El Testamento y sus clausulas. La condición resolutoria-suspensiva del fallecimiento de un heredero I Raúl Anido.- Rev. AEU, vol. 77, n9 7-12, p. 243-251 (julVdic. 1991).

1.4. El Testamento y sus cláusulas. La condición resolutoria-suspensiva del fallecimiento de un heredero

por el Esc. RAÚL ANIDO

SUMARIO

1.E1 testamento. 2. La voluntad del causante ley de la sucesión. 3. La perpetuidad del heredero. 4. La condición y el plazo en el testamento. 5. La con­ dición y la institución de heredero. 6. La sustitu­ ción fideicomisaria. 7. La condición suspensiva- resolutoria consistente en el fallecimiento del primer llamado. 8. La administración de la he­ rencia dominada por un testamento con esta con­ dición.

1. El testamento. Nuestro C. Civil en su art. 779 nos establece que el testamento es un acto esencialmente revocable (arts. 998 y ss.) por el cual una persona dispone, conforme a las leyes: del todo o parte de sus bienes para después de su muerte.

El testamento es el negocio jurídico central del derecho sucesorio y el clásico ejemplo de negocio jurídico mortis causa, por lo cual deter­ minar su naturaleza y estructura es punto obli­ gatorio antes de adentrarse a estudiar las cláu­ sulas que forman la trama négociai, su interpre­ tación y eficacia.

Karl Larenz en la clasificación que hace de los negocios jurídicos atendiendo al objeto de la regulación aplicada, establece como una de sus especies al negocio jurídico sucesorio, entre los que se ubican las disposiciones mortis causa, entendiendo por éstas las que toma una persona respecto al destino jurídico de su patrimonio después de su muerte.

Para explicar la naturaleza del testamento se ha acudido a decir que el testamento es un acto imperfecto mientras no se produce la muer­ te del testador, concibiéndoselo así como un simple proyecto o negocio jurídico permanente, implicando la renovación de la voluntad que se plasmó en su perfeccionamiento momento a momento.

Pero si estamos ante un negocio jurídico imperfecto o en formación o en otros términos no perfeccionado o acabado, ¿cómo se explica que Para impedir su eficacia deba revocarlo?, porque

revocar algo supone que este algo (el negocio jurídico testamento) ya está formado. Como se­ ñalan Giampiccolo y Pastor Ridruejo (1) revocar un negocio jurídico que aún no se perfeccionó implica un absurdo; el negocio que aún no se ha perfeccionado no puede provocar el nacimiento de la carga de la revocación para impedir sus efectos, ya que si el negocio estuviere incomple­ to, para impedir que se complete bastaría que se desistiere de continuar el camino negociai ya comenzado.

Betti acude, para explicar su naturaleza, a la teoría del supuesto de hecho complejo, que se formaría con la declaración de última voluntad más el hecho de la muerte del testador. Posición ésta que es criticada dentro de la misma doctrina italiana por Doménico Rubino (La fattispecie e gli efetti giuridice preliminarí) y en España por Juan Jordano Barea (2) en cuanto se señala que es inexacta o por lo menos insuficiente, porque en todo supuesto de hecho complejo el estadio resultante de la pendencia de uno o más elemen­ tos sucesivos a la declaración de voluntad ya completa, está caracterizado por la presencia de efectos preliminares; a esta crítica hecha por Jordano se le agregaría que nada impide a un negocio jurídico ya perfeccionado vea posterga­ da su eficacia.

No se comparte la opinión de Vaz Ferreira (3) que adhiere a la de Coviello, en cuanto distingue formación de perfeccionamiento del testamento, perfeccionamiento que se da re­ cién al morir el testador, ya que ese es el momento que despliega sus efectos. No se com­ parte por lo antes expuesto, entendiendo que el testamento ya está perfeccionado cuando se cumplen con los requisitos que la ley me exige, coincidiendo formación con perfeccionamiento como se da en los demás negocios jurídicos lo que se posterga es la eficacia.

La teoría que distingue entre perfección y eficacia del negocio jurídico considera al evento muerte como un requisito legal de eficacia del

(1) Giampiccolo: // contenuto atípico del testamento citado por Félix Pastor Ridruejo, La revocación del tes­ tamento, págs. 22 y ss. y opinión de éste.

(2) Jordano Barea, Juan B.: Interpretación del testamento, pág. 36, éd. Bosch.(3) Tratado de las sucesiones, T. I, pág. 194.

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negocio jurídico ya perfecto desde su otorga­ miento, teoría ésta que es la que prevalece en doctrina (Santoro Passarelli.Trabucchi, Ossorio Morales); el testamento contiene así la "volun­ tad última del causante", voluntad que es pre­ sente en el momento de otorgamiento y perfec­ cionamiento del mismo, pero que no es tutelada por sí misma sino es su carácter de última voluntad. No se la puede proteger como última voluntad definitiva, porque no lo es ni tampoco como voluntad actual, sino como última volun­ tad eventual (4).

