Introduzione

Contingenza e legittimazione

1. Filosofia pratica e verit normativa

I sistemi della filosofia pratica riuscirono nellet moderna a pensare lunit dellagire. Lagire era descritto da sistemi unitari, i quali avevano una propriet: il dover essere che si esprimeva nella norma, era costruito su principi relativi allessere, su unontologia razionale.

Questontologia era insieme:

Certezza per lagire;

Riferimento unitario dei sistemi di norme e direttive;

Fondamento di validit per quei sistemi.

Lagire pensato dalla filosofia pratica, un universo complesso ed articolato il quale non ancora pervenuto allisolamento dei singoli settori (etico, politico e giuridico).

---- Quindi nella filosofia pratica, metro dellagire giusto, il diritto naturale ----

Lagire valutato dal diritto naturale, non ha il carattere della giuridicit: oggi noi attribuiamo questo carattere alla forma dellagire isolata e regolata dalla norma, la cui validit procedurale. Nella filosofia pratica, non c spazio per la legittimazione procedurale, in quanto le forme dellagire non sono isolate e regolate.

Il diritto naturale, non scienza giuridica, in quanto non capace di riflettere lautonomia del suo oggetto e del suo fondamento (modello epistemologico), ma si riconosce come sistema filosofico unitario e complesso.

Il diritto naturale quindi problema filosofico: problema dellunit di etica e politica; un problema di morale pubblica.

Lepistemologia del diritto naturale quindi un sottosistema della filosofia pratica, il quale presenta delle particolarit:

La struttura normativa sulla quale lepistemologia esercita le sue riflessioni, non mutevole in quanto non scaturisce da una decisione;

La struttura normativa, non posta, ma scaturisce da un processo di deduzione, nel quale si chiariscono le premesse del sistema (il fondamento).

Lepistemologia quindi riflessione relativa alle operazioni di deduzione, teoria della costruzione del sistema: la derivazione della normativit giuridica, pu avvenire solo in un sistema di esplicazione delle premesse, sulla base di un metodo di ricerca della verit.

Lepistemologia, partendo dai principi dellontologia razionale, mira a stabilire il vero secondo la misura del giusto. Quindi, la norma prodotta con questa ricerca, vera, sia logicamente che necessariamente.

2. Validit e non-contingenza della norma. Il principio di legittimazione interna

Il carattere necessario della norma, fa in modo che questa sia: sottratta allarbitrio, resistente al tempo, protetta dal diverso: la norma non contingente (essendo necessaria, non poteva essere diversamente da com).

Non contingente la norma che scaturisce da premesse vere, non falsificabili. La norma si sottrae ai processi di decisione e la sua validit scaturisce dallidentificazione tra processo conoscitivo e processo produttivo.

Lepistemologia giusnaturalista (a differenza di quella del d. positivo) costituisce un sistema che produce le norme secondo un suo modello, essa diviene istanza di legittimazione per il complesso normativo:

Piano gnoseologico: le norme si legittimano per il metodo dindividuazione, cio tramite le operazioni di derivazione, entro un sistema logicamente chiuso;

Piano ideologico: le norme si legittimano 1- perch la ricerca si basa su un sapere filosofico superiore relativo alla natura delluomo, 2- perch attraverso il sistema delle norme, si perviene ad una conoscenza del dover essere.

Il sistema luogo di produzione nonch di legittimazione del diritto come verit. La pi grande conquista epistemologica la costruzione del sistema. La giurisprudenza si rinnova dal momento in cui con Hobbes e Pufendorf, la dimostrazione logica di un sistema chiuso, d plausibilit ai suoi assiomi metodici:

Dimostrazione della proposizione giuridica;

Costruzione sistematica dei principi;

Passaggio da principi generali, a principi particolari;

Aspirazione al raggiungimento dellevidenza logica.

Bisogna considerare che lepistemologia del diritto naturale non ha il fine di ordinare la normativit posta, ma quello di produrre la normativit non contingente che implicita nelle premesse. Nel sistema della scienza la norma ricerca della verit, sulla base di un metodo che fissa le regole per le operazioni. Conoscenza e produzione si identificano in unit.

Per il d. naturale, la giurisprudenza pu essere solo scienza, in quanto ricerca del vero. La scienza possibile solo attraverso il sistema (nel quale il processo di esplicazione della normativit implicita nelle premesse si presenta come ricerca della verit). Dato che le premesse scaturiscono dalla ragione, il diritto naturale sar diritto della ragione. Luniversalit della ragione e lunit della filosofia, che le espone garantiscono:

Certitudo jurisprudentiae;

Validit della costruzione sistematico-deduttiva che evidenzia il vero e luniversale nella forma del giusto.

