04 Tentativa Del Delito Imposoble

8/4/2019 04 Tentativa Del Delito Imposoble

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Trabajo Final . Curso Teora General del Delito (Prof. Maximiliano Rusconi)

TENTATIVA DEL DELITO IMPOSIBLE?

Mara Teresa Bomaggio

A raiz de tocarme intervenir como operador del

sistema ( yo era Defensora Oficial) en un caso, deb abordar

el tema de la llamada tentativa del delito imposible, elque por lo interesante, inusual y pasible de varias

interpretaciones, me pareci adecuado ( y me atrajo

personalmente) para plantearlo y tratarlo .

Caso:

Una beba recin nacida, o ya su

cuerpo exnime, fue arrojada al pozo ciego de una vivienda,

lugar donde fue encontrada por personal policial. Su madre,

haba alumbrado en su propio domicilio, donde se haba

desencadenado naturalmente el trabajo de parto, en horas de

la madrugada, afrontando el nacimiento a solas, sin

asistencia mdica, salvo - quizs- el auxilio de su pareja (

padre de la nia).

Las primeras informaciones mdicas

recogidas : el cadver no presentaba lesiones internas o

externas, con cordn umbilical y placenta adheridos; se

mostraban las llamadas petequias cardacas y pulmonares,

lo que indicara un cuadro de asfixia, que el pulmn estaba


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pobremente aireado, que la data de gestacin era entre los 7

y 9 meses, y que el bito se produjo por paro cardio-

respiratorio no traumtico por insuficiencia respiratoria

aguda en un recin nacido.

Estas consideraciones

preliminares fueron aclaradas y ampliadas durante el debate

por el perito mdico de la Suprema Corte de Justicia : sin

dudas, la infante respir al momento del nacimiento y el

deceso obedeci a un inadecuado funcionamiento de los

pulmones conocido como insuficiencia respiratoria aguda, y

que tal vez, de ser correctamente asistida la criatura podra

haber sobrevivido.

Cabe aclarar, que el

tero de la madre no presentaba signos traumticos que

evidenciaran maniobras agresivas.

La muerte de la beba

bien pudo haber concomitado con el parto, o pudo haber tenido

un lapso sobrevivencial que puede abarcar desde escasos

minutos hasta un mximo de dos horas a lo sumo. El sistema

pulmonar de la nia, que presentaba una patologa aguda de

base, conduca inevitablemente a su muerte.

De los distintos

informes surge que no se encontraron en los pulmones restos

que indicaran presencia de material compatible con el

contenido del pozo ciego, aun cuando el cuerpo cay boca

abajo, de lo que se dedujo que no respir la beba en el lecho


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final.

En sntesis final,

la nia fue arrojada al inmundo pozo, ya sin vida. Naci con

vida, pues respir, pero por dificultades pulmonares, se

produce su deceso.

Es importante

sealar, que la madre nunca declar ni tampoco se sincer con

su defensor, por lo que slo se contaba con los elementos

relevados.

La conducta de los padres vena

tipificada en principio como de homicido calificado por el

vnculo ( art. 80 inc. 1 del Cdigo Penal) y obviamente

llevaban detenidos ms de dos aos.

PLANTEO de LOS PROBLEMAS

Ahora bien, la vida biolgica del sujeto

pasivo, como bien jurdico protegido por la norma, resulta

presupuesto o condicin ineludible para poder empezar a

hablar del delito de homicido ( art. 79 del C.Penal).

Probado acabadamente que la beba es

arrojada al pozo ya sin vida, y que su deceso era por causas

naturales, comenzara a jugar la aplicacin del ltimo

prrafo del art. 44 del Cdigo Penal, que atena sobremanera

la responsabilidad de quienes se encuentran involucrados, y


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que reza :

...Si el delito fuera imposible, la pena se

disminuir en la mitad y podr reducrsela al mnimo legal o

eximirse de ella, segn el grado de peligrosidad revelada por

el delincuente.

La vaguedad de la frmula del art. 44 del

Cdigo Penal en relacin al delito imposible

As el problema detectado es la vaguedad de la

expresin Si el delito fuese imposible...... Qu es, qu

significa delito imposible?

La ley no define al delito imposible, se limita a

disponer cmo proceder el juez si el delito fuera

imposible.

Los jueces, en los Estados modernos,

enfrentan generalmente normas promulgadas a travs de un

lenguaje, y en la inmensa mayora de los casos, de un

lenguaje escrito. Los legisladores utilizan un lenguaje

natural, hablado por sus sbditos, ya que generalmente est

interesados en comunicar sus directivas en la forma ms

eficaz posible. La formulacin de normas utilizando un

lenguaje corriente hace que la expresin de la intencin del

legislador se encuentre limitada por los defectos que

presentan los lenguajes naturales.

