25 gennaio 2014 I servizi pubblici locali Parte generale Prof. Alberto Romano Prof.ssa Elisa Scotti

25 gennaio 2014

I servizi pubblici locali

Parte generale

Prof. Alberto Romano

Prof.ssa Elisa Scotti

Le principali questioni● Qual è la disciplina applicabile? Quali sono i principi europei che si riferiscono ai SPL?

● L’istituzione del SPLE’ possibile per i Comuni istituire SPL e quali sono i limiti?

● Profili regolatori autorità/ruolo del Comune strumenti di regolazione: contratto di servizio/obblighi di s.u.

• concorrenza nel mercato/ concorrenza per il mercato

● Profili organizzativi=>servizi resi in monopolio: quali sono le possibili

forme di gestione? V’è una preferenza per l’esternalizzazione?

=>monopolio / mercato aperto alla concorrenza (liberalizzazioni) => sussistono obblighi in tal senso?

=>gestione servizi e reti: proprietà, controllo, gestione.

● Finanziamento e aiuti di stato. Vi sono limiti al finanziamento dei SPL?

Diversa declinazione delle questioni

● Servizi pubblici economici

● Servizi pubblici non economici

Quali sono i criteri di distinzione?

Evoluzione normativa

5 FASI

I FASE MUNICIPALIZZAZIONE

l. n. 103/1903 e R.D. 15-10-1925, n. 2578

II FASE POTENZIAMENTO GESTIONI PUBBLICHE

l. 142/90 e d.lgs. 267/00

III FASE INTRODUZIONE DELLA CONCORRENZA «PER IL MERCATO»

l. 28 dicembre 2001 n. 448 - d.l. n. 269/2003 e l. n. 350/2003 - d.d.l. n. 772/06

IV FASE INTRODUZIONE DELLA CONCORRENZA «NEL MERCATO»

d.l. n. 112/08 - D.p.r. n. 168/2010

V FASE APPLICAZIONE DEI PRINCIPI EUROPEI

Referendum abrogativo 2011

d.l.138/2011, conv con l. 148/2011 ripristina il regime abrogato

C. Cost. 199/2012: incost. Il d.l. 138/2011 art. 4

DL. 12 ottobre 2012 n.179 art. 34 comma 20-27

l. n. 103/1903 e R.D. 15-10-1925, n. 2578municipalizzazione dei servizi pubblici locali

Sistema precedente: concessioni a privati

Esigenze di fondo: • esigenza di regolare il mercato privato dei servizi in relazione allo sviluppo

industriale e alla forte urbanizzazione

• trasferire l’ingente utile generato dalla gestione monopolistica dei servizi alle casse comunali

• ovviare al fallimento del mercato connesso al monopolio naturale

• ovviare ai comportamenti monopolistici e migliorare le condizioni di vita dei cittadini e lavoratori

• regolare le spontanee iniziative comunali di municipalizzazione e di riscatto delle concessioni


norme per: • l’assunzione diretta dei servizi

– La legge, elencando esemplificativamente 19 servizi suscettibili di gestione diretta, teneva conto della realtà economica allora esistente.

• la costituzione e l’amministrazione delle aziende speciali, il procedimento per l’assunzione diretta dei pubblici servizi e per la vigilanza sulle aziende e sui bilanci, nonché disposizioni sulle aziende consorziali.– Disincentivo alla municipalizzazione: complesso il procedimento;

l’azienda nasce priva di personalità giuridica; controlli non solo comunali ma anche governativi

R.D. 15-10-1925, n. 2578

• 1. (art. 1 della legge 29 marzo 1903, n. 103, e art. 1° del regio decreto 30 dicembre 1923, n. 3047). - I comuni possono assumere nei modi stabiliti dal presente testo unico, l'impianto e l'esercizio diretto dei pubblici servizi e segnatamente di quelli relativi agli oggetti seguenti:

• 1° costruzione di acquedotti e fontane e distribuzione di acqua potabile• 2° impianto ed esercizio dell'illuminazione pubblica e privata; • 3° costruzione di fognature ed utilizzazione delle materie fertilizzanti; • 4° costruzione ed esercizio di tramvie a trazione animale o meccanica • 5° costruzione ed esercizio di reti telefoniche nel territorio comunale • 6° impianto ed esercizio di farmacie • 7° nettezza pubblica e sgombro di immondizie dalle case • 8° trasporti funebri, anche con diritto di privativa, eccettuati i trasporti dei soci di congregazioni, confraternite ed altre

associazioni costituite a tal fine e riconosciute come enti morali; • 9° costruzione ed esercizio di molini e di forni normali; • 10° costruzione ed esercizio di stabilimenti per la macellazione, anche con diritto di privativa; • 11° costruzione ed esercizio di mercati pubblici, anche con diritto di privativa; • 12° costruzione ed esercizio di bagni e lavatoi pubblici; • 13° fabbrica e vendita del ghiaccio; • 14° costruzione ed esercizio di asili notturni; • 15° impianto ed esercizio di omnibus, automobili e di ogni altro simile mezzo, diretto a provvedere alle pubbliche

comunicazioni; • 16° produzione distribuzione di forza motrice idraulica ed elettrica e costruzione degli impianti relativi; • 17° pubbliche affissioni, anche con diritto di privativa, eccettuandone sempre i manifesti elettorali e gli atti della pubblica

autorità; • 18° essiccatoi di granturco e relativi depositi; • 19° stabilimento e relativa vendita di semenzai e vivai di viti ed altre piante arboree e fruttifere. • Uguale facoltà è attribuita alle province per i servizi di cui ai numeri 4, 5, 15, 16, 18 e 19 e per altri di interesse provinciale.

L'assunzione e l'esercizio di tali servizi da parte delle province sono regolati dalle disposizioni del presente testo unico, intendendosi sostituiti agli organi del comune quelli della provincia ed equiparate le province ai comuni ai quali sono assegnati 80 consiglieri.

R.D. 15-10-1925, n. 2578

• 2. (art. 2 della legge 29 marzo 1903, n. 103, e art. 2 del regio decreto 30 dicembre 1923, numero 3047). - Ciascuno dei servizi assunti direttamente deve, salvo ciò che è disposto dall'articolo 15, costituire un'azienda speciale, distinta dall'amministrazione ordinaria del comune, con bilanci e conti separati, e regolata dalle disposizioni del presente testo unico.

• Quando però si tratti di servizi di non grande importanza o di tal natura da potersi riunire convenientemente, potrà essere costituita una azienda sola che provveda a più servizi, tenendo contabilità separate.

• Le aziende speciali hanno la capacità di compiere tutti i negozi giuridici necessari per il raggiungimento del loro fine e di stare in giudizio per le azioni che ne conseguono.

• Esse sono soggette alla vigilanza del consiglio comunale, che può sempre esaminarne l'andamento.

• Gli utili netti dell'azienda, accertati dal conto approvato, salvo il disposto dell'articolo seguente lettere a) e d), e detratto quando si ritenga di dover destinare al miglioramento ed allo sviluppo della azienda stessa, ed anche a ridurre le tariffe dei servizi, sono devoluti al bilancio comunale e saranno versati alla cassa del comune nei modi e tempi da stabilirsi coi regolamenti speciali delle singole aziende.

• Alle perdite, che eventualmente si verifichino, si fa fronte col fondo di riserva costituito come alla lettera d) dell'articolo seguente ed, in caso di insufficienza, con appositi stanziamenti nella parte straordinaria della spesa del bilancio comunale, salvi gli effetti dell'art. 19.

• Agli ampliamenti ed ai miglioramenti dell'azienda si potrà eccezionalmente provvedere anche col fondo di ammortamento e con le riserve.


Caratteri del sistema

=> riferiti allo stesso soggetto:

gestione

proprietà

governo

regolazione

effetti

• superati i monopoli privati• maggior sostenibilità sociale dei servizi• sviluppo di infrastrutture e servizi a sostegno

dello sviluppo industriale e urbanobilancio positivo della municipalizzazione

nonostante : a) il limite all’assunzione diretta dei servizi determinato dall’elencazione degli ambiti

b) Il regime dell’azienda speciale (complesso il procedimento; l’azienda nasce priva di personalità giuridica; controlli non solo comunali ma anche governativi)

Evoluzione municipalizzate• 1915-16: 170 aziende municipalizzate, di cui 127 costituite ex novo

e 43 derivanti dal riscatto di precedenti concessioni a privati.• periodo successivo alla I guerra e fascismo: il numero delle aziende

pubbliche si ridusse alcuni servizi furono di nuovo affidati ai privati. Ma in quegli anni fu emanato il Testo Unico 2578 del 1925 che semplificò le procedure di municipalizzazione e riconobbe maggiori margini di autonomia agli enti locali; il rapporto di lavoro delle aziende subì una importante modifica, trasformandosi da pubblicistico a contrattuale.