El testamento es una voluntad negociai per­ fecta, no necesitando de complemento alguno, teniendo esa voluntad negociai perfecta una calidad que es su eventualidad. El negocio no es imperfecto, la voluntad manifestada tampoco, sino que como señala Pastor Ridruejo, lo even­ tual no es imperfecto: es pura y simplemente eventual. Esto es expresado en forma clara por Traviesas diciendo que: el testamento, tal como queda después de otorgado es "negocio acabado". "La nave está terminada, si el testador no des­ carga la mercadería, saldrá ésta por sí sola, sin más, a la hora de la muerte rumbo a su destino" (5).

Giampiccolo, a quien sigue Jordano Barea, señala que no podemos captar la esencia propia del acto de última voluntad sin distinguir un doble estadio de relevancia jurídica: para la esfera del sujeto de la declaración y para la generalidad. Sosteniéndose así que una vez for­ mado, el negocio adquiere relevancia y carácter definitivo para su autor con todas las consecuen­ cias inherentes, en cambio para la generalidad, el negocio es jurídicamente irrelevante en la etapa ante mortem. Para los terceros, antes de la muerte del testador el testamento carece de relevancia, es todavía un "hecho histórico" (6), a pesar de estar en un documento público con eficacia probatoria erga omnes. Giampiccolo y Jordano señalan que el evento muerte actúa como condición para la relevancia jurídica exter­ na del acto. Esta última posición señalada, en cuanto no acepta una distinción simplista entre perfeccionamiento y eficacia, basándose en que faltan los efectos conservativos o preliminares característicos del negocio con eficacia diferida, llévalos a formular su teoría. Ante esto se debe precisar que en nuestro Código Civil se consa­ graría un efecto conservativo o preliminar del

testamento en su art. 842 numeral 5s, que prevé como causal de indignidad -y de desheredación (art. 899)- el que para heredar estorbó con fuerza o fraude que el difunto revocara el testamento o sustrajo éste.

2. La voluntad del causante ley de la sucesión. La regla, en sede de testamento y de derecho sucesorio, es que la voluntad del causan­ te es la ley de la sucesión, y por voluntad del causante debemos entender voluntad del testador en el caso que la sucesión sea de tal tipo (art. 778 del Código Civil), ya que esa voluntad se ha de representar en el documento respectivo.

La interpretación de esa voluntad reflejada en el negocio jurídico testamento, está regida por el favor testamenti, expresión ésta que significa una aplicación del principio de conservación del negocio jurídico (art. 1300) en sede de testamen­ to.

Se señala por Vallet de Goytisolo, que el más antiguo supuesto conocido de aplicación de favor testamenti es el de dar validez a la institutio heredis del llamado ex re certa, mediante el ex­ pediente de la detracta re, imponiendo el nomen respecto del contenido para dar validez al testa­ mento. Pero el favor testamenti, que surge como un mecanismo y principio para mantener la institución de heredero, a medida que el conteni­ do del testamento se ensancha, el favor testamenti que surge como un mecanismo tam­ bién amplía su ámbito, tendiendo a salvaguar­ dar todo el contenido del testamento. El favor que originariamente se refirió a la institución del heredero se extiende a toda la voluntad testamentaria, tratándose de esta forma de sal­ var la última voluntad eventual transformada en definitiva (ahora) en su totalidad y en todos sus aspectos. Se trata de salvar la última volun­ tad del testador en forma íntegra y no simple­ mente como valor formal de un negocio jurídico; voluntad testantis que siempre representó algo sagrado, ante todo una obligación moral transfundida en la órbita del derecho, al decir de Vallet de Goytisolo (7).

El testamento, que dijimos se perfecciona cuando se otorga, debe interpretárselo como manifestación de voluntad en ese momento; in­ terpretación del testamento, que como señala Arezo Píriz (8), debe hacerse prescindiendo por regla general de las normas de interpretación

(4) Pastor Ridruejo, ob. cit., pág. 19.(5) Traviesas: "El testamento", en R.D.P. 1935, pág. 102.(6) Jordano, ob. cit., pág. 38, posición a la que adhiere Arezo Píriz, en Rev. de la Asociación de Escribanos del

Uruguay, T. 73, Nos. 1-6, págs. 34 y 35.(7) Vallet de Goytisolo, Panorama del derecho de sucesiones, 1. 1, pág. 74.(8) Rev. de la Asociación de Escribanos del Uruguay, T. 73, pág. 35.

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objetiva de los contratos, no pudiendo el intér­ prete objetivar la voluntad del testador.

El testamento como negocio jurídico, y como documento que representa a ese negocio jurídi­ co, ha de ser el objeto de la interpretación, siendo el comportamiento del testador (art. 1301 del Código Civil) así como los acontecimientos ex­ traños al testamento material, mas no objeto de interpretación, como señala Pietrobón (9); lo que no significa desconocer el alcance del art. 784 del Código Civil.

El testamento como negocio jurídico de últi­ ma voluntad debe ser interpretado mirándolo solamente desde el ambiente y desde el punto de vista del testador, valiéndose para ello el intér­ prete de todas las circunstancias que le sean conocidas al tiempo de instaurarse la interpre­ tación (10). La jurisprudencia inglesa describe con una máxima la interpretación del testamen­ to, señalando que el cometido del juez es recons­ truir la voluntad del difunto, subrayando la obligación del intérprete de asumir frente al caso la misma posición que el testador (11).

