1

De leer van decondicio sine qua non

1.1 Inleiding

In 1904 schrijft Ludwig Traeger, hoogleraar aan de universiteit te Marburg: ‘Als einnicht zu unterschätzender Gewinn für das Verständnis der Kausalitätsfrage im Rechtmuß die sich immer mehr Bahn brechende Erkenntnis betrachtet werden, daß jedejuristische Kausalitätstheorie von der conditio sine qua non auszugehen hat.’1

In de meer dan honderd jaar die tussen zijn woorden en dit boek liggen, is veelgeschreven over de strafrechtelijke causaliteit in het algemeen en de condicio2 sinequa non (verder: c.s.q.n.) in het bijzonder. Niet iedereen toont zich enthousiast overde grotendeels in de Duitse dogmatiek tot wasdom gekomen inzichten, zoals VanSchellen die naar aanleiding van een Duits arrest opmerkt: ‘(…) [het arrest] vormteen typisch voorbeeld van de 19e-eeuwse causaliteitsdogmatiek, die bol stond van‘kinetische energie’ en fysiek-mechanische natuurwetten. Dergelijke stukjes uit hetGermaanse antiquiteiten-kabinet bekijk ik met een zekere vertedering, maar de schrikslaat mij om het hart bij het idee dat dit gedachtengoed anno 1975 in Nederland blijktte kunnen aanslaan.’3

Ondanks deze niet altijd positieve waardering, kan het belang van de leer vande c.s.q.n. voor de causaliteit in het recht anno 2010 niet licht overschat worden.4

Het is daarom logisch om dit boek over de straf- en privaatrechtelijke causaliteitdaarmee te beginnen. In de heersende leer wordt verondersteld dat de c.s.q.n.-causaliteithet startpunt vormt van de juridische causaliteit.5 De juridische interpretatie van hetbegrip bouwt grotendeels voort op de causaliteitsideeën van de filosofen David Hume,

1 Traeger 1904, p. 38.2 Nieuwenhuis wijst er terecht op, dat de correcte schrijfwijze condicio sine qua non is en niet conditio.

In het Latijn betekent het eerste ‘voorwaarde’, het tweede ‘inmaken’ (bijvoorbeeld van vruchten).Nieuwenhuis 2002, p. 1698; F. Muller en E.H. Renkema,Wolters’ handwoordenboek Latijn-Neder-lands, Groningen: Wolters 1969, p. 182.

3 Van Schellen 1985a, p. 149. Het aangehaalde arrest is BGH 30 mei 1961, NJW (1961) 1670.4 Vgl. B. Winiger e.a. (red.), Digest of European tort law, Volume 1: Essential cases on natural

causation, Wenen: Springer 2007.5 Meer dan een eeuw geleden werden diverse alternatieven voor de c.s.q.n.-test verdedigd. Zie voor

een bij tijd en wijle bijzonder grappig overzicht: Traeger 1904, p. 80-115.

4 Hoofdstuk 1

een Schotse filosoof en geschiedschrijver uit de tijd van de Verlichting, en John StuartMill, een Engelse filosoof en econoom die in de negentiende eeuw leefde.6 Hoe zichdat verhoudt met de door juristen vaak aangehaalde ‘natuurkundige’ achtergrond vande c.s.q.n.-causaliteit wordt in deze paragraaf besproken.7

Sinds Hume is het uitgangspunt in de Europese filosofie dat generalisaties of wetmatig-heden – die door de empirische wetenschappen moeten worden ontdekt – de essentievan causaliteit vormen.8 De kern van Humes ideeën is, dat het immer samengaanof de regelmatige opeenvolging van gebeurtenissen de essentie van de notie vancausaal verband is.9 Het gevaar dat hierin schuilt is echter, dat regelmatige gebeurte-nissen die niet met elkaar in verband staan ten onrechte als causaal worden aange-merkt.10

Mill bouwt voort op het werk van Hume, maar vestigt de aandacht op het gegevendat bij het intreden van een gevolg in het algemeen een complex van voorwaardenspelen, die ten opzichte van het gevolg allemaal noodzakelijk zijn. Met andere woor-den: bij causaliteit gaat het om de ‘totale’ oorzaak, om alle factoren die vereist zijnom het gevolg te doen intreden.11 In die zin zijn alle factoren even belangrijk, equiva-lent, want noodzakelijk voor het intreden van een gevolg.12 Het is volgens Mill danook onjuist om één van de voorwaarden tot oorzaak te bevorderen: filosofisch gezienvormen alle voorwaarden samen de oorzaak.13

De reden voor de generaliserende aard van het causaliteitsbegrip van Hume enMill is waarschijnlijk de invloed van de natuurkunde op het wetenschappelijke causali-teitsbegrip in de laatste eeuwen.14 Dit causaliteitsbegrip brengt echter een probleemmet zich mee voor hen die, zoals juristen, niet geïnteresseerd zijn in alle voorwaardendie bij het intreden van het gevolg betrokken zijn, maar uit die voorwaarden eenjuridisch relevante oorzaak willen kiezen.15 Los daarvan staat de in paragraaf 1.4sub a beschreven kwestie, dat de c.s.q.n.-leer voorwaarden kan aanwijzen die niet

6 Bijvoorbeeld in deze zin: Van Eck 1947b, p. 150.7 De introductie in deze paragraaf is wellicht korter dan men zou verwachten. Ik meen echter mij

te kunnen beperken tot de essentialia die uit andere werken voortvloeien. Zie Traeger 1904, p. 1e.v.; Van Schellen 1972, p. 3 e.v.; Hart en Honoré 1985, p. 9 e.v. en Zwart 1967 voor uitgebreiderebeschouwingen.

8 Hart en Honoré 1985, p. 10.9 Hart en Honoré 1985, p. 15.10 Hart en Honoré 1985, p. 15. Een voorbeeld is het elkaar opvolgen van dag en nacht.11 Traeger merkt terecht op: ‘Der Ursachenbegriff wird zu einem Relations-, zu einem Beziehungs-

begriff, d.h. zu einem Begriff, der eine zwischen verschiedenen Dingen stattfindende Beziehungzum Ausdrucke bringt’, Traeger 1904, p. 16. Zie voor een kritische bespreking van Mill: Zwart1967, p. 81 e.v. en Hart en Honoré 1985, p. 22 e.v. Blaupot ten Cate 1894, p. 11 onderschrijftdaarentegen Mill volledig.

12 Traeger 1904, p. 17; Hart en Honoré 1985, p. 17; Dooyeweerd 1952, p. 94. Dat wellicht de enevoorwaarde meer invloed uitoefent op de totstandkoming van het gevolg dan de andere wordt hierbijbuiten beschouwing gelaten, vgl. Hart en Honoré 1985, p. 19-20.

13 Hart en Honoré 1985, p. 18.14 Zwart 1967, p. 11; Dooyeweerd 1952, p. 108-110; Nieboer en Strijards 1981, p. 228.15 Hart en Honoré 1985, p. 11.

De leer van de condicio sine qua non 5

bij het intreden van het gevolg betrokken zijn en dus geen oorzakelijke werkinghebben.16

Om een voorwaarde tot oorzaak te bestempelen is het nodig dat de voorwaardewerkelijk heeft bijgedragen aan het gevolg. De juridische causaliteit bouwt, zo wordtgezegd, in die zin voort op de natuurkundige causaliteit, die ik in het vervolg vandit boek zal aanduiden met ‘empirische causaliteit’.17 Een voorbeeld kan dit verduide-lijken. Indien een buurman de merel van zijn buren om hem moverende redenen hetzwijgen wil opleggen en het vogeltje daartoe met bijtend loog bespuit, moet vastgesteldzijn (of kunnen worden) dat merels daaraan overlijden, wil men kunnen zeggen dathet bespuiten met loog noodzakelijk is geweest voor het doodgaan van het vogeltje.18

Anders gezegd: voordat men het gedrag van de buurman als noodzakelijke voorwaarde(oftewel: c.s.q.n.) aan kan merken moet men weten dat het bespuiten met loog feitelijkeen rol heeft gespeeld bij het doodgaan van de merel.19 De c.s.q.n.-causaliteit vormtmet andere woorden een juridische vertaling van wat empirische wetenschappen onskunnen leren over het ontstaan van gevolgen. Deze wisselwerking tussen de empirischewetenschappen en juridische causaliteit is niet onproblematisch, zoals op verschillendeplekken in dit boek zal blijken.

Om deze problematiek helder te kunnen behandelen is een duidelijk begrippenappa-raat een vereiste. Het is onvermijdelijk dat ik bij de introductie daarvan vooruitloopop de in dit hoofdstuk te bespreken onderwerpen. De termen ‘c.s.q.n.-leer’ en ‘c.s.q.n.-theorie’ zal ik gebruiken om de leer aan te duiden die de c.s.q.n.-test toepast omcausaal verband vast te stellen. Dit is met andere woorden de door Von Buri uit-gewerkte leer die hieronder in paragraaf 1.3 besproken wordt. De ‘c.s.q.n.-test’ isdaarbij de test die beschreven wordt in de c.s.q.n.-leer, die kortweg luidt dat als hetgevolg niet ingetreden zou zijn als men een voorwaarde zou wegdenken, die voorwaar-de in c.s.q.n.-verband staat tot het gevolg, waarover in die paragraaf meer. Ik zalspreken van ‘c.s.q.n.-causaliteit’ en ‘c.s.q.n.-verband’ als er een verband bestaat tusseneen voorwaarde en een gevolg, zoals vastgesteld door de c.s.q.n.-test. Een ‘c.s.q.n.’is in mijn begrippenapparaat simpelweg een voorwaarde die voldoet aan de c.s.q.n.-test,letterlijk een condicio sine qua non dus. De laatste twee (onderling uitwisselbare)begrippen betreffen ‘natuurkundige causaliteit’ en ‘empirische causaliteit’; de causaliteitdie men met de c.s.q.n.-test beoogt vast te stellen.