• dal secondo dopoguerra: limiti della municipalizzazione e del modello di regolazione su cui esso era fondato => ostacolo al conseguimento di efficienza e di economicità. __________________

• I deficit delle aziende municipalizzate: – 1960: di poco superiori a 3,5 miliardi di lire, – 1975: 800 miliardi – 1980: 1800 miliardi

Anni 80 - 90

• Obiettivo: potenziare il carattere imprenditoriale della gestione:

– riforma e rivitalizzazione delle aziende speciali

– diffusione della forma societaria, non prevista dalla legge

– concessione a terzi, anche se sullo sfondo

l’art. 22 l. n. 142/90 (art.112 e 113 d.lgs. n.267/00)

La legge 142/90La legge 142/90

Articolo 112 d.lgs n. 267/00 (TUEL) Servizi pubblici locali.

1. Gli enti locali, nell'àmbito delle rispettive competenze, provvedono alla gestione dei servizi pubblici che abbiano per oggetto produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali.

2. I servizi riservati in via esclusiva ai comuni e alle province sono stabiliti dalla legge.

3. Ai servizi pubblici locali si applica il Capo III del decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 286, relativo alla qualità dei servizi pubblici locali e carte dei servizi.

Art. 113 TUEL Forme di gestione.

La legge 142/90La legge 142/90

1. I servizi pubblici locali sono gestiti nelle seguenti forme:

a) in economia, quando per le modeste dimensioni o per le caratteristiche del servizio non sia opportuno costituire una istituzione o una azienda;

b) in concessione a terzi, quando sussistano ragioni tecniche, economiche e di opportunità sociale;

c) a mezzo di azienda speciale, anche per la gestione di più servizi di rilevanza economica ed imprenditoriale;

.Art. 113 TUEL testo storico Art. 113 TUEL testo storico

d) a mezzo di istituzione, per l'esercizio di servizi sociali senza rilevanza imprenditoriale;

e) a mezzo di società per azioni o a responsabilità limitata a prevalente capitale pubblico locale costituite o partecipate dall'ente titolare del pubblico servizio, qualora sia opportuna in relazione alla natura o all'àmbito territoriale del servizio la partecipazione di più soggetti pubblici o privati;

f) a mezzo di società per azioni senza il vincolo della proprietà pubblica maggioritaria a norma dell'articolo 116.

Fine anni 90: cesura

Emergono due poli del SPL

1. servizio pubblico come strumento di soddisfazione di bisogni essenziali

2. servizio pubblico come mercato

Qual è il polo prevalente?

Emerge la polivalenza dei spl

=> pluralità (quantitativa e qualitativa) dei sistemi di norme che li disciplinano

Pluralità dei soggetti che pongono tali norme

Pluralità dei soggetti (amministrazioni) che applicano tali norme intervenendo con propri poteri sui spl

Emergono diversi sistemi normativi

Accanto alle:

Norme sui spl generali e di settore

Disciplina generale dell’azione amministrativa

Emerge:

Disciplina della concorrenza

Disciplina dei contratti pubblici

Emerge anche la rilevanza europea

SPL=> connotazione locale tendenzialmente di livello comunale

SPL=> produzione di beni o attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali

Interventi europei sui SPLI fase – fino alla fine anni 90

si è escluso che i spl fossero “mercati rilevanti” CGCE 9 settembre 1999, C-108/98 sull'organizzazione da

parte del Comune di Ischia del servizio di raccolta dei rifiuti solidi urbani

“La deroga alle disposizioni del Trattato relative alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione dei servizi, prevista all'art. 55 del Trattato (divenuto art. 45 CE), eventualmente in combinato disposto con l'art. 66 del Trattato (divenuto art. 55 CE), non si applica in una situazione nella quale gli elementi sono tutti confinati all'interno di un solo Stato membro e che, pertanto, non presenta alcun nesso con una delle situazioni considerate dal diritto comunitario nel settore della libera circolazione delle persone e dei servizi”.