3. Disgregazione e complessit. La struttura di astrazioni e la coesione formale dei sistemi attraverso la norma contingente La societ borghese, infrange quellunit della ragione e scompone lagire in diversi sistemi. Il sistema sociale diviene altamente complesso e si pone il problema della coesione dei sottosistemi prodottisi.

Ogni sistema ha una sua interna razionalit. Isolati i diversi sistemi, si differenzia la ragione, sinfrange lunit del senso. Abbiamo una nuova razionalit, la quale si identifica con la capacit del sistema sociale di mantenere coesa la sua struttura disgregata. La societ borghese sottoposta a disgregazione che, accresce la complessit del sistema sociale.

La coesistenza dei sistemi possibile solo attraverso la coesione formale dei sistemi stessi, differenziati in un sistema di astrazioni in cui si realizza la coesistenza di indifferenti uguaglianze, e in cui la struttura della disuguaglianza, occultata.

La societ borghese, struttura un sistema che opera la coesione uguagliando nellastrazione le diversit. Occultata la razionalit oggettiva dei rapporti sociali di produzione da cui scaturiscono(ovvero la struttura della disuguaglianza), quelle astrazioni si presentano come selezioni normative operate nelluniverso del possibile, scelte attraverso le quali si forma un sistema autonomo che produce coesione. Luniverso di queste astrazioni il d. positivo.

Questo sistema formato da isolate forme dellagire, fissate come valide, grazie a processi regolati. Le astrazioni sono valide perch prodotte sulla base di un processo di decisione, sono variabili. La loro validit deriva dallessere prodotto di una selezione.

La norma cos prodotta, dipende dal tempo, ed frutto di una decisione, la quale pu anche privarla della sua validit. La norma valida perch prodotta con un procedimento preciso al quale pu a sua volta essere negata la validit: processo e norma non hanno alcun rapporto con la verit. Conoscenza e produzione della norma si separano.

Questa norma contingente, potrebbe essere diversamente o trasformarsi . Il d. positivo contingenza resa normativa.

4. Lostacolo epistemologico della contingenza normativa. Scienza e teoria del dirittoXIX secolo = grande rottura col passato. Il discorso giuridico si autonomizza, si svincolato dalla legge di natura, il diritto ora si pone il problema della natura della legge: della sua contingenza.

Allinteresse per la ricerca del vero si sostituisce la ricerca di soluzioni ai problemi connessi alla produzione del diritto che adesso forma positivamente valida dellagire. La verit non contingente => non un problema scientifico, non ha spazio nellepistemologia del d. positivo => lepistemologia giuridica deve ristrutturarsi, ma il problema la contingenza => si deve costruire un modello secondo cui la contingenza derivi la sua validit dal fatto di essere stata posta, ma insieme sia non contingente verit normativa della ragione giuridica (insieme di senso che guida alle selezioni operate sulla realt nelluniverso del possibile, che occulta la oggettiva razionalit dei rapp. sociali di produzione). Il diritto cos si presenta come concrezione di quellunit di senso, e sar valido perch posto => la sua validit resta contingente; ma come concrezione di quellunit di senso il diritto viene sottratto alla contingenza e riferito a alla ragione giuridica => ci deve essere posto come non contingente.

COSI IL DIRITTO FA SCATURIRE DALLA CONTINGENZA NORMATIVA, NON CONTINGENZA E PUO MANTENERE LA VALIDITA LEGATA ALLA POSITIVITA(CONTINGENZA), E PUO AFFERMARE LA SUA AUTONOMIA.

E un circolo con cui si occulta la razionalit oggettiva dei rapp. sociali di produzione.

Per effettuare tale operazione lepistemologia costruisce due sistemi separati:

1. teoria del diritto (2 funzioni: a) elaborare ipotesi sul diritto, considerando che la validit del d. positivo legata alla contingenza, b)legittimare la contingenza come non contingente)

2. scienza del diritto (costruire un sistema del d. positivo in cui la contingenza sia raccolta in modo da articolarsi secondo una struttura unitaria, organica)

Il sistema della scienza del diritto si svilupper con la conversione metodologica di Savigny, seguita da Puchta e Jhering. Con loro il sistema si fonda sulla positivit, anzich sulla verit; la scienza si pu trasformare in pura metodologia,e liberarsi del problema teorico della verit.

MA, se la conversione metodologica si costituisce sulla rottura dellunit di conoscenza e produzione della norma, e quindi scardina la teoria come sistema interno di legittimazione del d. giusto, allora occulta soltanto il problema della teoria (della conoscenza del diritto).