De vraag is of de leer van de c.s.q.n. recht doet aan empirische causaliteit. In detweede paragraaf wordt eerst de empirische causaliteit uitgebreider geïnventariseerd.Gewapend met deze kennis wordt in de derde paragraaf de blik gewend op de uitwer-king van de c.s.q.n.-leer door Von Buri. De vierde paragraaf behandelt enkele eigenaar-digheden van de toepassing van die leer door juristen, waarna in de laatste paragraaf

16 Gedoeld wordt op het daar gegeven voorbeeld betreffende een beschilderde vaas.17 Zie hierover paragraaf 1.2 en paragraaf 8.3.18 Rb Rotterdam 18 juli 1913, NJ 1913, p. 1133.19 In casu waren de ogen van het vogeltje door het loog verbrand als gevolg waarvan de merel later

doodging.

6 Hoofdstuk 1

aandacht wordt besteed aan de problemen die de onverkorte toepassing van de c.s.q.n.-test met zich meebrengt voor het recht.

1.2 Empirische causaliteit

Over de wisselwerking tussen empirische en juridische causaliteit is niet veel literatuurvoorhanden. De literatuur die er is heeft voornamelijk de verhouding tussen medischeen juridische causaliteit tot onderwerp.20 Ik zal in deze paragraaf daarom vooral aande hand van dit deelonderwerp aandacht besteden aan de problematiek, maar algemenepunten komen ook aan bod.

De paragraaf start met een verkenning van de problemen die rond de empirischecausaliteit spelen. In de daaropvolgende subparagraaf behandel ik vervolgens wat eenempirische wetenschapper doet als hij een oordeel geeft over de empirische causaliteit.Als laatste komen enige punten over de empirische causaliteit in het recht aan bod.

1.2.1 De empirische causaliteit

De empirische causaliteit betreft wat feitelijk gebeurd is en welke causale verbandendaarbij aanwezig zijn. Dat betekent, de opvattingen van Hume en Mill volgend, datalle voorwaarden die noodzakelijk zijn voor het intreden van het gevolg voor hetverklaren van dat gevolg van belang zijn. De door Von Buri ontwikkelde c.s.q.n.-testbeoogt deze causaliteit te definiëren, vanuit de gedachte dat empirische causaliteithet startpunt van juridische aansprakelijkheid is omdat men in beginsel (maar nietuitsluitend) aansprakelijk is voor gevolgen die men in fysieke zin heeft veroorzaakt.Voor die feitelijke gang van zaken, die door de c.s.q.n.-leer voor juridisch gebruikvertaald wordt, gebruik ik dus de term empirische causaliteit.21

Een rechter zal in gevallen waar lastige causaliteitskwesties spelen vaak adviesnodig hebben over wat er nu feitelijk is gebeurd: hoe ziet de empirische causale ketener in een bepaalde zaak uit?22 Hoewel juristen en medici (en algemener: wetenschap-pers) hun causale redeneringen met gebruik van dezelfde termen verwoorden, betekentdat niet dat zij ook hetzelfde bedoelen.23 Dit kan problemen veroorzaken als in eenrechtszaak het oordeel van een deskundige betreffende een causaliteitskwestie gevraagdwordt. Eventuele verschillen tussen het door een aangezochte deskundige gehanteerdeempirische causaliteitsbegrip en het door de jurist gehanteerde (empirische) causaliteits-begrip kunnen tot misverstanden aanleiding geven. Dat is de reden om in deze para-

20 Een uitzondering vormt Van Eck 1947a, p. 173, maar zijn behandeling is zeer summier. Zie ookNieboer en Strijards 1980a.

21 Vgl. Fumerton en Kress 2001, p. 86.22 Giard en Stolker 2003, p. 611.23 Peterson en Conley 2001, p. 214; Honoré 2002, p. 8; Hartman en Dekker 2007, p. 452; Wolfsbergen

1946, p. 33-34.

De leer van de condicio sine qua non 7

graaf eerst de empirische causaliteit nader te bekijken, alvorens in paragraaf 1.3 VonBuri’s leer verder uit te diepen.

De problemen die zich kunnen voordoen met empirische causaliteit laten zichhet best inzichtelijk maken aan de hand van een voorbeeld. Cordner vraagt de aandachtvoor de problemen bij het vaststellen van de doodsoorzaak. De door medici opgegevendoodsoorzaak is notoir onbetrouwbaar, foutmarges van twintig tot dertig procent zijnin studies aangetoond.24 Dit is niet zonder meer verwijtbaar, want als men zondereen sectie de doodsoorzaak moet vaststellen, is men aangewezen op de medischehistorie van de overledene en een uiterlijk onderzoek van het lichaam. Van de periodevlak voor het overlijden zal men meestal geen getuige zijn.25

Bij een sectie spelen vergelijkbare problemen. Cordner stelt: ‘(…) what in factusually happens in coming to a conclusion is that a cause of death discovered atautopsy, which accords with the medical history and circumstances, is elevated tothe cause of death.’26 Daarbij komt dat de conclusie over de doodsoorzaak retrospec-tief is en niet in een experiment getest kan worden.27 Dit kan ertoe leiden dat deconclusies van de patholoog-anatoom maar in beperkte mate overeenkomen met dewerkelijkheid. Cordner doet daarom het voorstel om ziekten en condities die de doodveroorzaken of daar aan bijdragen, en in het specifieke geval ook bijgedragen lijkente hebben, als deel van de doodsoorzaak op te nemen. Daarnaast moeten ziekten encondities (al dan niet potentieel fatale) in de doodsoorzaak genoemd worden indienze een andere ziekte verergeren of compliceren als de dood er op volgt.28

Het belang hiervan voor de juridische causaliteit is, dat de doodsoorzaak eenbelangrijke component kan vormen bij het juridische oordeel of het handelen van eengedaagde dan wel een verdachte de schade van de gelaedeerde dan wel het slachtofferheeft veroorzaakt.29 De wijze waarop het medisch oordeel over de doodsoorzaakis gedefinieerd kan sturing geven aan de vraag of de verdachte aansprakelijk gesteldkan worden. In de literatuur wordt gesignaleerd dat juristen niet zonder meer dezelfdevoorwaarden relevant achten als empirische wetenschappers.30 Empirische weten-schappers, zoals een medisch deskundige die causaliteit gebruikt als verklaring vangebeurtenissen door de relatie tussen voorwaarden en gevolgen aan te duiden, zullenveelal meer voorwaarden relevant achten dan juristen.31 Callinan zegt het als volgt:‘(…) the broad tension can simply be stated. Not all causes of damage should giverise to legal liability. Put simply, at what stage does cause become blame?’32

24 Cordner 2002, p. 291.25 Cordner 2002, p. 291.26 Cordner 2002, p. 294.27 Cordner 2002, p. 294.28 Cordner 2002, p. 305.29 Cordner 2002, p. 306.30 Honoré 2002, p. 8; Giard 2007, p. 444: ‘Bij de juridische feit-en-norm dualiteit geeft de norm het

conceptuele kader aan dat vervolgens bepalend is voor welke feiten als relevant beoordeeld worden.Dat past in de juridische dogmatiek maar is, zeker voor het deskundigenonderzoek, praktisch nogte abstract en niet van gevaren ontbloot.’

31 Callinan 2002, p. 128; Stapleton 2002, p. 15; Honoré 2002, p. 6; Giard 2007, p. 446.32 Callinan 2002, p. 130.

8 Hoofdstuk 1

Een voorbeeld hiervan vormt het geval waarin het slachtoffer een lichamelijkeafwijking heeft. Een mogelijke casus betreft een bejaarde man met hartproblemendie overvallen wordt. Door het bij de overval gebruikte geweld raakt hij zo van slagdat hij enige tijd later overlijdt. Als men een patholoog vraagt wat de dood veroorzaaktheeft, zal het antwoord zijn dat de hartspier van de man een ziekelijke afwijkingvertoont en als gevolg van stress een fatale ritmestoornis is ingetreden.33 Als mende jurist dezelfde vraag stelt, zal hij niet zonder meer dezelfde oorzaken noemen. Bijde juridische oordeelsvorming worden normatieve overwegingen betrokken.34 In ditnormatieve kader kan niet alleen de hartafwijking, maar ook (vooral) wat of wie defatale ritmestoornis heeft veroorzaakt voor aansprakelijkheid van belang zijn. Voorde jurist is de hartafwijking in zoverre maar van beperkt belang, voor de medischedeskundige is zij een essentiële component van de verklaring van de doodsoorzaak.35

Echter ook forensisch bewijs betreffende empirische causaliteit is mensenwerk.36

De omstandigheden betreffende de dood die de patholoog bekend zijn, kleuren zijnbeeld. De waarschijnlijkheid achteraf van een bepaalde oorzaak kan zijn oordeelminder betrouwbaar maken. In de literatuur wordt deze neiging hindsight bias ge-noemd.37 Verwant met deze constatering is het gegeven dat verschillende deskundigentot verschillende uitkomsten kunnen concluderen.38 De conclusie lijkt gerechtvaardigddat wetenschappelijk bewijs niet zonder meer robuust bewijs vormt. In de volgendesubparagraaf komt daarom aan bod wat een empirische wetenschapper in een concreetgeval doet als hij een oordeel geeft over de empirische causaliteit.