El momento decisivo para la interpretación testamentaria será el del perfeccionamiento del mismo, debiendo interpretar la última voluntad del testador que deviene definitiva, y no la lla­ mada por Lange la "voluntad verdaderamente última del testador"; autor según el cual debe tenerse presente la voluntad del testador a la luz de las circunstancias vigentes al tiempo de su muerte, ya que -para él- el testamento es un negocio jurídico in Hiñere para los terceros y para el testador con forma fija y voluntad varia­ ble o ambulatoria hasta el momento de la muer­ te. Y es así que lógicamente puede admitir una amplia relevancia jurídica autónoma de la vo­ luntad posterior al otorgamiento del testamen­ to, que no se comparte, no sólo en los dominios de la interpretación sino también en los de la vali­ dez intrínseca de las disposiciones testamenta­ rias (12).

Otro elemento que caracteriza a la interpre­ tación del testamento es la inadmisibilidad de la integración del mismo.

Como consecuencia del carácter formal y personalísimo de la declaración testamentaria está vedado al intérprete adicionar o completar el contexto del testamento. Jordano Barea, por

el contrario, para nada excluye la posibilidad de extender la voluntad declarada en el testamento a puntos no previstos por el testador en el mo­ mento de la elaboración del negocio (13).

3. Perpetuidad del heredero. Uno de losprincipios en el sistema sucesorio de derecho romano es el que se manifiesta con la expresión semel heres semper hères, lo que quiere decir que aquel que ha llegado a ser heredero no deja nunca de estar revestido de tal calidad (14).

Principio que tuviera su fundamento en el sistema romano, como nos lo recuerda Roca Sastre (15), en la noción funcionarista que tenía el concepto de heredero siendo el jefe agnaticio o soberano doméstico, de modo que el título de heredero asume así un carácter personalísimo y no admite en principio limitación alguna en el tiempo ni en cuanto a los bienes. Bajo este concepto no se puede concebir un jefe doméstico nombrado por cierto tiempo o para después de quedar vacante el puesto de jefe por muerte del anterior. El título de heredero en Roma era necesariamente perpetuo, siendo una conse­ cuencia el considerar no puesto el plazo suspensivo y el resolutorio, así como la condición resolutoria, pero sí se admitía la condición suspensiva porque una vez cumplida se produ­ cía la retroacción propia de las condiciones. Prin­ cipio que estaba en plena armonía con el otro principio vigente en el derecho romano de nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest, que impedía la coexistencia de herederos unos testados y otros intestados. Así podemos resumir diciendo que no había coexistencia de herederos en sentido horizontal (o sea concu­ rrencia de herederos de dos clases simultánea­ mente) ni tampoco vertical o sucesiva (concu­ rrencia en una misma sucesión de dos clases de herederos uno luego de la otra) (16).

Juan Vallet de Goytisolo en su "Panorama del derecho de sucesiones" da la fundamenta- ción técnica de este principio vigente hoy día en algunos ordenamientos. La sucesión, el art. 776 la define como modo universal de adquirir y como la acción de suceder al difunto y represen­ tarle en todos sus derechos y obligaciones que no se extinguen por su muerte; señalando en su inc. 2s que se llama heredero el que sucede en esos

(9) Vittorino Pietrobón: El error en la doctrina del negocio jurídico, pág. 677.(10) Conf.: Jordano, ob. cit. pág. 80.(11) Jordano, ob. cit. pág. 81.(12) Conf.: Jordano, ob. cit. pág. 118.(13) Conf.: Jordano, ob. cit. pág. 103.(14) Conf.: José Ma. Roca Sastre "Estudios de derecho privado", Vol. II, pág. 96.(15) Ob. cit. pág. 107.(16) Roca Sastre, ob. cit. pág. 97.

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derechos y acciones, siendo en él en quien opera el fenómeno sucesorio y se reputa continuador de la personalidad del causante. Señalándonos Vallet que la hereditas como universitas (17) no es sino la consideración unitaria del fenómeno sucesorio para determinadas relaciones y para fines jurídicos previstos; unidad que no existe ni con relación al difunto ni con relación al herede­ ro, es decir ni antes ni después de operado el fenómeno sucesorio. Siendo heredero sólo aquél en quien se produce o se ha producido el fenóme­ no sucesorio.

Diciéndose que del mismo modo que quien nace y reúne las condiciones exigidas para ser persona no puede dejar nunca de haber sido persona, así quien uno ictu ha sucedido m locum o in ius tampoco puede dej ar nunca de haber sido heredero. Ese es el sentido del principio semel heres semper hères: el que ha sido heredero no puede deshacer su sucesión, como el nacido no puede destruir su nacimiento.

La cualidad de heredero deriva así de la actuación del sujeto como entrante en un fenó­ meno sucesorio (art. 1039); si este fenómeno no puede destruirse, no se puede perder aquella cualidad. No se trata de una posición de un estar sino de una cualidad derivada de un hecho diná­ mico que aunque se agote en un momento impri­ me carácter perpetuo a sus sujetos.

La unidad que no existe ni con relación al difunto, ya que la universitas no es lo mismo que el patrimonio del causante, ni con relación al heredero se da sólo en el instante de la muerte de aquél y la adquisición de éste, unidad que no existe ni antes ni después de operado el fenóme­ no sucesorio. (18).

