Resolucin N 2140-2009-TC-S2

Sumilla : La decisin de descalificar la postura de El Impugnante fue adoptada por el Comit Especial, no obstante que el funcionario competente para efectuar el anlisis de la legalidad de las decisiones adoptadas por dicho rgano en la etapa de presentacin de propuestas es la mxima autoridad segn la forma prescrita por la normativa aplicable.

Lima, 01 de octubre de 2009

Visto en sesin de fecha 01 de octubre de 2009 de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado el Expediente N 2081.2009.TC sobre el recurso de apelacin interpuesto por el Consorcio Cesel-Pory conformado por las empresas Cesel S.A. y Pory Infra A.G. contra la decisin del Comit Especial de descalificar su propuesta por defectos en la acreditacin de su representante en el acto pblico de presentacin de propuestas para el Concurso Pblico N 009-2009/MTC/20 (Primera Convocatoria), convocado por el Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Nacional, para la supervisin del expediente tcnico y ejecucin de las obras civiles y electromecnicas del Sistema Elctrico de Transporte Masivo de Lima y Callao; y atendiendo a los siguientes:

ANTECEDENTES:

1. El 14 de mayo de 2009, el Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Nacional, en adelante La Entidad, convoc el Concurso Pblico N 009-2009/MTC/20 (Primera Convocatoria), para la supervisin del expediente tcnico y ejecucin de las obras civiles y electromecnicas del Sistema Elctrico de Transporte Masivo de Lima y Callao, por un valor referencial total de US$ 14 873 620,35. 2. El 06 de agosto de 2009, se llev a cabo el acto de presentacin de propuestas.

3. El 01 de setiembre de 2009, se declar desierto el proceso de seleccin.

Cabe sealar que la propuesta del postor Consorcio Cesel-Pory conformado por las empresas Cesel S.A. y Pory Infra A.G. fue descalificado por cuanto el seor Jess Gattas Abugattas Abuid (quien present su propuesta) no contaba con poder suficiente para dichos efectos. Ello en la medida de que el seor Duilio Ayaipoma Nicolini, quien le otorga un supuesto poder al seor Jess Gattas Abugattas Abuid en nombre del Consorcio, no ostenta representacin de ambas empresas del consorcio, sino tan slo de Cesel S.A.

En adicin a ello se seala que la propuesta del Consorcio Cesel-Pory conformado por las empresas Cesel S.A. y Pory Infra A.G. no contiene ningn documento que acredite voluntad y soporte de la representacin de la empresa Pory Infra A.G. Adicionalmente, se refiere que en la documentacin presentada aparece el registro de poder de Pory S.A. a favor de Thorsen Roland Schmidt, sin embargo, en el Formato 1 presentado para la acreditacin se consigna como consorciada a la empresa Pory Infra A.G., sin que pueda determinarse que se trata de una misma empresa o que se encuentran vinculadas. Aade que el Formato 1 no indica el nmero de RUC de las empresas que integran el consorcio.

4. El 11 de setiembre de 2009, el Consorcio Cesel-Pory conformado por las empresas Cesel S.A. y Pory Infra A.G., en lo sucesivo El Impugnante, interpuso recurso de apelacin contra la descalificacin de su propuesta y declaratoria de desierto del proceso de seleccin, en virtud de los siguientes fundamentos:

(i) La propuesta formulada por El Impugnante fue admitida por el Comit Especial el 06 de agosto de 2009 en razn de que su apoderado contaba con facultades suficientes para realizar el encargo encomendado, habida cuenta que sus poderes cumplan con los requerimientos establecidos en el artculo 65 del Reglamento y las Bases integradas.

(ii) El proceso de seleccin se encontraba en la etapa de calificacin y evaluacin de propuestas, por lo que resultaba imposible que el Comit Especial regresara a la etapa anterior a fin de cuestionar la acreditacin de su representante en el acto pblico, ya que ste no cuenta con facultad para revocar sus decisiones.

(iii) El seor Duilio Eduardo Ayaipoma Nicolini acta como representante legal comn del consorcio, el cual se encuentra facultado para actuar en nombre y representacin del miso en todos los actos referidos al proceso de seleccin, suscripcin y ejecucin del contrato.

(iv) No existe ningn requerimiento en las Bases integradas ni en la normativa que establezca la forma en que se acredita el representante de un consorcio.

