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UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALA FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES
CONSECUENCIAS JURDICAS QUE SE DERIVAN DE LA APLICACIN DE LAS TCNICAS DE FERTILIZACIN HETERLOGAS
RESPECTO AL DERECHO DE IDENTIDAD Y FILIACIN DEL NIO O NIA QUE NACE DEL PRODUCTO DE SU APLICACIN
JORGE WILLIAM GLVEZ GLVEZ
GUATEMALA, MARZO DE 2006.
UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALA FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES
CONSECUENCIAS JURDICAS QUE SE DERIVAN DE LA APLICACIN DE LAS TCNICAS DE FERTILIZACIN HETERLOGAS
RESPECTO AL DERECHO DE IDENTIDAD Y FILIACIN DEL NIO O NIA QUE NACE DEL PRODUCTO DE SU APLICACIN
TESIS
Presentada a la Honorable Junta Directiva
de la
Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales
de la
Universidad de San Carlos de Guatemala
Por:
JORGE WILLIAM GLVEZ GLVEZ
Previo a conferrsele el grado acadmico de
LICENCIADO EN CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES
y los ttulos profesionales de
ABOGADO Y NOTARIO
Guatemala, marzo de 2006.
HONORABLE JUNTA DIRECTIVA DE LA
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y SOCIALES DE LA
UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALA
DECANO: Lic. Bonerge Amilcar Meja Orellana VOCAL I: Lic. Csar Landelino Franco Lpez VOCAL II: Lic. Gustavo Bonilla VOCAL III: Lic. Erick Rolando Huitz Enriquez VOCAL IV: Br. Jorge Emilio Morales Quezada VOCAL V: Br. Edgar Alfredo Valdez Lpez SECRETARIO: Lic. Avidn Ortz Orellana
TRIBUNAL QUE PRACTIC EL EXAMEN TCNICO PROFESIONAL
Primera Fase: Presidente: Lic. Helder Ulises Gmez Vocal: Lic. Juan Carlos Godinez Secretario: Lic. Luis Roberto Romero Rivera Segunda Fase: Presidente: Lic. Hctor Osberto Orozco y Orozco Vocal: Licda. Vilma Lucrecia Castillo Acevedo Secretario: Lic. Jos Arturo Bermejo Gonzlez Razn: nicamente el autor es responsable de las doctrinas y contenido de la Tesis. Artculo 43 del Normativo para la elaboracin de tesis de licen- ciatura en la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universi- dad de San Carlos de Guatemala.
NDICE
Pg.
INTRODUCCIN. i
CAPTULO I
1. Los nios y nias en la legislacin guatemalteca. 1
1.1 Concepto de persona jurdica. 1
1.2. La personalidad 5
1.3. Teoras de la personalidad...... 6
1.3.1. Teora de la concepcin.. 6
1.3.2. Teora del nacimiento . 6
1.3.3. Teora de la viabilidad... 6
1.3.4. Teora eclctica 6
1.4. Derechos de los nios y nias a nivel nacional e internacional 7
1.5. El derecho civil... 12
1.5.1 Concepto...12
1.5.2 Antecedentes del derecho civil.14
1.5.3 Las instituciones fundamentales del derecho civil....18
1.5.3.1 La persona. 19
1.5.3.2 La familia 22
1.5.3.3 El patrimonio... 26
CAPTULO II
2. Las tcnicas de inseminacin heterloga29
2.1. Antecedentes histricos 29
2.2. Concepto de inseminacin31
2.3. Tipos de inseminacin conocidos 32
2.3.1. Inseminacin artificial homloga... 33
2.3.2. Inseminacin artificial heterloga.. 35
2.4. Principios generales de la realizacin de una inseminacin artificial . 37
2.5. Los consentimientos que deben ser requeridos para la aplicacin de la inseminacin
artificial heterloga 39
CAPTULO III
3. El derecho de identidad y filiacin 43
3.1. Los derechos humanos de la persona jurdica individual 43
3.2. El derecho a la identidad, un derecho biolgico esencial del nio .. 45
3.3. Alcances jurdicos del derecho de filiacin46
3.4. La familia y la voluntad procreacional.. 49
CAPTULO IV
4. El derecho a la identidad y filiacin del nio o nia nacido mediante tcnicas de fertilizacin
Heterlogas 53
4.1. Que efectos produce el avance biotecnolgico en el ordenamiento jurdico vigente. 53
4.2. Existen derechos del menor que puedan ser reclamados al donante de semen de la
inseminacin artificial heterloga58
4.3. La ingeniera gentica y la vulnerabilidad de la identidad biolgica de la especie humana 59
4.4. La crisis de la razn mdica, la medicina del deseo 60
4.5. Aspectos jurdicos que debe regular el derecho civil vigente, respecto a las
tcnicas de inseminacin artificial heterloga... 61
4.6. Proyecto de reforma al Cdigo Civil. 65
CONCLUSIONES. 69
RECOMENDACIONES 71
BIBLIOGRAFA. 73
DEDICATORIA A DIOS: Por haberme iluminado durante el transcurso de mi carrera. A MIS PADRES: Donatilo Glvez Prez (Q.E.P.D.) Mara Roselvina Glvez Que este triunfo alcanzado sea muestra de mi agradecimiento a sus mltiples esfuerzos. A MIS HERMANOS: Bonifilio, Napolen, Zoila, Mara, Hermencia, Rudy. En especial a Delia Graciela (Q.E.P.D.) A MI ESPOSA: Maria Elvira Galindo Por su apoyo incondicional. A MIS HIJOS: Jorge Williams y Gerson Jordany Glvez Galindo Por su comprensin y apoyo. A MIS AMIGOS: Luis Antonio Hernndez Galindo Amilcar Efran Sols Castaeda. Por su amistad. A: La Universidad de San Carlos de Guatemala, en Especial a la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales
(i)
INTRODUCCIN
La presente investigacin t iene su justif icacin en el reto que
plantea la inseminacin arti f icial heterloga para los juristas, al
trazar nuevas interrogantes que permiten una diversif icacin entre
la paternidad y la maternidad biolgicas, sobre las que el derecho
de famil ia tradicional descansa. Dichos conceptos deben ser
replanteados en sus definiciones, as como la forma en son
regulados, en virtud de que la ciencia ha encontrado nuevas
formas de reproduccin humana y por lo tanto el derecho civi l debe
adecuarse y normar dichos avances.
El problema investigado se define y se centra en el derecho
de identidad y por ende de fi l iacin que nace de la aplicacin de
las tcnicas de inseminacin art i f icial heterloga, el mismo dista
de la realidad jurdica existente y se debe avanzar en la proteccin
de los derechos y obligaciones que de su aplicacin se deriven. Es
indispensable la revalorizacin del ser humano, su identidad, su
dignidad y derechos, ya que la persona humana, ser el resultado
de un proceso de manipulacin tcnica o biolgica, afectando
derechos regulados en el Cdigo Civi l vigente.
La hiptesis de la presente investigacin, se centra en la
ampliacin del ordenamiento civi l respecto a las formas de
f i l iacin, incorporando los aspectos del derecho de identidad que
derivan de la inseminacin art i f icial heterloga, lo que permite
(ii)
proteger a los hijos nacidos bajo dicha tcnica, creando un vnculo
de f i l iacin e identidad independiente de la verdad biolgica, entre
ellas la creacin de un nuevo status f i l ial y de identidad.
En el desarrollo de la presente investigacin, se exponen
teoras y planteamientos que puedan ayudar a fortalecer la rama
del mundo del derecho respecto al derecho de identidad y como
influye en f i l iacin tales como Los aspectos esenciales a
considerarse en una futura legislacin regulatoria de las tcnicas
de fecundacin asistida y la gentica de Roberto Arribere; "El
Proyecto genoma humano frente a la tica y el Derecho", de
Enrique Carlos Banchio; Seres del futuro. De la fecundacin In
Vitro a los clnicos y transgnicos. De Esponda Pedro; Una
aproximacin a la inseminacin arti f icial para la procreacin
humana de Javier Hurtado Oliver; entre otros autores citados.
En el primer captulo, se desarrolla lo que debe entenderse
por nio y nia en la legislacin guatemalteca, partiendo del
Decreto 27-2003 del Congreso de la Repblica, la cual contiene la
Ley de proteccin integral de la niez y adolescencia; as como lo
referente a la persona humana, la personalidad y teoras para
determinarla. Se citan los derechos que le corresponden a la
niez, en el mbito jurdico guatemalteco y en el internacional.
En el segundo captulo, se exponen las tcnicas de inseminacin
heterloga, haciendo una remembranza de los aspectos que dieron
(iii)
inicio a los mtodos de reproduccin humana, puesto que el avance de
la ciencia plantea hoy interrogantes, hasta el momento, desconocidos
desde el punto de vista legal, sobre los que se torna necesario
investigar. Su aplicacin causa modificacin de derechos ya
consagrados en la legislacin actual, pero que no ha tenido un avance
que vaya regulando los actos y hechos cientficos que lo afectan, por el
contrario, su aplicacin generar consecuencias jurdicas, toda vez que
intervienen profesionales de la medicina y la utilizacin de semen de un
tercero, de quien no se sabe mayores datos, as como personas
ajenas a la pareja que constituye un matrimonio, por lo que es
necesario regular su prctica, derechos y obligaciones que de la
misma se deriven.
En el tercer captulo, se exponen las teoras, definiciones y
conceptos que respecto a la identidad y f i l iacin t iene la persona.
La persona jurdica individual t iene derechos que son reconocidos
como derechos humanos, es decir que por el simple hecho de ser
una persona, le corresponde una identidad, una fi l iacin a un
grupo famil iar que constituir su entorno famil iar y social, por tal
razn es necesario que se regule los avances biotecnolgicos que
afecten esos derechos y actualicen el derecho civi l respecto a los
derechos de la persona individual.