A questo punto manca un apparato di legittimazione della positivit sul piano della contingenza => vengono intaccati i presupposti epistemologici su cui la metodologia stessa stata costruita => lepistemologia giuridica ricorrer a strumenti di legittimazione che si porranno in contraddizione con la conversione metodologica stessa.

Mentre la scienza legittima la conversione metodologica, la scienza non dispone dei mezzi necessari per elaborare ipotesi partendo dalla contingenza => ricorso alla tautologia giusnaturalistica:

concezione di una scienza che produce diritto e che legittima questo come necessario.

Solo con Kelsen si costruir una teoria del diritto, un sistema autonomo, basato sul presupposto della validit come esistenza della norma (identificazione fra esistenza e validit). Ma la sua teoria riuscir a legittimare il diritto come posto, ovvero la sua validit formale, ma non riuscir a legittimare il diritto come concrezione di senso della ragione giuridica.

Da Kelsen partir tutta la riflessione successiva sul diritto; ma contro di lui si rivolger poich in reazione allo sviluppo cattivo della contingenza giuridica (fascismo/nazismo) si sentir la necessit di una legittimazione teorica del diritto.

Dopo questa parentesi negativa lepistemologia giuridica in Germania si riorganizzer, trascurandoi il problema della scienza poich si riterr ormai acquisita la conversione metodologica; ed inizier la conversione teorica, che trover sviluppo negli ultimi dieci anni.I

Savigny e la conversione metodologica

1. Storia, sistema e filosofia

Savigny opera una rottura epistemologica. Egli comprende che compito della scienza organizzare la materia giuridica in un sistema in cui i principi del d. positivo siano premessa delle diverse astrazioni (norme).

LA SCIENZA DEVE SPIEGARE LA RAZIONALITA INTERNA DEL DIRITTO POSITIVO

Secondo Savigny, oggetto della scienza sono le selezioni normative di una data societ operate attraverso il riferimento formale allo Stato.

Il limite di S. consiste nellaver compreso la sistematicit del diritto, ma nel non essere riuscito ad elaborare una teoria della positivit del diritto, nella quale legittimare la contingenza normativa. per questo che S. costretto per legittimarla a ricorrere in qualcosa d esterno alla giuridicit stessa: nella NECESSITA.

La scienza del diritto per S. consiste nella interpretazione e nella costruzione scientifica del diritto positivo da un punto di vista storico-sistematico.

Storia vista da S. secondo una visione evoluzionistica, in cui le forze storiche (lo spirito del popolo) producono il diritto, un susseguirsi di epoche tra le quali c sviluppo. un fluire organico senza inizio n fine. Avere il senso della storia, vuol dire capire le diverse forme che il diritto assume nella storia. Solo cos il giurista avr compreso la storia della nazione, la vita intera del popolo, nella quale si sprigiona il diritto (il diritto cambia i suoi caratteri a seconda del momento storico e della societ); conoscere la storia vuol dire conoscere il presente, capire il diritto vuol dire conoscere la storia del diritto.

Riconoscere la storicit del diritto, vuol dire comprenderne la necessit, in quanto il mondo che si produce non dipende da una libera scelta (ma si concatena al passato). Allo stesso tempo per, questo mondo libero perch non discende dallarbitrio di uno, ma identifica la vera natura del popolo, come qualcosa in eterno sviluppo.

Per conoscere il presente e comprenderne la necessit, bisogna conoscere la sua storia.

La scienza del diritto quindi STORIA DEL DIRITTO: Ogni sapere relativo a qualcosa di obiettivamente dato, si dice sapere storico, per questo il diritto deve essere storico.

Il COMPITO della scienza storica del diritto :

Ricercare e stabilire allinterno di ci che dato un principio organico;

Mettere in evidenza con linterpretazione i principi fondamentali.

Per capire il diritto, si ricorre allattivit filologica => la storia serve a ricostruire il presente attraverso connessioni logiche ed organiche che si ottengono attraverso latt. Filologica, ed grazie al carattere sistematico, che la scienza riesce a riordinare in un tutto organico i dati storici acquisiti att lattivit filologica; grazie al caratt. sistematico che la storia non si manifesta come mera raccolta di esempi, ma come qualcosa di scientificamente riproducibile, che diviene necessario riproducendosi come formazione giuridica del presente.Sistematicit filosofia.

Il sistema elabora il tutto, lintera materia, non il dato singolarmente, producendo cos, lorganicit delle connessioni interne attraverso la mediazione logica.

--- Il sistema lo strumento che riconduce laggregato di dati discreti alla organica concrezione che la sostanza della storia ---

Il contenuto del sistema il diritto, la legislazione, le proposizioni giuridiche.