(v) El seor Thorsten Roland Schmidt acta como representante de Pory Infra AG, quien indistintamente puede utilizar las denominaciones de Pory Infra S.A. o Pory Infra Ltd, segn se desprende de los ttulos que dieron origen a los asientos A001 y A002 de la partida 12311754 del Registro de Poderes de Personas Jurdicas de la SUNARP, cuya copia certificada se adjunt al Formato N 01 y que tambin obra en el folio 1067 de su propuesta.

(vi) El seor Jess Gattas Abugattas acta como apoderado acreditado al acto de presentacin de propuestas, conforme a lo dispuesto en el artculo 65 del Reglamento que estipula que las personas jurdicas se acreditan por medio de su representante legal o su apoderado. Ello en la medida de que el seor Jess Gattas Abugattas se acerc a entregar la propuesta, debidamente autorizado por el seor Duilio Eduardo Ayaypoma Nicolini en calidad de representante legal comn del postor. Se adjunt al Formato 1, en dicha oportunidad, copia de la promesa de consorcio, los poderes de los representantes de cada una de las consorciadas, y cartas adicionales suscritas por cada uno de los representantes de las consorciadas encargando al seor Jess Gattas Abugattas la presentacin de la propuesta.

(vii) La promesa formal de consorcio designa al representante comn para todos los efectos del proceso, sin que se limite su actuacin a los actos posteriores a la buena pro.

5. El 14 de Setiembre del 2009, se admiti a trmite el recurso de apelacin, corrindose traslado a la Entidad a fin de que remita los antecedentes administrativos en los siguientes tres (3) das hbiles de haber sido notificado con dicho decreto.

6. Mediante escritos presentados el 24 de setiembre de 2009, La Entidad remiti los antecedentes administrativos del proceso. Asimismo present el Informe N 089-2009-MTC-20.3-RIVO, el cual indica que con ocasin de la absolucin de consultas y observaciones formuladas por los postores el Comit Especial estableci claramente que los representantes de Consorcios deberan acreditarse con una carta simple suscrita conjuntamente por los representantes legales de cada uno de los miembros del consorcio o cartas simples suscritas por cada uno de ellos. En ambos casos debera adjuntarse los documentos registrales vigentes de los representantes legales que lo acreditaron.

7. El 28 de setiembre de 2009 Consorcio Envegix-Dessau solicit su apersonamiento como tercero administrado, solicitud que fue rechazada mediante decreto de 29 de setiembre de 2009 por cuanto el citado consorciono oper vlidamente medio impugnatorio alguno contra la descalificacin de su propuesta, quedando consentida la misma.

8. El 29 de setiembre de 2009 se realiz la Audiencia Pblica correspondiente, oportunidad en la cual los representantes de El Impugnante y La Entidad realizaron sus respectivos informes orales.

9. El 29 de setiembre de 2009, El Impugnante present sus alegatos por escrito.

10. El 29 de setiembre de 2009 se declar el expediente expedito para resolver.

FUNDAMENTACIN:1. Es materia del presente anlisis el recurso de apelacin planteado por El Impugnante contra la decisin del Comit Especial de descalificar su propuesta por defectos en la acreditacin de su representante en el acto pblico de presentacin de propuestas para el Concurso Pblico N 009-2009/MTC/20 (Primera Convocatoria), para la supervisin del expediente tcnico y ejecucin de las obras civiles y electromecnicas del Sistema Elctrico de Transporte Masivo de Lima y Callao.

Cuestin previa

2. Un primer asunto que debe ser materia de examen es el cumplimiento de los requisitos de orden formal y sustancial en la interposicin del recurso que motiva la presente.

En ese sentido, a efectos que este Colegiado pueda emitir un pronunciamiento vlido respecto del proceso materia de impugnacin debe verificar, en primer lugar, que no se configure alguna de las causales de improcedencia establecidas en el artculo 111 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N 184-2008-EF, norma aplicable al presente caso, en cuyo caso deber declarar improcedente el recurso interpuesto, sin conocer el caso ni emitir pronunciamiento sobre el fondo de la controversia.

3. Al respecto, cabe sealar que el representante de La Entidad cuestion con ocasin de la Audiencia Pblica realizada el 29 de setiembre de 2009 la competencia del Tribunal para resolver el recurso de apelacin interpuesto por El Impugnante, por cuanto, sostiene, este Colegiado carece de competencia para resolver controversias que deriven de procesos de seleccin declarados desiertos.