En el cuarto captulo, se establecen los efectos que produce
la aplicacin de las tcnicas de fert i l izacin heterlogas, las que
plantean nuevas interrogantes y que permite una diversif icacin
(iv)
entre la paternidad y la maternidad biolgicas, sobre las que el
Derecho de Famil ia tradicional descansa. Los avances
biotecnolgicos, han encontrado nuevas formas de reproduccin
humana, por lo tanto es necesario proponer las reformas que
deben efectuarse al Cdigo Civi l .
Los mtodos que se uti l izaron en la presente investigacin
fueron el mtodo analt ico, con el objeto de analizar en forma
separada cada uno de los l ibros que se refieren al tema y que
contribuyeron al desarrollo del mismo y el mtodo deductivo con
que se obtuvieron los datos que ayudarn a comprobar la
hiptesis.
1
CAPTULO I
1 . Los n ios y n ias en la leg is lac in guatemal teca
1 .1 Def in ic in de persona jur d ica
Siendo e l derecho d inmico por na tu ra leza , depende de l
hombre . Desde e l t i empo de los romanos , c readores y
descubr idores de un o rdenamien to ju r d ico que perdura an hoy ,
se es tab lece que donde ex is te e l hombre , ex is te e l de recho y a la
inversa . De es ta a f i rmac in , s lo queda des tacar que la persona
humana y su conduc ta es razn ob je to y su je to de l de recho .
La human idad por med io de normas ju r d icas regu la la
conv ivenc ia soc ia l , se es tab lecen y ponen en v igenc ia leyes que
los impe len a cumpl i r con los f ines de la soc iedad , p reservando
la ex is tenc ia de l hombre como espec ie na tu ra l . Los mecan ismos
son m l t ip les , van desde las sanc iones corpora les y pecun ia r ias ,
has ta la p r i vac in de derechos ina l ienab les , po l t i cos o de
fami l i a .
La pa labra persona , ha s ido la denominac in genr ica dada
a todos los ind iv iduos de la espec ie humana. Prov iene de l la t n
persona , -ae , de o r igen e t rusco . En es te l t imo id ioma s ign i f i caba
mscara tea t ra l , y en la t n ten a o r ig ina lmente e l m ismo
s ign i f i cado , pasando despus a l de persona je represen tado por
2
e l ac to r , deb ido a una ev iden te meton im ia ; f i na lmente pas a l
l engua je comn en la acepc in ac tua l .
En e l mb i to de la p ro tecc in de la persona humana, se ha
desar ro l lado un ampl io esquema doc t r ina r io y normat i vo . As , en
a lgunos pa ses se encuen t ran normas que o to rgan a la persona
derechos de carac te r s t i cas espec ia les ; se conc ibe a l se r humano
como depos i ta r io de c ie r tos derechos inna tos , y su regu lac in
par te de l necesar io obra r es ta ta l . Es comn a f i rmar que todas
los se res humanos son personas , re f i r i ndose en es te sen t ido a l
gnero humano, a l hombre . S in embargo , es ev iden te que las
concepc iones a l respec to han var iado .
E l D icc ionar io de la Lengua Espao la ind ica que e l hombre
es : Ser an imado rac iona l va rn o mu je r . . . 1
La re fe renc ia de persona humana, se hace a un ser do tado
de in te l igenc ia y de un lengua je a r t i cu lado , c las i f i cado en t re los
mam fe ros de l o rden de los p r imates y ca rac te r i zado por su
cerebro vo luminoso , su pos ic in ver t i ca l , p ies y manos muy
d i fe renc iados . E l de recho ha u t i l i zado e l concep to de persona
para s ign i f i ca r a l se r humano. Persona es cua lqu ie r m iembro de l
gnero humano por su p rop ia na tu ra leza y d ign idad , a la que e l
1 Diccionario de la Lengua Espaola, Pg. 1223
3
derecho se l im i ta a reconocer le ta l cond ic in . A par t i r de ta l
noc in se desar ro l la e l concep to de capac idad ju r d ica , es dec i r ,
ex is te capac idad ju r d ica , una e igua l para todos los ind iv iduos
humanos , en cuan to se es persona , no se es persona porque se
tenga capac idad ju r d ica .
Garc a Maynez , p rec isa que : Se da e l nombre de su je to , o
persona , a todo en te capaz de tener facu l tades y deberes . Las
personas ju r d icas d iv idense en dos g rupos : F s i cas y mora les .
E l p r imer t rmino cor responde a l su je to ju r d ico ind iv idua l , es
dec i r , a l hombre , en cuan to t iene ob l igac iones y derechos ; se
o to rga e l segundo a las asoc iac iones do tadas de persona l idad
(un s ind ica to o una soc iedad mercan t i l , po r e jemp lo ) . Como
ambas des ignac iones son ambiguas , p re fe r imos dec i r pe rsona
ju r d ica ind iv idua l y persona ju r d ica co lec t i va . 2
E l D icc ionar io Ju r d ico Espasa , ind ica que : Persona
(persona l idad) . Derecho C iv i l . Su je to de derecho y derechos y
ob l igac iones , por re fe renc ia a todo ind iv iduo , as como a
en t idades espec ia lmente reconoc idas (en tes mora les o personas
ju r d i cas ) . 3
2 Garca Maynez, Eduardo. Introduccin al estudio del derecho Pg.271. 3 Diccionario Jurdico Multimedia Espasa. Cd. Room.
4
El m ismo D icc ionar io sea la que : . . . (pe rsonare , p rosopn ,
phersu) ind ica la mscara o ca re ta de l ac to r con f ina l idad de
aumenta r e l son ido , pero tamb in para s ign i f i ca r e l ca rc te r o
represen tac in por la cua l se ac ta . Los tex tos romanos recogen
e l t rm ino para hacer a lus in a l hombre , pero tamb in para f i j a r
la cua l idad ba jo la que e l hombre tenga d is t in tas man i fes tac iones
o persona l idades ( romano su i i u r i s , j uez , p re to r , e tc . ) ; as im ismo,
se emp lea e l t rm ino para s ign i f i ca r e l que no es s ie rvo , que fue
e l d i fund ido por theoph i lo . En es te sen t ido se exp l i ca que en la
an t igedad la persona no tuv iese g ran va lo r , po rque e l m ismo
s lo le ven a o to rgado por su adscr ipc in a l g rupo (gens , po l s ,
f ra t r a , o i ks ) . Fue e l es to ic i smo qu ien d i fund i e l concep to de
persona como un va lo r , que , con la ex tens in de la c iudadana
romana a todos los hab i tan tes de l Imper io , se r a recog ido por e l
c r i s t ian ismo, conc ib iendo a la persona como ra t iona l i s na tu rae
i nd iv idua subs tan t ia . . . hoy co inc ide e l concep to soc ia l de l
i nd iv iduo con e l Ju r d ico de la persona (a l se r lo todo ser
humano) ; de donde la persona l idad no es s ino la man i fes tac in
de la persona . Persona es todo ser con ap t i tud ju r d i ca , y
persona l idad , la inves t idu ra ju r d ica que con f ie re d icha ap t i tud .
Es ta concepc in de la persona l idad , su rge en e l Derecho romano,
se desenvo lv i en to rno a l t r i p le s ta tus que la persona gozaba :
5
s ta tus l i be r ta t i s , s ta tus c i v i ta t i s , s ta tus fami l i ae , de los que los
dos p r imeros cons t i tu an fac to res esenc ia les de la ap t i tud o
capac idad ju r d ica , dando lugar e l te rcero a la d i fe renc iac in
en t re los su i i u r i s y los a l ien i i u r i s . 4
1.2 . La personal idad
Cabane l las p recep ta respec to a la persona l idad que es :
Ap t i tud lega l pa ra se r su je to de derechos y ob l igac iones .
D i fe renc ia ind iv idua l que d is t ingue a cada uno de los dems
Capac idad para comparecer en ju i c io . Represen tac in lega l y
bas tan te para l i t i ga r 5.
La persona l idad Jur d ica , se conc ibe como la ap t i tud para
ser su je to de derechos y ob l igac iones . E l se r humano es
depos i ta r io de c ie r tos derechos , b ienes o a t r ibu tos en tan to se r
humano, que permi ten su desar ro l lo ps ico -somt ico de manera
caba l . Aunque a lo la rgo de l t i empo, no ha s ido un i fo rme ta l
cons iderac in , a t r ibu tos ta les como e l honor , l a honra , la
d ign idad f i gu ran en t re los ob je tos de mayor aprec io de l hombre .
4 Diccionario Jurdico Multimedia Espasa. Cd. Room. 5 Cabanellas, Guillermo, Diccionario Jurdico Elemental. Pg. 304.
6
El D icc ionar io de la Lengua Espao la ind ica que
persona l idad es : Der . Represen tac in lega l y bas tan te con que
a lgu ien in te rv iene en l . 6
1.3 . Teor as de la personal idad
A con t inuac in se enunc ian las teor as que hacen re fe renc ia
a la persona l idad , s iendo las s igu ien tes .
1.3 .1 . Teor a de la concepcin: Esta teor a , i ns t i tuye que la
persona l idad comienza desde e l p r inc ip io de la v ida
in t rau te r ina .
1 .3 .2 . Teor a de l nac imiento: Esta teor a hace re fe renc ia a que
la persona l idad comienza desde que la persona nace , desde
que se separa de l c laus t ro mate rno .
1 .3 .3 . Teor a de la v iab i l idad: D icha teor a , sea la que la
persona debe nacer en cond ic iones de v iab i l i dad , lo que
s ign i f i ca que pueda v iv i r fue ra de l c laus t ro mate rno .
1.3 .4 . Teor a ec lct ica: Se le denomina ec lc t i ca y con temp la a
las t res an te r io res , espec i f i cando que la persona l idad c iv i l
comienza con e l nac im ien to y te rmina con la muer te , s in
embargo a l que es t por nacer se le cons idera nac ido para
6 Diccionario de la Lengua Espaola 2001, Pg. 1739.
7
todo lo que le favorece , s iempre que nazca en cond ic iones
de v iab i l i dad .