Le proposizioni si possono conoscere (singolarmente o nelle loro connessioni), grazie alla forma che logica. La conoscenza scientifica : conoscenza delle connessioni organiche, logiche delle proposizioni.

Il sistema come riduzione ad unit logica dellaggregato storicamente dato, rimanda ad ununit, ad un ideale su cui il tutto si fonda. La scoperta di questo ideale data dalla filosofia: Ogni sistema porta alla filosofia.

Individuazione della continuit e della presenza della storia nel diritto;

della necessit del passato nella materia giuridica;

della necessit di un ideale che guida loperazione logica di raccolta del materiale discreto.

QUESTO RISULTATO DI UN ATTIVIT FILOSOFICA

Quindi il sistema unattivit filosofica svolta sulle fonti del diritto, attivit che cerca di unificare nel presente lesistenza disorganica del passato.

2. La conversione metodologicaStoria e sistema sono gli strumenti usati dalla riflessione scientifica per elevare il diritto positivo a dignit filosofica.

La positivit punto di partenza e di arrivo della riflessione scientifica: lindagine storica serve a dimostrare che il presente, in quanto continuazione del passato necessario, obiettivo (non essendo soggetto al caso, allarbitrio).

Loperazione sistematica, raccoglie, ordina la materia prima disgregata.

Questo comporta due conseguenze:

1- Attraverso la costruzione del sistema, il diritto positivo acquisisce organicit,quindi le operazioni di costruzione del sistema stesso, si presentano come attivit creatrice del diritto positivo, il quale appare come prodotto dellattivit scientifica;

2- Lepistemologia si riduce a metodologia della costruzione del sistema. La filosofia a cui ogni sistema porta, legittima solo le operazioni di connessione organica del tutto.

La teoria della scienza, metodologia, descrizione delle operazioni di unificazione. La filosofia, legittima lunit del sistema.

Per Savigny la legittimazione del diritto avviene sulla base di una fondazione filosofica della sua dipendenza, e non sulla fondazione teorica dellautonomia del diritto positivo.

La via di S. contraddittoria, egli consapevole che la validit del diritto, dipende dal riferimento dei rapporti materiali allo Stato (unico modo per conferire forma giuridica a quei rapporti). Egli comprende anche che lintuizione, intuizione di unesistenza gi posta come valida.

3. La costruzione logica del sistemaPunto di partenza per la costruzione sistematica del diritto positivo listituto (dato dellintuizione).

La regola giuridica, non altro che un limite posto al volere nella relazione del singolo con laltro. La regola determina il settore in cui il volere pu dominare indipendentemente da ogni volere estraneo. Vige quindi il principio del dominio, che il presupposto del rapporto giuridico e ne esprime il carattere fondamentale. In ogni rapporto giuridico vi sono: un elemento materiale (il rapporto stesso) e un elemento formale (determinazione giuridica).

S. si chiede quali siano i possibili rapporti giuridici. Egli procede in questo modo:

Se: Nel rapporto si esprime il volere dei singoli;

Allora: I rapporti giuridici sono quelli determinati dalle direzioni verso cui il volere si muove (nei confronti di cose o natura non libera e persone), non si possono considerare i rapporti con la propria persona, in quanto non vi sono delimitazioni da parte del diritto.

Quindi il primo modo dindirizzo del volere dato dal diritto su una cosa: diritto di propriet.

Il rapporto con laltra persona pu essere di due tipi:

- Pu esservi una relazione di dominio su unazione: obbligazione (questa insieme alla

propriet costituir il diritto patrimoniale);- Il rapporto con laltra persona pu costituire completamento, tramite il matrimonio.

Propriet: Secondo S. ogni uomo tende al dominio sulla natura non libera, questo deve essere riconosciuto dagli altri individui ed attribuito a tutti. Un rapporto giuridico con la natura, non pensabile se non nellottica della propriet privata.

Dopo aver identificato il diritto di propriet ed il diritto di famiglia, S. si chiede se vi siano delle relazioni tra questi due tipi di rapporti.

Riferendosi allelemento materiale, per S. i rapporti differiscono tra quelli che rientrano completamente, in parte, o per nulla nella regolazione giuridica.

Es.: La propriet rientra nella prima classe, il matrimonio nella seconda ( una relazione etico- naturale oltre ch giuridica).

Comunque, i due istituti sincontrano in diversi punti: i rapporti patrimoniali si hanno in relazione alla famiglia, diritto di famiglia applicato. S. vuole dimostrare come la convergenza tra eticit, natura e diritto, nella propriet privata della famiglia, sia realizzata dalla scienza attraverso la composizione logica dei dati dellintuizione e del materiale giuridico discreto, un diritto che nasce dalla natura delluomo e solo in secondo luogo entra il diritto a regolare ci. La propriet privata della famiglia una necessit logico-storica e lastrazione giuridica coincide con la necessit naturale.