La relatividad y momentaneidad del fenó­ meno sucesorio asimilable a la imagen de una cinta cinematográfica que se detiene en la pan­ talla como dice Vallet de Goytisolo, conserván­ dose en ella hasta que la película vuelve a conti­ nuar en su rotación; es como la fotografía de un solo instante de un fenómeno dinámico. El fenó­ meno sucesorio no puede hacérselo perdurar como realidad más allá de ese su momento, fosilizándolo como un objeto estático.

4. La condición y el plazo en el testa­ mento. Nuestro Código Civil define la condición en el art. 1407 como el suceso futuro e incierto del cual se hace depender la fuerza jurídica de una obligación. Añadiéndonos luego que: un hecho presente o pasado, pero desconocido de las

partes, puede ser objeto de una condición en el sentido de quedar subordinada la obligación a la prueba de la existencia de ese hecho. Norma que es enteramente aplicable en sede de testamento ya que tenemos en el art. 947 del Código Civil la disposición que nos establece que lo dispuesto en el Capítulo III, Título II, del Libro IV, sobre obligaciones condicionales y a plazo, rige tam­ bién en las últimas voluntades, sin perjuicio de lo que se dispone por los artículos siguientes.

El plazo es aquel elemento (evento futuro y cierto) del negocio jurídico, natural al decir de Blengio, en sede de contratos, accidental en sede de testamento, en virtud del cual el otorgante del negocio jurídico difiere o limita en el tiempo su realización práctica, haciendo comenzar los efectos de la institución o fijando su cese en cierta fecha.

Claro que a esto en sede de contratos y demás negocios jurídicos en general, debe agregársele algo más en sede de testamento, y es lo establecido por el art. 954 del Código Civil que nos dice que cuando las disposiciones testamen­ tarias son a plazo incierto, esto es para ejecutar­ se el día incierto en que se realice un hecho futuro necesario como la muerte de una persona, son condicionales y la condición suspensiva es la de existir el heredero o legatario ese día; lo que guarda perfecta armonía con lo señalado por el art. 845 inc. 2s del Código Civil, en cuanto señala en sede de capacidad para heredar que si la institución o legado fueren condicionales se atenderá (para calificar la capacidad y la indig­ nidad) además al tiempo que se cumpla la condi­ ción.

Por consiguiente, no cabe duda, en base alos arts. 947 y ss., que es admisible en nuestro derecho la institución de heredero sometida a condición o plazo, suspensiva y resolutoria; agregándose además, para el caso de la condi­ ción resolutoria, lo establecido por el art. 958 en sede de modo, que admite la cláusula resolutoria como efecto de la cual se resuelve la institución de heredero o legatario por el incumplimiento del modo.

Quedando así con un escaso campo de apli­ cación en nuestro derecho el principio de perpe­ tuidad del heredero, sosteniéndose que estaría tan solo limitado a la irrevocabilidad de la aceptación y repudiación de la herencia (19)- Como señalan Gatti y Vaz Ferreira, en toda institución bajo condición suspensiva se encuen­ tra detrás, expresa o tácitamente, una institu-

(17) Vallet de Goytisolo, citado, pág. 129.(18) Conf.: Vallet de Goytisolo, Estudios de derecho sucesorio, T. I, pág. 211 y B. Biondi, Diritto ereditano

romano N9 24, pág. 52.(19) Conf.: Gatti, Modalidad de la voluntad testamentaria, págs. 40 y 41.

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ción bajo condición resolutoria contraria (20) (21).

5.- La condición y la institución de he­ redero. La condición a que está sometida la institución de heredero bien puede ser el falleci­ miento de un tercero, pero puede acaecer que el evento condición en el testamento, esté dado por el fallecimiento del heredero llamado por el orden legal de llamamiento (arts. 1025 y ss.); y es así que en el caso que dicho evento fuese previsto como condición suspensiva, este heredero here­ daría resolviéndose su calidad de tal y por consi­ guiente su adquisición hereditaria con su falle­ cimiento, hecho previsto como condición suspensiva en el testamento que hace que se convierta en heredero el llamado bajo tal condi­ ción.

En este caso la doctrina nacional entiende que se está en presencia de una sustitución fideicomisaria, así Vaz Ferreira señala que la única diferencia que se establece entre una con­ dición y la sustitución, radica que en la sustitu­ ción fideicomisaria es esencial que el traspaso de los bienes tenga lugar en un momento caracte­ rístico distinto de todos los otros, el cual debe entenderse (conforme a la tradición) que es el momento de la muerte del primer instituido (22).

En igual sentido se pronunció Hugo E. Gatti, sosteniendo que si la condición resolutoria consiste en un hecho que debe nece­ sariamente coincidir con la muerte del primer llamado de ordinario, estaremos en presencia de una sustitución fideicomisaria que acarreará la nulidad de la sustitución (23).

Es así que según nuestra doctrina se dife­ renciaría en el testamento la condición de la sustitución fideicomisaria en ciertos casos, en determinar cuál es el evento condición y si es el fallecimiento de aquél que fuera por el orden legal de llamamiento heredero, ya estaríamos no ante una condición, sino ante una sustitución fideicomisaria, y más aún en el caso que el mismo testamento estatuyera las dos institucio­ nes de heredero. Aquí tendríamos un criterio objetivo para diferenciar una de otra institución, y un importante límite en cuanto a la admisión de la condición en el testamento y a la autonomía de la voluntad en esta sede.

