  articulación  entre  estandarización  y accesoriedad/complementariedad.33 

    III.VII.‐ Determinación de las características técnicas. 

    En  relación  con  la  determinación  de  las  características  técnicas,  tal  como  hemos  indicado,  el segundo párrafo del artículo 13 dispone que el procedimiento será el siguiente: Serán formuladas por  el  área usuaria, pero  en  coordinación  con  el órgano  encargado,  siendo  el objetivo de  esta coordinación  evaluar  en  cada  caso  las  alternativas  técnicas  y  las  posibilidades  que  ofrece  el mercado para la satisfacción del requerimiento, pudiendo ser modificado por el órgano encargado con la autorización del área usuaria y, como producto del estudio de las posibilidades que ofrece el mercado, podrá ajustar las características de lo que se va a contratar. 

    Esta  discrecionalidad  se  otorga  a  fin  de  permitir  que  la  decisión  que  se  adopte  logre  la concurrencia de  la pluralidad de proveedores en el mercado para  la convocatoria del respectivo proceso de selección, evitando incluir requisitos innecesarios cuyo cumplimiento sólo favorezca a determinados  postores;  disposición  que  implica  el  cumplimiento  de  los  reglamentos  técnicos, normas  metrológicas  y/o  sanitarias  nacionales,  si  las  hubiere,  pudiendo  las  especificaciones técnicas recoger las condiciones determinadas en las normas técnicas si las hubiere. Normas a las que ya nos hemos referido. 

    En  la  definición  de  las  características,  no  se  admite  ningún  tipo  de  presunción,  constituye obligación de  la entidad verificar que  las especificaciones  técnicas de  los bienes a adquirir  sean 

                                                                32 Retamozo Linares, José. Op. Cit. Pp. 224. 33 Retamozo Linares, José. Op. Cit. Pp. 226. 

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    consignadas de manera expresa y clara en las bases administrativas, no pudiéndose admitir ningún tipo de presunción al respecto.34 

    III.VII.I.‐ Determinación de las especificaciones técnicas en el caso de obras. 

    Para el caso de obras, el artículo 13 de la Ley de Contrataciones del Estado dispone que cuando se trate de obras, además se deberá contar con  la disponibilidad física del terreno o  lugar donde se ejecutará  la misma  y  con  el  expediente  técnico  aprobado.  La  precisión  de  la  disponibilidad  de terreno  es  importante  y  se  ha  agregado  teniendo  en  cuenta  el  caso  de  las  entidades  sacaron adelante  un  proceso  de  selección  sin  tener  garantizado  el  terreno,  lo  que  significó  al  final  un mayor  costo  para  el  Estado.  Asimismo  se  dispone  que  la  entidad  cautelará  su  adecuada formulación con el fin de asegurar  la calidad técnica o deficiencias técnicas que repercutan en el proceso de ejecución de obras, con esta disposición se busca reducir las controversias en la etapa de ejecución del contrato.35 

    III. IX.‐ El requerimiento técnico mínimo (RTM). 

    Las características técnicas se articulan a  la determinación de  los requisitos técnicos mínimos. El requerimiento  inicial  y  la  configuración  de  las  características  constituyen  paso  previo  a  la definición de  los RTM. Al respecto el artículo 43 del Reglamento de  la Ley de Contrataciones del Estado  hace  referencia  al  requerimiento  mínimo  o  requerimiento  técnico  mínimo  el  cual  es definido en el anexo del Reglamento de  la Ley de Contrataciones del Estado como  los requisitos indispensables que debe reunir una propuesta técnica para ser admitida. La determinación de esta exigencia  no  debe  ni  puede  responder  a  limitaciones  o  condicionamientos  de  los  proveedores existentes en el mercado loca, sino que por el contrario ello tiene que responder únicamente a la funcionalidad  y  operatividad  de  los  bienes  requeridos  en  relación  con  las  necesidades  que  se pretende satisfacer, aunque con  la nueva  legislación este criterio debería ser concordado con el del estudio de las posibilidades que ofrece el mercado. 

