Direccin Tcnico NormativaOpinin

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T.D.: 33380393116623OPININ N 085-2013/DTN

Entidad:

PERUPETRO S.A.Asunto:mbito de aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado

Referencia:

a) Oficio N GGRL-LEGL-0200-2013

b) Oficio N GGRL-LEGL-0284-20131. ANTECEDENTES

Mediante los documentos de la referencia, el Gerente General (e) de PERUPETRO S.A. consulta sobre la inaplicacin de la normativa de contrataciones del Estado prevista en el literal k) del numeral 3.3 del artculo 3 de la Ley de Contrataciones del Estado.Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artculo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N 1017 (en adelante, la "Ley"), y la Segunda Disposicin Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF (en adelante, el "Reglamento").

En ese sentido, la conclusin de la presente opinin no se encuentra vinculada necesariamente a situacin particular alguna.2. CONSULTAS Y ANLISIS

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1"Qu condiciones tienen que cumplirse para que se aplique el literal k) del numeral 3.3 de la Ley de Contrataciones del Estado? El literal k del numeral 3.3 de la Ley de Contrataciones del Estado puede entenderse que es aplicable a instituciones distintas a las de un arbitraje o conciliacin, pero que cumplan una funcin similar a la de un arbitraje (dirimir en forma definitiva una discrepancia)? La aplicacin del literal k) del numeral 3.3 de la Ley de Contrataciones del Estado es restrictiva?" (sic).2.1.1En primer lugar, debe indicarse que, con la finalidad de lograr el mayor grado de eficacia en las contrataciones pblicas -esto es, que las Entidades obtengan los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, al menor precio y con la mejor calidad, de forma oportuna- y la observancia de principios bsicos que aseguren la transparencia en las transacciones, la imparcialidad de la Entidad, la libre concurrencia de proveedores, as como el trato justo e igualitario, el artculo 76 de la Constitucin Poltica del Per dispone que la contratacin de bienes, servicios u obras con cargo a fondos pblicos se efecte, obligatoriamente, por licitacin o concurso, de acuerdo con los procedimientos y requisitos sealados en la ley.En ese contexto, la Ley es la norma que desarrolla el citado precepto constitucional y, conjuntamente con su Reglamento y las dems normas de nivel reglamentario emitidas por el OSCE, constituye la normativa de contrataciones del Estado.Ahora bien, el artculo 3 de la Ley delimita el mbito de aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado, teniendo en consideracin dos criterios: uno subjetivo, referido a los sujetos que deben adecuar sus actuaciones a las disposiciones de dicha normativa; y otro objetivo, referido a las actuaciones que se encuentran bajo su mbito.

As, el numeral 3.1 del artculo 3 establece un listado de los rganos u organismos de la Administracin Pblica, bajo el trmino genrico de "Entidades", que se encuentran en la obligacin de aplicar la normativa de contrataciones del Estado.

Por su parte, el numeral 3.2 del artculo 3 seala que la normativa de contrataciones del Estado se aplica a las contrataciones que realicen las Entidades para proveerse de los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, asumiendo el pago de la retribucin correspondiente con cargo a fondos pblicos, entre otras obligaciones derivadas de la calidad de contratante.

De esta manera, las contrataciones que se encuentran bajo el mbito de aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado son aquellas que realizan las Entidades sealadas en el numeral 3.1 del artculo 3 de la Ley, para proveerse de los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, asumiendo la obligacin de pagar al proveedor la respectiva retribucin o contraprestacin, con cargo a fondos pblicos.2.1.2De otro lado, el numeral 3.3 del artculo 3 de la Ley establece supuestos taxativos en los que, pese a verificarse los aspectos subjetivo y objetivo para la aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado, se encontrarn fuera del mbito de esta.

En esa medida, aquellas contrataciones que se enmarquen dentro de los supuestos de inaplicacin de la normativa de contrataciones del Estado, podrn realizarse sin observar sus disposiciones, lo cual no enerva la obligacin de observar los principios que rigen toda Contratacin Pblica.

Entre estos supuestos se encuentra la contratacin de "Los servicios brindados por conciliadores, rbitros, centros de conciliacin, instituciones arbitrales y dems derivados de la funcin conciliatoria y arbitral; salvo en lo que respecta a las infracciones y sanciones previstas para los rbitros." (El subrayado es agregado).

Por tanto, las Entidades pueden contratar directamente los servicios de conciliadores, rbitros, centros de conciliacin, instituciones arbitrales y las dems derivadas de la funcin conciliadora y arbitral, sin que para ello deban observar las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado.