4. Sobre el particular, cabe sealar que el numeral 206.1 del artculo 206 de la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444, establece la facultad de contradiccin administrativa que seala que frente a un acto administrativo que supone viola, desconoce o lesiona un derecho o inters legitimo, procede su contradiccin en la va administrativa mediante la interposicin del recurso administrativo correspondiente. En materia de contrataciones del Estado, el artculo 53 de la Ley de Contrataciones del Estado aprobado mediante Decreto Legislativo N 1017, en adelante La Ley, seala que mediante el recurso de apelacin se podrn impugnar los actos dictados durante el desarrollo del proceso de seleccin, desde la convocatoria hasta aquellos emitidos antes de la celebracin del contrato. En ese sentido, el primer prrafo del artculo 53 de la Ley garantiza el derecho de los participantes y/o postores de cuestionar en sede administrativa cualquier acto dictado durante el desarrollo del proceso de seleccin que le cause agravio, siendo la nica excepcin establecida respecto de dicho derecho la proscripcin de impugnar las Bases, su integracin o las resoluciones o acuerdos que aprueben exoneraciones.

5. En cuanto a la oportunidad de la interposicin del recurso de apelacin, el artculo 53 de la Ley establece que el procedimiento, requisitos y plazo para su presentacin y resolucin ser establecido en el Reglamento. En ese sentido, si bien el artculo 53 de la Ley establece que el recurso de apelacin slo podr interponerse luego de otorgada la buena pro, dicho dispositivo debe ser interpretado de manera sistemtica con el artculo 107 del Reglamento (atendiendo a la remisin expresa de La Ley antes sealada) y con la facultad de contradiccin garantizada en la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444.

Sobre el particular, cabe traer a colacin lo sealado por Rubio Correa en el sentido de que el mtodo sistemtico por ubicacin de la norma interpreta aplicando el conjunto de principios, conceptos, elementos y contenidos que sirven para dar medio ambiente a la norma dentro de su grupo o conjunto normativo. El mtodo reposa en la concepcin del Derecho como un sistema estructural y discrimina la interpretacin en funcin de ello y no del cuerpo legislativo en el que se halla la norma jurdica.

6. Dentro de este contexto, una lectura sistemtica de los dispositivos legales antes sealados permite colegir que la apelacin contra el otorgamiento de la buena pro o contra los actos dictados con anterioridad a ella debern interponerse luego de otorgada la buena pro, teniendo en cuenta para estos efectos los plazos contenidos en el primer prrafo del artculo 107 del Reglamento.

La apelacin contra actos distintos al otorgamiento de la buena pro o contra los actos dictados con anterioridad a ella, como es el caso, por ejemplo, de un proceso que culmina con la declaratoria de desierto ante la descalificacin de la propuesta de los postores deber ser interpuesta luego de tomado conocimiento del acto que se desea impugnar, tomando en consideracin para ello los plazos contenidos en el segundo prrafo del artculo 107 del Reglamento.

7. En el caso que nos ocupa, el recurso de apelacin planteado por El Impugnante fue interpuesto contra la descalificacin de su propuesta tcnica, esto es, contra un acto dictado durante el desarrollo del proceso de seleccin, en ejercicio del derecho de contradiccin garantizado en el artculo 53 de la Ley y el artculo 206 de la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444.

Ahora bien, el recurso impugnativo antes mencionado fue interpuesto por El Impugnante el 11 de setiembre de 2009, esto es, al octavo da hbil siguiente de haber tomado conocimiento de la descalificacin de su propuesta tcnica y la declaratoria de desierto del proceso acaecida el 01 de setiembre de 2009, por lo que, tratndose de un concurso pblico, se colige que fue interpuesto dentro del plazo legal establecido en el artculo 107 del Reglamento.

8. Por las consideraciones expuestas en los numerales precedentes, y atendiendo a que el proceso que nos ocupa cuenta con un valor referencial superior a 600 Unidades Impositivas Tributarias, este Colegiado es el rgano administrativo competente para resolver la controversia suscitada entre las partes.

9. El representante de La Entidad cuestion, adicionalmente, en la Audiencia Pblica realizada el 29 de setiembre de 2009, la conexin lgica entre los hechos expuestos en el recurso y el petitorio del mismo.