1.2.2 Het oordeel van de empirische wetenschapper

Bij het vaststellen van de empirische causaliteit moet men rekening houden met dewijze waarop het oordeel van een empirische wetenschapper tot stand komt. Afhanke-lijk van de specifieke wetenschap waarin de empirische wetenschapper werkzaamis en de wijze waarop de causaliteit in die discipline benaderd wordt, heeft dat oordeelbepaalde kenmerken.39 In deze subparagraaf zullen de naar mijn mening belangrijkstekenmerken de revue passeren. Omdat in deze subparagraaf het vaststellen van deempirische causaliteit centraal staat, laat ik de literatuur betreffende deskundigenbewijsgrotendeels buiten beschouwing. Die literatuur, voor zover zij bijvoorbeeld handeltover procedurele aspecten als wie deskundig zijn en hoe men de vraagstelling aandeskundigen moet formuleren, raakt niet de kern van het causaliteitsprobleem in

33 Zie bijvoorbeeld de aangehaalde overwegingen van de patholoog-anatoom in HR 20 maart 2001,NJ 2001, 340. Vgl. Hammerstein 2003, p. 2.

34 Greenberg 2002, p. 51; Edmond en Mercer 2002, p. 93; Khoury 2006, p. 68; Sluijters 2001, p. 66.35 Zie voor deze en andere casusposities: Cordner 2002, p. 296-303.36 Hammerstein 2003, p. 3 e.v. schijnt hier zijn kritisch licht over.37 Giard 2007, p. 446; Jelicic en Merckelbach 2007, p. 2796; Giard en Stolker 2003, p. 613; Van Boom

2003a, p. 14 e.v.38 Giard en Stolker 2003, p. 613; Giard 2007, p. 442; Hartman en Dekker 2007, p. 450.39 Honoré 2002, p. 5; Edmond en Mercer 2002, p. 84.

De leer van de condicio sine qua non 9

juridische context. De doelstelling van deze paragraaf is bescheiden: die is beperkttot de verkenning van de totstandkoming van het empirisch causaliteitsoordeel.

Het oordeel over empirische causaliteit is gebaseerd op de kennis die een wetenschap-per over causale verbanden heeft. In de wetenschap behelzen causale verbandenhypothesen omtrent verschijnselen die met een bepaalde regelmaat voorkomen.40

Men hoeft niet zeker te weten hoe een bepaald gevolg intreedt, want als wordt vast-gesteld dat steeds een bepaald gevolg intreedt bij aanwezigheid van bepaalde omstan-digheden, kan men de hypothese formuleren dat die waarschijnlijk relevant zijn voorhet gevolg. Om de hypothese te toetsen zal een wetenschapper experimenten in gangzetten, die na verloop van tijd inzicht kunnen verschaffen over de juistheid van dehypothese.41 De uitkomst van die experimenten kan bijvoorbeeld zijn, dat hooguitgezegd kan worden dat de omstandigheden een bijdrage leveren aan het gevolg, maarniet in welke mate.42 Deze hypothese kan vervolgens dienst doen totdat een betereis ontdekt.43

De hypothese kan ook onjuist zijn; bekend is dat het elkaar in tijd opeenvolgenvan een tweetal gebeurtenissen, zoals het kraaien van de haan en het opkomen vande zon, geen causale relatie hoeft aan te geven.44 Bij gebrek aan kennis betreffendede causale keten ligt het gevaar van associatie, het verband zoeken tussen gebeurtenis-sen die niet in een causaal verband tot elkaar staan, op de loer.45

De wetenschappelijke aanpak ziet zodoende in beginsel op het aantonen van‘abstracte’ causaliteit, omdat naar aanleiding van experimenten vast komt te staanof een bepaalde hypothese geldig is. Die hypothese heeft algemene zeggingskracht,maar – en dit is van groot belang – kan geen zekerheid verschaffen over het causaleverband in een bepaalde zaak.46 Als wetenschappers een uitspraak doen over empiri-sche causaliteit, geven ze echter een oordeel over wat wel ‘specifieke’ causaliteitgenoemd wordt: in het recht zal het dan gaan om het verband tussen onrechtmatiggedrag en specifieke gevolgen waarover geprocedeerd wordt. Men wil bijvoorbeeldweten of de klachten van deze eiser veroorzaakt zijn door de gedaagde. Over dezespecifieke causaliteit kan op basis van de abstracte causaliteitswetten waarop eenwetenschapper zijn oordeel over empirische causaliteit baseert echter niet met zekerheidgeoordeeld worden.

40 Edmond en Mercer, p. 83; Rambocus 1999, p. 17.41 Greenberg 2002, p. 40, 42.42 Greenberg 2002, p. 41; Asser 1990, p. 62; Rambocus 1999, p. 238.43 Cranor en Eastmond 2001, p. 18; Rambocus 1999, p. 39.44 Lastig zijn de gevallen waarin wél causaal verband is, maar grote intervallen bestaan tussen de

werking van de oorzaak en het optreden van het gevolg, zoals de bekende asbestzaken, zie HR 31maart 2006, LJN AU6092 / RvdW 2006, 328 en de verwijzingen in paragraaf 5.4.

45 Rambocus 1999, p. 21.46 Khoury 2006, p. 3, 50, 68; Barnes 2001, p. 204. Loonen 2008, p. 158 merkt op dat biomedische

wetenschappers tot algemene, altijd geldende uitspraken proberen te komen maar dokters tot eenindividueel geldende diagnose.

10 Hoofdstuk 1

Een voorbeeld. Als wetenschappelijk vastgesteld wordt dat vijftig procent vande mensen die blootgesteld wordt aan een kankerverwekkende stof daadwerkelijkkanker krijgt, slaat dat percentage op de populatie van het onderzoek. Als in eenrechtszaak wordt geponeerd dat iemand door blootstelling aan de stof kanker heeftgekregen, kan dat specifieke causale verband niet met zekerheid uit het wetenschappe-lijke onderzoek volgen.47 Niet uitgesloten is immers dat hij geen kanker heeft gekre-gen door de kankerverwekkende stof, maar door een andere oorzaak.48 Ook is hetmogelijk dat de kankerverwekkende stof en een andere oorzaak gezamenlijk bij degelaedeerde kanker hebben veroorzaakt.49 Bij meerdere factoren die een gevolgbewerkstelligen is ook de bijdrage van ieder van die factoren van belang.50 Om metBooij te spreken: ‘[e]en daarbij optredende moeilijkheid is dat echte medische foutenvaak niet bestaan in incidentele op zich zelf staande gebeurtenissen, maar onderdeelzijn van een reeks gebeurtenissen en processen waarbij één de druppel is die de emmerdoet overlopen’.51

De gecontroleerde omstandigheden van een experiment sluiten (als het goed is)onjuiste conclusies over causale verbanden uit, maar in de werkelijkheid zijn allebetrokken voorwaarden en omstandigheden nooit precies kenbaar. Daardoor werkenmedici vaak met waarschijnlijkheden en niet met zekerheden.52 Dit lijkt in rechtewel eens vergeten te worden, als het oordeel van een empiricus als de waarheid wordtaangedragen. Het is – gezien de grote variatie in waarschijnlijkheid die aan hetdeskundig oordeel ten grondslag kan liggen – soms onwenselijk om alleen op basisvan dat bewijs een causaal verband aan te nemen.53 Steunbewijs, bijvoorbeeld eendeskundigenrapport dat alternatieve scenario’s uitsluit, kan het causale verband veelovertuigender maken.54

De bewijsmaatstaf die wordt aangelegd om causaal verband vast te stellen is eenpotentieel probleem. Het gaat om een waarschijnlijkheidsoordeel en vastgesteld moetworden welke mate van waarschijnlijkheid vereist is. Daarnaast speelt het probleemdat een specialist bijvoorbeeld wel vast kan stellen dát de omstandigheid heeft bijgedra-gen aan het gevolg, maar niet in welke mate. Hij zal in die gevallen over het algemeenniet snel van oorzaak spreken.55 In het oordeel over de empirische causaliteit kanop tweeërlei wijze onzekerheid bestaan: 1) een gebrek aan kennis over de feiten,waardoor niet duidelijk is of sprake is van een causaal verband (het gevonden lijkis in verregaande staat van ontbinding, waardoor eventuele wurgsporen niet meer zijn

47 Vgl. Khoury 2006, p. 50.48 Vgl. Ansink 1990, p. 33.49 Deze problematiek raakt natuurlijk de kern van de proportionele aansprakelijkheid. Zie daarover

paragraaf 5.4.50 En de wisselwerking tussen de factoren. Zie Rambocus 1999, p. 133.51 Booij 1991, p. 49.52 Honoré 2002, p. 5; Khoury 2006, p. 48. Barnes 2001, p. 204: ‘[i]t remains to be proven that what

is a possible, even a probable, cause in general actually was a cause in this case.’53 Vgl. Khoury 2006, p. 69; Ansink 1990, p. 33; Van Schellen 1972, p. 210.54 Khoury 2006, p. 75; Jelicic en Merckelbach 2007, p. 2798.55 Khoury 2006, p. 5.

De leer van de condicio sine qua non 11

waar te nemen);56 2) een gebrek aan kennis over de wetmatigheden die het gevolghebben meegebracht, waardoor wetenschappers niet in staat zijn om vast te stellenof de feiten tot een bepaald gevolg hebben geleid (het eerder aangehaalde voorbeeldover het kraaien van de haan en het opkomen van de zon illustreert dit punt).57 Hetonderscheid tussen de beide soorten van gevallen is overigens niet scherp (denkbijvoorbeeld aan de in paragraaf 5.4 gebruikte casuspositie van een werknemer metlongklachten die zowel blootgesteld is aan asbest, als veel gerookt heeft).

Een voorbeeld betreffende de inherente risico’s van medische behandelingen kanhet voorgaande verhelderen. Ieder mens is verschillend en waar de geneeskunde slechtszelden beschikking heeft over zekerheden in haar behandelwijzen, kan het voorkomendat een patiënt op een ongewenste manier reageert op een behandeling, die voor hetoverige op de gewenste wijze verloopt.58 Stel dat een patiënt, die wordt binnen-gebracht met een (indien behandeling aanvangt) niet-letale steekwond, na de verdovingvan de anesthesist overlijdt. Het ligt door deze verwikkeling misschien niet zondermeer voor de hand om zijn dood als resultaat van het bloedverlies ten gevolge vande steekpartij te zien. Als te bewijzen is dat de verdoving in causaal verband staatmet het overlijden – het kan immers toeval zijn – zal het oordeel luiden dat ditoverlijden door de verdoving is veroorzaakt.