En muchas ocasiones las palabras usadas


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en una oracin plantean problemas en cuanto a la

determinacin de su significado, y en otras el vnculo

sintctico entre los trminos de la oracin da lugar a

equvocos.

La dificultad no siempre se debe a que

quien formul la oracin no hubiera querido comunicar una

idea precisa, sino que el lenguaje natural, al que hay que

recurrir para comunicarse, padece de ciertos defectos

endmicos que dificultan la transmisin clara del mensaje.

Algunos de los problemas de

interpretacin lingstica ms notorios son las

ambigedades, las imprecisiones o vaguedad, la carga emotiva

del lenguaje, la fuerza de las oraciones, y dificultades en

la promulgacin de las normas.

Ellos son los problemas que se encuentra

quien debe resolver un caso concreto y determinado, y est

frente a la norma jurdica - abstracta - y pretende

resolverlo.Estamos ante un claro supuesto de vaguedad de

la expresin del art. 44 del cdigo de fondo ya que la misma

es imprecisa y puede dar lugar a distintas interpretaciones

acerca de su significado, esto es, qu se entiende por ella.

Posibilidades de interpretacin.

Entonces, pues , la cuestin a dilucidar es cmo

se debe enmarcar legalmente la conducta destinada a obtener


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un resultado daoso, coartada en su consumacin por el

prematuro deceso de la recin nacida, o sea la falta de

consumacin por imposibilidad fctica, ajena a la voluntad

del autor.

No hay una postura dogmtica unvoca.

Una postura es considerar que es un

accionar doloso, de evidentes actos indicativos de la

intencin, y no slo el comienzo de ejecucin, sino de una

conducta acabada tendiente al fin. O sea, se hizo cuanto

estaba a su alcance para lograr el fin propuesto.

No se trat de la concepcin de la

idea, la decisin, la preparacin ( hasta aqu amparados por

el principio de reserva), ni a meros estamentos de comienzo

de ejecucin, sino que transitaron los autores todos los

peldaos subjetivos y objetivos de la conducta.

Aqu la previsin del art. 44 del

C.Penal, ltimo prrafo, prevera la situacin, ya que se

tratara de un delito imposible, sin diferenciar entre el

motivo de la falta de consumacin del hecho, en tanto

inidoneidad del medio o del objeto. Si la ley no distingue,

no corresponde que lo hagamos nosotros.

Puede citarse as a Sancinetti en

Teora del delito y disvalor de la accin, en cuanto el

delito es el desarrollo de un proyecto de accin, ms all


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del resultado, fuere cual fuere el motivo de su frustracin.

No corresponde hacer una lectura

amoral de la ley, que lleve a desconocer las conductas

disvaliosas slo porque el resultado no lleg a producirse (

Conf. Sancinetti, Marcelo A., Teora del delito y disvalor

de accin, ed. Hammurabi, 1991, pgs. 359 y ss, y 374 y

ss.).

Una segunda postura, dira que, el

presupuesto ineludible para que pueda hablarse de

homicidio es la existencia de vida. Estaramos entonces

ante una inidoneidad sobre el objeto .

Aqu puede citarse a Zaffaroni que

dice que ...la tentativa intil tiene lugar nicamente

cuando el medio elegido es inidneo para lograr la

consumacin. Cuando tiene lugar la llamada inidoneidad del

objeto, no es posible hablar de tentativa puesto que ello

requiere el comienzo de ejecucin de un delito, es decir, de

una tipicidad objetiva y no comienza a ejecutarse ninguna

tipicidad objetiva cuando no hay objeto idneo, sin que

interese si esa inidoneidad es fctica o jurdica..., y

tambin que .. cualquier interpretacin que admita que la

tentativa puede abarcar una carencia en el tipo que no

obedezca a la naturaleza de etapa previa inherente a la

tentativa, est violando una estructura lgico-objetiva,

puesto que pretende subsumir en la tentativa lo que no es un

comienzo de ejecucin de un delito. Una tentativa


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inidnea as concebida, slo podra tener lugar en el caso de

que se creyese que el delito imposible es una figura

distinta de la tentativa y con caractersticas propias. Esta

ltima interpretacin sera inconstitucional porque esa

figura abarcara conductas que no afectan bienes

jurdicos... ( Tratado de derecho Penal, Parte general,

Tomo IV, pg. 463 y ss. ).