Juan Vallet de Goytisolo cita el siguiente

caso en su obra Estudios de derecho sucesorio (24), en que la testadora manifiesta:"...declaro y constituyo heredera universal de todos mis bie­ nes existentes... a mi criada MCGT y al falleci­ miento de ésta a los 4 sobrinos de ésta mancomunadamente que le sobrevivan y en la actualidad habitan en mi compañía Julio GM., Juan M. y Evaristo y Eladia MG."; entendiendo el Tribunal Supremo de España que en esta disposición testamentaria se cumplían los re­ quisitos exigidos para que pudiere tener lugar la sustitución fideicomisaria ya que había un doble llamamiento dispuesto sucesivamente a favor de personas distintas y que llevaba implícito la obligación de conservar. A esto debemos agregar que si siguiéramos la posición antes expuesta en nuestra doctrina, también deben caer irreme­ diablemente en la sustitución fideicomisaria manifestaciones de la testadora tales como en que la misma instituya heredera a las cuatro sobrinas de MCGT estando su institución some­ tida a la condición suspensiva del fallecimiento de MCGT, a quien instituye como heredera; como también estaríamos en el caso que dijera: "instituyo heredera a C y D, bajo la condición suspensiva del fallecimiento de mi cónyuge", que justo era el heredero en virtud de las normas de sucesión intestada.

6.- La sustitución fideicomisaria. Se hapretendido ver en las cláusulas testamentarias referidas, sustitución fideicomisaria y más con­ cretamente el llamado fideicomiso de residuo (art. 866 numeral 2a del Código Civil). Artículo y numeral que tienen su origen en el proyecto de Código Civil para España de Florencio García Goyena, que se refería al fideicomiso de residuo para prohibirlo en estos términos (a diferencia del Código Civil español) en su art. 636: "Quedan comprendidas en la prohibición del art. ante­ rior...:2S aquélla (disposición) por la que es lla­ mado un tercero al todo o parte de lo que reste de la herencia al morir el heredero"; señalando el art. 635 que: "toda sustitución fuera de las señaladas en los arts. 629,630 y 638 se considera fideicomiso, y es nula, sea cualquiera la forma en que se la revista". El proyecto de 1851 seguía en este punto el criterio instaurado por las Leyes Civiles para el Reino de las Dos Sicilias, conforme sostiene Javier López López (25).

(20) Gattí, ob. cit. pág. 38 y Vaz Ferreira, ob. cit., Tomo 3 págs. 148 y 149(21) Ver Santiago Fassi, Tratado de los testamentos, T. II, págs. 72 y 73.(22) Tratado, T. I, págs. 479 y 480.(23) Ob. cit. pág. 41.(24) T. I, pág. 218.(25) Conf.: López López, Javier, en "La regulación del fideicomiso de residuo en el Código Civil español",

A.D.C. (español) VIII-III, págs. 747 y 748.

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Vaz Ferreira señala (26) que suele definirse la sustitución fideicomisaria como la disposición por la cual el testador encarga a un heredero o legatario de conservar toda su vida los bienes que le deja, para trasmitirlos a una segunda persona designada también en el testamento, indicándose como requisitos para que exista sustitución fideicomisaria (dentro de la cual se encuentra el fideicomiso de residuo conforme a nuestro Código Civil), los siguientes: a) una disposición testamentaria doble o múltiple (o sea tendiente a favorecer sucesivamente a dos o más personas) respecto de la propiedad de la herencia o de la cosa legada; b) que el heredero o legatario llamado en primer término sea gra­ vado con la carga de conservar la herencia o el legado para hacerlo llegar al siguiente llamado; y c) lo que se denomina el orden sucesivo (ordo successivus), o sea que el momento del pasaje de los bienes de un heredero o legatario al otro sea el momento de la muerte del primero (27).

Es el orden sucesivo impuesto por el testador, como señala Roca Sastre, la nota carac­ terística y típica de la sustitución fideicomisaria (aún cuando no haya texto que lo reclame expre­ samente pero surge su necesidad de la armonización de las normas de la sustitución fideicomisaria con las de condición y plazo en el testamento); no siendo elemento esencial la obli­ gación de conservar la que sí es un elemento natural.

Actualmente, la nota diferencial entre sus­ titución fideicomisaria (en general) y fideicomi­ so de residuo (en especial) consiste en la existen­ cia o inexistencia de la obligación de conservar, pero antes de la formación de los modernos Códigos Civiles no ocurría así. En el derecho romano común, tanto el fideicomiso de residuo como el normal entrañaban obligación de con­ servar, derivada de la obligación de restituir. Esto sucede así porque la Novela 108 imponía al fiduciario de residuo, como regla general, el deber de conservar una cuarta parte de la he­ rencia fideicomitida. Ahora, luego que el dere­ cho romano pierde eficacia normativa directa y se acepta tan solo como exponente de la razón natural, se comienza a pensar que el sistema de la Novela 108 tenía menos valor como razón natural que el criterio de la buena fe y esta opinión, que comienza a sustentarse yapor algu­ nos postglosadores, se afirma poderosamente en los derechos nacionales. Desde el momento en