S. comprende che le bisogna sostituire alle situazioni concrete (fatti), le loro astrazioni giuridiche (norme generali ed astratte), solo cos si pu parlare di diritto positivo. Ma le astrazioni sono gi poste, la scienza le pu solo raccogliere organicamente. La scienza dice di partire da un dato dellintuizione, listituto, e di pervenire alla connessione organica dellinsieme: con unoperazione filosofica.

Listituto una connessione organica che nasce con i rapporti umani e nel diritto diviene rispecchiamento delle relazioni umane, la loro astrazione giuridica.

la scienza che connette lastrazione giuridica al rapporto materiale, come necessit.

S. consapevole del fatto che lo Stato a conferire giuridicit allastrazione, questo il prodotto di una scelta, una decisione, una selezione: contingenza.

La libert dei moderni si esprime nella propriet privata, settore in cui domina la volont. Soggetto del diritto il proprietario privato. La positivit del diritto garantisce la libert del soggetto solo tramite lesercizio libero del dominio.

4. Contingenza e necessit. Lelusione del problema teoricoS. perviene a due punti fermi:

1- Principio di autonomia del diritto positivo;

2- Superamento del metodo come ricerca della verit e acquisizione del metodo per la costruzione del sistema.

Ci che per contraddittorio il rapporto della metodologia alloggetto, infatti, rispetto alloggetto, la metodologia indifferente, non si pone il problema gnoseologico (della conoscenza). Ma questo problema si risolto non rifacendosi pi al principio della verit, bens a quello della positivit del diritto che si realizza tramite il riferimento allo Stato.

Savigny ricorrer alla tautologia della metodologia come legittimazione. Savigny riconosce lattivit scientifica come pura metodologia, gli attribuisce funzione pratica di sistema capace di produrre diritto.

Da qui nascer la confusione di teoria e metodologia, a tutto danno della metodologia; si delineer il circolo in cui lepistemologia giuridica ridotta a metodologia, in cui il diritto positivo appare come prodotto della scienza e trova la sua legittimazione in un processo apparente che altro non che una tautologia, poich la metodologia stessa richiede come suo fondamento di vali9dit il riferimento alla contingenza del diritto, alla positivit.Ci sar lepistemologia giuridica sino a KelsenLa specificazione della metodologia e Kelsen1. Puchtaa) La concezione del diritto come uguaglianza alla quale immanente la disuguaglianza

Il fondamento del diritto la libert. La ragione esclude la libert, il suo opposto. La ragione identificata con il bene e per naturale necessit, la ragione dovr alienare da s il male come negazione, isolarlo; infatti la ragione necessit che esclude ci che la nega; la libert invece negazione della necessit razionale possibilit di scelta tra bene e male.

Libero, per P., luomo che pu volere e nel diritto, questa potenzialit riconosciuta. Infatti, soggetto del diritto lindividuo, in quanto capace di volere, in quanto soggetto di una scelta.

Considerando la potenzialit del volere, si pu distinguere: Libert giuridica: indifferente alla qualit dellazione oggetto della previsione giuridica anche se viola il diritto, infatti, chiunque sar sempre e comunque soggetto di diritto (sia che viola, sia che rispetta);

Libert morale: non rilevante il fatto che il soggetto possa compiere una scelta, ma il fatto che questo prenda una decisione, e che questa decisione sia conforme alla morale: sono la decisione e la sua qualit che rendono il soggetto morale.

Secondo P. il diritto inoltre indifferente alle diversit reali tra i soggetti, infatti, egli vede il diritto come un sistema che mantiene unite le disuguaglianze.

Il diritto deve proteggere luguaglianza, riducendo le disuguaglianze individuali al fattore comune: alla personalit, alla possibilit di un volere. Ma allo stesso tempo il diritto non nega le disuguaglianze, che ne costituiscono la materia, intorno alla quale sintrecciano i rapporti. Il diritto, pur ricollegandi le diversit in unit organica, non pu non riconoscere le disuguaglianze reali, quindi organizza diverse gradazioni delluguaglianza; ovvero una struttura di indifferenti uguaglianze.

Il diritto ha due compiti:

Attraverso luguaglianza tenere unite (dominare) le disuguaglianze materiali; Riconoscere la differenza presente nella materia del diritto, la quale introduce differenziazione.