1.4 . Derechos de los n ios y n ias a n ive l nac ional e
in ternac ional
Para encon t ra r e l o r igen y reconoc im ien to de la n iez y
ado lescenc ia como su je tos de derechos y deberes , debe
remonta rse a l ao de 1990 con la aprobac in y ra t i f i cac in por
par te de Guatemala , de la Convenc in sobre los Derechos de l
N io , va r ias o rgan izac iones de la Soc iedad C iv i l y e l Es tado
p reocupadas por la fa l ta de una leg is lac in nac iona l acorde a las
neces idades soc io -cu l tu ra les de la n iez y la ado lescenc ia ,
in i c ian un cab i ldeo y d iscus in permanente en d ive rsas es fe ras
soc io -po l t i cas con e l f i n p r imord ia l de log ra r la aprobac in e
imp lementac in de una ley p rop ia de la n iez y juven tud .
Fue has ta e l mes de ju l io de l ao 2003 , que se aprueba e l
Decre to Nmero 27-2003 de l Congreso de la Repb l i ca , que
con t iene la Ley de Pro tecc in In tegra l de la N iez y
Ado lescenc ia , la cua l desar ro l la la doc t r ina de responsab i l i dad o
de p ro tecc in in tegra l p lasmada en la Convenc in sobre los
Derechos de l N io , leg is lac in que a su vez deroga e l Cd igo de
Menores . La aprobac in de es ta leg is lac in represen ta un
8
avance s ign i f i ca t i vo para e l p roceso de re fo rma de la jus t i c ia de
Guatema la , ya que concre t i za los derechos de la n iez y
ado lescenc ia , marcando e impon iendo la d i fe renc iac in en e l
t ra to que deben rec ib i r l a n iez y ado lescenc ia que ha s ido
vu lnerada en sus derechos y los ado lescen tes en con f l i c to con la
ley pena l .
E l Decre to Nmero 27-2003 de l Congreso de la Repb l i ca ,
con temp lan los s igu ien tes derechos :
a ) Derecho a la v ida ;
b ) Derecho a la Igua ldad ;
c ) Derecho a la In tegr idad Persona l
d ) Derecho a la l i be r tad , iden t idad , respe to , d ign idad y
pe t i c in ;
e ) Derecho a la fami l ia y a la adopc in ;
Debe es tab lecerse a par t i r de la v igenc ia de l re fe r ido
decre to , en su Ar t cu lo 2 la de f in i c in de n iez y ado lescenc ia ,
expon iendo que : Para los e fec tos de es ta ley se cons idera n io
o n ia , a toda persona desde su concepc in has ta que cumple
9
t rece aos de edad , y ado lescen te , a toda aque l la persona desde
los t rece has ta que cumple d iec iocho aos de edad .
Cabane l las , de f ine a la n iez como: Edad o per odo de la
v ida humana que comprende desde e l nac im ien to has ta los s ie te
aos , poca en que comienza e l uso de razn 7
Los derechos de los n ios , no deben pasar desaperc ib idos
por la normat i va gua tema l teca , toda vez que es necesar io
p romover e l desar ro l lo in tegra l de la n iez y la ado lescenc ia
gua tema l teca , espec ia lmente aque l los con sus neces idades
parc ia l o to ta lmente insa t i s fechas ; as como adecuar nues t ra
rea l idad ju r d ica a l desar ro l lo de la doc t r ina y normat i va
in te rnac iona l sobre la mate r ia , por lo que se c i tan las s igu ien tes
tex tos lega les .
La Dec la rac in de los Derechos Humanos , fue aprobada y
p roc lamada por la Asamblea Genera l de la Nac iones Un idas , e l
d iez de d ic iembre de mi l novec ien tos cuaren ta y ocho en esa
misma fecha la Asamblea Genera l de las Nac iones Un idas aprob
y p roc lam la Dec la rac in Un iversa l de Derechos Humanos .
7 Cabanellas, Guillermo Ob. Cit. Pg. 968
10
D icho cuerpo normat i vo in te rnac iona l , expone los derechos
fundamenta les de l hombre ta les como: La l i be r tad , la jus t i c ia y
la paz en e l mundo, las cua les t i enen por base e l reconoc im ien to
de la d ign idad in t r nseca y de los derechos igua les e ina l ienab les
de todos los m iembros de la human idad .
La Dec la rac in Un iversa l de Derechos Humanos se tom
como un idea l comn, por e l que todos los pueb los y nac iones
deben es fo rzarse a f in de que tan to los ind iv iduos como las
ins t i tuc iones , insp i rndose cons tan temente en e l la , p romuevan ,
med ian te la enseanza y la educac in , e l respe to a es tos
derechos y l i be r tades , y aseguren , por med idas p rogres ivas de
carc te r nac iona l e in te rnac iona l , su reconoc im ien to y ap l i cac in
un ive rsa les y e fec t i vos , tan to en t re los pueb los de los Es tados
miembros como en t re los de los te r r i to r ios co locados ba jo su
ju r i sd icc in .
En la Dec la rac in de los Derechos de l N io , fue
p roc lamada para que es tos puedan tener una in fanc ia fe l i z y
gozar en su p rop io b ien y en b ien de la soc iedad , de los derechos
y l i be r tades que en e l la se enunc ian , fue aprobada por la
Asamblea Genera l de la Organ izac in de las Nac iones Un idas e l
ve in te de nov iembre de mi l novec ien tos c incuen ta y nueve .
11
Los Es tados par tes , l as fami l i as , hombres y mu je res
ind iv idua lmente t ienen la ob l igac in de luchar por e l respe to de
esos derechos , para los gob ie rnos la neces idad de regu la r la
p ro tecc in de esos derechos a favor de los n ios .
E l p r inc ip io I , de d icha dec la rac in ind ica : E l n io
d is f ru ta r de todos los derechos enunc iados en es ta Dec la rac in .
Es tos derechos sern reconoc idos a todos los n ios s in
excepc in a lguna . . .
E l p r inc ip io I I , de l m ismo tex to sea la : E l n io gozar de
una p ro tecc in espec ia l y d i spondr de opor tun idades . . . A l
p romu lgar leyes con es te f in , l a cons iderac in fundamenta l a que
se a tender ser e l i n te rs super io r de l n io .
E l P r inc ip io I I I , de l m ismo cuerpo lega l p recep ta : E l n io ,
para e l p leno y a rmon ioso desar ro l lo de su persona l idad ,
neces i ta amor y comprens in . S iempre que sea pos ib le , deber
c recer a l amparo y ba jo la responsab i l i dad de sus padres y en
todo caso , en un amb ien te de a fec to y de segur idad mora l y
mate r ia l . . .
La Convenc in Sobre los Derechos de l N io , fue aprobada
por la Asamblea Genera l de las Nac iones Un idas e l ve in te de
nov iembre de mi l novec ien tos ochen ta y nueve y suscr i ta por e l
12
Gobie rno de Guatemala e l ve in t i s is de enero de mi l novec ien tos
noven ta .
De con fo rmidad con los p r inc ip ios p roc lamados en la Car ta
de las Nac iones Un idas , la l i be r tad , la jus t i c ia y la paz en e l
mundo se basan en e l reconoc im ien to de la d ign idad in t r nseca y
de los derechos igua les e ina l ienab les de todos los m iembros de
la fami l i a humana.
Los pueb los de las Nac iones Un idas han rea f i rmado en la
Car ta su fe en los derechos fundamenta les de l hombre y en la
d ign idad , y e l va lo r de la persona humana, y que han dec id ido
p romover e l p rogreso soc ia l y e levar e l n i ve l de v ida den t ro de un
concep to ms amp l io de la l i be r tad .
Como se ind ica en la Dec la rac in de los Derechos de l N io ,
" e l n io , por su fa l ta de madurez f s i ca y menta l , neces i ta
p ro tecc in y cu idados espec ia les , inc luso la deb ida p ro tecc in
lega l , tan to an tes como despus de l nac im ien to" .
1 .5 . E l derecho c iv i l
1 .5 .1 Concepto
E l D icc ionar io Ju r d ico Espasa ind ica : E l Derecho p r i vado
genera l que t iene por ob je to la regu lac in de la persona en su
13
es t ruc tu ra o rgn ica , en los derechos que le co r responde, como
ta l , y en las re lac iones der i vadas de su in tegrac in en la fami l i a y
de ser su je to de un pa t r imon io den t ro de la comun idad . 8
Cabane l las de f ine a l Derecho C iv i l de la s igu ien te fo rma:
Como regu lador genera l de las personas , de la fami l ia y de la
p rop iedad , de nombre y s in nombre a lguno , en las soc iedades
p r im i t i vas , con f igu ra la rama ju r d ica ms an t igua y ms
f rondosa , aun en focada en innmeros aspec tos . As , po r l se
en t iende e l Derecho par t i cu la r de cada pueb lo o nac in . De
modo espec ia l , e l Derecho Romano. Den t ro de l m ismo, e l Jus
C iv i le , s ign i f i c p r imeramente e l con jun to de reg las y so luc iones