10. Sobre el particular, de la revisin del recurso de apelacin interpuesto por El Impugnante se advierte que ste solicita como primera pretensin que se revoque el acto que invalida su propuesta sobre la que descansa la declaratoria de desierto del Concurso Pblico N 009-2009/MTC/20 (Primera Convocatoria), por cuanto sostiene, el Comit Especial habra vulnerado el principio de preclusin de las etapas, incurriendo adicionalmente en un error de apreciacin en cuanto a la insuficiencia de los poderes exhibidos por el representante acreditado para el acto pblico de presentacin de propuestas.

De lo expuesto, se advierte que el recurso de apelacin interpuesto por El Impugnante tiene como objeto se revoque su descalificacin y con ello la declaratoria de desierto del proceso, para lo cual, segn los fundamentos expuestos, cuestiona la razn de su descalificacin. En ese sentido, este Colegiado considera que la primera pretensin planteada en el recurso de apelacin de El Impugnante (revocar el acto que invalida su propuesta sobre la que descansa la declaratoria de desierto del Concurso Pblico N 009-2009/MTC/20) guarda conexin lgica con los fundamentos que lo sustentan, toda vez que cuestionan los argumentos esgrimidos como respaldo de la descalificacin de su propuesta.

11. En adicin a ello, El Impugnante ha planteado como segunda pretensin que se retrotraiga el proceso a la etapa de apertura de propuestas econmicas y otorgamiento de la buena pro; sin embargo, segn se advierte de los hechos expuestos por dicho postor en su recurso de apelacin su propuesta fue descalificada con anterioridad a la asignacin de puntaje tcnico a su oferta. De ello que, lo pretendido por El Impugnante en este extremo no guarde coherencia con los hechos acaecidos en el proceso. En este sentido, corresponde declarar improcedente la segunda pretensin planteada por El Impugnante en su recurso de apelacin, lo cual, dada su independencia respecto de la primera pretensin, no afecta la procedencia de sta.

Sobre la descalificacin la propuesta tcnica de El Impugnante.-

12. En cuanto al fondo del asunto propuesto, de la revisin de los antecedentes administrativos publicados en el SEACE se advierte que el 06 de agosto 2009 se llev a cabo el acto de presentacin de propuestas, oportunidad en la cual present su oferta, entre otros, el Consorcio conformado por Cesel S.A. con R.U.C. 20101064191, poderes inscritos en el Asiento C00014 Partida N 02005336 y Pory Infra AG con poderes de su representante en el Per inscrito en la Partida 12311754 del Registro de Sociedades constituidas o Sucursales establecidas en el extranjero, representados por el seor Jess Gattas Abugattas Abuid con D.N.I. N 08197890. El Comit Especial, al no encontrar objeciones a la representacin del Consorcio Cesel-Pory en el acto pblico, dispuso que se abra la propuesta tcnica para verificar su contenido.

No obstante ello, el 01 de setiembre de 2009, el Comit Especial indic que el Concurso Pblico N 009-2009/MTC/20 (Primera Convocatoria) quedaba desierto por cuanto la evaluacin de los poderes de los postores determinan que los mismos no estn acordes a lo solicitado en las Bases y el artculo 65 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N 184-2008-EF, en lo sucesivo El Reglamento.

13. Sobre el particular, debe tenerse presente que de acuerdo con el artculo 22 del Reglamento las etapas de los procesos de seleccin, salvo las excepciones establecidas en dicho artculo, son: 1) Convocatoria, 2) Registro de Participantes, 3) Formulacin y absolucin de consultas, 4) Formulacin y absolucin de observaciones, 5) Integracin de Bases, 6) Presentacin de propuestas, 7) Calificacin y evaluacin de propuestas y 8) otorgamiento de la buena pro; debiendo precisarse que an cuando el Reglamento no lo establece expresamente, es posible colegir que el establecimiento de etapas en el proceso de seleccin supone que stas tienen carcter preclusivo; es decir, que transcurrido el plazo establecido para el desarrollo de una etapa y habindose iniciado otro nueva y sucesiva, no es posible que en esta ltima se realicen actos correspondientes a aqulla.