Fase attualel’Unione riconosce l’appartenenza dei spl al mercato interno europeo e, pur

riconoscendo le specificità del servizio pubblico locale, tutela tale mercato e promuove in esso l’instaurazione, ove compatibile con le missioni d’interesse generale, di un regime di concorrenza

Esempi di misure considerate prive di effetti sugli scambi tra Stati membri • Nel caso della piscina di Dorsten, si è ritenuto che la sovvenzione annuale destinata alla costruzione e alla gestione della piscina comunale di Dorsten,

che sarebbe stata utilizzata soltanto dalla popolazione locale, non potesse incidere sugli scambi tra Stati membri.

• Nel caso degli ospedali irlandesi76, si è ritenuto che un sistema di deduzioni in conto capitale a favore della creazione di strutture per ospedali pubblici locali relativamente piccoli che servivano un mercato dei servizi ospedalieri

chiaramente insufficiente, non avrebbe potuto attirare investimenti o clienti da altri Stati membri e non avrebbe pertanto nemmeno potuto incidere sugli

scambi.

• Nel caso delle aree di servizio a Tenerife77, si è ritenuto che le sovvenzioni

concesse per la costruzione, da parte di associazioni locali di trasporti stradali, di aree di servizio riservate ai propri membri non avrebbero potuto incidere sugli scambi tra Stati membri, in quanto erano destinate ad un uso esclusivamente locale.

• Nel caso dei musei locali in Sardegna, si è ritenuto che il finanziamento di progetti museali di dimensioni ridotte e di budget limitato non avrebbe inciso sugli scambi tra Stati membri poiché, eccezion fatta per alcuni grandi musei di fama internazionale, era improbabile che i cittadini di altri Stati membri avrebbero attraversato i confini allo scopo precipuo di visitare tali musei.

Relativamente alle sovvenzioni per le produzioni teatrali nel paese Basco, si è deciso che esse non incidevano sugli scambi tra Stati membri in quanto si trattava di produzioni di piccola entità allestite da microimprese o piccole compagnie, che i potenziali spettatori erano limitati agli abitanti di una specifica regione geografica e linguistica e che esse non avrebbero potuto attirare i turisti stranieri.

In un caso relativo al finanziamento di un centro di promozione della cultura e del patrimonio di Cipro a Nicosia (Cipro)80, la Commissione ha concluso che il carattere locale e la posizione geografica del centro, associate al tipo di attività, escludevano qualsiasi effetto sugli scambi tra gli Stati membri.

il sostegno alla costruzione di un centro di cura a medio e lungo termine per il trattamento delle malattie mentali nel Nord-est del Portogallo non inciderà sugli scambi tra Stati membri per la limitata capacità (50 letti) del centro, che verrà utilizzato quasi esclusivamente per la fornitura di servizi a favore dei residenti della zona, e della mancanza di interesse degli altri soggetti a fornire servizi di questo tipo in zona.

COME INTERVIENE L’UE?

• No disciplina generale europea dei servizi pubblici locali. • Intervento riguardo a specifici casi:Commissione: procedura d’infrazione riguardante prima la disciplina di cui alla l.

n. 142/90 e poi quella di cui all’ art. 35 l. n. 448/2001; comunicazioni sul finanziamento dei sp

Corte di Giustizia in sede di rinvio pregiudiziale: note pronunce relative all’in house providing

GLI INTERVENTI SI SONO AD OGGI APPUNTATI SULLA DISCIPLINA DELLE FORME ORGANIZZATIVE DEI SPL

Non hanno toccato l’istituzione e la definizione del SPL

Applicazione dei principi generali dell’UE

Plurime rilevanze del SPL e ripartizione interna di

competenze

Potestà legislativa

I servizi pubblici locali, non sono nominati nell’art. 117 cost. tra le materie di competenza esclusiva statale né tra quelle di competenza concorrente => rientrano nella competenza legislativa regionale residuale.