    La exigencia proveniente de la Ley y Reglamento de Contrataciones del Estado de verificar los RTM en  los  procesos  de  selección  se  presenta  como  un  instrumento  utilizado  para  corroborar  las condiciones  y  cualidades  de  los  postores,  razón  por  la  cual  su  exigencia  permite  confirmar  las características de  los bienes o  servicios ofrecidos,  a  fin de determinar  si  el postor  y  el  servicio ofertado son los idóneos para satisfacer sus necesidades. Lo contrario implicaría una demora en la contratación, un mayor costo y la ineficiencia de los mecanismos de contratación pública. 

    Por estos motivos, la verificación del cumplimiento de los requisitos técnicos mínimos de manera anterior  a  la  suscripción  del  contrato  se  enmarca  dentro  de  la  lógica  de  un  agente  diligente  y eficiente en el mercado. 

    Otra característica   de  los RTM es que no pueden ser objeto de evaluación, por  lo que entre  los factores de evaluación no se podrán calificar a estos, criterio reiterado en los pronunciamientos de 

                                                                34 Retamozo Linares, José. Op. Cit. Pp. 228. 35 Retamozo Linares, José. Op. Cit. Pp. 228. 

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    la  gerencia  técnica  y  en  las  resoluciones  del  Tribunal  donde  se  ha  establecido  que  estos  sólo determinan  la  admisibilidad  de  la  propuesta  y  constituyen  aquellos  requisitos  que  deben  ser cumplidos  obligatoriamente  por  los  postores,  por  lo  que  éstos  no  son materia  de  calificación, correspondiendo  al  postor  acreditar  mediante  documentación  suficiente  en  su  propuesta  el cumplimiento de  estos, de  lo  contrario  se procederá  a  su descalificación.  En  este orden, no  es razonable otorgar puntaje a los productos que cumplan con los requisitos técnicos mínimos, toda vez  que  éstos  son  simplemente  elementos  de  calificación  a  fin  de  verificar  la  admisibilidad  y procedencia de la propuesta técnica, y tampoco puede ser objeto de subsanación. 

    Pero el RTM no es rígido. La normativa plantea se pueden consignar otras exigencias, pero estas no deberán exceder a lo establecido en la normatividad materia de análisis.36 

    III.X.‐ El método de evaluación.37 

    El  artículo  43  del  Reglamento  de  la  Ley  de  Contrataciones  del  Estado  establece  el método  de evaluación de las propuestas, donde precisa el criterio general que deberá ser aplicado cuando se establezcan los factores de evaluación y se efectúe la evaluación respectiva. 

    Así tenemos que en atención a esta disposición se precisan los siguientes criterios orientadores de cumplimiento obligatorio. 

    ‐ Las bases deberán especificar  los  factores de evaluación, precisando  los criterios que  se emplearán para  su aplicación, así  como  los puntajes,  la  forma de asignación de éstos a cada postor y la documentación sustentatoria para asignación de estos. 

    ‐ El comité especial determinará los factores de evaluación técnicos a ser utilizados, los que deberán ser objetivos y congruentes con el objeto de la convocatoria, debiendo sujetarse a criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Al respecto el artículo 70 del Reglamento de  la Ley de Contrataciones del Estado  indica que en ningún caso y bajo responsabilidad del comité especial y del funcionario que aprueba las bases se establecerán factores cuyos puntajes se asignen utilizando criterios subjetivos. 

    ‐ Se podrá calificar aquello que supere o mejore el requerimiento mínimo, siempre que no desnaturalice el requerimiento efectuado. 

    ‐ El único factor de evaluación económica es el monto total de la oferta. 

    III.XI.‐ La determinación de los factores de evaluación en general. 