que se admite que el fiduciario de residuo puede disponer o consumir no importa en que medida, siempre que lo haga de buena fe, y, como conse­ cuencia, que puede disponer, en principio inclu­ so de la totalidad de la herencia fideicomitida, hubiera sido posible establecer diferencias entre el supuesto normal de fideicomiso y el fideicomi­ so de residuo, por razón de la obligación de conservar, que existía siempre en el primer caso y no en el segundo. Con posterioridad a la Revo­ lución Francesa se aparta nuevamente el fidei­ comiso de residuo de la sustitución fideicomisaria, estando prohibida ésta por la obligación de conservar, no ofreciendo duda la validez de la disposición de residuo porque falta en la misma la obligación de conservar. Esta consecuencia se acepta y generaliza de tal mane­ ra en la doctrina, que cuando se quiere prohibir el fideicomiso de residuo en el Proyecto del Código Civil español de 1851, se hace necesario recurrir al Código Civil holandés (art. 926) para encontrar un precepto que pudiera ser copiado con esa finalidad porque se entendía que el art. 896 del Código Civil francés, principal modelo seguido por García Goyena, lo permitía por no contener la obligación de conservar (28).

Entonces tenemos que lo que caracteriza al fideicomiso es el orden sucesivo, señalándose que el primer llamado gravado con una sustitu­ ción fideicomisaria es heredero y luego no deja de serlo por la restitución (con su muerte), como tampoco deja de serlo el heredero vendedor (o cedente, mejor dicho) de la herencia (29). Lo que tiene limitada en el tiempo el fiduciario, es la propiedad de los bienes heredados, con la salve­ dad importante en fideicomiso de residuo de la existencia de la facultad de disponer del lla­ mémosle, primer llamado.

Es así, que el heredero gravado con fideico­ miso puede disponer válida y eficazmente de todos los bienes que haya adquirido por el modo sucesión, cosa que en cambio no puede hacer el que está bajo condición resolutoria-suspensiva, y es así que, en los derechos nacionales, señala Jerónimo López López, desde el momento en que se considera que el fiduciario puede disponer incluso de la totalidad de los bienes fideicomiti- dos surgió el problema de si el fideicomisario de residuo era llamado a título universal o singu­ lar. La doctrina clásica se decide por la primera de las opciones, estimando que el residuo no es una cosa determinada sino una cuota de la

(26) Ob. cit. T. I, pág. 470.(27) Ob. cit., T. L, pág. 475.(28) Conf.: López López, Javier, ob. cit., pág. 760.(29) Conf.: Vallet de Goytisolo, Estudios..., T. I, pág. 221.

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herencia al decir de Pothier, y que por ello el fideicomisario de residuo es un sucesor a título universal; Vallet de Goytisolo, en cambio, en­ tiende que el sustituto fideicomisario no es here­ dero directamente del fídeicomitente, ni por in­ termediación del sustituido porque tampoco es heredero de éste (como tal sustituto), señalando que la causa jurídica que trae del causante es diferente de la que acompaña al título de herede­ ro.

Sobre este mismo punto, González Palomino (30) señala que en el fideicomiso de residuo el testador flexibiliza la obligación del fiduciario en cuanto a su contenido, permitién­ dole consumir o disponer del todo o parte de los bienes, y que el segundo llamado adquiere su derecho al residuo eventual desde la muerte del causante porque su sustitución no está condicio­ nada en sí misma, sinoen su contenido; señalan­ do Lacruz Berdejo que no es su calidad de susti­ tuto lo condicionado, sino sólo el quantum de los bienes que debe recibir.

7.- La condición suspensiva- resolutoria consistente en el fallecimiento del primer llamado. Establecidas con ante­ rioridad las características del fideicomiso de residuo, parece que saltan a la vista diferencias entre estafiguray la condición, en su estructura, en su mecanismo, en la finalidad que persigue el causante al realizar una u otra cosa. Pero para comenzar el estudio de este punto, nada mejor que transcribir lo siguiente de la autoría de González Palomino, que estableciendo la incom­ patibilidad entre la sustitución fideicomisaria y la institución bajo condición resolutoria del pri­ mer llamado, señala que: "si el fiduciario hu­ biera sido instituido bajo condición resolutoria, una vez cumplida ésta, resultaría que no habría habido restitución. La retroacción de efectos borraría hasta el recuerdo de que alguna vez hubo en el mundo tal fiduciario. En vez del escalonamiento (estructural) de grados, ten­ dríamos un solo grado. No un heredero después de otro, sino un heredero en vez de otro"

En la condición suspensiva-resolutoria, que consiste en el fallecimiento del primer llamado, no tenemos un heredero luego de otro, no esta­ mos en presencia del ordo successivus caracte­ rístico del fideicomiso de residuo y de toda la sustitución fideicomisaria.

Es característica, tanto de la condición sus­ pensiva como de la resolutoria su retroactividad (arts. 1421 y 1428 Código Civil), lo que llevado al

terreno del testamento me hace decir que el heredero testamentario bajo condición resolu­ toria nunca fue heredero y el que lo estaba bajo condición suspensiva, lo fue siempre. Es verdad que esto puede tener una incoherencia con la realidad, pero es así porque así surge de los textos de nuestro derecho, aunque en el plano lógico fuere preferible quizás mantener con una mayor aplicación el principio de perpetuidad del heredero.