• Materie trasversali rispetto ai SPL (e di competenza esclusiva statale):

1. determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale

2. Tutela della concorrenza

Come si intrecciano queste competenze?

Giurisprudenza CCOST.• Corte cost., in un primo momento, nonostante la previsione di una

competenza statale esclusiva in materia di tutela della concorrenza, ha posto dei limiti al legislatore statale e ha riconosciuto corrispondenti ambiti di competenza regionale. Il richiamo alla tutela della concorrenza, ha precisato la C. cost. nella sent. n. 272/2004 nel dichiarare l’incostituzionalità del comma 7 dell’art. 113 d.lgs. 267/2000, non consente allo Stato di prevedere una disciplina “dettagliata ed autoapplicativa dei criteri, in base ai quali aggiudicare la gara per la gestione dei servizi pubblici locali «di rilevanza economica»”.

• Corte cost. n. 29/2006 e n. 307/2009 rafforzando la valenza oggettiva e finalistica del principio di concorrenza, ha ritenuto che le Regioni possono integrare la disciplina dettata dallo Stato, attraverso previsioni tese a rafforzare la tutela della concorrenza

• C.Cost. n. 375/2010 ha infine ritenuto che lo Stato non trovi limiti nella disciplina della tutela della concorrenza

• Allo Stato compete inoltre di definire se il servizio pubblico è economico o meno

A livello amministrativo: dalla regolazione alle

regolazioni dei servizi pubblici

I sistemi regolativi dei servizi pubblici

• Politico

• Amministrativo tradizionale

• Amministrativo tecnico

• Amministrativo neutrale

La delimitazione degli ambiti delle diverse regolazioni

Non casuale.

Diverse rilevanze del servizio pubblico:a) mercatob) attività che soddisfa interessi

generali

Diversi gruppi di regolazioni

Spl come mercato

• Regole di concorrenza

• Regole pro-concorrenziali

• Regole tecniche volte garantire la concorrenza

• Tutela del consumatore-utente

SPL come attività d’interesse generale

• Regolazioni politiche

• Regolazioni amministrative di tipo tradizionale

• Regolazioni tecniche

• Regolazioni della concorrenza

• Tutela del consumatore - utente

• Principi attività amministrativa 241/90 – diritto di accesso

Diverse autorità

• Enti pubblici politici

• Enti pubblici amministrativi

• Autorità indipendenti

• Autorità di regolazione tecnica

• Autorità di tutela dei consumatori

I MODIFICA DEL REGIME DEI SPL - 2001

Sintesi

- Distinzione servizi pubblici locali <<di rilevanza industriale>> e <<privi di rilevanza industriale>>

- Reti e servizi: il principio di separazione della proprietà e dei regimi

- Proprietà e gestione dei beni strumentali: modelli organizzativi

La gestione del servizio:

- modello organizzativo esclusivo : l’affidamento in gara a società di capitali- principio della gara per l’affidamento del servizio- Il contratto di servizio come strumento di regolazione - inibizione dell’attività extraterritoriale dei gestori affidatari diretti

Gli art.112 ss. tuel come modif. dalla l. Gli art.112 ss. tuel come modif. dalla l. 448/01448/01

Art.112 TUEL Servizi pubblici locali.

LA LIBERALIZZAZIONE


2. [I servizi riservati in via esclusiva ai comuni e alle province sono stabiliti dalla legge] (100/a).

(100/a) Comma abrogato dal comma 12 dell'art. 35, L. 28 dicembre 2001, n. 448.

Art.113 TUEL

SERVIZI DI RILEVANZA INDUSTRIALE


1.Le disposizioni del presente articolo si applicano ai servizi pubblici locali di rilevanza industriale. […]

RETI E SERVIZI 3. Le discipline di settore stabiliscono i casi nei quali l'attività di gestione delle reti e degli impianti destinati alla produzione dei servizi pubblici locali di cui al comma 1 può essere separata da quella di erogazione degli stessi. È, in ogni caso, garantito l'accesso alle reti a tutti i soggetti legittimati all'erogazione dei relativi servizi.