    Luego de determinados  los RTM,  los mismos que como hemos visto se definen en el ámbito del área usuaria y órgano encargado, sigue la etapa de determinación de los factores de evaluación, la misma  que  se  encuentra  a  cargo  del  comité  especial,  esta  es  la  etapa  esencial  en  cuanto  a  la capacidad de convocatoria del proceso de selección. 

                                                                36 Retamozo Linares, José. Op. Cit. Pp. 229. 37 Retamozo Linares, José. Op. Cit. Pp. 231. 

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    ¿Cuál es  la finalidad de  los factores de evaluación? Los factores de evaluación en general tienen como  finalidad  asegurar  la  calidad  de  la  propuesta,  no  pudiendo,  ni  debiendo  responder  a limitaciones o condicionamientos de  los proveedores existentes en el mercado  local, por  lo que únicamente responden a la funcionalidad y operatividad de los bienes requeridos en relación con las necesidades que se pretende satisfacer.  

    Al  ser  los  factores  de  evaluación  de  conocimiento  público,  la  entidad  tiene  la  obligación  de justificarlos,  tal  como  quedó  establecido  en  el  pronunciamiento No.  041‐2001  (GTN)  donde  se determinó que si alguno de los factores de evaluación es calificado de desproporcionado respecto del objeto de la convocatoria por alguno de los observantes, la entidad debería demostrar que ello no  es  así,  de modo  que  justifique  la  conveniencia  del  referido  factor  respecto  del  objeto  del proceso de selección y la necesidad que requiere satisfacer. 

    Teniendo en cuenta el método de evaluación  indicando en el punto precedente, tanto el artículo 13 de la Ley de Contrataciones del Estado, como los artículos 44, 45, 46 y 47 del Reglamento de la Ley  de  Contrataciones  del  Estado  determinan  los  factores  de  evaluación  en  bienes  servicios  y obras.38 

    III.XII.‐ Las bases. 

    Al respecto de todo lo que he venido diciendo hasta el momento, los conceptos mencionados en líneas precedentes (punto III.III. al III.XI.) se reúnen o plasman en un documento llamado bases. Si bien  es  cierto,  los  puntos  III.III.  al  III.IX.  no  los  elabora  el  comité  especial,  este  los  junta  o complementa en las bases. Este documento es elaborado el órgano antes mencionado, que es un colegiado,  conformado  por  tres  miembros,  a  su  vez,  estos  dirigirán  el  procedimiento  de contratación hasta el otorgamiento de la buena pro. Este órgano será designado por el titular de la entidad o el funcionario a quien se hubiera delegado esta atribución. 

    El  artículo  26  de  la  Ley  de  Contrataciones  del  Estado,  concordante  con  el  artículo  39  del Reglamento de la Ley en mención, establece las condiciones mínimas de las bases. Establece que en un proceso de selección serán aprobadas por el titular de la entidad o por el funcionar al que le hayan delegado esta facultad y deben contener obligatoriamente: 

    ‐ Los mecanismos  que  fomenten  la mayor  concurrencia  y  participación  de  postores  en función del objeto del proceso. 

    ‐ El  detalle  de  las  características  técnicas  de  los  bienes,  servicios  u  obras  a  contratar,  el lugar, de entrega, etc. 

    ‐ Las garantías, de acuerdo a lo que establezca el Reglamento. ‐ Los  plazos  y  mecanismos  de  publicad  que  garanticen  la  electiva  posibilidad  de 

    participación de los postores. ‐ La definición del sistema y/o modalidad a seguir. 

                                                                38 Retamozo Linares, José. Op. Cit. Pp. 233.  

  •  21

    ‐ El cronograma del proceso de selección. ‐ El método de evaluación y calificación de propuestas. ‐ La proforma de contrato. ‐ El valor referencial. ‐ Las  normas  que  se  aplicarán  en  caso  de  financiamiento  otorgado  por  entidades 

    multilaterales o agencias gubernamentales. ‐ Los mecanismos que aseguren la confidencialidad de las propuestas. 