Maar dat oordeel kan afhankelijk zijn van de manier waarop men het bewijsvormgeeft. Als statistisch wordt vastgesteld dat één op de vijftienduizend gezondemensen reageert als onze onfortuinlijke patiënt, dan lijkt dat te weinig om causaalverband op te baseren. Een dergelijke kleine samenloop lijkt te weinig om te conclude-ren dat de anesthesist het gevolg veroorzaakt heeft.59 Als de steekproef echter (aldan niet expres) een groep mensen betreft die allemaal een bepaalde afwijking hebben,kan dit cijfer op eenvoudige wijze worden opgekrikt.60 De zuiverheid van de methodeis erg belangrijk bij de vaststelling van wetenschappelijk bewijs.61 Ook hier speeltoverigens weer het probleem betreffende de abstracte en specifieke causaliteit: destatistische gegevens zijn normaliter samengesteld ter staving van de hypothese overhet verband tussen gedragingen zoals die van de anesthesist en de schade zoals dievan de patiënt, maar geven geen absolute zekerheid over de causaliteit in dit specifiekegeval.62

56 Vgl. punt 3.13 van de conclusie van A-G Machielse bij HR 5 juli 2005, LJN AT5722, waarin hijonder meer schrijft: ‘[h]et feit dat bij de schouwing geen wurgsporen of ander letsel zijn aangetroffenwil dus nog niet zeggen dat [het slachtoffer] niet door belemmering van de ademhaling kan zijngestorven dan wel dat dergelijke sporen er niet op een eerder moment wél zijn geweest.’

57 Vgl. Khoury 2006, p. 47.58 Booij 1991, p. 58.59 Barnes 2001, p. 197 schrijft: ‘[s]tatisticians study the mathematical relationships among variables,

while tort lawyers are interested in the causal relationships among variables. (…) It is well recognized,however, that the fact of mathematical association between variables does not mean that one isphysically related to the other.’ Zie ook Rambocus 1999, p. 11; Koopmans 2009, p. 134.

60 Zie hierover Barnes 2001, p. 193; Peterson en Conley 2001, p. 215, 227, 230. Van Boom 2003a,p. 28 lijkt dit niet bij voorbaat onjuist te vinden.

61 Barnes 2001, p. 198 e.v.62 Barnes 2001, p. 193. Aan deze problematiek raakt Van Boom 2003a, p. 11-16.

12 Hoofdstuk 1

1.2.3 De empirische causaliteit in het recht

Voordat hierna de blik gericht wordt op de c.s.q.n.-leer, een methode om empirischecausaliteit vast te stellen, zijn enkele opmerkingen over de wisselwerking tussenjuristen en empirische wetenschappers op hun plaats. Zoals hierboven blijkt, beïnvloedtde empirische causaliteit de juridische causaliteit op diverse manieren: afhankelijkvan de mate van zekerheid die men vereist en wat men onder ‘veroorzaken’ of‘voorwaarde voor het intreden van het gevolg’ verstaat kan het oordeel over dejuridische causaliteit anders uitpakken.63

Wat betreft de kennis van wetmatigheden waarmee het gevolg verklaard kan wor-den lijkt te gelden dat juristen met minder zekerheid genoegen nemen dan medici.64

In de literatuur wordt gesignaleerd dat zodra een wetenschapper aangeeft dat eenbepaalde oorzaak heeft bijgedragen aan het gevolg, een jurist met die informatie kanbesluiten dat er causaal verband bestaat.65 Edmond en Mercer stellen: ‘[j]udges areempowered, if such a decision is considered legally appropriate, to apportion (legal)causation where a physician or scientists might be tentative or reluctant.’66 Dit bete-kent dat het juridische causaliteitsoordeel soms op een normatief fundament rust:67

een medicus die in tentatieve bewoordingen een mogelijke gang van zaken schetst,kan tot zijn verbazing zien dat op dat oordeel desondanks aansprakelijkheid wordtgefundeerd.68 In paragraaf 8.2 en 9.3 ga ik, voor wat het strafrecht betreft, verderop dit fenomeen in. Zoals in paragraaf 5.5 wat betreft het privaatrecht wordt beschre-ven, hebben juristen diverse mogelijkheden, zoals het feitelijk vermoeden en deomkeringsregel, om in gevallen waarin een wetenschapper geen duidelijke oorzaakkan aanwijzen, dat wel te doen.69 Dat kan ertoe leiden dat in rechte met minderzekerheid over de empirische causaliteit genoegen wordt genomen, hetgeen kennelijkop grond van normatieve overwegingen moet worden verklaard.

Een opmerking is op zijn plaats betreffende de situatie waarin de causaliteit wordtgehanteerd in het recht. De juridische causaliteit moet door de rechter tijdens eenrechtszaak worden toegepast, om de aansprakelijkheid in een specifiek geschil gestalte

63 Zie ook Edmond en Mercer 2002, p. 93; Khoury 2006, p. 17; Rambocus 1999, p. 63.64 Khoury 2006, p. 65; Greenberg 2002, p. 52; Beer 1991, p. 6; Asser-Hartkamp & Sieburgh 6-II*,

nr. 87. Anders: Honoré 2002, p. 12.65 Vgl. Edmond en Mercer 2002, p. 102-103; Rambocus 1999, p. 81.66 Edmond en Mercer 2002, p. 115.67 Lindenbergh 2007, p. 432: ‘De rechter ziet zich geplaatst voor een normatief oordeel waarvoor de

bouwstenen moeten worden aangereikt door een deskundige die veelal een meer natuurwetenschappe-lijke achtergrond heeft, en die veelal niet is geschoold om te kwalificeren met het oog op hetnormatieve oordeel van de rechter, maar veeleer met het oog op de curatieve taak van de arts.’

68 Rambocus 1999, p. 87, over een dergelijke situatie: ‘Het rapport van deskundigen stelt dan ook‘dat het ongeluk de heftige schrik bij het slachtoffer kan hebben veroorzaakt en dat deze schrik dedood door kamerfibrileren tot gevolg gehad zou kunnen hebben, … en dat niet bekend is of datook werkelijk de doodsoorzaak is geweest’.’ Zie Asser 1990, p. 63; Hartman en Dekker 2007, p.451; Loonen 2008, p. 158.

69 Vgl. Khoury 2006, p. 6, 58; Hammerstein 2003, p. 3; Asser 1990, p. 62. Kritisch over dit gebruikvan het feitelijk vermoeden: Stadermann 1998, p. 11.

De leer van de condicio sine qua non 13

te geven. Dit brengt beperkingen met zich mee: de tijdspanne waarin duidelijkheidover de causaliteit moet worden verschaft is relatief kort (er is geen tijd voor lang-durige experimenten) en als geen zekerheid is te verkrijgen over de causale processenin het specifieke geval, doet dit niet af aan de taak van de rechter om op die onvolledi-ge gronden toch een eindoordeel te moeten geven.70

In de volgende paragrafen ga ik uitgebreid in op de c.s.q.n.-leer. Opvallend is datde basis van de leer, dat een gedachte-experiment duidelijkheid zou kunnen biedenover de algemene wetmatigheden waarop de empirische causaliteit gebaseerd is, zichniet laat rijmen met het voorgaande. Als de empirische wetenschappers immers zelfniet verder kunnen komen dan een waarschijnlijkheidsoordeel over empirische causali-teit, is het niet logisch dat de c.s.q.n.-test wél duidelijkheid zou kunnen verschaffen.

1.3 Von Buri’s causaliteitsleer

De causaliteitsleer van Von Buri bouwt in overwegende mate voort op de in paragraaf1.1 beschreven filosofische causaliteitsideeën van Hume en Mill. In deze paragraafbeschrijf ik de inhoud van Von Buri’s leer, waarna in de volgende paragraaf diversemet deze leer samenhangende problemen aan bod komen.

Voorafgaand daaraan wil ik nogmaals kort het begrippenapparaat dat ik in para-graaf 1.1 introduceerde voor het voetlicht brengen. De termen ‘c.s.q.n.-leer’ en‘c.s.q.n.-theorie’ gebruik ik om de leer aan te duiden die de c.s.q.n.-test toepast omcausaal verband vast te stellen. Onder de ‘c.s.q.n.-test’ versta ik de test die beschrevenwordt in de c.s.q.n.-leer. Ik zal spreken van ‘c.s.q.n.-causaliteit’ en ‘c.s.q.n.-verband’als er een verband bestaat tussen een voorwaarde en een gevolg, zoals vastgestelddoor de c.s.q.n.-test. Een ‘c.s.q.n.’, ten slotte, is in dit begrippenapparaat een voorwaar-de die voldoet aan de c.s.q.n.-test.

‘Condicio sine qua non’ betekent letterlijk ‘voorwaarde zonder welke niet’. Veelalwordt de leer ongeveer als volgt weergegeven: ‘[e]en handeling veroorzaakt eengevolg, als zij niet kan worden weggedacht zonder dat het gevolg wegvalt. De hande-ling moet derhalve een conditio sine qua non zijn voor het gevolg. Alle voorwaarden(oorzaken) worden als gelijkwaardig beschouwd (…)’.71 De c.s.q.n.-theorie, ookbekend onder de naam equivalentietheorie en (in het Angelsaksische rechtsgebied)als ‘but-for’72 test, is in het recht geïntroduceerd door Von Buri.73 In zijn boeken

70 Stapleton 2002, p. 17, 21; Asser 2004, p. 40.71 Remmelink 1996, p. 175.72 De ‘but-for test’ luidt: ‘(…) the alleged result would not have occurred, or would not have occurred

at the time or in the way it did, ‘but for’ the defendant’s act or culpable omission.’ Blackstone 2007,p. 10.