Cabe precisar que el numeral 52.8 del artculo 52 de la Ley y el artculo 238 del Reglamento prevn la potestad del Tribunal de Contrataciones del Estado para sancionar administrativamente con suspensin temporal o inhabilitacin permanente para ejercer el cargo, segn la gravedad de la falta, a los rbitros que incumplan con sus obligaciones de informar oportunamente la existencia de alguna circunstancia que les impida ejercer el cargo con independencia, imparcialidad y autonoma; actuar con transparencia; y sustentar el apartarse del orden de prelacin normativo aplicable para resolver el arbitraje.

Es por ello que la Ley seala expresamente que el supuesto de inaplicacin contenido en el literal k) del numeral 3.3 del artculo 3 de la Ley no alcanza a las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado referidas a las infracciones y sanciones previstas para los rbitros.2.1.3En relacin con lo anterior, es importante sealar que el numeral 52.1 del artculo 52 de la Ley establece lo siguiente: "Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecucin, interpretacin, resolucin, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato, se resolvern mediante conciliacin o arbitraje, segn el acuerdo de las partes ()." (El resaltado es agregado).

De acuerdo con la disposicin citada, las controversias que surjan durante la ejecucin de los contratos celebrados bajo el mbito de la normativa de contrataciones del Estado no se resuelven a travs de la jurisdiccin contencioso administrativa, sino a travs de la conciliacin o arbitraje, segn el libre acuerdo de las partes.Adems de lo previsto en el artculo 52 de la Ley, estos mecanismos se encuentran regulados en las disposiciones del Captulo VIII del Ttulo III del Reglamento; resultando aplicables tambin, aunque supletoriamente, las leyes sobre la materia, siempre que no contravengan lo establecido en la normativa de contrataciones del Estado.2.1.4Ahora bien, en este punto debe precisarse que, por medio de la conciliacin, las partes plantean sus posiciones en conflicto ante un centro de conciliacin pblico o acreditado por el Ministerio de Justicia , a fin de que este les brinde asistencia especializada y neutral para alcanzar una solucin consensual que sea beneficiosa para ambas.

Asimismo, a travs del arbitraje, las partes acuden a un rbitro nico o tribunal arbitral, para que resuelva definitivamente la controversia con arreglo a la constitucin, la normativa de contrataciones del Estado y las normas de derecho pblico y privado, en este orden de prelacin.

Adicionalmente, el primer prrafo del numeral VI de la Directiva N 013-2005/CONSUCODE/PRE, "Precisa los Alcances de Causal de Inaplicacin de Normativa de Contrataciones y Adquisiciones del Estado", establece que debe entenderse por "dems servicios derivados de la funcin conciliatoria y arbitral" a aquellos servicios necesarios para el cabal cumplimiento de las funciones de los rbitros y/o conciliadores e inherentes a los procedimientos de conciliacin y/o arbitraje, como pueden ser los servicios de peritaje, secretara arbitral, inspecciones y similares. Por su parte, el segundo prrafo de la citada disposicin precisa que se encuentra fuera del alcance de este supuesto de inaplicacin la contratacin de servicios de asesora especializada en conciliacin y/o arbitraje, bajo responsabilidad del Titular.

En consecuencia, el supuesto de inaplicacin de la normativa de contrataciones del Estado previsto en el literal k) del numeral 3.3 del artculo 3 de la Ley comprende a los servicios brindados por los conciliadores, centros de conciliacin, rbitros y centros de arbitraje, as como los dems servicios derivados de sus funciones, tales como los de peritaje, secretara arbitral, inspecciones, entre otros; y no as, a los servicios de asesora especializada en contratacin y/o arbitraje.2.1.5Por ltimo, debe indicarse que los supuestos de inaplicacin de la normativa de contrataciones del Estado, como el del literal k) del numeral 3.3 del artculo 3 de la Ley, constituyen normas de excepcin.

Tomando en consideracin ello y dado que en el ordenamiento jurdico nacional rige el Principio de Inaplicabilidad por Analoga de las Normas que Establecen Excepciones o Restringen Derechos, los supuestos de inaplicacin de la normativa de contrataciones del Estado no pueden extenderse a otros supuestos no previstos expresamente en la Ley.2.1.6En el orden de ideas expuesto, el supuesto de inaplicacin de la normativa de contrataciones del Estado previsto en el literal k) del numeral 3.3 del artculo 3 de la Ley se encuentra referido, exclusivamente, a la contratacin de los servicios de rbitros, centros de arbitrajes, conciliadores y centros de conciliacin, as como a los servicios derivados de la funcin de estos, tales como los de peritaje, secretara arbitral, inspecciones y similares; quedando su aplicacin restringida a tales casos.