--- Il diritto quelluguaglianza cui immanente la disuguaglianza ---

Nel diritto i soggetti figurano solo come astrazione della loro volont, ovvero una propriet distribuita in maniera uguale. Queste astrazioni incontrano per la resistenza continua fatta dalla diversit della materia. Il diritto supera questa resistenza sistemando la materia in diverse categorie di uguaglianze, piegandole a diverse forme. La molteplicit delle differenze reali diviene molteplicit interna delle strutture del diritto.

Il diritto deve superare le disuguaglianze e la resistenza della materia, e conseguentemente la simultanea molteplicit delle astrazioni, questa necessit interna il principio razionale del sistema, del diritto.

Il diritto qualcosa di razionale, ci significa che le astrazioni sono connesse in una struttura unitaria dallinsieme dei rapporti di subordinazione che le coordinano con interna necessit.

Lindividuazione del principio di razionalit, vuol dire affermare il principio di autonomia del diritto positivo, il quale un sistema chiuso, le cui parti sono collegate secondo necessit (logica). La connessione delle proposizioni porta allidentificazione di una piramide concettuale, formata da astrazioni proprie del diritto. Vediamo, quindi, come oggetto della scienza sia, il diritto come materia isolata e non come membro del tutto.

Tale principio (della razionalit) libera il sistema, oggetto della scienza, da qualsiasi influenza esterna; ci vuol dire che conoscenza scientifica sar = a conoscenza dei rapporti interni al sistema.

Inoltre: non si pu passare dal principio del sistema di autonomia e di riferimento interno (fondamento della razionalit) al principio delluguaglianza (fondamento della libert del diritto). Ci vuol dire che la libert (postulato delluguaglianza e attributo dei soggetti astratti) non oggetto della scienza. Il diritto conoscibile come sistema della razionalit, non delluguaglianza, esso un sistema di disuguaglianze.

Dato che la razionalit, struttura gradazioni diverse dindifferenti uguaglianze, reintroduce nel sistema le disuguaglianze reali e le collega secondo logica.

Il senso del diritto duplice:

Il senso della libert: rende uguali le disuguaglianze individuali ed presupposto del diritto;

Il senso della razionalit: riproduce le disuguaglianze e costituisce la realt conoscibile.

Per Puchta tra i due sensi non possibile alcun rapporto di derivazione, in quanto in questo modo possibile costruire una metodologia della costruzione sistematica delle disuguaglianze interne al diritto. In realt i due sistemi si rapportano nel riferimento allo spirito del popolo, in cui sincontrano:

Il principio del diritto, come sistema in cui si realizza la libert;

Il fondamento del diritto, come sistema in cui si realizza il senso della razionalit.

b) La razionalit del sistema giuridico, la positivit della scienza e listanza materiale

Puchta svincola il diritto da qualsiasi istanza legittimante esterna e perviene allaffermazione della sua autonomia e completezza. il diritto positivo nel suo isolamento, loggetto della scienza. Per P. la conoscenza scientifica conoscenza sistematica del diritto, cio conoscenza della connessione delle proposizioni giuridiche. Solo questa conoscenza completa per due motivi:

Motivo esterno: solo la conoscenza sistematica fa in modo che si possa conoscere tutte le parti del diritto come parti di una connessione organica, cos che la mancanza di una parte si presenti come una lacuna;

Motivo interno: il diritto un sistema e solo chi lo inquadra come tale, lo comprende completamente.

Conoscenza che quindi vuol dire, seguire verso lalto e verso il basso la derivazione dei vari concetti e di tutti gli elementi relativi ad ogni concetto, che concorrono nella formazione degli stessi.

La razionalit del sistema si esprime nella necessit che sussiste delle varie connessioni tra le parti del sistema. Il carattere deduttivo delle operazioni di costruzione del sistema, portano allindividuazione di una genealogia dei concetti.

Si pu dire che la scienza produce diritto, perch porta alla luce ci che implicito al d. positivo. Il diritto prodotto dalla scienza valido in quanto questa porta solo allevidenza tramite lanalisi sistematica, alcune proposizioni le quali non devono essere necessariamente gi percepibili nei comportamenti del popolo (consuetudini) o non devono necessariamente essere state espresse dal legislatore (leggi).

Questo tipo di diritto, si fonda:

Sulla razionalit del diritto esistente;

Sulla verit dei principi da esso derivati;

Sulla correttezza delle conclusioni che vengono tratte da quei principi.

Questa fondazione di validit, segna il punto di distacco tra Savigny e Puchta. Qui il diritto si fonda al suo interno, sulla molteplicit delle astrazioni, nella materia e nella resistenza che questa oppone. I postulati desunti dal diritto esistente, vengono assunti quindi come veri. Il postulato della verit, legittima:

La conoscenza sistematica come completa;

Sistema del diritto, come sistema completo, il quale si chiude dallinterno grazie al meccanismo deduttivo.