73 Traeger 1904, p. 38 (noot 2) noemt de namen van Köstlin, Berner en Hälschner als eerdere ver-dedigers van het begrip in rechte, maar hij meent wel dat de aanvaarding van de leer in grote mateaan Von Buri te danken is.

14 Hoofdstuk 1

‘Über Causalität und deren Verantwortung’ en ‘Die Causalität und ihre strafrechtlichenBeziehungen’ ontwikkelt hij zijn leer.74

Zoals diverse auteurs beschrijven, bestaat de leer eigenlijk uit twee stellingen.75

De eerste sluit nauw aan bij Mills ideeën over causaliteit: Von Buri gaat uit van hetfilosofische begrip oorzaak, dat door hem gedefinieerd wordt als het volledige complexvan voorwaarden dat aanwezig moet zijn, wil het gevolg ontstaan. Dit complex vormtde totale en volledige oorzaak, waarin alle elementen in onderlinge samenwerkinghet gevolg veroorzaken. De tweede stelling behelst, dat elk van de componenten inhet geheel bij zijn wegvallen het gehele gevolg doen verdwijnen. Met andere woorden:bij gebreke aan één van de componenten kan het geheel zijn werking niet uitoefenenen het gevolg niet teweegbrengen. Ongeacht het verschil tussen de componenten, zijnin dat aspect alle gelijk; namelijk dat afwezigheid van elke voorwaarde afzonderlijkhet gehele gevolg zou doen verdwijnen. Dit is de reden waarom iedere c.s.q.n. ingelijke zin oorzaak is voor het gevolg.76 Deze twee stellingen laten zich combinerentot de definitie van Von Buri, dat als oorzaak is aan te merken ieder element dat nietkan worden weggedacht, zonder dat daarmee tevens het gevolg wegvalt.

De leer van Von Buri behelst dus een test: door vergelijking met een hypothetischesituatie controleert men of causaal verband aanwezig is.77 Immers: indien het gevolgwegvalt als men de betreffende factor wegdenkt, heeft men te maken met een c.s.q.n.In de juridische literatuur wordt aangenomen dat het hier om een op natuurkundigeleest geschoeide leer gaat, die gebruikt kan worden om causaal verband in fysiekezin te verifiëren.78 Bij deze veronderstelling moet de kanttekening geplaatst wordendat wetenschappers die een oordeel geven over empirische causaliteit, met hun kennisvan abstracte causale wetmatigheden een waarschijnlijkheidsoordeel vellen over eenspecifiek geval.79 De c.s.q.n.-test suggereert echter dat in een concreet geval doormiddel van een toets aan een hypothetische situatie zekerheid geboden zou kunnenworden over empirische causaliteit. Door het wegdenken van een voorwaarde (en hetal dan niet wegvallen van het gevolg in dat gedachte-experiment), wordt gesuggereerddat met zekerheid kan worden vastgesteld dat deze voorwaarde het gevolg veroorzaakt.Dat zou echter alleen mogelijk zijn als alle omstandigheden perfect kenbaar zijn enmen dus al weet wat de oorzaak is. Het is dus zeer de vraag of de c.s.q.n.-test welde juiste vertaling vormt van de empirische causaliteit. Ik kom hier in paragraaf 1.4sub e op terug. Een bijkomend probleem is dat de hypothetische situatie waarmee

74 Von Buri 1873 en Von Buri 1885.75 Van Eck 1947a, p. 41-42; Dooyeweerd 1952, p. 95; Mulder 1980, p. 183.76 Traeger 1904, p. 39; Van Eck 1947a, p. 41-42; Dooyeweerd 1952, p. 95. Zie Traeger 1904, p. 25-31

over het onderscheid tussen voorwaarden en oorzaak.77 Van Eck 1947b, p. 174; Remmelink 1996, p. 175; Akkermans 2000, p. 93. Anders: Peeperkorn

2000, p. 66.78 Van Bemmelen en Van Veen 2003, p. 77; Van Eck 1947a, p. 41; Asser-Hartkamp & Sieburgh 6-II*,

nr. 50-51; Van Schellen 1972, p. 39-40; Boonekamp, Losbladige Schadevergoeding, aant. 2.2; Traeger1904, p. 4.

79 Zie ook hiervoor, paragraaf 1.2.

De leer van de condicio sine qua non 15

men vergelijkt op vele manieren kan worden ingevuld. In de volgende paragraaf werkik ook dit punt verder uit.

Sommige schrijvers signaleren dat het veronderstelde natuurkundige karakter vande leer in de juridische toepassing geweld wordt aangedaan, omdat de juristen alleendie c.s.q.n. toetsen, die juridisch relevant zijn (en dus in die zin wél onderscheidmaken).80 Deze kritiek, die te herleiden lijkt te zijn tot de filosofische grondslag vande c.s.q.n.-theorie, snijdt niet zonder meer hout. Het feit dat juristen zich beperkentot de juridisch relevante c.s.q.n. staat er immers niet aan in de weg, dat deze c.s.q.n.empirisch gezien onmisbaar kunnen zijn geweest voor het gevolg.81

Kenmerkend voor de c.s.q.n.-leer is, dat zij voor juridische doeleinden te weinigbeperkend vermogen bezit, zoals in paragraaf 1.4 wordt geïllustreerd.82 De factorendie door middel van de c.s.q.n.-test als causaal relevant zijn aan te merken, zijn veeltalrijker dan de gevallen waarin het recht aansprakelijkheid wil aannemen.83 Ditkenmerk heeft ertoe geleid dat in rechte algemeen wordt aangenomen dat de c.s.q.n.niet voldoende is voor het vestigen van aansprakelijkheid. De c.s.q.n. heeft echterin de loop der tijd wel een vaste plaats verworven als uiterste grens: indien een oorzaakgeen c.s.q.n. is, kan geen aansprakelijkheid volgen.84

1.4 Aandachtspunten

De toepassing van de test van Von Buri door juristen kent bepaalde problemen, diein deze paragraaf gesignaleerd worden. Deze problemen zijn de oorzaak van dereguliere opvatting in de juridische dogmatiek dat de c.s.q.n.-causaliteit bijzonderproblematisch is. In de eerste drie punten komen de perspectieven van diverse auteursop het voornaamste bezwaar tegen onverkorte toepassing van de c.s.q.n.-leer in rechteaan bod, namelijk de te ruime uitkomsten waartoe de leer kan leiden. De filosofischeachtergrond van de c.s.q.n. brengt mee, dat alle voorwaarden die vereist zijn voorhet intreden van een gevolg op gelijke wijze als oorzaak worden aangemerkt. Deanalyse die de c.s.q.n.-test oplevert, heeft daarom een zeer ruim bereik.

Punt d en e handelen over het falen van de test van Von Buri in de gevallen metmeerdere oorzaken. Juristen zijn al snel tot de conclusie gekomen dat de c.s.q.n.-testvan Von Buri niet werkt in situaties waar meerdere oorzaken zijn aan te wijzen.85

80 Vgl. Van Schellen 1972, p. 43, 62-63. Zie ook Wolfsbergen 1946, p. 34; Nieuwenhuis 2003, p.53; Asser-Hartkamp & Sieburgh 6-II*, nr. 87.

81 Vgl. Traeger 1904, p. 46-48, 50, die dit signaleert, maar vindt dat dit de correcte toepassing vande c.s.q.n. in rechte is (en dus geen afwijking van de leer betreft).

82 Zie sub a, b en c.83 Traeger 1904, p. 39, 41; Asser-Hartkamp & Sieburgh 6-II*, nr. 50-51; Remmelink 1996, p. 175;

De Hullu 2009, p. 175; Lankhorst 1992, p. 164.84 Traeger 1904, p. 38; Wolfsbergen 1946, p. 36; Asser-Hartkamp & Sieburgh 6-II*, nr. 50; Van

Schellen 1972, p. 39-40; De Hullu 2009, p. 175; Van Bemmelen en Van Veen 2003, p. 77; Boone-kamp, Losbladige Schadevergoeding, aant. 9. Dit uitgangspunt kent uitzonderingen, die op andereplaatsen in dit boek behandeld worden.

85 Bloembergen 1965, p. 228; Mulder 1980, p. 186.

16 Hoofdstuk 1

Het verschil met de in sub c geschetste gevallen is, dat het in de twee punten daarnagaat om oorzaken die – als zij hun werking kunnen uitoefenen – zelfstandig in staatzijn om het gevolg tot stand te brengen.

De laatste twee aandachtspunten beschrijven de fysieke uitleg die vooral in hetverleden met de c.s.q.n. verweven geacht is geweest. Het gaat om twee schijnbaarverwante varianten: allereerst gevallen waarin een fysiek uitgangspunt86 leidt tot hetafwijzen van een causaal verband en aansluitend de onverzoenbaarheid van het c.s.q.n.-begrip met de causaliteit van het nalaten.

a) Relevantie voor de verandering die tot het gevolg leidt

In de literatuur wordt gesignaleerd, dat de c.s.q.n.-theorie alle voorwaarden die betrok-ken zijn bij het gevolg tot oorzaak kan bestempelen, ook indien dit geen relevantieheeft voor de vraag wat de verandering die tot het gevolg leidde heeft veroorzaakt.Een voorbeeld: een vaas wordt omgestoten en valt in stukken op de grond. Of diteen beschilderde vaas is doet niet ter zake voor de vraag, wie of wat de vaas heeftomgestoten. Het gevolg is echter wel anders, want in plaats van een onbeschilderdeligt een beschilderde vaas in stukken op de grond.87 Zonder het schilderen zou ergeen beschilderde vaas kapot zijn gevallen. Het beschilderen is daarom, zo wordtgesteld, c.s.q.n. voor het gevolg, hoewel het geen relevante factor is voor het intredenvan het gevolg.