p rc t i cas de los ju r i sconsu l tos , an te e l Derecho v igen te ,
consue tud inar io o su rg ido de las leyes vo tadas 9
Vsquez Or t i z , en su obra Derecho C iv i l I , c i ta a Feder ico
Pu ig Pea t ranscr ib iendo e l concep to de Derecho C iv i l enunc iado
por es te as : ex is te toda una conc ienc ia co lec t i va , una
in tu ic in de l pueb lo que en t rev lo que es y , sobre es ta base es
sobre la que se debe monta r la cons t rucc in . Pero la m isma
vaguedad e inde te rminac in de la pa labra c iv i l ag rega a l t rmino
derecho d i f i cu l ta l l egar a una concepc in c la ra y concre ta de l
8 Diccionario Jurdico Multimedia Espasa Cd. Room. 9 Cabanellas, Guillermo, Diccionario de Derecho Usual, Pg. 185.
14
mbi to y ex tens in de Ius C iv i le a la que la doc t r ina pueda aad i r
aque l las ca rac te r s t i cas que , a t tu lo de esenc ia l y espec f i ca
d i fe renc ia , redondeen y te rminen de per f i l a r e l concep to de
derecho c iv i l 10
Ossor io , l o de f ine como: . . .E l de recho p r i vado , con
deducc in de las d isc ip l inas que han adqu i r ido au tonoma en e l
cu rso de los l t imos s ig los . . . Derecho donde se regu lan los
requ is i tos genera les de los ac tos ju r d icos p r i vados , la
o rgan izac in de la fami l ia y de la p rop iedad p r i vada . 11
1.5 .2 Antecedentes de l derecho c iv i l
Para exp l i ca r los an tecedentes de l Derecho C iv i l debemos
remonta rnos a poca romana. Fue en Roma donde se d is t ingu a
en t re Ius C iv i le y e l Ius Gent ium (o Na tu ra le ) , e l p r imero se
re f ie re a l usado por los romanos , en tend ido no como una
impos ic in , s ino como un p r i v i l eg io . E l segundo se re f ie re a l
Derecho comn a todos los hombres s in d is t inc in de
nac iona l idad . E l Ius Gent ium se re f ie re a un s is tema
es t r i c tamente romano para dar t ra tamien to ju r d i co a las
re lac iones en t re romanos y ex t ran je ros , s i s tema que ser a
10 Vsquez Ortiz, Carlos, Derecho Civil I, Pg. 1. 11 Ossorio, Manuel, Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales. Pg.231.
15
produc to de la expans in econmica y m i l i ta r de l pueb lo romano
o c iv i tas .
E l Ius C iv i le , en su sen t ido p rop io y o r ig inar io , es e l
o rdenamien to t rad ic iona l que habr an adop tado los g rupos
p r im i t i vos romanos reun idos en una comun idad po l t i ca y es ta r a
cons t i tu ido por una ser ie de p r inc ip ios fundamenta les
es tab lec idos por la ju r i sp rudenc ia re l ig iosa y luego la ica de los
p ruden tes . Es te nc leo de p r inc ip ios t rad ic iona les se va
ensanchando a lo la rgo de la h i s to r ia de l derecho romano
nac iendo un derecho c iv i l nuevo , por obra de las leyes ,
p leb isc i tos , senadoconsu l tos y decre tos de los p r nc ipes . A l
m ismo t iempo, e l v ie jo Ius C iv i le , e l de los p r inc ip ios
t rad ic iona les exper imenta la in f luenc ia de l Ius Gent ium y de l Ius
Pre to r io , conoc ido tamb in como derecho honora r io , cons is t a en
e l re f le jo de l pensamien to y las pa labras en par te de l pap iano ,
basado en la equ idad na tu ra l , co r reg a e l r i go r de las leyes
c iv i l es romanas med ian te la ju r i sp rudenc ia o dec is iones de los
p re to res , que as leg is laban juzgando y todos es tos Derechos van
a ser Ius C iv i le en la compi lac in de Jus t in iano , porque con aque l
se en t roncaron y no se d i fe renc ia ron .
16
En e l derecho romano, la expres in Ius C iv i le , se u t i l i z con
cua t ro s ign i f i cados to ta lmente d is t in tos :
a ) Como derecho nac iona l . En es te sen t ido fue famosa la
escue la de de f in ic in de Jus t in iano la cua l pos tu laba lo
s igu ien te : E l derecho que a cada pueb lo cons t i tuye
exc lus ivamente para s y que es p rop io de los ind iv iduos
de cada c iudad .
b ) Como derecho p r i vado : Formando par te de l derecho en
genera l que abarca e l na tu ra l , e l de gen tes y e l c i v i l .
c ) Como con jun to de leyes , p leb isc i tos , senadoconsu l tos ,
decre tos de los p r nc ipes y au to r idad de los
ju r i sconsu l tos .
d ) F ina lmente se l l am as a aque l derecho , que no pod a
rec ib i r una denominac in espec ia l .
La acep tac in que ms pes en un p r inc ip io de los cua t ro
s ign i f i cados es la que se con t rapone a l Ius C iv i le (p rop io de los
c iudadanos) a l Ius Gent iun (comn a todos los pueb los ) .
Sa lazar , sea la respec to a l Ius C iv i le que : An cuando
esa t raducc in sea i r remp lazab le , no cor responde a l concep to
ju r d ico inmed ia to que en nues t ro t iempo se t iene de l Derecho
17
Civ i l , como regu lador de las re lac iones persona les y de fami l ia ,
de los derechos persona les y rea les , de las ob l igac iones y
con t ra tos , de los tes tamentos y de las suces iones 12
Duran te la edad med ia , e l t rm ino Ius C iv i le , ya no se
re f ie re a l de recho de una c iudad espec f i ca , s ino que pasa a ser
un s inn imo de l derecho romano. Ser c i v i l i s ta e ra se r roman is ta ,
e l de recho c iv i l se encuadraba d i rec tamente con e l de recho
romano, que aparec a como una leg is lac in un iversa l y comn a
cada pueb lo . A e l la se opon a e l l l amado derecho rea l ,
i n t roduc ido y c reado por los pueb los mismos en su o rdenac in
par t i cu la r , espec ia lmente por los p ragmt icos de los Reyes .
A f ina les de la edad med ia y p r inc ip ios de la edad moderna ,
s igue e l derecho c iv i l comprend iendo tan to e l derecho pb l i co
como e l p r i vado ; pero p ron to y en base a la po tes tad leg is la t i va
de la Ig les ia , adqu ie re au tonoma p rop ia e l de recho cann ico , ya
muy cerca de la poca de la cod i f i cac in , merced a un p roceso
de cos tumbres de la Escue la de Bo lon ia , con t inuado por los
G losadores y de f in i t i vamente con f i rmado despus de la recepc in
de l derecho romano, queda e l t rm ino Ius C iv i le , c i r cunscr i to
exc lus ivamente a l campo de l derecho p r i vado .
12 Gilberto Salazar, Terminologa Jurdica y Aforismos. Pg. 23.
18
Vsquez Or t i z , sea la respec to a l Derecho C iv i l en su obra
que : En cuan to a su evo luc in debemos ind ica r que la
p r imera fo rma de cod i f i cac in o reun in de normas c iv i l es la
encon t ramos en e l Derecho Romano, en donde se norman las
ins t i tuc iones de las personas , las cosas y las acc iones 13
E l m ismo au to r sea la que : En cuan to a la Cod i f i cac in y
Evo luc in Guatemal teca , podemos a f i rmar que en un p r inc ip io
segu imos la m isma suer te evo lu t i va de la cod i f i cac in espao la
y , no fue s ino has ta en e l ao de 1877 en e l que aparec ie ron
es tas ins t i tuc iones : a ) De las personas ; b ) De las cosas ; y , c ) De
las Ob l igac iones y con t ra tos . 14
1.5 .3 Las inst i tuc iones fundamenta les de l derecho c iv i l
Den t ro de las ins t i tuc iones que desar ro l la e l de recho c iv i l ,
p r inc ipa lmente encon t ramos a la persona y la fami l i a . Es ta rama
de l derecho , se p reocupa de la persona an tes de que nazca , pues
a l conceb ido se le repu ta por nac ido para todo lo que le
favorezca y a las consecuenc ias de la muer te de la persona
a t iende tamb in con la suces in por causa de muer te .
13 Vsquez Ortiz, Ob. Cit, Pg. 2. 14 Vsquez Ortiz, Ibid. Pg. 3.
19
Es por eso que e l derecho c iv i l , como rama de l derecho
p r i vado , es tab lece un con jun to de normas regu ladoras de las
re lac iones o rd inar ias y ms genera les de la v ida en que e l
hombre se man i f ies ta como ta l su je to de derecho , de pa t r imon io y
como m iembro de una fami l i a , pa ra e l cumpl im ien to de los f ines
ind iv idua les de su ex is tenc ia , den t ro de l conc ie r to soc ia l .
E l derecho c iv i l se in tegra por t res ins t i tuc iones
fundamenta les como lo son :
a ) La persona ;
b ) La fami l i a ; y
c ) E l pa t r imon io .
D ichas ins t i tuc iones cons t i tuyen e l mb i to y con ten ido de l
derecho p r i vado , razn por la cua l es impor tan te de f in i r l as
m ismas .
1.5 .3 .1 La persona
Para es tab lecer e l o r igen de la pa labra persona , debe
hacerse re lac in espec f i camente den t ro de l mundo de l tea t ro , en
la an t igua Grec ia , donde d icha pa labra , se rv a para des ignar la
mscara con la que se cubr an la ca ra los ac to res . D icha
20
mscara , rec ib a e l nombre de persona , vocab lo que ms ta rde
s ign i f i c e l pape l que represen taba e l ac to r y por l t imo s ign i f i c
a l se r humano.
Garc a Maynez , de f ine a la persona ju r d ica como: Se da e l
nombre de su je to o persona , a todo en te capaz de tener
facu l tades y deberes . 15
Lpez Agu i la r , i nves t igador de l Ins t i tu to de Inves t igac iones
y exca tedr t i co de la Un ivers idad de San Car los de Guatemala ,
persona es : E l reconoc im ien to que las normas ju r d icas hacen
de l se r humano o de los en tes resu l tan tes de su asoc iac in ,
o to rgndo les capac idad para e l goce y e je rc ic io de sus derechos
y ob l igac iones . 16
Cabane l las de f ine : Na tu ra leza humana encarnada en un
ind iv iduo . Ser humano capaz de derechos y ob l igac iones ; e l
su je to de l Derecho . Cua lqu ie r hombre o mu je r . 17
Vsquez Or t i z , en su obra sea la que : Las personas
na tu ra les . es tas son denominadas tamb in f s i cas o ind iv idua les ,
abarcando tan to a los hombres como a las mu je res , t i enen una
15 Garca Maynez, Eduardo, Introduccin al Estudio del Derecho, Pg. 271. 16 Lpez Aguilar, Santiago, Introduccin al estudio del derecho, Pg. 38. 17 Cabanellas, Ob. Cit., Pg. 575.