La correttezza delle conclusioni tratte dai principi cos presupposta nella correttezza delle operazioni di deduzione. Puchta aggiunge che il diritto della scienza opera dellattivit dei giuristi, ma non considerati come depositari della conoscenza giuridica, ma perch questi applicano le proposizioni giuridiche che derivano da fondamenti di natura esclusivamente interna; perci il diritto dei giuristi il diritto della scienza.

Il limite di P. sembra riferirsi ad una non chiara consapevolezza della fondazione contingente della positivit.

Vengono distinti come principi del diritto: libert e razionalit. La scienza si libera del rischio di effettuare il salto dalla razionalit alla libert, solo se assume la positivit non come valore indipendente, ma fondato sulla contingenza. La scienza pu affermare che una opinione giuridica diritto, quando scientificamente fondata, cio quando essa vera, solo se la verit logica, si fonda allinterno o al massimo si conforma allo spirito del popolo.

In definitiva, la positivit cui P. perviene, relativa, infatti questa insidiata dal problema dellistanza materiale nel diritto, che condizione e presupposto della razionalit, ma anche ostacolo immanente alluguaglianza. Si parla di ostacolo epistemologico.2. Jheringa) Lemancipazione dellastrazione giuridica e della scienza

Jhering comprende che la giurisprudenza pu stabilizzarsi come metodologia, solo se il suo oggetto perviene ad un livello di autonomia tale da non subire influenze (quelle che per Puchta provenivano dallistanza materiale). J. storicizza il rapporto tra materia ed astrazione (P. laveva colto nella sua fissit). Egli ammette che lastrazione giuridica riproduce la disuguaglianza dei rapporti sociali materiali, ma considera questo come il primo stadio evolutivo della forma giuridica, al quale seguir la completa emancipazione di quella forma da ogni residuo e condizionamento materiale.

Questo processo evolutivo dellastrazione insieme processo evolutivo della scienza giuridica: da una proposizione giuridica vincolata, si passa ad una proposizione emancipata da ogni residuo materiale.

il processo evolutivo dellastrazione che legittima la conversione metodologica della giurisprudenza come scienza che manovra forme giuridiche libere. J. concepisce listanza materiale solo come luogo della disuguaglianza, della diversit e quindi di produzione delle astrazioni, ma supera P. in quanto la forma giuridica ha subito un processo di emancipazione che lha portata a liberarsi dallistanza materiale. Quindi oggi al termine di questo processo la forma si presenta come oggettiva uguaglianza.

J. intuisce che il sistema delle astrazioni razionale come sistema della disuguaglianza, ma insieme luogo delluguaglianza. Egli non riesce a sviluppare coerentemente i presupposti impliciti ed costretto a presentare il processo come interno della scienza giuridica.

Per superare lostacolo (dellistanza mat.) pone allinizio del processo scienza e diritto alo stesso livello di sviluppo e vede il processo di emancipazione come evoluzione del sistema del diritto e della scienza. Levoluzione del diritto, viene presentata come repressione del condizionamento dellistanza materiale effettuato dalla scienza.

Quindi:

Lastrazione giuridica trasforma evolutivamente la sua struttura;

Il presupposto per la struttura lemancipazione dellastrazione da prodotto storicamente condizionato dai rapporti materiali, a prodotto razionale di una costruzione puramente giuridica.

Il diritto si lascia determinare partendo dalle manifestazioni dei fenomeni, fino a pervenire alle strutture interne dellorganismo. I primi tentativi di rappresentazione giuridica dei rapporti sociali materiali, vengono chiamati: proposizioni giuridiche.

Questa rudimentale formulazione :

Una legge del divenire storico: il generale viene alla luce innanzi tutto in maniera limitata;

Una legge della conoscenza: lo spirito umano si appropria prima del concetto poi dellastratto.

Listanza materiale solo originaria, infatti, compito della storia del diritto quello di liberarsi da quella istanza di diversit, di reprimere il concreto pervenendo allastrazione nella sua autonomia.

A questo punto J. converte il processo reale in processo causato dalla scienza, la quale trasferisce levoluzione al suo interno. Il diritto passa dalle rudimentali proposizioni, alle migliori rappresentazioni della sua natura, grazie ad un processo di emancipazione.

Compito della scienza quello di isolare lastratto dalle manifestazioni storiche. Gli strumenti utilizzati sono diversi nonostante il fine sia unico: rappresentare la forma giuridica originaria come puro momento logico del sistema (passaggio necessario), che deve a sua volta apparire come momento finale dello sviluppo storico.