Het is van belang zich te realiseren dat de uitkomsten van de c.s.q.n.-leer in dezegevallen door de vraagstelling worden gestuurd.88 Als de vraag is ‘waarom ligt dezebeschilderde vaas op de grond’, dan zal het schilderen door de c.s.q.n.-test, zoalshierboven beschreven, als oorzaak worden aangemerkt. Oftewel: hoe meer kenmerkenin de eindtoestand worden opgenomen, hoe meer factoren bij de verklaring van dieeindtoestand betrokken zijn. Als men echter de aandacht richt op de verandering dietot het gevolg heeft geleid, dan zal de c.s.q.n.-leer niet de zijdelings bij het gevolgbetrokken voorwaarden als oorzaak bestempelen. Deze laatste zienswijze sluit wellichtbeter aan bij de empirische zienswijze, omdat hierbij de ontstaanswijze van het gevolgwordt getoetst, hetgeen aan de hand van dezelfde wetmatigheden zal geschieden dieeen empirische wetenschapper toepast in zijn beoordeling van causaal verband in eenconcreet geval.

b) Relevantie voor juristen

Een ander, verwant probleem dat in de literatuur wordt aangedragen, is dat factorendie de verandering die tot het gevolg leidt verklaren, slechts relevant hoeven te zijnvoor empirische wetenschappers. Bijvoorbeeld: het feit dat de vaas van een breekbaar

86 Zie hierover Van Eck 1947a, p. 86-90.87 Vgl. Traeger 1904, p. 41. Het kan voor de hoogte van de schade overigens wel relevant zijn dat

de vaas beschilderd is.88 Nieboer en Strijards 1981, p. 232.

De leer van de condicio sine qua non 17

materiaal is vervaardigd, is c.s.q.n. voor het gevolg. Als de vaas immers van onbreek-baar materiaal is, kan zij niet stukvallen.89 Afhankelijk van de vraagstelling kan hetin de empirische zienswijze relevant zijn om alle randvoorwaarden voor het intredenvan het gevolg ook c.s.q.n. te noemen.90 Wat daarbij door een empirische wetenschap-per relevant wordt geacht hoeft dat niet te zijn voor een jurist. Immers, voorwaardendie noodzakelijkerwijs aanwezig moeten zijn wil het gevolg kunnen intreden, verklarenniet noodzakelijkerwijs de verandering die tot het gevolg leidt. Betrokken op onsvoorbeeld: dat de vaas van breekbaar materiaal is, verklaart niet waarom zij is stuk-gevallen. Het verklaart slechts waarom de vaas kan stukvallen.

c) Gelijkwaardigheid van de factoren

Daarnaast wordt in de doctrine gemeend dat het uitgangspunt dat de c.s.q.n.-leer allefactoren als gelijkwaardig beschouwt moeilijkheden met zich kan brengen.91 Zoalshiervoor blijkt, leert Von Buri’s theorie dat alle voorwaarden equivalent zijn; onder-scheid is volgens hem niet mogelijk.

Denk bijvoorbeeld aan de volgende situatie: degene die een overvaller – met gevaarvoor lijf en leden – uit balans brengt zodat hij zijn slachtoffer niet dodelijk, maar‘slechts’ in de schouder treft, is volgens de c.s.q.n.-leer een volwaardige oorzaak.92

Zonder zijn actie zou het slachtoffer immers niet in de schouder zijn geraakt.Een variatie op dit voorbeeld is dat men de overvaller toeroept: ‘schiet hem

alstublieft niet dood!’ Als de overvaller vervolgens zijn heil zoekt tot het stevigafranselen van het slachtoffer is degene die hem toeroept evenzeer c.s.q.n. voor hetgevolg als de overvaller.93 Als men hem niet had toegeroepen, zou het slachtofferniet zijn afgeranseld!

De moeilijkheden van deze soort doen zich steeds voor als meerdere factorensamenwerken in het voortbrengen van een bepaald gevolg.94 Dit is het onvermijdelijkegevolg van het uitgangspunt dat volgens de c.s.q.n.-theorie alle voorwaarden gelijk-waardig zijn: een consequente toepassing van de c.s.q.n.-theorie laat differentiatieniet toe.

Als een variant op de hiervoor beschreven gelijkwaardigheid van de voorwaardenkan men de door diverse auteurs beschreven omstandigheid zien, dat ook ver verwij-derde factoren zich in de c.s.q.n.-leer laten vatten. Een voorbeeld hiervan vormt deomstandigheid dat de moeder van de overvaller een kind heeft gekregen.95 Ook deze

89 Vgl. Traeger 1904, p. 52.90 Vgl. hiervoor, paragraaf 1.2.1.91 Asser-Hartkamp & Sieburgh 6-II*, nr. 51.92 Vgl. Traeger 1904, p. 57.93 Vgl. Traeger 1904, p. 57.94 Men kan bijvoorbeeld denken aan de situatie dat de dader iemand een kleine wond bezorgt en de

arts vervolgens door een fout de dood veroorzaakt.95 Vgl. Van Eikema Hommes 1983, p. 180; Van Eck 1947a, p. 52; Van Eck 1947b, p. 170. Van Eck

vermeldt op laatstgenoemde vindplaats terecht dat ook het slachtoffer van een moord c.s.q.n. voorzijn dood is!

18 Hoofdstuk 1

voorwaarde is als c.s.q.n. aan te merken. Want als zij geen kind had gekregen, hadhet kind de gewelddadige overval niet gepleegd. Hoewel deze voorwaarde op grotereafstand van het gevolg afstaat, differentieert de c.s.q.n.-theorie hierin niet: ook hieris sprake van een c.s.q.n.

d) Gevallen met meerdere oorzaken

Een veel gebruikt voorbeeld betreft de situatie, waarin meerdere personen hetzelfdegevolg bewerkstelligen. Neem bijvoorbeeld twee mannen die tegelijkertijd een kastomduwen. De c.s.q.n.-test kan hier tot vreemde uitkomsten leiden, omdat wanneermen het duwen van één van beiden wegdenkt, het gevolg nog steeds intreedt. Daarmeeis, zo verdedigen diverse auteurs, volgens de leer van Von Buri het duwen van iederafzonderlijk geen c.s.q.n. te noemen.96

Of dat betekent dat in casu geen causaal verband is aan te nemen is een tweede.Juristen gaan er veelal vanuit dat hier geen c.s.q.n.-causaliteit is. Een alternatief omde c.s.q.n.-test tot een bevredigende slotsom te laten komen is om het geheel alsc.s.q.n. te duiden (dus het tezamen omduwen van de kast). Dit wordt echter veelalals uitzondering op de c.s.q.n. gezien.97 Dit blijkt bijvoorbeeld hieruit, dat men inhet privaatrecht reden heeft gezien om art. 6:166 BW op te nemen in het Nieuw BW;de groepsaansprakelijkheid moet kennelijk als een soort uitzondering op de c.s.q.n.worden gezien.98

Empirisch gezien kan echter niet gezegd worden dat het omvallen van de kastniet door het gezamenlijk omduwen is ingetreden. De jurist denkt om causaal verbandte toetsen één van de c.s.q.n. weg, maar die vergelijking met een situatie die er nietis geweest, lijkt moeilijk te verenigen met het oordeel van de empirische wetenschap-per. Het is merkwaardig dat men – beurtelings de mannen wegdenkend – tot deslotsom komt dat geen c.s.q.n. aanwezig is. Gezien de werkelijke gang van zaken,het samen omduwen van de kast, kan empirisch gezien de conclusie niet luiden dathet duwen van géén van de mannen tot het omvallen heeft geleid.99

e) Überholende Kausalität

Een andere categorie van gevallen betreft die, waarin meerdere oorzaken op verschil-lende momenten het gevolg zouden hebben doen intreden (de zogeheten ‘überholendeKausalität’). Dit kan de situatie zijn waarin een gevolg bijna intreedt, maar een derde,voordat het zover is, op een andere wijze het gevolg tot stand brengt. Het klassiekevoorbeeld betreft een vergiftigd paard, dat voordat het door de werking van het gifoverlijdt wordt doodgeschoten. Men kan van zowel het vergiftigen als het doodschieten

96 Asser-Hartkamp & Sieburgh 6-II*, nr. 51. Vgl. Traeger 1904, p. 44-45; Van Eck 1947b, p. 165.97 Bloembergen 1965, p. 229.98 Zie hierover paragraaf 5.3.1.99 Zie hierover paragraaf 8.3.

De leer van de condicio sine qua non 19

zeggen dat het geen c.s.q.n. is, omdat het paard bij wegdenken van één van beidentoch zou zijn overleden.100

Het is de vraag of een empirische wetenschapper deze visie zal onderschrijven;de doodsoorzaak is toch (op de valreep) niet het vergiftigen, maar het doodschieten?Als de test van Von Buri in dit geval tot een ander oordeel zou moeten leiden, lijktde c.s.q.n.-test van Von Buri niet overeen te stemmen met het filosofische en empi-rische causaliteitsbegrip. Overigens zijn niet alle juridische auteurs van mening dathier geen sprake zal zijn van een c.s.q.n. Sommigen wijzen erop dat het gevolg opeen andere wijze intreedt, waardoor wél sprake is van een c.s.q.n.: in de hypothetischesituatie treedt de dood immers in op een later moment en niet vanwege het doodschie-ten.101

Een redelijk recent praktijkgeval van het soort van het hierboven beschrevenstudeerkamervoorbeeld betreft de casus van Jodie en Mary. Eind 2000 speelt dezezaak betreffende een pasgeboren Siamese tweeling in Engeland: Jodie kan zelfstandigleven, Mary is echter totaal afhankelijk van haar zuster. Het dilemma wordt gevormddoor het gegeven dat als men niet ingrijpt, beiden slechts kort te leven hebben. Deouders van de tweeling zijn tegen interventie, maar de Engelse rechter geeft des-ondanks toestemming tot de operatie, die zonder twijfel de dood van Mary met zichmee zal brengen. Kan men zeggen dat de doktoren die de operatie uitvoeren c.s.q.n.zijn voor de dood van Mary? Sommige juristen zullen vinden dat hier geen c.s.q.n.kan worden aangenomen, omdat Mary ook overlijdt wanneer niet ingegrepenwordt.102 Als men namelijk de operatie wegdenkt, zal Mary nog steeds overlijden,zij het op een iets later moment. Aan de test van Von Buri is daarmee, zo menen zij,niet voldaan.103 Ook in dit geval doen de bovenstaande kanttekeningen opgeld.