21
ex is tenc ia co rprea , mate r ia l y v is ib le . l as personas co lec t i vas .
Denominadas tamb in abs t rac tas , mora les , i dea les , f i c t i c ias o
personas ju r d icas , s iendo s ta l t ima denominac in la que
u t i l i za nues t ro cd igo c iv i l , cabe ac la ra r que tan to e l hombre
como la persona co lec t i va cons t i tuyen personas ju r d icas , s in
embargo la mayor a de las leg is lac iones u t i l i zan e l concep to de
persona ju r d ica para re fe r i r se a las en t idades fo rmadas por
personas ind iv idua les . 18
La idea bs ica de l Derecho C iv i l es la persona , en v i r tud de
que e l ob je t i vo inmed ia to de l derecho pos i t i vo es la regu lac in de
la conv ivenc ia humana, por tan to la persona humana debe ser e l
pun to de par t ida de d icha regu lac in soc ia l .
Las pa labras personare , p rosopn, phersu ind ican la
mscara o care ta que u t i l i zaba e l ac to r con f ina l idad de aumenta r
e l son ido , pero tamb in para s ign i f i ca r e l ca rc te r o
represen tac in por la cua l se ac ta . Los tex tos romanos recogen
e l t rm ino para hacer a lus in a l hombre , pero tamb in para f i j a r
la cua l idad ba jo la que e l hombre tenga d is t in tas man i fes tac iones
o persona l idades
18 Vsquez Ortiz, Ob. Cit., Pg. 8.
22
E l Cd igo C iv i l sea la en e l A r t cu lo 1 que : La
persona l idad c iv i l comienza con e l nac im ien to y te rmina con la
muer te ; s in embargo , a l que es t por nacer se le cons idera
nac ido para todo lo que le favorece , s iempre que nazca en
cond ic iones de v iab i l i dad .
1 .5 .3 .2 La fami l ia
La fami l i a cons t i tuye desde t iempos an t iguos la ins t i tuc in
soc ia l ms remota que conoce la human idad , la fami l ia no es una
ins t i tuc in na tu ra l , s ino que es un p roduc to ev iden temente
cu l tu ra l . Los hombres , a lo la rgo de la h is to r ia , han o rgan izado
sus re lac iones sexua les y fami l i a res de fo rmas d i fe ren tes .
Cabane l las expone respec to a la fami l ia : Por l i na je o
sangre , la cons t i tuye e l con jun to de ascend ien tes , descend ien tes
y co la te ra les con un t ronco comn, y los cnyuges de los
par ien tes casados . Con p redomin io de lo a fec t i vo o de lo
hogareo , fami l ia es la inmed ia ta paren te la de uno ; por lo
genera l , e l cnyuge , los padres , h i jos y hermanos so l te ros 19
Puede es tab lecerse que e l vocab lo fami l ia des ignaba e l
pa t r imon io de una persona comprend iendo a los esc lavos y , en
19 Cabanellas, Ob. Ct., Pg. 170.
23
espec ia l , a todo lo que e ra t ransmis ib le por herenc ia . En un
sen t ido p rop io e l t rm ino fami l ia o domus s ign i f i caba la reun in
de personas somet idas a la po tes tad o a la manus de un
pa te r fami l ias , comprend iendo en tonces a todos los descend ien tes
co locados ba jo e l poder de l pa te r y a la mu je r in manu que e ra
equ iparada a una h i ja .
Con e l vocab lo manus se expresaba en e l derecho romano
la idea de somet im ien to de las personas y de las cosas a a lgu ien .
En e l de recho de fami l ia , e l poder de l pa te r fami l i a sobre e l g rupo
gen t i l i c io y fami l ia r y tamb in la po tes tad mar i ta l . E l Pa te r
Fami l ia , en una t raducc in espao la , se re f ie re a l padre de
fami l i a , en e l de recho romano, e ra a l m ismo t iempo e l
p rop ie ta r io , e l j uez y e l sacerdo te de su hogar o de los suyos .
Cons t i tu a una un idad po l t i ca , econmica y re l ig iosa ,
somet ida a un rg imen pa t r ia rca l represen tado por e l poder
abso lu to de l pa te r qu ien regu laba a su vo lun tad la compos ic in
de l g rupo desde que pod a l i b remente mod i f i ca r lo como qu is ie ra ,
hac iendo a l m ismo t iempo, ing resar a su pa t r imon io todo lo que
adqu i r ie ran las personas en po tes tad , a la vez que ac tuaba como
sacerdo te de l cu l to domst i co .
24
La fami l ia es una rea l idad na tu ra l , pe ro no p r imar ia n i
esenc ia lmente b io lg ica porque , puede haber fami l ia s in que
haya h i jos , ya que los esposos son la p r imera un idad fami l ia r ; no
es necesar io que vengan h i jos para que la re lac in conyuga l
cobre sen t ido . E l e je cen t ra l de la fami l ia es la un idad de los
esposos .
Respec to a la pa labra Pa te r , Cabane l las sea la que :
Padre , no so lo como progen i to r mascu l ino , s ino como je fe de
una fami l ia o g rupo 20
La f i l i ac in no basada en la na tu ra leza , s ino en la adopc in ,
puede ser ve rdadera re lac in fami l ia r . En e l caso de la
pa te rn idad adop t i va , e l ac to cons t i tu t i vo de la re lac in (y de las
iden t idades cor re la t i vas ) no con f ie re la ex is tenc ia a l h i jo , pe ro s
que c rea la iden t idad . Por es ta razn , desde e l pun to de v is ta
fami l ia r no hay d i fe renc ia esenc ia l en t re una pa te rn idad y o t ra .
La f i l i ac in c iv i l o adop t i va no es una f i l i ac in de segunda
ca tegor a .
Pero ahora surge la in te r rogan te de los e fec tos de la
f i l i ac in desde e l pun to de v is ta de los mtodos de reproducc in
humana, que es e l ob je t i vo de la p resen te inves t igac in .
20 Cabanellas, Ob. Cit., Pg. 297.
25
Se cons idera a la fami l ia como la segunda ins t i tuc in de l
derecho c iv i l en v i r tud de que e l hombre no va ha ser
cons iderado por e l de recho en fo rma a is lada , s ino como
in tegran te de una comun idad p r imar ia de o rden na tu ra l impues ta
por la d i fe renc iac in de sexos y de edades .
Vsquez Or t i z en su obra sea la que : T iene la pa labra
fami l ia d ive rsas acepc iones . Desde un sen t ido amp l io enra izado
con la in te rp re tac in h is t r i ca de l vocab lo , la fami l ia hace
re lac in a un con jun to ms o menos ampl io de personas l i gadas
por re lac in de sangre y comun idad de v ida . La mayor a
en t iende que la voz fami l ia s ign i f i ca en sus o r genes una
conv ivenc ia loca l i zada en su hogar . E l snscr i to der i va de la
pa labra vha (sen ta r ) y vhamam (as ien to , morada , casa) . E l
g r iego t iene las m ismas expres iones deno tadoras de domic i l i o
(v i v ienda) , o t ras , po r e l con t ra r io , i n ten tan ha l la r o t ra
s ign i f i cac in , buscando su e t imo log a en fame l (hambre) , ya
qu iz en la fami l i a sa t i s facen las p r imeras neces idades 21
E l t rmino fami l ia t i ene var ios s ign i f i cados segn la
ex tens in que abarca respec to a las ind iv idua l idades que en e l la
f i gu ran . En ms ex tensa s ign i f i cac in , fami l i a es e l con jun to de
21 Vsquez Ortiz, Ob. Cit., Pg. 56.
26
personas l i gadas en t re s po r los lazos de paren tesco . En
sen t ido l im i tado o es t r i c to , expresa la paren te la de mayor
p rox im idad ; es to es , e l g rupo soc ia l i n tegrado por e l padre , la
madre y los h i jos de e l los p roceden tes .
E l D icc ionar io Ju r d ico Mu l t imed ia Espasa sea la respec to a
la fami l ia que : Es la par te de l Derecho C iv i l que t iene por ob je to
la re lac iones ju r d icas fami l ia res : re lac iones conyuga les , pa te rno-
f i l i a les , tan to en su aspec to persona l como pa t r imon ia l , l a tu te la
y las dems ins t i tuc iones de p ro tecc in de menores e
incapac i tados . Cons t i tuye e l e je cen t ra l l a fami l i a , e l mat r imon io
y la f i l i ac in 22
1 .5 .3 .3 E l pat r imonio
Cabane l las , respec to a l pa t r imon io expone que es : E l
con jun to de b ienes , c rd i tos y derechos de una persona y su
pas ivo , deudas u ob l igac iones de ndo le econmica . 23
Se cons idera a l pa t r imon io , como una un idad , y como
idn t i co a t ravs de l t i empo, con independenc ia de los e lementos
22 Diccionario Jurdico Multimedia Espasa. Cd Room. 23 Cabanellas, Ob. Cit., Pg. 575.
27
que lo in tegren , lo que cons t i tuye la base de los p r inc ip ios de
responsab i l i dad pa t r imon ia l un ive rsa l y de subrogac in rea l .
E l D icc ionar io Ju r d ico Mu l t imed ia Espasa sea la respec to
a l pa t r imon io que es e l : Con jun to de re lac iones ju r d icas ac t i vas
y pas ivas que per tenecen a una persona y son es t imab les
econmicamente 24.
La Ins t i tuc in de l pa t r imon io , se haya in tegrado por
e lementos suscep t ib les de va lo rac in econmica , tan to pos i t i va
(ac t i vo ) , como nega t i va (pas ivo ) . Quedando fuera los b ienes de
la persona l idad y lo concern ien te a l es tado c iv i l de la persona . E l
t i t u la r de l pa t r imon io puede gozar , tener y d is f ru ta r sus b ienes
con fo rme a su na tu ra leza y a l con ten ido de derechos y facu l tades
sobre los m ismos . Es en tonces e l con jun to de b ienes , derechos y
ob l igac iones , que t ienen un va lo r econmico y per tenecen a una
persona .