Tampoco creo que se deba asimilar al here­ dero bajo condición suspensiva a un legatario de parte alícuota, porque antes de su contacto con la masa hereditaria estuviere precedido por una "administración" de un heredero que pasara luego a no serlo. El es tan heredero como cual­ quier otro, no es un post-heredero sino un here­ dero directo, él adquiere los bienes hereditarios respectivos y además la calidad de heredero retroactivamente, a diferencia del fideicomiso de residuo en que como se vio permanecía el primer llamado como heredero y lo único que había era una restitución de bienes, y por eso no estamos ante una sustitución y menos aún ante una especie de ésta, como lo es la sustitución fideicomisaria. Falta el orden sucesivo.

La diferencia surge así entre los dos institu­ tos en el aspecto estructural y en el aspecto del fin buscado por el testador. Cicu en su libro El testamento (31) al analizar el art. 633 del Código Civil italiano, que admite que las instituciones a título universal o particular puedan hacerse bajo condición suspensiva y resolutoria, decía que: "una de las razones que se aducían para excluirla (la condición resolutoria) era precisa­ mente ésta que con ella se podía eludir la prohi­ bición de la sustitución. Había quien considera­ ba que incluso un legado en el que la determina­ ción de la condición hubiera de fijarse en el momento de la muerte, suponía una sustitución fideicomisaria. A esto se contestaba que en la institución condicional no existe el ordo successivus, una vez la condición realizada, la institución se considera como no hecha, por el efecto retroactivo, por lo que en definitiva, no habría más que una persona llamada e institui­ da".

Se ha dicho que la causa jurídica que trae del causante el heredero fiduciario, es diferente de la que acompaña al título de heredero, en cambio el heredero sometido a condición sus­ pensiva, cumplida ésta, es heredero desde el momento siguiente al fallecimiento del causan­ te. El mismo Vallet de Goytisolo (32) señala el

(30) Citado por Vallet de Goytisolo, pág. 251 ob. y tomo citado último.(31) Págs. 282 y 283, ed. Revista de Derecho Privado.(32) Estudios... T. I, pág. 244.

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carácter retroactivo del cumplimiento de la con­ dición puesta a la institución, cuando no va unida a una determinación de tiempo inicial, impide que haya efectivamente el orden sucesi­ vo característico de la sustitución fideicomisa­ ria.

Se señala que la voluntad del testador debe constar claramente, suprimiéndose la interpre­ tación extensiva, pero nunca se ha de suprimir la interpretación (33). La voluntad del testador, como ya se señaló, salvo, claro está, respetando las normas inderogables por la autonomía pri­ vada, es ley suprema, y por lo tanto debe, al interpretarla, estar a ella. Señalándose ya que la interpretación en sede de testamento está do­ minada por el favor testamenti, que como se expresó en el numeral 2 trata de salvar la última voluntad del testador, y tal como él la quiso en todos sus aspectos, quién lo heredaría y cómo le agregaría en este momento.

Interpretación dominada por el principio de conservación que se hace en esta sede más fuerte ante la imposibilidad de renovación del testa­ mento tras la muerte del testador; no llegando a decir que por aplicación de este principio se deba salvar todo testamento a toda costa, cosa que no sucede aquí.

Lo que estamos haciendo es atender a la voluntad del testador, que fue instituir un he­ redero sometido a condición suspensiva del fa­ llecimiento de otro, y si esa voluntad no colide con ninguna norma que sea prohibitiva o im­ perativa, debo respetarla y cumplirla. Eso sí, lo que no debo ni puedo es convertir esa voluntad testamentaria violando las normas de inter­ pretación en general y de interpretación testa­ mentaria en particular, viendo en ella una sus­ titución y más concretamente una sustitución fideicomisaria.

Tratando de haber demostrado que no es la misma voluntad la de instituir un fideicomiso de residuo que la de instituir una condición resolutoria, en que el suceso futuro e incierto lo sea el fallecimiento del primer llamado, lo que hace que pueda interpretar con la debida co­ rrespondencia y armonía las respectivas dispo­ siciones en sede de testamento, sin tener que agregarle al C. Civil nada en sede de condición resolutoria, como hacen aquellos que piensan que debo agregarle la prohibición de que el evento resolutorio lo sea la muerte del primer llamado. Debiendo señalar además, que si a la muerte del primer llamado, el segundo ya hu­ biere fallecido, la sucesión del causante se re-

gularíafinalmente por las normas de la sucesión intestada, al estar ante la figura del llamado heredero vitalicio.

Ahora nos podemos preguntar si no esta­ ríamos ante un caso de negocio en fraude a la ley, para lo cual debemos analizar los elementos que lo conforman; señalándose por Blengio que el elemento característico del negocio in fraudem legis radica en la predisposición de un negocio (con determinadas cláusulas), que respetando la letra de la ley logra el mismo (no un similar) resultado prohibido por la norma. Con esto al­ canza para descartar que estemos ante la hipó­ tesis del negocio en fraude a la ley, ya que el resultado que se busca por la condición resolutoria-suspensiva estudiada no es el mis­ mo que el prohibido por los arts. 866 y 865 del Código Civil.