Naar aanleiding van het voorgaande kan de vraag rijzen wat het vaststellen vande juridische c.s.q.n. empirisch gezien eigenlijk inhoudt. Toetst men eigenlijk weliets als men vergelijkt met een hypothetische situatie? Het probleem lijkt te zijn, datjuristen hier de leer van Von Buri niet juist toepassen. De tweede stelling van dieleer luidt dat elk van de componenten in het geheel bij zijn wegvallen het gehelegevolg doen verdwijnen. Met andere woorden: bij gebreke aan één van de componen-ten kan het geheel zijn werking niet uitoefenen en het gevolg niet teweegbrengen.Dit veronderstelt een aansluiting bij de kennis die over de empirische causaliteitbeschikbaar is. Kort gezegd: als men al weet of een voorwaarde noodzakelijk is voorhet gevolg, kan men dat aan de hand van de c.s.q.n.-test bevestigen. Wanneer echtereen vergelijking wordt gemaakt met een hypothetische situatie (door bijvoorbeeldéén van de mannen die de kast omduwen weg te denken), dan doet men iets anders.De test wordt oneigenlijk gebruikt, omdat een vergelijking met een hypothetische

100 Van Schellen 1972, p. 273. Voor vergelijkbare casusposities zie: Van Eck 1947b, p. 155.101 Van Eck 1947b, p. 155-156; Bloembergen 1965, p. 225; Mulder 1980, p. 186.102 Vgl. Van Schellen 1972, p. 273.103 Voor vergelijkbare casusposities zie: Van Schellen 1972, p. 61, 273-274; Bloembergen 1965, p. 225;

Traeger 1904, p. 40.

20 Hoofdstuk 1

situatie ons geen duidelijkheid kan geven over het aanwezig zijn van empirischecausaliteit in de te beoordelen situatie.

f) Fysieke uitleg van de c.s.q.n.

De in de juridische doctrine veronderstelde natuurkundige basis van de c.s.q.n.-leerheeft tot gevolg gehad dat de c.s.q.n.-causaliteit ook wel wordt getypeerd als ‘fysiekecausaliteit’.104 Zoals we zullen zien, leidt een daadwerkelijk fysieke, mechanischeuitleg van de c.s.q.n.-leer er echter toe dat bepaalde voorwaarden die wel degelijkvan belang zijn ‘buiten beeld’ worden gedefinieerd. Dit komt ondermeer doordat de‘psychische causaliteit’ – redenen en motieven voor een daad – buiten beschouwingwordt gelaten. Iemand kan immers tot een daad worden aangezet, zonder dat hij daarfysiek toe bewogen wordt.105

Een fysieke interpretatie van de c.s.q.n.-leer leidt ertoe, dat alleen de voorwaarde diefysiek heeft bijgedragen aan het gevolg, als oorzaak wordt gezien. In een arrest uit1932 beslist de Hoge Raad aldus Van Schellen daarom dat de koper van een koe,die ontdekt dat de koe aan TBC lijdt (een verborgen gebrek) en daarom een noodslach-ting laat uitvoeren, geen verhaal heeft op de verkoper. De Hoge Raad gaat namelijkakkoord met het verweer van de verkoper ‘dat de koe niet door de TBC was overleden,maar doordat zij geslacht was’.106

De redenering van de Hoge Raad, die doet denken aan de in het volgende hoofd-stuk beschreven causa proxima-leer, is door diverse schrijvers afgekeurd.107 Dezetoepassing van de c.s.q.n.-theorie lijkt op een miskenning van de leer van Von Burite berusten. Het staat buiten kijf dat als de koe niet aan TBC had geleden, zij nietwas geslacht. Volgens de leer van Von Buri is de TBC dus een c.s.q.n. voor hetgevolg. Een fysieke uitleg van de c.s.q.n.-theorie heeft wel tot gevolg dat het ruimebereik van de leer wordt ingeperkt: ook in het voorbeeld van de overvaller die wordttoegeroepen (zie sub c) is dan geen sprake van een c.s.q.n.: het daadwerkelijk afranse-len geschiedt namelijk door de overvaller zelf. Deze fysieke zienswijze is nauwverwant aan het probleem van causaliteit van het nalaten, het laatste aandachtspuntin deze paragraaf.

g) Causaliteit van het nalaten

Die verwantschap blijkt bijvoorbeeld uit een door Schut geschilderde casus, waarineen drenkeling niet gered wordt door een voorbijganger en vervolgens verdrinkt. Schutvindt dat hier niet gezegd kan worden dat het niet ingrijpen van de voorbijganger

104 Dooyeweerd 1952, p. 101; Van Schellen 1972, p. 53; Van Bemmelen en Van Veen 2003, p. 77;Asser-Hartkamp & Sieburgh 6-II*, nr. 50; Van Eck 1947a, p. 41; Remmelink 1996, p. 175.

105 Dit is één van de redenen waarom ik de term empirische causaliteit prefereer. Zie paragraaf 1.1.106 HR 7 april 1932, NJ 1932, p. 1529 m.nt. E.M.M.107 Zie Van Schellen 1972, p. 216.

De leer van de condicio sine qua non 21

de dood heeft veroorzaakt. De dood, zo vindt hij, is namelijk (fysiek) veroorzaaktdoor het verdrinken an sich.108

Deze opvatting van Schut hangt nauw samen met de visie, die hij met vele anderendeelt, dat nalaten geen c.s.q.n. kan vormen.109 Dit hangt samen met de natuurkundigeaard van dat begrip: ‘[n]iet het niet-doen zal in de natuurkunde als oorzaak aangemerktkunnen worden, maar de factoren die vrij spel kregen ‘doordat’ niet werd opgetre-den.’110 In de door Schut geschetste casus is dat het verdrinken.

Een ander voorbeeld van deze redenatie: een doktersassistente laat een injectieachterwege, waarna de ernstig zieke patiënt sterft. Zij heeft, zo vindt bijvoorbeeldVan Eck, de dood van de patiënt niet veroorzaakt. Het nalaten van de injectie heeftslechts ervoor gezorgd dat de ziekte zich verder heeft kunnen ontwikkelen, met hetoverlijden tot gevolg. De assistente heeft de loop der dingen echter op geen enkelemanier beïnvloed.111

Hart en Honoré verwijzen naar een uitspraak uit 1941, waarin het House of Lordsbepaalt dat de claim van de gelaedeerde tegen de overheidsinstantie, die op ontoerei-kende wijze een dijk heeft gerepareerd, afgewezen moet worden. Weliswaar heefthet land van de gelaedeerde honderdvierenzestig dagen onder water gestaan, terwijlde wateroverlast binnen veertien dagen had kunnen zijn verholpen, maar, zo bemerktéén van hen, de schade door de overstroming was niet ‘due to the exercise of theappellant’s statutory powers at all. It was due to the forces of nature which theappellant, albeit unskilfully, was endeavouring to counteract.’112

In de aangehaalde gevallen wordt door de genoemde schrijvers aangenomen dathet nalaten geen invloed heeft op de gebeurtenissen. Het zijn juist omgekeerd devrijgelaten factoren, die als c.s.q.n. aangemerkt moeten worden. Deze zienswijze strijdt,in tegenstelling tot de hiervoor beschreven fysieke uitleg van de c.s.q.n.-theorie, nietmet de leer van Von Buri. In diens leer worden namelijk factoren die geen invloedhebben uitgeoefend in het concrete geval niet genoemd. De in dit aandachtspunt eerdergenoemde gevallen, over de koe met TBC en de afranselende overvaller, berusteneigenlijk op een miskenning van de leer van Von Buri.

1.5 Interactie met het recht

In de vorige paragraaf zijn uitkomsten van de c.s.q.n.-theorie in verschillende casus-posities behandeld. Hieronder zal ik voor ieder van de besproken categorieën de

108 Schut 1963, p. 74. Vgl. hierover Van Schellen 1972, p. 169-170.109 Schut 1963, p. 73; Traeger 1904, p. 62; Van Bemmelen en Van Veen 2003, p. 90; Asser-Hartkamp

& Sieburgh 6-II*, nr. 85; Maiwald 1980, p. 5; Asser-Rutten 4-I 1978, p. 203. Vgl. Wolfsbergen1946, p. 19; Van Schellen 1972, p. 179.

110 Van Bemmelen en Van Veen 2003, p. 90.111 Voorbeeld uit Van Eck 1947a, p. 92. Zie uitgebreid over de moeilijkheden van het nalaten Van

Eck 1947a, p. 102 e.v. en hierna, paragraaf 5.3.3, 8.3.2 en 9.3.3.112 East Suffolk Catchment Board v. Kent [1941] AC 74; Hart en Honoré 1985, p. 140.