24 Diccionario Jurdico Multimedia Espasa. Cd Room.
28
29
CAPTULO I I
2 . Las tcnicas de inseminacin heter loga
2 .1 . Antecedentes h is tr icos
A par t i r de l s ig lo ve in te XX, comienza a p roduc i rse los
g randes ade lan tos en la b io log a , con e l desar ro l lo de nuevas
tecno log as y la c rec ien te ap l i cac in de las m ismas a la pa to log a
humana. Con e l co r re r de l t i empo y en aos rec ien tes se han
susc i tado nuevos d i lemas t i cos que concen t ran la a tenc in de
los md icos y de o t ras personas p ro fes iona les , en las cua les se
encuen t ran los ju r i s tas , in te resados en lo que se conoce como
b io t i ca , que complementa la t i ca md ica y es tud ia la mora l idad
de la conduc ta humana en e l campo de las c ienc ias b io lg icas ,
par t i cu la rmente en lo re lac ionado con e l desar ro l lo tecno lg ico .
Los mtodos y p roced im ien tos para l l evar a cabo una
inseminac in no son novedad de los t i empos modernos . Los
p r imeros ensayos se in i c ia ron con vege ta les , despus con
an ima les y desde e l s ig lo XV, se t ienen no t i c ias de in ten tos de
inseminac in a r t i f i c ia les humana, pero e l p r imer resu l tado se
reg is t ro en Ing la te r ra por e l md ico Hunte r (1728 1793) 25
25 Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Biblioteca Jurdica Virtual. Internet.
30
En aos rec ien tes se ap l i c un mtodo te rapu t i co nuevo , la
fecundac in " in v i t ro " , que t ra jo como resu l tado e l nac im ien to , en
1978 de l p r imer beb l l amado de p robe ta . Es tos hechos , en t re
o t ros , p lan tean la p rob lemt ica mora l sobre a lgunas tcn icas de
p roc reac in que hacen que e l ac to sexua l haya de jado de ser e l
n ico med io pos ib le de p roc reac in humana.
Las nuevas tecno log as reproduc t i vas surgen
parad j i camente , a par t i r de inves t igac iones asoc iadas a la
p rob lemt ica de cmo aumenta r la p roducc in de a l imentos para
una pob lac in mund ia l , cons iderada por a lgunos como
"supernumerar ia " . La i ron a es que der i van en la ap l i cac in de l
desar ro l lo de la b io tecno log a humana a los f ines de reso lver la
p rob lemt ica de la in fe r t i l i dad .
Es con t rad ic to r io , que en a lgunos pa ses en v as de
desar ro l lo , l a u rgenc ia parece segu i r s iendo e l con t ro l de la
na ta l idad , en o t ros t rm inos , f renar una exp los in demogr f i ca ,
que es p rec isamente exp los iva ya que pone de man i f ies to las
in jus t i c ias de la d is t r ibuc in de la r iqueza en las soc iedades
r i cas .
E ra has ta hace poco in imag inab le la so f i s t i cada tecno lg ica
que permi te (a qu ien puede pagar lo ) pensar en ser e l l t imo
31
fan tasma de la espec ie . E l p rogreso tecno lg ico puede l l egar a
conver t i r se en un verdadero p rob lema, en lugar de so luc ionar los
tan tos susc i tados , en v i r tud de los cua les se jus t i f i ca r an los
mtodos y tcn icas a emp lear por la c ienc ia .
E l campo b io t i co en f ren ta a la soc iedad a un t raba jo
ind ispensab le de reva lo r i zac in de l se r humano y de su d ign idad .
E l Hombre no es un ser vac o y s in va lo r , s ino un ser que , es t
do tado de d ign idad , lo que lo hace por tador de derechos
ob je t i vamente , con independenc ia de la va lo r i zac in o es t imac in
sub je t i vas de que sean ob je to por par te de los dems.
2 .2 . Concepto de inseminacin
Para ind ica r e l concep to de lo que se conoce como
inseminac in , a r t i f i c ia l , se c i ta a con t inuac in la de f in ic in que
aparece en la red de in fo rmac in In te rne t la cua l ind ica que : La
inseminac in a r t i f i c ia l cons is te en depos i ta r semen en e l t rac to
reproduc to r femen ino , genera lmente en e l i n te r io r de l te ro .
Para que e l semen tenga la me jo r po tenc ia l idad fe r t i l i zan te se
rea l i za una capac i tac in espermt i ca , con lo cua l se lecc ionamos
los espermatozo ides con me jo r mov i l i dad y mor fo log a para
32
ut i l i za rse en inseminac in , inc rementndose adems su
mov i l i dad 26
2.3 . T ipos de inseminacin conocidos
La comun idad c ien t f i ca es t de acuerdo en cuan to a l
l engua je en que se expresan los p rob lemas c ien t f i cos , l a fo rma
de recoger y ana l i za r da tos , e l uso de un es t i l o p rop io de lg ica
y la u t i l i zac in de teor as y mode los ser d i fe ren te en cada
p rob lema a t ra ta r .
Los t ipos de reproducc in humana son un avance c ien t f i co
y una a l te rna t i va en e l mane jo de pare jas es t r i l es . Se
encuen t ran den t ro de los mtodos de reproducc in as is t ida , la
inseminac in a r t i f i c ia l , que es un p roced imien to u t i l i zado , cuando
la mu je r t i ene una t rompa u te r ina permeab le que no haya
log rado un embarazo t ras la ap l i cac in de t ra tamien tos
convenc iona les tend ien tes a la co r recc in de los fac to res
causa les de es te r i l i dad . Se acercan los espermatozo ides a l
vu lo en e l apara to gen i ta l femen ino , lo cua l me jo ra e
inc rementa e l po tenc ia l de fe r t i l i dad de los espermatozo ides
rea l i zando una ser ie de p roced imien tos l l amados en con jun to
26 Red de informacin Internet, inseminacin
33
capac i tac in espermt i ca . Su u t i l i zac in ocur re cuando las
mu je res no pueden conceb i r .
En la mu je r puede ex is t i r p rob lema en e l te ro como
a l te rac in en e l moco cerv ica l , p resenc ia de an t i cuerpos
an t iesperma, es tenos is (es t rechez) , secue las de con izac in ,
t ra tamien to con lser o c r ioc i rug a .
En e l hombre ex is ten a l te rac iones en e l semen como
d isminuc in de l nmero de espermatozo ides y /o de su mov i l i dad ,
d isminuc in en e l vo lumen de l semen, aumento exces ivo en e l
nmero de espermatozo ides , ma l fo rmac iones ana tmicas de su
apara to reproduc to r .
En muchas ocas iones , la pare ja p resen ta una es te r i l i dad
inexp l i cab le es dec i r aque l la c i rcuns tanc ia en la que todos los
es tud ios demues t ran norma l idad pero no se log ra la fecundac in .
2 .3 .1 Inseminac in ar t i f ic ia l homloga
Con e l p resen te mtodo , se p re tende fecundar uno o var ios
vu los fuera de l o rgan ismo mate rno .
Duran te va r ios aos , se ha usado en embr io log a an ima l
exper imenta l . Ac tua lmente , a n ive l de ser humano, se es t imu la
la madurac in de muchos vu los med ian te inyecc in d ia r ia de
34
hormonas . Los vu los ex t ra dos se mant ienen en un med io
l qu ido espec ia l a l que se aade semen lavado e incubado.
Despus de 18 horas se ex t raen los vu los , se conservan en un
med io adecuado y se examinan 40 horas despus . Los vu los
fecundados y con desar ro l lo embr ionar io norma l se imp lan tan en
e l te ro mate rno .
La b ib l io teca ju r d ica v i r tua l , que se encuen t ra en e l
In te rne t , sea la a t ravs de l E l Bo le t n Mex icano de Derecho
Comparado que : La p roc reac in a r t i f i c ia l po r e l mtodo de
inseminac in , no es un p roced im ien to to ta lmente nuevo , pero s
l o es la fecundac in in v i t ro . Uno de los p r imeros an tecedentes
v incu lado a s ta tcn ica de reproducc in as is t ida se ub ica en
1944 cuando dos b i logos Rock y Menken ob tuv ie ron cua t ro
embr iones a par t i r de ms de c ien ovoc i tos humanos ex t ra dos de
ovar ios y expues tos a espermatozo ides . S in embargo , e l
resu l tado no fue de l todo p t imo ya que a l poco t iempo, los
embr iones perec ie ron . 27
27 Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Internet.
35
Esquema gr f i co de l p roceso de inseminac in a r t i f i c ia l 28
2 .3 .2 Inseminac in ar t i f ic ia l heter loga
Para la ap l i cac in de es te mtodo de reproducc in humana,
d i f i e re de l homlogo , en que en es te mtodo de reproducc in , se
u t i l i za r semen de un donador (semen conge lado) .
E l uso de s te mtodo se usa , cuando e l va rn no t iene
espermatozo ides o cuando es por tador de a lguna en fe rmedad
hered i ta r ia , que podr a poner en r iesgo a l que es ta por nacer , po r
28 Enciclopedia Encarta 2006. Cd. Room
36
l o que no se recomienda usar semen f resco de donador por e l
r i esgo de con t raer a lguna en fe rmedad.
E l banco de semen se u t i l i za en p roced imien tos de
inseminac in he te r loga , con lo cua l se permi te e l embarazo en
pare jas con varones azoosprmicos o con a l te rac iones g raves en
e l nmero , mov i l i dad o mor fo log a espermt i ca .