Cabe sealar que en el acto pblico de presentacin de propuestas el Comit Especial llama a los participantes en el orden que se registraron para que entreguen sus propuestas, verificndose en este momento la acreditacin del representante de cada postor al acto pblico. En caso de que el participante no se encuentre presente, o resulta claro, que su representante no se encuentre acreditado para la entrega de la propuesta, se lo tendr por desistido. Una vez presentados los sobres, el Comit Especial verificar que se encuentre la totalidad de la documentacin obligatoria exigida en las Bases, luego de lo cual concluye la etapa de presentacin de propuestas.

Por su parte, el acto de calificacin y evaluacin de propuestas tiene por objeto verificar que las ofertas presentadas por los postores cumplen con la acreditacin de requerimientos tcnicos mnimos, para luego aplicar a las propuestas admitidas los factores de evaluacin previstos en las Bases, asignndole los puntajes correspondientes. De ello que en esta etapa del proceso la actuacin del Comit Especial se circunscriba a determinar, en un primer momento, si las propuestas formuladas por los postores se adecan al requerimiento de La Entidad, para luego analizar el puntaje que les corresponde a las ofertas admitidas.

14. Por otro lado, no puede soslayarse que de acuerdo con el artculo 56 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Legislativo N 1017, en adelante la Ley, el Titular de la Entidad declarar de oficio la nulidad del proceso de seleccin hasta antes de la celebracin del contrato- cuando detecte que los actos administrativos hayan sido dictados por rgano incompetente, contravengan normas legales, contengan un imposible jurdico o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normatividad aplicable, siendo dicha facultad indelegable.

Cabe sealar que la potestad de declarar de oficio la nulidad de un proceso de seleccin, reside en la necesidad de que las Entidades cuenten con una herramienta para sanear el proceso cuando ste se encuentre viciado por actos que contravengan normas de orden pblico.

15. Dentro del contexto normativo antes sealado, resulta claro que de advertirse, antes de la celebracin del contrato, la comisin de actos administrativos dictados por rganos incompetentes, que contravengan las normas legales, que contengan un imposible jurdico, o que prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normativa aplicable, la mxima autoridad tiene la potestad de declarar de oficio la nulidad del proceso de seleccin retrotrayndolo hasta la etapa en que se produjo el vicio.

16. En el caso que nos ocupa, se tiene que el Comit Especial, luego de la revisin de la documentacin exhibida en el acto pblico de presentacin de propuestas, acept la representacin del seor Jess Gattas Abugattas Abuid en nombre del Consorcio Cesel-Pory, recibiendo la propuesta formulada por dicho postor. No habiendo objeciones por parte de los miembros del Comit Especial en relacin a la acreditacin del seor Jess Gattas Abugattas Abuid respecto del Consorcio Cesel-Pory se dispuso abrir el sobre tcnico de dicho postor para su posterior calificacin y evaluacin.

No obstante ello, en acto pblico de 01 de setiembre de 2009, el Comit Especial procedi a descalificar la propuesta de El Impugnante por supuestas deficiencias e incongruencias advertidas respecto de la representacin del seor Jess Gattas Abugattas Abuid en nombre del Consorcio Cesel-Pory en el acto presentacin de propuestas.

Segn se advierte de lo expuesto, el Comit Especial determin la descalificacin de la propuesta de El Impugnante en la etapa de evaluacin y calificacin de propuestas por supuestas deficiencias e incongruencias advertidas respecto a la acreditacin de su representante en el acto pblico de presentacin de propuestas, no obstante que la etapa pertinente para revisar y objetar los poderes del representante acreditado por El Impugnante para la presentacin de propuestas haba concluido el 06 de agosto de 2009.

17. De los hechos expuestos, este Colegiado advierte que la figura jurdica aplicable para materializar la pretensin del Comit Especial de descalificar la propuesta de El Impugnante por los hechos expuestos era la nulidad de oficio regulada en el artculo 56 de la Ley.

18. Dentro de este contexto, en la medida en que la decisin de descalificar la postura de El Impugnante fue adoptada por el Comit Especial, no obstante que el funcionario competente para efectuar el anlisis de la legalidad de las decisiones adoptadas por dicho rgano en la etapa de presentacin de propuestas es la mxima autoridad segn la forma prescrita por la normativa aplicable; este Colegiado considera que en el presente caso se ha incurrido en un vicio de nulidad relativo a la contravencin del Principio de Legalidad, contemplado en el numeral 1.1 del artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, as como contra lo dispuesto en el artculo 56 de la Ley y artculo 22 de su Reglamento.