22 Hoofdstuk 1

resultaten van de c.s.q.n.-theorie vanuit juridisch perspectief beoordelen.113 In delatere hoofdstukken van dit boek wordt verkend hoe het privaatrecht en het strafrechtop de te signaleren problemen inspelen.

De bedoeling van de c.s.q.n.-leer in het recht is, om te onderzoeken of tussen eengedraging die iemand heeft verricht en het gevolg een verband bestaat naar aanleidingwaarvan – als aan de andere vereisten voldaan is – aansprakelijkheid kan volgen.114

De (toepassing van de) theorie van de c.s.q.n. kan echter aanleiding geven tot eenaansprakelijkheid die soms te ruim en in andere gevallen juist niet ruim genoeg is.

Omdat de c.s.q.n.-test geen onderscheid maakt tussen juridisch relevante en irrelevanteoorzaken, zijn de uitkomsten te ruim voor juridische doeleinden.115 Zoals in paragraaf1.4 sub a en b blijkt, zijn voorwaarden die geen relevantie hebben voor de vraag watde verandering die tot het gevolg heeft geleid veroorzaakt, vaak wel als c.s.q.n. aante merken. In veel gevallen zal dat geen problemen opleveren (zoals het gegevenvoorbeeld met de beschildering van de vaas) omdat de betreffende voorwaarde nooitaanknopingspunt voor aansprakelijkheid zal zijn in rechte.

Het in paragraaf 1.4 sub c behandelde punt, de gelijkwaardigheid van alle voor-waarden, is tevens minder gelukkig voor de juridische praktijk. Een jurist wil nunamelijk uit een geheel van voorwaarden in beginsel het menselijk gedrag uitkiezenwaarop aansprakelijkheid gebaseerd kan worden.116 De leer van de c.s.q.n. biedtdaar geen aanknopingspunten voor.

In de doctrine bestaat dan ook overeenstemming over de conclusie, dat de c.s.q.n.-leer beperking nodig heeft om in het recht tot aanvaardbare uitkomsten te komen.117

De wijze waarop die beperking plaats moet vinden brengt echter weer nieuwe menings-verschillen met zich mee.118

De gevallen met meerdere oorzaken zijn in paragraaf 1.4 sub d en e behandeld.Doordat de leer van Von Buri aangrijpt bij het wegdenken van de voorwaarde, ontstaaner problemen als een andere voorwaarde het gevolg realiseert of meerdere voorwaardentegelijkertijd een gevolg realiseren. Dat de c.s.q.n.-test in die gevallen tot de uitkomstzou kunnen dwingen dat geen causaliteit kan worden aangenomen omdat een andereoorzaak (eveneens) het gevolg bewerkstelligt als men een c.s.q.n. wegdenkt, berustop een onjuiste toepassing van de test (zoals we hiervoor zagen) en is voor het recht

113 Het gaat mij hierbij uitsluitend om de resultaten van de c.s.q.n.-leer. Andere aansprakelijkheidscon-structies of mogelijke beperkingen op de uitkomsten van de c.s.q.n.-leer door gebruik te maken vanaansprakelijkheidsvereisten blijven op deze plaats buiten beschouwing.

114 Asser-Hartkamp & Sieburgh 6-II*, nr. 50.115 Dooyeweerd 1952, p. 101 signaleert dat dit het gevolg is van de gangbare opvatting dat de c.s.q.n.-

theorie als zodanig geen enkel normatief aspect vertoont. Zie ook Asser-Hartkamp & Sieburgh 6-II*,nr. 50-51.

116 Van Bemmelen en Van Veen 2003, p. 76-77; Asser-Hartkamp & Sieburgh 6-II*, nr. 50.117 Van Eck 1947a, p. 51; Van Bemmelen en Van Veen 2003, p. 77; De Hullu 2009, p. 175; Asser-

Hartkamp & Sieburgh 6-II*, nr. 51; Spier 2009, nr. 216.118 Zie over de mogelijkheden tot beperking van de c.s.q.n. o.a. Traeger 1904, p. 74-76; Van Eck 1947a,

p. 51; Asser-Hartkamp & Sieburgh 6-II*, nr. 53.

De leer van de condicio sine qua non 23

onaanvaardbaar.119 Denk bijvoorbeeld aan de situatie, waarin iemand een ruit inslaat,die echter kort daarna toch zou zijn gesneuveld vanwege een explosie. Een in deliteratuur verdedigde uitleg van de c.s.q.n.-leer stelt dat het bij het inslaan van de ruitniet om een c.s.q.n. gaat, want als dit weggedacht wordt, treedt het gevolg desondanksin. Aannemen van causaal verband lijkt niet alleen overeen te stemmen met de empirie,maar is ook juridisch gezien in deze gevallen voor de hand liggend.

De casuspositie van het vergiftigde paard is er overigens één waarin civilistenen strafrechtjuristen van mening zullen kunnen verschillen. De strafrechtjurist zalgeneigd zijn degene die schiet (en daadwerkelijk de dood veroorzaakt) als dader aante merken en de gifmenger als poger, terwijl de civilist de gifmenger als principaleoorzaak van de schade zal aanmerken. Het paard (dat nog maar kort te leven heeft)heeft immers ten tijde van het doodschieten nauwelijks nog waarde.120

Ten slotte kan de c.s.q.n.-test met het rechtsgevoel botsende uitkomsten geven in degevallen waarin zij op een fysieke wijze wordt uitgelegd. Vooral in de eerste helftvan de twintigste eeuw heeft deze zienswijze tot vreemde beslissingen geleid. In hetgeval van de koe is fysiek gezien de slacht wel de oorzaak van de dood, maar dezeslacht is juridisch gezien ‘veroorzaakt’ door het verborgen gebrek. Van Schellenkwalificeert dit geval als een ‘door-en-door fysieke redenatie’ en acht dat onaanvaard-baar.121

Tegenwoordig wordt in de rechtspraak niet vaak meer op een dergelijke wijzegeredeneerd, maar men ziet desondanks nog met enige regelmaat verweren die opdeze visie gestoeld zijn.122 Het probleem met een te fysiek perspectief op het juri-dische causaliteitsbegrip is dat het recht niet noodzakelijkerwijs met dezelfde redentot causaliteit concludeert.123 Het gaat immers in het recht niet uitsluitend om devoorwaarden die fysiek noodzakelijk zijn voor het intreden van het gevolg, maar omde oorzaken die als grond voor aansprakelijkheid kunnen worden aangemerkt.

Dit geldt eveneens wat betreft de problemen die ontstaan met de causaliteit vanhet nalaten. Hoewel niet-doen empirisch gezien moeilijk als c.s.q.n. kan worden

119 Van Eck 1947b, p. 160-161; Asser-Hartkamp & Sieburgh 6-II*, nr. 51.120 Van Schellen 1972, p. 274.121 Van Schellen 1972, p. 216.122 Een voorbeeld uit de strafrechtelijke jurisprudentie is Rb Arnhem 25 februari 2008, LJN BC6357.

In deze zaak wordt een baby door elkaar gerammeld, hetgeen ziekenhuisopname noodzakelijk maakt.Omdat de baby niet reageert op de behandeling, worden doses morfine toegediend in oplopendehoeveelheden. De advocaat van de verdachte betoogt dat daarom niet het mishandelen, maar hettoedienen van de morfine de doodsoorzaak is. Zie ook Rb Zutphen 28 november 2007, LJN B8971;Rb Alkmaar 20 december 2007, LJN BC0756.

123 Dooyeweerd 1952, p. 101; Van Eikema Hommes 1983, p. 176 e.v.; Maiwald 1980, p. 4; Köster1963, p. 6.

24 Hoofdstuk 1

aangemerkt, hoeft dit niet de doorslag te geven in het recht.124 De vraag is dan echterwel: hoe moet men aansprakelijkheid op grond van nalaten vormgeven?125

Samenvattend kan gezegd worden dat het probleem met de c.s.q.n.-test tweeledig is:enerzijds vervult de test geen zelfstandige functie bij het vaststellen van de empirischecausaliteit, anderzijds leidt de toepassing van de test niet tot bruikbare resultaten voorjuristen. De moeilijkheden met de c.s.q.n.-leer hebben sommige juristen ertoe gebrachtde c.s.q.n.-theorie volledig af te zweren. Zo verzucht Van Eck: ‘[n]iemand heeft erooit aan gedacht physica te beoefenen met iuridische beschouwingen. Tegen hetomgekeerde heeft men veelal wonderlijk genoeg geen bezwaar gemaakt.’126 VanEck en Van Schellen zijn de bekendste verdedigers van deze opvatting, maar zij lijktgeen school te hebben gemaakt.

De rol van de c.s.q.n.-leer als basisvereiste is dus niet werkelijk in gevaar geweest,maar juristen zijn wel overtuigd geraakt van de noodzaak tot beperking. Daarom zijndiverse theorieën verdedigd die deze beperking moeten vormgeven, om zodoende– met behoud van de c.s.q.n.-theorie – het juridische causaliteitsbegrip beter te latenaansluiten op de werkelijkheid van het recht. De belangrijkste van deze theorieënvormen het onderwerp van het volgende hoofdstuk.

124 Wolfsbergen 1946, p. 19; Van Bemmelen en Van Veen 2003, p. 90; Asser-Hartkamp & Sieburgh6-II*, nr. 84; vgl. Van Eck 1947a, p. 105-106.

125 Er heerst grote verdeeldheid in de literatuur: de oplossing van Slagter 1952, p. 153 wordt bestredendoor Van Eck 1947a, p. 115; de oplossing van Von Buri kan ook weinig goed doen, Van Eck 1947a,p. 110; Van Schellen 1972, p. 168; zie ook Van Eck 1947a, p. 103 e.v.

126 Van Eck 1947b, p. 195. Zie ook Van Bemmelen en Van Hattum 1953, p. 169; Maiwald 1980, p. 13;Nieboer 1986, p. 224.