Tambin es pos ib le la c r iop reservac in de l semen de una
persona , a t ravs de au topreservac in . D icha tcn ica se sug ie re
en aque l los va rones que sean somet idos a vasec toma , c i rug a
p ros t t i ca , c i rug a tes t i cu la r , qu im io y rad io te rap ia y que desean
p reservar la pos ib i l i dad de reproduc i rse ; tamb in cuando e l va rn
v ia ja con f recuenc ia y no co inc ide con los d as f r t i l es de la
pare ja .
La c r iop reservac in de embr iones se usa con excedentes
o r ig inados , con e l lo la pare ja mant iene g randes p robab i l i dades
de embarazo s in tener que repe t i r nuevamente todos los pasos de
es tas tcn icas .
37
2.4. Pr inc ip ios genera les de la inseminac in ar t i f ic ia l
En la actualidad, no existen legalmente principios rectores para
la aplicacin de los mtodos de reproduccin humana, en especial los
heterlogos. El equipo mdico que practica una inseminacin arti f icial
heterloga, as como las parejas que desean someterse a la aplicacin
de un mtodo de reproduccin humana, no deben l lenar ningn
requisito previo, ms que el deseo de someterse a dichos tratamientos
y lograr el objetivo que es tener un hijo, lo cual representa un enorme
vaco legal que permite su uti l izacin sin sancin por las
circunstancias de riesgo que devienen de su aplicacin, as como las
consecuencias jurdicas en las relaciones famil iares.
Cuando se uti l ice semen de un donante o sea un tercero ajeno a
la pareja, del cual poco o nada se conoce, se hace necesario e
imperativo establecer una serie de principios, no todos de carcter
jurdico, pero deben tomarse en cuenta para la aplicacin y
legalizacin de los mtodos de reproduccin humana dentro de los
cuales se pueden enunciar los siguientes:
a) Banco de Datos: Debe c rearse un banco de da tos de
donantes cuando se desee rea l i za r mtodos de reproducc in
humana he te r logos .
38
b) Garant a y segur idad de x i to en la in tervencin: Se
permi t i r y se someter a una mu je r a la ap l i cac in de un
mtodo de reproducc in humana, n icamente cuando haya
pos ib i l i dades razonab les de x i to y no supongan r iesgo
g rave para la sa lud de la m isma la pos ib le descendenc ia .
c) In formacin mdica: Los p ro fes iona les de la med ic ina ,
deben o f recer con carc te r p rev io , i n fo rmac in y
asesoramien to a qu ienes deseen recur r i r a e l las para
someterse a los mtodos de reproducc in y consecuenc ias
sobre e l r i esgo de de fo rmac iones f s i cas o ta ras .
d) Mayor a de edad y consent imiento: No se p rac t i ca r
n ingn mtodo de reproducc in humana, en personas
menores de d iec iocho aos , an cuando la pare ja es t
casada , s ino n icamente en mu je res mayores de edad y que
gocen de un buen es tado de sa lud f s i ca y menta l . Es to
con e l n imo de p ro teger a la mu je r , qu ien an no ha
cumpl ido la mayor a de edad y neces i te se r o r ien tada y
represen tada por sus padres .
e) Mtodos heter logos: En la ap l i cac in de mtodos de
reproducc in humana en fo rma he te r loga , los donan tes de
semen, deben ser eva luados md icamente , ev i tando con
39
e l lo r iesgos no so lo para la pare ja , s ino para e l se r que se
desea tenga v ida .
2.5 . Los consent imientos que deben ser requer idos para la
ap l icac in de la inseminac in ar t i f ic ia l heter loga .
Es comn observar en los med ios de comun icac in , los
anunc ios de la p res tac in de serv ic ios md icos p ro fes iona les en
e l campo de la fe r t i l i zac in . Por comenzar en ser una fo rma
na tu ra l de ob tener un embarazo deseado, es necesar io , que a
n ive l p ro fes iona l , no so lo md ico s ino ju r d ico , se comience a
es tab lecer cua les son los requ is i tos bs icos que deben
con temp la rse para e l somet im ien to de la pare ja a d ichas tcn icas
o mtodos de reproducc in humana.
S i b ien es c ie r to que es un in te rs par t i cu la r de la pare ja , e l
someterse a d ichos mtodos o tcn icas , tamb in lo es que e l
nasc i tu rus , goza de una p ro tecc in es ta ta l , que le permi te a l
Es tado , regu la r su ap l i cac in , toda vez que se garan t i za e l
b ienes ta r de la persona y de la fami l ia , s i tuac in que abarca no
so lo los aspec tos md icos , s ino ju r d icos . Por ta l razn a
con t inuac in se enunc ian a lgunos aspec tos que deben tenerse en
cuen ta a l momento de consen t i r l a pare ja a l someterse a d ichos
mtodos o tcn icas de reproducc in humana.
40
Se debe tener un consen t im ien to por esc r i to de la pare ja ,
espec ia lmente de la mu je r , ambos deben es ta r adver t idos de todo
e l p roceso de inseminac in he te r loga , e l consen t im ien to es
fundamenta l y debe es ta r rodeado de espec ia les requ is i tos , ta les
como:
a ) Las consecuenc ias md icas de su ap l i cac in ;
b ) Que la pare ja es te consc ien te de que e l semen que se
u t i l i za r , es de un donan te ;
c ) La responsab i l i dad md ica , de u t i l i za r e l semen de un donante
y que e l m ismo no represen te n ingn r iesgo de en fe rmedad
congn i ta o hered i ta r ia ;
d ) Que e fec t i vamente no ex is t i r re lac in a lguna en t re e l donan te
de l semen y e l p roduc to de la fe r t i l i zac in .
e ) La acep tac in de la u t i l i zac in de semen de un donante
( Inseminac in Hete r loga) , se debe p lasmar en una
au to r i zac in deb idamente lega l i zada , en e l cua l se p lasmen los
derechos y deberes de l donan te y los derechos de la mu je r
recep to ra .
f ) Deber ob tenerse un h is to r ia l c l n i co de la pare ja y de l
donan te , da tos que sern de ca rc te r reservado , deb iendo
41
guardarse e l ms es t r i c to sec re to de la iden t idad de la pare ja
y de l donan te , la es te r i l i dad de los usuar ios y de las
c i rcuns tanc ias concur ren tes en e l o r igen de los h i jos as
nac idos .
42
43
CAPITULO I I I 3 . E l derecho de ident idad y f i l iac in
3 .1 . Los derechos humanos de la persona jur d ica ind iv idua l
E l Cd igo C iv i l y las Convenc iones y T ra tados
In te rnac iona les sobre Derechos Humanos , as como los que
es tab lecen los derechos de l n io , ra t i f i cados por Guatema la , son
ins t rumentos des t inado a la no-d isc r im inac in , a la rea f i rmac in
de l reconoc im ien to de los hombres y n ios como su je tos de
derecho y a la neces idad de con ta r con ins t rumentos ju r d i cos
idneos para p ro teger los en fo rma igua l i ta r ia con e l res to de la
soc iedad .
Los derechos humanos cons t i tuyen una mate r ia comn a l
derecho in te rnac iona l y a l de recho in te rno . Los t ra tados
concern ien tes en es ta mate r ia t i enden a es tab lecer la bsqueda
de l equ i l i b r io de in te reses en t re Es tados y a garan t i za r e l goce
de derechos y l i be r tades de sus hab i tan tes , ten iendo como f in
p r imord ia l l a persona humana, que es s in duda e l compromiso de
re f le ja r un mode lo garan t i s ta de los derechos fundamenta les .
La ob l igac in de p roveer p ro tecc in jud ic ia l , no se sa t i s face
n icamente con la ex is tenc ia de cuerpos normat i vos , en es te
44
aspec to los Jueces t iene una func in p reponderan te en la
ap l i cac in de los T ra tados de Derechos Humanos .
Son los p rogen i to res los que es tn ob l igados a cubr i r l as
neces idades bs icas respec tos de sus h i jos menores , emergen tes
de l i ns t i tu to de la pa t r ia po tes tad , pero ser e l Es tado a t ravs
de la acc in admin is t ra t i va o jud ic ia l qu ien debe in te rven i r
subs id ia r iamente an te un caso conc re to , a f i n de garan t i za r los
derechos de l n io , inc luso an tes de que nazca , o b ien en t iempos
modernos , cuando pueden ser p roduc to de una inseminac in
a r t i f i c ia l , sea es ta homloga o he te r loga .
No es so lo ob l igac in de l Poder Jud ic ia l , s ino de l Poder
E jecu t i vo y Leg is la t i vo med ian te la imp lementac in de po l t i cas
soc ia les adecuadas a ten to a las d is t in tas rea l idades soc ia les que
se nos p resen tan en la ac tua l idad , ta les como los a l tos nd ices
de desocupac in , aumento de la pobreza , fa l ta de p lan i f i cac in
fami l ia r , s lo de es ta manera sern opera t i vas las normas
in te rnac iona les ra t i f i cadas por cada uno de los Es tados , por lo
tan to es necesar io no so lo observar los aspec tos
soc ioeconmicos , s ino los p rogresos tcn ico c ien t f i cos , que a l
momento de su ap l i cac in generan cambios que e l mundo ju r d ico
no puede de ja r desaperc ib idos .
45
3.2. El derecho a la identidad, un derecho biolgico esencial del
nio
E l derecho a la iden t idad es e l que t iene ms es t recha
re lac in con e l derecho a la v ida , porque a l comenzar a se r , se
t iene e l de recho de ser reconoc ido como ta l .
Cabe p regun ta r , cmo se puede v io la r e l de recho a la
iden t idad de un n io? Puede a fec t rse les de d is t in tas maneras ,
a con t inuac in se enunc ian a lgunas s i tuac iones de la v ida
co t id iana a las que es tn expues tos los n ios o n ias y que los
a fec tan :
Cuando se les cambia e l nombre , la edad o la fami l ia de
per tenenc ia .
Ob l igndo lo a v iv i r una v ida que no le per tenece , y p r i vndo lo de
v iv i r su p rop ia v ida .