Por tanto, la decisin adoptada por el Comit Especial de descalificar la propuesta de El Impugnante por deficiencias advertidas en la acreditacin del representante del Consorcio Cesel-Pory con posterioridad al acto de presentacin de propuestas deviene nula.

19. Sin perjuicio de lo anterior, no puede soslayarse que este Tribunal tiene la potestad de declarar nulos de oficio los actos que, entre otras causales, hayan sido emitidos en contravencin de las normas legales aplicables, por lo que este Colegiado debe analizar si la acreditacin del representante de El Impugnante en el acto pblico de presentacin de propuestas se adeca a lo regulado en los artculos 65 y 66 del Reglamento. Tngase en cuenta que si al momento de ser llamado el participante para que entregue su propuesta no se encuentra presente, lo cual supone su debida representacin por parte de la persona designada para dichos efectos, el Comit Especial lo tendr por desistido.

20. Para estos efectos, debe considerarse que segn lo establecido en el artculo 445 de la Ley N 26887 Ley General de Sociedades, el consorcio es el contrato asociativo por el cual dos (2) o ms personas se asocian para participar, en forma activa y directa, en un determinado negocio o empresa, con el propsito de obtener un beneficio econmico, pero manteniendo cada una su propia autonoma. De conformidad con lo que se pacte en el contrato, cada miembro realizar las actividades del consorcio a las que se ha comprometido. Siguiendo el lineamiento de la norma comercial, el artculo 36 de la Ley permite a los postores participar en los procesos de seleccin conformando consorcios, a condicin de que ninguno de los asociados est incluido en el Registro de Inhabilitados para Contratar con el Estado. Por su parte, el numeral 8 del Anexo de Definiciones del Reglamento dispone que el consorcio es un contrato asociativo por el cual dos o ms personas se asocian, con criterio de complementariedad de recursos, capacidades y aptitudes, para participar en un proceso de seleccin y eventualmente, contratar con el Estado.

Respecto a la representacin de los postores que deciden formular sus propuestas en Consorcio, este Colegiado ha sealado en reiteradas resoluciones que dicha representacin recae en la actuacin conjunta de los representantes legales de cada una de las consorciadas o en la persona designada para estos efectos en su promesa formal de Consorcio.

21. El artculo 65 del Reglamento establece que Las personas naturales concurren personalmente o a travs de su apoderado debidamente acreditado ante el Comit Especial mediante carta poder simple. Las personas jurdicas lo hacen por medio de su representante legal o apoderado. El representante legal acreditar tal condicin con copia simple del documento registral vigente que consigne dicho cargo y, en el caso del apoderado, ser acreditado con carta poder simple suscrita por el representante legal, a la que se adjuntar el documento registral vigente que acredite la condicin de ste.

22. Una lectura concordada de las disposiciones normativas antes sealadas permite concluir que en el caso de postores que decidan formular sus propuestas en Consorcio, stos podrn optar por alguna de las siguientes alternativas a fin de acreditar la representacin de la persona designada para la entrega de la propuesta en el acto pblico:

El representante comn del consorcio designado en la promesa de consorcio acreditar su representacin con copia simple de dicho documento firmado por los representantes de la totalidad de las consorciadas, a la que se adjuntar el documento registral vigente que acredite la condicin del suscribiente, en el caso de las consorciadas que sean personas jurdicas. En el caso de las consorciadas que sean personas naturales no se requerir documentacin adicional a la suscripcin de la promesa de consorcio en donde se designa al representante del consorcio.

Un apoderado designado por los representantes legales de cada consorciada especficamente para la presentacin de la propuesta en el acto pblico. En estos casos la representacin se acreditar con las cartas poder simples, conjuntas o por separado, suscritas por los representantes legales de las empresas consorciadas, debiendo adjuntarse el documento registral vigente que acredite la condicin de ste. Las consorciadas que sean personas naturales debern presentar nicamente la carta poder simple correspondiente.

Un apoderado designado por el representante comn del consorcio establecido en la promesa de consorcio. En este supuesto deber presentarse carta poder simple suscrita por el representante comn del consorcio establecido en la promesa de consorcio, copia simple de la promesa formal de consorcio firmada por los representantes de la totalidad de las consorciadas, a la que se adjuntar el documento registral vigente que acredite la condicin del suscribiente, en el caso de las consorciadas que sean personas jurdicas. En el caso de las consorciadas que sean personas naturales no se requerir documentacin adicional a la suscripcin de la promesa de consorcio en donde se designa al representante del consorcio.