2.2"Cuando las partes de un Contrato Ley pactan que un tercero dirimir una discrepancia de forma definitiva, no obstante este tercero no sea un rbitro o conciliador pero que cumple una funcin similar a un arbitraje Para contratar a este tercero, resulta posible aplicarle alguno de los supuestos de no aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado o de exoneracin del proceso de seleccin?" (sic).Como se ha sealado en los antecedentes de la presente opinin, las consultas que absuelve el OSCE son aquellas consultas genricas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado; en esa medida, en va de consulta, este Organismo Supervisor no puede opinar respecto de la regulacin de los Contratos Ley, pues ello excedera la habilitacin establecida en el literal j) del artculo 58 de la Ley.3CONCLUSINEl supuesto de inaplicacin de la normativa de contrataciones del Estado previsto en el literal k) del numeral 3.3 del artculo 3 de la Ley se encuentra referido, exclusivamente, a la contratacin de los servicios de rbitros, centros de arbitrajes, conciliadores y centros de conciliacin, as como a los servicios derivados de la funcin de estos, tales como los de peritaje, secretara arbitral, inspecciones y similares; quedando su aplicacin restringida a tales casos.

Jess Mara, 23 de octubre de 2013MARY ANN ZAVALA POLODirectora Tcnico Normativo

JCMF. En atencin a la competencia conferida a la Direccin Tcnico Normativa, se han revisado las consultas formuladas por el Gerente General (e) de PERUPETRO S.A. a efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos previstos en el Procedimiento N 94 del TUPA, "Consultas de Entidades Pblicas sobre la aplicacin de la legislacin en materia de contrataciones", determinndose que la Consulta N 2 no est vinculada a las dems; por lo que, ante el incumplimiento del requisito previsto en el literal b) del numeral 1) del Procedimiento N 94 del TUPA, dicha consulta no ser absuelta.

Sentencia del Tribunal Constitucional recada sobre el Expediente N 020-2003-AI/TC.

A efectos de precisar el contenido de administracin pblica, resulta pertinente citar a Marcial Rubio: "Los rganos del gobierno central, as como los gobiernos regionales, concejos municipales y varios organismos constitucionales con funciones especficas, tienen por debajo de sus jefes u organismos internos rectores, un conjunto ms o menos amplio de funcionarios, organizados en distintas reparticiones, que son los que ejecutan, supervisan y evalan las acciones propias del Estado y constituyen la administracin pblica." (El subrayado es agregado). RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema Jurdico, dcima edicin, 2009, Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Pg. 65.

Segn el artculo 15 de la Ley N 28112, Ley Marco de la Administracin Financiera del Sector Pblico, son fondos pblicos los ingresos de naturaleza tributaria, no tributaria o por financiamiento que sirven para financiar todos los gastos del Presupuesto del Sector Pblico. De manera complementaria, el Anexo - Glosario de Definiciones de la Ley N 28112, precisa que fondos pblicos son los recursos financieros del Sector Pblico que comprende a las entidades, organismos, instituciones y empresas. Finalmente, el artculo 10 del Texto nico Ordenado de la Ley N 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, aprobado por Decreto Supremo N 304-2012-EF, seala que los fondos pblicos se orientan a la atencin de los gastos que genere el cumplimiento de sus fines, independientemente de la fuente de financiamiento de donde provengan.

Principios de Eficiencia, Economa, Imparcialidad, Razonabilidad, entre otros previstos en el artculo 4 de la Ley.

literal k) del numeral 3.3 del artculo 3 de la Ley.

Modificado mediante la Ley N 29873, publicada el 1 de junio de 2012.

Modificado mediante el Decreto Supremo N 138-2012-EF.

"El arbitraje ser de derecho y resuelto por rbitro nico o tribunal arbitral mediante la aplicacin de la Constitucin Poltica del Per, de la presente ley y su reglamento, as como de las normas de derecho pblico y las de derecho privado (...)". Numeral 52.3 del artculo 52 de la Ley.

Al respecto, cabe precisar que el tercer prrafo del artculo 63 de la Constitucin Poltica del Per establece lo siguiente: "El Estado y las dems personas de derecho pblico pueden someter las controversias derivadas de relacin contractual a tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor. Pueden tambin someterlas a arbitraje nacional o internacional, en la forma en que lo disponga la ley." (El subrayado es agregado).

De conformidad con el artculo 214 del Reglamento.

El artculo 5 de la Ley N 26872, Ley de Conciliacin, modificada mediante Decreto Legislativo N 1070, define a esta intuicin en los siguientes trminos: "La Conciliacin es una institucin que se constituye como un mecanismo alternativo para la solucin de conflictos, por el cual las partes acuden ante un Centro de Conciliacin extrajudicial a fin que se les asista en la bsqueda de una solucin consensual al conflicto."

Conforme al numeral 52.3 del artculo 52 de la Ley.

El numeral 9 del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Per prev: "El principio de inaplicabilidad por analoga de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos." (El subrayado es agregado); asimismo, el artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil seala que "La ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analoga".