Gli strumenti possono anche non essere di natura giuridica, in quanto non permettono di produrre nuovo diritto, ma solo di riordinare il materiale esistente. La scienza semplifica ed interpreta il materiale giuridico, portandolo ad un livello superiore. Anche la scienza che interpreta evolve e passa da giurisprudenza inferiore a giurisprudenza superiore.

Nel livello superiore, diritto e giurisprudenza si liberano dellistanza materiale (ostacolo). La originaria materia giuridica, prende la forma di corpi giuridici, di oggetti prodotti dalla scienza, dice J.: noi specifichiamo la materia, noi costruiamo corpi specificatamente giuridici.

Questa superiore giurisprudenza, che metodologia della costruzione del diritto, si distingue dalla giurisprudenza inferiore (carattere puramente recettivo), per la sua capacit produttiva. Questa giurisprudenza, ha la capacit di estrarre dalle essenze giuridiche, nuovo e pi elevato diritto, capacit di produzione di astrazioni logicamente necessarie (a differenza di quelle originarie).

J. riesce ad emancipare diritto e giurisprudenza dalla storia. Egli parte dal presupposto che il diritto astrazione dei rapporti i quali sono espressi in forma giuridica, sono quindi oggettivati nelle astrazioni.

b) Storia del diritto e storia della repressione dellistanza materiale

Jhering porta a compimento la conversione metodologica della scienza giuridica, costruita come sistema chiuso e razionale, la cui razionalit non dipende dallistanza materiale del molteplice, ma solo dalla chiusura logica di un complesso di astrazioni rese autonome.

Lautonomia delle scienza possibile, solo se questa riesce a pensare lautonomia del suo oggetto. Jhering avendo eliminato listanza materiale, compie un grande passo avanti, ora il diritto si presenta come prodotto della scienza, complesso autonomo di astrazioni che si producono da s. La giurisprudenza diviene pura metodologia, tecnica che organizza il calcolo della produzione delle forme.

J. propone loggettiva razionalit come ragione solo giuridica. La scienza svolge questa oggettivit e larricchisce delle esplicazioni delle forme implicite, divenendo attivit produttrice di nuove e superiori astrazioni.

La superiorit consiste nel fatto che:

La loro produzione possibile solo quando il sistema raggiunge una propria oggettivit;

Sono differenti dalle forme originarie, infatti, quelle moderne, fissano i rapporti sociali attraverso limmobilit delle forme originarie.

J. intende il superamento dellostacolo dellistanza materiale, come repressione nella forma giuridica della materialit dei rapporti: la storia del diritto storia della repressione dellistanza. La

storia evoluzione della molteplicit presente allastrazione, come istanza razionale, nella unit sistematica prodotta dalla scienza. Qui il diritto appare come prodotto razionale della scienza e la sua interna necessit convertita in necessit logica.

La repressione del tempo permette a J. di trasferire alla scienza la capacit produttiva di diritto di compiere definitivamente lannullamento dellistanza materiale nella diversit delle sue espressioni storiche. Il tempo presente tempo dellastrazione, il passato tempo dellistanza materiale.

J. coglie il presente come il tempo dellastrazione e che si legittima perch emancipazione dal passato come tempo del concreto. Il diritto si legittima come forma del presente, il presente il tempo del diritto, il diritto la forma universale che domina il presente.

Solo nel presente il diritto raggiunge il suo livello pi alto; solo ora il diritto la astratta coesione dei sistemi disgregati dellagire, perch esso lastrazione dellagire posto come valido.

1^ Legge di costruzione giuridica: Le proposizioni giuridiche positive sono i punti dati attraverso i quali la costruzione giuridica deve far passare la sua linea di costruzione. Alla materia deve restare la stessa forza pratica che nella forma ha avuto fino ad ora. La giurisprudenza superiore legata alla legge.

J. acquisisce il principio della positivit del diritto e del suo fondamento contingente, come presupposto della scienza giuridica ridotta a pura metodologia. La contingenza viene per legittimata da J. su una prospettiva meccanicistica evolutiva, infatti, la contingente astrazione del diritto positivo p presentata come punto darrivo e conclusione della storia della forma giuridica.

> La contingenza presentata e legittimata come espressione di una forma, fissata nellastrazione moderna del diritto: questa espressione non appare pi contingente, perch immediatamente riferita alla forma che da essa la giurisprudenza ha estratto come lessenza del diritto. Nel sistema del diritto, la contingenza legata al tempo ed alla storia scompare, si annulla nel presente che non pi contingente, perch realizza la forma.