23. En el caso que nos ocupa, se tiene que el postor Consorcio Cesel - Pory estuvo representado en el acto pblico de presentacin de propuestas por el seor Jess Gattas Abugattas Abuid. Segn se advierte del acta de fecha 01 de setiembre de 2009, el seor Jess Gattas Abugattas Abuid habra presentado para acreditar su representacin los siguientes documentos:

Formato 1 mediante el cual el seor Duilio Ayaipoma Nicolini en representacin del Consorcio otorg poder al seor Jess Gattas Abugattas Abuid para que presente los documentos de la propuesta.

Copia simple del Anexo 4 (Promesa Formal de Consorcio) suscrito en comn y en nico documento por Duilio Ayaipoma Nicolini como representante de Cesel S.A. y Thorsen Roland Schmidt como representante de Pory Infra AG

Vigencia de poder del Registro de Personas Jurdicas que certifica que en la partida registral de Cesel S.A. consta registrado y vigente la denominacin como gerente general a favor del seor Duilio Ayaipoma Nicolini.

Inscripcin de poderes otorgados por sociedades constituidas o sucursales establecidas en el extranjero de Pory Infra S.A. a favor de Thorsen Roland Schmidt.

24. El Comit Especial considera que no existe documento que soporte la representacin del seor Duilio Ayaipoma Nicolini respecto de Pory Infra AG, toda vez que las Bases consideran los datos del Anexo 4 para los efectos de obligar a constituir un consorcio a futuro, despus de obtener la buena pro y antes de suscribirse el contrato.

25. Sobre el particular, cabe sealar que el artculo 42 del Reglamento establece que se presume que el representante comn del consorcio se encuentra facultado para actuar en nombre y representacin del mismo en todos los actos referidos al proceso de seleccin, suscripcin y ejecucin del contrato, con amplias y suficientes facultades.

En ese sentido, el representante comn del consorcio se encuentra facultado, salvo prueba en contrario, a representar al consorcio en todos los actos referidos al proceso de seleccin, entre ellos, el acto pblico de presentacin de propuestas y/o para designar a un representante para que concurra ha dicho acto en su nombre y representacin.

26. El Comit Especial cuestiona, por otro lado, que la documentacin presentada a favor de Thorsen Roland Schmidt consigna en el Formato 1 la denominacin Pory Infra AG, no obstante que el poder presentado pertenece a Pory Infra S.A., sin que haya documento o traduccin que aclare que se trata de una misma empresa o que estn vinculadas.

27. Sobre el particular, cabe sealar que obra en autos la Traduccin Oficial N 021-09 de los extractos de asientos del Registro Mercantil del Cantn de Zurich, el cual incluye todos los asientos actualmente vlidos para la sociedad, as como todos los asientos anulados desde el 25 de octubre de 1990.

De la revisin de la informacin contenida en el citado documento se advierte que ste consigna expresamente que el asiento 37 registra la razn social vigente de la empresa, bajo las denominaciones de Pory Infra S.A., Pory Infra AG y Pory Infra Ltd. En ese sentido, resulta claro que la consorciada puede utilizar indistintamente cualquiera de las tres denominaciones antes citadas, ya que todas ellas responden a la misma persona jurdica.

De ello que en opinin de este Colegiado resulte vlido que la consorciada Pory Infra S.A. utilice indistintamente en la documentacin sustentatoria presentada con ocasin de su participacin en el proceso las denominaciones Pory Infra S.A., Pory Infra AG o Pory Infra Ltd., puesto que todas ellas aluden a una misma persona jurdica.

28. Adicionalmente, el Comit Especial cuestiona que El Impugnante no incluyera en el Formato 1 el nmero de R.U.C. de las dos consorciadas.

29. Al respecto, cabe sealar que si bien el Formato 1 indicaba que los postores deban consignar el nmero de RUC de las consorciadas, dicha informacin no resultaba trascendente o necesaria para la identificacin e individualizacin de los integrantes del consorcio, toda vez que las consorciadas se encontraban plenamente identificadas en la promesa formal de consorcio presentada con ocasin de la acreditacin de representacin del seor Jess Gattas Abugattas Abuid.