    Se debe de  tener en cuenta que  las bases constituyen  las pautas y condiciones de  la  fase de  la contratación en sí misma. Considero que la elaboración de este documento es el más importante de la fase de programación y actos preparatorios. 

    Cuando  las bases  se encuentra  finalizadas, el comité especial elevará  las mismas al  titular de  la entidad, como se dijo líneas arriba, para que éste los apruebe, las bases aprobadas de los procesos de  selección  serán mandadas  a  publicar  en  el  SEACE  y  en  el  portal  institucional  de  la  entidad convocante,  con  ésta  última  actuación  finaliza  la  etapa  de  actos  preparatorios,  para posteriormente iniciar la fase de procedimiento de contratación propiamente dicho. 

    IV.‐ Sujetos que intervienen en la programación y actos preparatorios. 

    IV.I.‐ Titular de la entidad. 

    Es la más alta autoridad ejecutiva de conformidad con sus normas de organización, que ejerce las funciones previstas en la Ley y en el Reglamento para la aprobación, autorización y supervisión de los procesos de contrataciones del Estado. En el caso de  las empresas del Estado, el titular de  la entidad es el gerente o el que haga de sus veces.39 

    IV.II.‐ Área usuaria. 

    La  norma  señala  que  es  la  dependencia  cuyas  necesidades  pretenden  ser  atendidas  con determinada  contratación, o que, dada  su especialidad y  funciones,  canaliza  los  requerimientos formulados por otras dependencias.40 

    IV.III.‐ Órgano encargado de las contrataciones. 

    Según  la norma  realiza  las actividades  relativas a  la gestión del abastecimiento al  interior de  la entidad.  Los  funcionarios  y  servidores  de  éste  órgano,  deben  ser  profesionales  y/o  técnicos debidamente certificados.41 

     

     

                                                                39 Álvarez Pedroza, Alejandro. Op. Cit. Pp. 81. 40 Álvarez Pedroza, Alejandro. Op. Cit. Pp. 83. 41 Álvarez Pedroza, Alejandro. Op. Cit. Pp. 84. 

  •  22

    IV.IV.‐ Comité especial. 

    Es el órgano colegiado encargado de seleccionar al proveedor que brindará la prestación requerida por  el  área  usuaria  a  través  de  determinada  contratación.  Habrá  que  agregar  que  no  solo  es colegiado sino autónomo.42 

    V.‐ Cuadros administrativos del abastecimiento. 

    A continuación se muestra un cuadro que muestra en líneas generales el abastecimiento desde el punto de vista técnico administrativo: 

     

    Nota: Las  líneas punteadas hacen  referencia a  los actos preparatorios, que es definido desde el punto de vista de la administración como proceso operativo. 

     

     

     

                                                                42 Álvarez Pedroza, Alejandro. Op. Cit. Pp. 84. 

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    A continuación se muestra la etapa de programación: 

     

     

     

     

     

     

     

     

     

    A continuación se muestra la etapa de actos preparatorios, o preparación: 

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    BIBLIOGRAFIA 

    Alarcón Schroder, Luis Augusto. Curso de contrataciones del Estado. Universidad de San Martín de Porres. Lima, 2009. 

    Álvarez  Pedroza,  Alejandro.  Comentarios  a  la  Ley  y  Reglamento  de  Contrataciones  del  Estado. Escuela de gerencia gubernamental. Marketing consultores. Lima. 2010. 

    Retamozo Linares, José. Contrataciones y adquisiciones del Estado y normas de control – análisis y comentarios. Jurista Editores, 7ma. Edición, Lima. 2009. 

    Retamozo  Linares,  José  Alberto. Manual  de  actualización  administrativa  II  –  El  plan  anual  de contrataciones como instrumento de gestión. Gaceta Jurídica, Lima. 2010. 

    Tejada Arana, Arístides. Manual de contrataciones del Estado para la gestión pública. Instituto de Gobierno de la universidad de San Martín de Porres. 2010.