Negndo le e l de recho de conocer su p rop ia h is to r ia y su l i na je .
Condenndo lo a perder su des t ino y desga jando su apor te de l
p royec to de cons t rucc in de la human idad .
Cua lqu ie r menoscabo a la iden t idad , se t raduce en una o fensa
a la soc iedad en te ra y a las esperanzas de l hombre .
46
E l n io t iene e l derecho de v iv i r con su fami l i a de sangre ,
razn por la cua l , nues t ro s i s tema ju r d ico p lasma e l p r inc ip io de
la ve rdad b io lg ica y e l derecho a la iden t idad en todo su
concep to , admi t iendo las p ruebas gen t i cas en la indagac in de
los v ncu los fami l i a res .
La Convenc in Sobre los Derechos de l N io , en su Ar t cu lo
7 p recep ta : e l de recho de l n io de conocer a sus padres y a se r
cu idado por e l los , y la ob l igac in de los Es tados Par tes de ve la r
por la ap l i cac in de es te derecho , de con fo rmidad con su
leg is lac in nac iona l .
E l tex to lega l c i tado ind ica en su Ar t cu lo 8 que : Los
Es tados Par tes se comprometen a respe ta r e l de recho de l n io a
p reservar su iden t idad , inc lu idos nac iona l idad , nombre y
re lac iones fami l ia res de con fo rmidad con la ley s in in je renc ias
i l c i tas . . . cuando un n io sea p r i vado i l ega lmente de a lguno de
los e lementos de su iden t idad o de todos e l los , los Es tados
Par tes debern p res ta r as is tenc ia y p ro tecc in aprop iadas con
mi ras a res tab lecer rp idamente su iden t idad .
3.3 . A lcances jur d icos de l derecho de f i l iac in
La Enc ic loped ia Mu l t imed ia Encar ta 2003 , ind ica que :
F i l i ac in , en sen t ido b io lg ico es la re lac in de p rocedenc ia
47
ent re e l generado y los generan tes ; en sen t ido ju r d ico f i l i ac in
es e l v ncu lo que une a l p rogen i to r con e l h i jo , reconoc ido por e l
Derecho . 29
Es dec i r que no se t ra ta de puro o r igen gen t i co , s ino de
aque l la re lac in que , basada en es te o r igen , pero no de modo
necesar io , reconoce e l de recho que ex is te en t re padres e h i jos , y
en v i r tud de la cua l se es tab lecen deberes y derechos a cargo de
unos y o t ros . Aqu , f ren te a la rea l idad b io lg ica , hay h i jos que
no t ienen padre , o madre , o n inguno de los dos ; como los que
t ienen un padre o unos padres de qu ienes no p roceden
b io lg icamente , como los h i jos adop tados .
Se denominan h i jos mat r imon ia les a los que p roceden de
p rogen i to res casados en t re s , an tes o despus de su nac im ien to ;
y ex t ramat r imon ia les a los hab idos fuera de l mat r imon io .
E l c r i te r io lega l fundamenta l para es tab lecer la f i l i ac in es
e l reconoc im ien to de l hecho b io lg ico de la generac in . Se da as
reconoc im ien to lega l a las ms f recuen tes re lac iones fami l ia res ,
den t ro de las cua les e l h i jo desar ro l la su persona l idad , se in tegra
en la soc iedad y se asegura , de fo rma na tu ra l , l a a tenc in mora l
y econmica de l padre y de la madre .
29 Enciclopedia Encarta 2003, Cd. Room.
48
En ocas iones , s in embargo , la ley se apar ta de l p r inc ip io
b io lg ico , en bene f i c io de l p rop io h i jo , y rompe los lazos con la
fami l ia na tu ra l cuando s ta no pueda a tender sus neces idades ,
para permi t i r su in tegrac in p lena en o t ra fami l i a . As , l a f i l i ac in
puede tener lugar por na tu ra leza y por adopc in y ambas
p rovocan , en genera l , l os m ismos e fec tos .
Los avances c ien t f i cos en mate r ia de reproducc in as is t ida
pueden p rovocar impor tan tes a l te rac iones en e l o rden na tu ra l
o rd inar io y , en a lgunos supues tos , pueden dar lugar a la
apar i c in de o t ra ca tegor a de f i l i ac in , como cuando se ap l i can
mtodos de reproducc in he te r logos .
La concepc in ac tua l l i be ra l y democr t i ca de la soc iedad ,
como in tegrada an te todo por personas , y e l reconoc im ien to de la
igua ldad de s tas , ha hecho que se supere la regu lac in
t rad ic iona l de la f i l i ac in . Una regu lac in que se o r ien taba a la
p ro tecc in de una concepc in pa t r ia rca l de la fami l ia es tab lec ida
en to rno a l mat r imon io . Es to de te rminaba una fuer te d is t inc in
en t re los h i jos , segn que los padres es tuv ie ran o no casados y
se d i fe renc iaba en t re f i l i ac in leg t ima , na tu ra l e i l eg t ima .
Pero en la ac tua l idad , la f i l i ac in p roduce los m ismos
e fec tos , con igua ldad de derechos de los h i jos , es tn o no los
49
padres casados . Las n icas d i fe renc ias en t re la f i l i ac in
mat r imon ia l y no mat r imon ia l es tn en las fo rmas de
reconoc im ien to o de te rminac in lega l de las m ismas .
3 .4 . La fami l ia y la vo luntad procreac ional
La fami l ia no es una ins t i tuc in na tu ra l , s ino que es un
p roduc to ev iden temente cu l tu ra l . Es la ins t i tuc in soc ia l ms
an t igua que conoce la human idad , por lo que debe ana l i za rse s i
con e l paso de l t i empo, se mant iene como rea l idad
sus tanc ia lmente idn t i ca , como a lgo permanente ; o tan s lo s igue
conservando e l m ismo nombre , o s i se t ra ta de una rea l idad
sus tanc ia lmente d ive rsa que es con t ingen te .
La fami l ia es la segunda ins t i tuc in de l derecho c iv i l en
v i r tud de que e l hombre no va ha ser cons iderado por e l de recho
en fo rma a is lada , s ino como in tegran te de una comun idad
p r imar ia de o rden na tu ra l impues ta por la d i fe renc iac in de sexos
y de edades .
Debe ana l i za rse que la fami l ia es una rea l idad na tu ra l , pe ro
no p r imar ia n i esenc ia lmente b io lg ica porque , puede haber
fami l ia s in que haya h i jos , ya que los esposos son la p r imera
un idad fami l ia r ; no es necesar io que vengan h i jos para que la
50
re lac in conyuga l cobre sen t ido . E l e je cen t ra l de la fami l ia es la
un idad de los esposos .
Hab la r de una f i l i ac in no basada en la na tu ra leza , s ino en
la adopc in , puede ser ve rdadera re lac in fami l ia r . En e l caso de
la pa te rn idad adop t i va , e l ac to cons t i tu t i vo de la re lac in (y de
las iden t idades cor re la t i vas ) no con f ie re la ex is tenc ia a l h i jo ,
pe ro s que c rea la iden t idad . Por es ta razn , desde e l pun to de
v is ta fami l i a r no hay d i fe renc ia esenc ia l en t re una pa te rn idad y
o t ra .
Lega lmente no hay un concep to de l im i tado de e l la , no se da
una de f in ic in de lo que debe en tenderse por Derecho de
Fami l ia .
A l de f in i r la debe tomarse en cuen ta que se puede hab la r de
una su jec in de los in tegran tes de la fami l ia a uno de sus
miembros , la conv ivenc ia los m iembros de la fami l ia v i ven ba jo e l
m ismo techo , ba jo la d i recc in y con los recursos de l j e fe de la
casa ; e l pa ren tesco es e l con jun to de personas un idas por
v ncu lo ju r d ico de consangu in idad o de a f in idad ; la f i l i ac in
v ncu lo ex is ten te en t re padres e h i jos , aunque excepc iona lmente
por la adopc in .
51
Se cons idera a la fami l ia desde e l pun to de v is ta soc ia l , un
g rupo soc ia l bs ico c reado por v ncu los de paren tesco o
mat r imon io p resen te en todas las soc iedades . Como sucede en la
ac tua l idad a t ravs de la fam i l i a encon t ramos paz , p ro tecc in ,
compaa , conv ivenc ia fami l i a r , so l ida r idad , educac in , segur idad
y soc ia l i zac in
Desde las soc iedades ms p r im i t i vas ex is t an dos o t res
nc leos fami l ia res , a menudo un idos por v ncu los de paren tesco ,
que se desp lazaban jun tos par te de l ao pero se d ispersaban en
las es tac iones en que escaseaban los a l imentos .
Con la l l egada de l c r i s t ian ismo, e l mat r imon io y la
mate rn idad se conv i r t i e ron en p reocupac iones bs icas de la
enseanza re l ig iosa . Despus de la Re fo rma p ro tes tan te en e l
s ig lo XVI , e l ca rc te r re l ig ioso de los lazos fami l ia res fue
sus t i tu ido en par te por e l ca rc te r c i v i l . La mayor par te de los
pa ses occ iden ta les ac tua les reconocen la re lac in de fami l ia
fundamenta lmente en e l mb i to de l de recho c iv i l .
La n ica func in que ha sobrev iv ido a todos los cambios es
la de ser fuen te de a fec to y apoyo emoc iona l para todos sus
miembros , espec ia lmente para los h i jos . O t ras func iones que
an tes desempeaba la fami l i a ru ra l ta les como t raba jo ,
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educac in , fo rmac in re l ig iosa , ac t i v idades de rec reo y
soc ia l i zac in de los h i jos son hoy rea l i zadas por ins t i tuc iones
espec ia l i zadas . E l t raba jo se rea l i za norma lmente fuera de l g rupo
fami l i a r y sus m iembros sue len t raba ja r en ocupac iones
d i fe ren tes le jos de l hogar . La educac in la p roporc ionan e l
Es tado o g rupos p r i vados . La fami l ia todav a es