30. A mayor abundamiento, cabe sealar que con ocasin de la Audiencia Pblica realizada el representante de La Entidad indic que la propuesta formulada por El Impugnante contendra informacin incongruente puesto que incluye documentacin que alude a las empresas Pory Infra S.A., Pory Infra AG y Pory Infra Ltd.

No obstante ello, este Colegiado advierte que la anotada incongruencia no es tal, ya que obran en la propuesta tcnica de El Impugnante, a folios 1067 y siguientes, los extractos de asientos del Registro Mercantil del Cantn de Zurich y su respectiva traduccin, los cuales acreditan la identidad entre las tres denominaciones antes sealadas, segn se seal en el numeral 27 de la fundamentacin.

Tngase en cuenta que, conforme ha sealado este Tribunal en reiterada jurisprudencia, las propuestas de los postores deben evaluarse de manera conjunta e integral, para lo cual La Entidad deber aplicar los principios y normas jurdicas de la materia, dentro de un contexto que incida en la plena satisfaccin de sus necesidades en tiempo oportuno y en plena observancia de los derechos e intereses de los administrados. De ello que, segn el criterio adoptado por el Tribunal, en la evaluacin de las propuestas presentadas por los postores deben tenerse en cuenta todos los elementos que se tengan a la mano en forma conjunta y armnica.

31. Por las consideraciones expuestas, en aplicacin de lo dispuesto en artculo 119 del Reglamento, corresponde declarar fundado el recurso de apelacin interpuesto por El Impugnante contra la decisin del Comit Especial de descalificar su propuesta por defectos en la acreditacin de su representante en el acto pblico, la cual se revoca, teniendo por vlida la propuesta formulada por El Impugnante para todos los efectos, debiendo continuar el Comit Especial con la etapa de evaluacin y calificacin de propuestas de conformidad con lo sealado en Bases integradas y la normativa de la materia.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dr. Carlos Augusto Salazar Romero y la intervencin de los Seores Vocales Dra. Monica Yaya Luyo y Dra. Wina Isasi Berrospi, atendiendo a lo dispuesto en el Acuerdo de Sala Plena N 008/2008.TC del 06 de mayo de 2008, en ejercicio de las facultades conferidas en el artculo 63 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Legislativo N 1017, y su segunda disposicin complementaria transitoria, as como los artculos 17 y 18 del Reglamento de Organizacin y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo N 006-2009-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

LA SALA RESUELVE:

1. Declarar fundado el recurso de apelacin interpuesto por el Consorcio Cesel-Pory conformado por las empresas Cesel S.A. y Pory Infra A.G. en el extremo que cuestiona la decisin del Comit Especial de descalificar su propuesta por defectos en la acreditacin de su representante en el acto pblico, la cual se revoca, e improcedente en el extremo que solicita se retrotraiga el proceso a la etapa de apertura de propuestas econmicas y otorgamiento de la buena pro, por los fundamentos expuestos.

2. Dejar sin efecto la declaratoria de desierto del Concurso Pblico N 009-2009/MTC/20 (Primera Convocatoria).

3. Disponer que el Comit Especial readmita, evale y califique la propuesta presentada por el Consorcio Cesel-Pory conformado por las empresas Cesel S.A. y Pory Infra A.G. para el Concurso Pblico N 009-2009/MTC/20 (Primera Convocatoria), elabore el cuadro final de calificacin de propuestas, y otorgue la buena pro, de ser el caso.

4. Disponer la devolucin de la garanta presentada por el impugnante para la interposicin de su recurso de apelacin.

5. Disponer la devolucin de los antecedentes administrativos a la Entidad, la cual deber recabarlos en la mesa de partes del Tribunal dentro del plazo de 30 das calendario de emitida la presente resolucin; debiendo autorizar por escrito a la persona que realizar dicha diligencia. En caso contrario, los antecedentes administrativos sern enviados al Archivo Central de OSCE para su custodia por un plazo de seis (6) meses, luego del cual sern remitidos al Archivo General de la Nacin, bajo responsabilidad.

6. Dar por agotada la va administrativa.

Regstrese, comunquese y publquese.

PRESIDENTE

VOCAL VOCALss.

Salazar Romero.

Yaya Luyo.

Isasi Berrospi.Rubio Correa, Marcial. El Sistema Jurdico. Introduccin al Derecho. 2007 (Novena Edicin) p. 231

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