Tambin en similar sentido se expide Nez :El

comienzo de ejecucin constitutivo de la tentativa exige una

conducta idnea para consumar el delito intentado, porque sin

esta capacidad no concurre la condicin del peligro efectivo

para el derecho protegido por la ley penal que fundamenta el

castigo de la tentativa.....El delito imposible no es, en

consecuencia, una tentativa porque falta el peligro propio de

sta. Terminolgicamente la ley tambin hace la distincin ,

pues no habla de tentativa imposible o tentativa inidnea,

sino de delito imposible. El delito imposible es, tambin,

una ampliacin de la imputacin penal perfecta; vale decir,

es, como la tentativa, una imputacin imperfecta de los

delitos configurados en las leyes penales. No es como se

pretende por lo general, una ampliacin del mbito de la

imputacin penal delimitado por ese elenco legal de delitos.

Por consiguiente, no puede haber delito imposible punible si

la inidoneidad consiste en la atipicidad de la conducta del

autor ( Ricardo C. Nez, Tratado de Derecho Penal,Parte

General, Tomo VI , Cap. V Delito Imposible).

Puede agregarse que la imposibilidad


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Pero tambin me permito desecharlo de plano,

ya que sera inconstitucional su punicin por el art. 44 del

Cdigo Penal, puesto que sera un supuesto del llamado

delito putativo, en el cual el autor supone errneamente que

existe una incriminacin correspondiente al hecho que

realiza, y ante la ausencia de figura delictiva no

correspondera su punicin.

Por otra parte, una interpretacin sistemtica del

cdigo, nos lleva a tener el supuesto en estudio, de delito

imposible, comprendido dentro de las posibilidades de

tentativa, que es el ttulo VI del ordenamiento.

La vaguedad nos enfrenta ante un serio

problema que es el de la inseguridad jurdica, puesto que al

dar lugar un texto a distintas interpretaciones por parte del

juzgador, lleva al justiciable a estar a la eleccin que de

las distintas posibilidades realice el primero.

Mi suerte en el proceso depende de

la opcin que se elija, la que no conozco hasta que se

pronuncie el juzgador.

Resolucin judicial

En el caso en examen, hubo dos

posturas , adquiriendo mayora la que se inclinaba por

responsabilizar al matrimonio; de haber primado la del

magistrado que qued en minora, hubieran sido absueltos.


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Nada ms aleatorio.

El Tribunal en lo Criminal

de Mercedes, conden -por mayora-a los padres de la beba

como " co-autores del delito de Homicidio agravado por el

vnculo en grado de tentativa inidnea". Recurrida la causa

ante el Tribunal de Casacin, fue casada la sentencia y los

absolvieron.

As el Superior, en lo

que nos interesa, sostuvo:" si no se pudo comprobar por los

jueces, que un nio con vida fue tirado en una letrina, fue

correctamente estimado a favor de los imputados que el deceso

fue anterior al tiempo de la accin...El veredicto

condenatorio expresa que los imputados hicieron cuanto estaba

en sus manos, para lograr el fin propuesto de dar muerte a

quien se supona una persona, superando los lmites

constitucionales de legalidad y reserva. Por ello, se deriva

el hecho a lo dispuesto en el artculo 44 del Cdigo Penal,

que en la inteligencia adjudicada por la mayora, no

distingue en la inidoneidad de medio y objeto, y se enrola en

una corriente subjetiva, conforme a la cual es dable

perseguir conductas disvaliosas, ms all de la concrecin de

resultados, apartndose as del objetivismo en el que se

ubica a Von Liszt y sus seguidores, y a los que se atribuye

la adopcin de un paradigma dogmtico en procura de un

pretendido garantismo liberal que puede desembocar en la

desincriminacin de conductas reprochables. A un lado la

ubicacin de las frmulas alemanas.....el Cdigo Penal hace

referencia - en el artculo 44- al delito imposible y no a

hechos que no constituyen delito. Por tanto,los hechos que no


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tienen potencia alguna para violar efectivamente el derecho