8.- La administración de la herencia dominada por un testamento con esta con­ dición. En materia de administración, el here­ dero llamado como primero no se vería impedido de realizar -en principio- actos de administra­ ción, debiendo pagar las deudas y cargas here­ ditarias, respondiendo por aquellas ultra vires hereditatis salvo aceptación beneficiaria. No habiendo nada que agregar en esta sede a lo que ya se ha señalado por la doctrina nacional (34).

Ahora, en lo que se relaciona con los nego­ cios jurídicos dispositivos, es diferente, en principio el primer llamado los podría otorgar, ya que tiene la propiedad de los bienes que adquiriera por modo sucesión, pero al darse el evento resolutorio (su muerte) deja de ser he­ redero, y por ende estaríamos en su caso, por ejemplo, en presencia de una enajenación otor­ gada por un non domino, es por eso que se dice que este heredero primer llamado carece de facultades dispositivas. Esto es lo mismo que en la teoría general de la condición, resolutoria, señalando acertadamente Roca Sastre que debe ser así ya que si pudiera disponer, masbien sería un fiduciario en fideicomiso de residuo.

En sede de testamento, lo único que tene­ mos es que los frutos percibidos en el período en que está pendiente el cumplimiento de la con­ dición (art. 954) son del primer llamado, salvo voluntad expresa del testador conforme al art. 955 inciso final del C. Civil; y que el segundo llamado no tiene derecho alguno mientras no se cumpla la condición (arts. 845 inciso 2o. y 954) salvo el de implorar las providencias conservatorias necesarias (léase hoy, medidas

(33) Citado por Vallet en Panorama... T. I, pág. 81.(34) Gattí, ob. cit., pág. 65.

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cautelares, arts. 311 y ss. del Código General del proceso).

En lo demás, el Código Civil nos remite (art. 947) al Libro IV, y es ahí donde nos encontramos con el art. 1430 que nos señala que: sea la cosa mueble o inmueble el cumplimiento de la condi­ ción no podrá hacer que se resuelvan los derechos conferidos a terceros poseedores de buena fe, nor­ ma ésta que aparece como único límite al principio que señala que resuelto el derecho del constitu­ yente, se resuelven los derechos por él constitui­ dos (resoluto jure dantis resolviturjus accipiens).

La buena fe consiste en la ignorancia de que el heredero primer llamado bajo condición resolutoria lo era así. Betti (35) pasando examen de las aplicaciones que el ordenamiento hace de la buena fe, establece un grupo consistente en el de la "creencia en la apariencia de la legitimación ajena'' y que Von Thur llama la fe en el derecho del enajenante; siendo así la buena fe subjetiva como señala de los Mozos una buena fe sub legitimante. Pero la buena fe, como señala Betti, debe ser ignorancia; ignorancia de que es­ taba condicionada resolutoriamente la institución del enajenante, pero legítima ignorancia, esto es tal que con el uso de la normal diligencia no hubiera podido ser superada, lo que pone en re­ lación a la buena fe con el problema de sus límites internos (ausencia de dolo y de culpa), y es así que se llega a la conclusión de que el dolo y la culpa se oponen a la buena fe, bien sea ésta ob-causante o sub-legitimante.

Llevando esto al caso objeto de estudio, en pocos casos estaría el tercero adquirente de buena fe porque parte de ésta es la legítima ignorancia, la que no sería tal cuando del mismo certificado de resultancias de autos, o, es más,

del mismo testamento, cuya existencia es cognoscible por el Registro respectivo, surge la limitación temporal de la institución; pudiendo darse en algún caso excepcional.

Otro artículo que se refiere al heredero so­ metido a condición suspensiva es el art. 1119 del C. Civil en sede de partición, norma por demás excepcional ya que permite el otorgamiento de este negocio jurídico sin la concurrencia -efecto retroactivo mediante- de uno de los coindivisarios, que permite otorguen partición los demás herederos -en el caso que los haya, claro está- asegurando competentemente al co­ heredero condicional lo que cumplida la condi­ ción le corresponda. Norma que por lo excep­ cional sólo es aplicable para cuando se extinga la indivisión hereditaria por el otorgamiento de la partición y no para cuando se la extinga por un medio atípico, como lo es su transformación en sociedad civil o comercial, si mediante este me­ canismo se hace una extinción total de la misma.

El llamado primero deberá así pagar las deudas hereditarias y los legados, ha­ ciendo el emplazamiento por el art. 977, pudiendo -para cumplir con ello si no hu­ biere dinero suficiente- proceder a la venta de los bienes muebles y no alcanzando éstos, a la de los inmuebles, como lo establece el art. 983 para el albacea, aplicable por lo dispuesto por el art. 965, todo ello sin perjuicio de las medidas cautelares del heredero segundo llamado, no pudiendo solicitar éste la administración de la herencia (art. 419 del Código General del Pro­ ceso), ya que del mismo artículo surge que están legitimados para solicitarla los herederos y él no lo es y ni siquiera sabe si lo será (arts. 845 y 955 inc. 2s).

(35) Teoría general de las obligaciones, T. I, pág. 72.