concreto no pueden ofender al abstracto. Francisco Carrara se

preguntaba quin osara penar a quien hubiese acuado una

moneda de madera o que lo acusara ante la justicia de haber

robado el campanario de la Catedral? Y responda: estos casos

no corresponden propiamente al delito imposible, sino al que

hoy se denomina delito irreal. El sistema del hecho punible

vincula al juez penal con un orden que tiene que seguir al

tiempo de comprobar la punibilidad de una accin ( u

omisin), verificando, entre otros temas, si la accin es

subsumible en un tipo penal, ya que de no ser as carecera

de relevancia jurdico penal (ver, entre tantos Winfried

Hassemer "Fundamentos del Derecho Penal"...).....participo,

con Ronald Dworkin, de la creencia de que la vida de un solo

organismo humano, sea cual sea su forma o figura es sagrada e

inviolable; y con Robert Nozick acerca del fuerte vnculo que

significa ser padres - teniendo y criando hijos dan sustancia

a sus vidas-, salvo para los imputados en lo que respecta a

la nia de mentas. Pero , en la ley que debemos aplicar, como

dice Ricardo C.Nuez no puede haber delito imposible punible

si la inidoneidad consiste en la atipicidad de la conducta de

los acusados, en razn, insisto, de estar muerta la hija que

decidieron matar segn la inmodificable base fctica del

veredicto, ya que el artculo 44 del Cdigo Penal no puede

interpretarse como ampliacin de las incriminaciones legales,

sustituyendo los principios de legalidad y reserva por el de

analoga....con lo explayado, el modelo de estricta legalidad

propio del Estado de derecho, conduce -en este examen- a

considerar que el artculo 44 del Cdigo Penal ha sido


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errneamente aplicado por el Tribunal, ya que el hecho

relatado carece de uno de los elementos de la figura de

homicidio, por lo que no constituye delito imposible tratar

de matar a quien ya est muerta ( doctrina de los artculo 18

de la Constitucin Nacional, 79 y 80 inciso 1 del mismo

Cdigo, adems del ya citado)..."(Acuerdo de la Sala III del

Tribunal de Casacin de la Provincia de Buenos Aires, del 27

de diciembre de 2005, causas 2735 y sus acollaradas 2736 y

2738).

De todo lo reseado, el mensaje es que

en la medida que ley sea sistemtica transmite seguridad

en los justiciables; se conoce claramente las conductas

reprochables, y es en esa senda que la persona puede elegir

los caminos a optar, sabiendo de antemano si ello lo

responsabilizar o no.

PROBLEMAS DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS

DISTINTAS INTERPRETACIONES

Planteado el caso en examen, la

consigna para resolverlo es determinar si el hecho es

tpico, ya que si no hay tipo no hay delito ( art. 18 de la

Constitucin Nacional).

Juegan entonces los principios

constitucionales de legalidad y reserva, por los que las

conductas reprochables son slo las tipificadas por la ley y

quedaran exentas del entendimiento de los jueces, aquellas


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constitucionales bsicos e implicara inseguridad jurdica.

Aqu cabe recordar, que en la corriente

objetivista, predominante en la doctrina alemana, se han

destacado especialmente por obra de Beling, aquellos casos en

los cuales existe una total imposibilidad jurdica, tratando

de separar con ello las situaciones en las cuales se

encuentra una aberracin causal, fsica diremos, de aquellas

en que existe una imposibilidad de naturaleza estrictamente

formal. Son los que los alemanes llaman casos de falta de

tipo, porque en ellos , en realidad, el sujeto no comienza a

ejecutar la figura del delito; se trata de acciones atpicas,

la nada jurdica.

A fin de zanjar este problema de vaguedad

de la expresin, es necesario delimitar su alcance e

incorporar a la norma :

Si el delito fuera imposible de cometer

por la inidoneidad del medio empleado, la pena se disminuir

en la mitad.....

Y ello porque si el delito es imposible desde

el vamos porque no es tpica la conducta, no hay posibilidad

de responsabilizar a quien inicia determinada accin,

librada a reproche de cualquier otro tipo, pero nunca penal

por el principio de legalidad.

Se elimina as la vaguedad porque la

expresin deja de ser imprecisa ya que se logra delimitar su


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alcance y no dejar posibilidades de que se interprete de una

u otra manera, o que pueda hacer ingresar involuntariamente

ahora un problema de ambigedad.

Si desde el principio hay imposibilidad por

inidoneidad del objeto, no hay conducta punible, y se respeta

el principio de reserva. Pero si la imposibilidad se

encuentra en el medio empleado, s la conducta es prevista

por el art. 44 del C. Penal, deviene tpica y por lo tanto

punible, no violndose garanta constitucional alguna.

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

1) ZAFFARONI, EUGENIO RAUL : Tratado de Derecho Penal, Parte

General, Tomo IV, Ed. EDIAR, 1982; pg. 463 y ss. III.-La

tentativa de delito imposible,pto. 560.

2) NUEZ RICARDO C. : Derecho Penal Argentino, Parte General,

Tomo VI, Cap. V Delito imposible, pg. 339 y ss.; Ed. Lerner,

ao 1971.

3) SANCINETTI, MARCELO A., Teora del delito y disvalor de

accin, Cap. IV, Teora de la tentativa, pg. 353 y ss.

374 y ss.Ed. Hammurabi, 1991.


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