Art.113 TUEL. -- LE RETI -- LA PROPRIETA’


2. Gli enti locali non possono cedere la proprietà degli impianti, delle reti e delle altre dotazioni destinati all'esercizio dei servizi pubblici di cui al comma 1, salvo quanto stabilito dal comma 13.

13. Gli enti locali, in forma associata, possono conferire la proprietà delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali a società di capitali di cui detengono la maggioranza, che è incedibile. Tali società pongono le reti, gli impianti e le altre dotazioni patrimoniali a disposizione dei gestori incaricati della gestione del servizio o, ove prevista la gestione separata della rete, dei gestori di quest'ultima, a fronte di un canone stabilito dalla competente Autorità di settore, ove prevista, o dagli enti locali. Alla società suddetta gli enti locali possono anche assegnare, ai sensi della lettera a) del comma 4, la gestione delle reti, nonché il compito di espletare le gare di cui al comma 5.

Art.113 TUEL. -- LE RETI – LA GESTIONE


4. Qualora sia separata dall'attività di erogazione dei servizi, per la gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali gli enti locali, anche in forma associata, si avvalgono:

a) di soggetti allo scopo costituiti, nella forma di società di capitali con la partecipazione maggioritaria degli enti locali, anche associati, cui può essere affidata direttamente tale attività;

b) di imprese idonee, da individuare mediante procedure ad evidenza pubblica, ai sensi del comma 7.

9. Alla scadenza del periodo di affidamento, e in esito alla successiva gara di affidamento, le reti, gli impianti e le altre dotazioni patrimoniali di proprietà degli enti locali o delle società di cui al comma 13 sono assegnati al nuovo gestore. Sono, inoltre, assegnati al nuovo gestore le reti o loro porzioni, gli impianti e le altre dotazioni realizzate, in attuazione dei piani di investimento di cui al comma 7, dal gestore uscente. A quest'ultimo è dovuto da parte del nuovo gestore un indennizzo pari al valore dei beni non ancora ammortizzati, il cui ammontare è indicato nel bando di gara.

Art.113 TUEL. – I SERVIZI – LA GESTIONE


5. L'erogazione del servizio, da svolgere in regime di concorrenza, avviene secondo le discipline di settore, con conferimento della titolarità del servizio a società di capitali individuate attraverso l'espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica.

LA GARA COME ESCLUSIVA FORMA DI GESTIONE

7. La gara di cui al comma 5 è indetta nel rispetto degli standard qualitativi, quantitativi, ambientali, di equa distribuzione sul territorio e di sicurezza definiti dalla competente Autorità di settore o, in mancanza di essa, dagli enti locali. La gara è aggiudicata sulla base del migliore livello di qualità e sicurezza e delle condizioni economiche e di prestazione del servizio, dei piani di investimento per lo sviluppo e il potenziamento delle reti e degli impianti, per il loro rinnovo e manutenzione, nonché dei contenuti di innovazione tecnologica e gestionale. Tali elementi fanno parte integrante del contratto di servizio.

Art.113 TUEL. – LE SOCIETA’ AFFIDATARIE DIRETTE – esclusione dalle gare


6. Non sono ammesse a partecipare alle gare di cui al comma 5 le società che, in Italia o all'estero, gestiscono a qualunque titolo servizi pubblici locali in virtù di un affidamento diretto, di una procedura non ad evidenza pubblica, o a seguito dei relativi rinnovi; tale divieto si estende alle società controllate o collegate, alle loro controllanti, nonché alle società controllate o collegate con queste ultime. Sono parimenti esclusi i soggetti di cui al comma 4.

Art.113 TUEL. – IL CONTRATTO DI SERVIZIO


11. I rapporti degli enti locali con le società di erogazione del servizio e con le società di gestione delle reti e degli impianti sono regolati da contratti di servizio, allegati ai capitolati di gara, che dovranno prevedere i livelli dei servizi da garantire e adeguati strumenti di verifica del rispetto dei livelli previsti.

Art.113-bis TUEL. – Servizi privi di rilevanza industriale


1. Ferme restando le disposizioni previste per i singoli settori, i servizi pubblici locali privi di rilevanza industriale sono gestiti mediante affidamento diretto a:

a) istituzioni; b) aziende speciali, anche consortili; c) società di capitali costituite o partecipate dagli enti locali, regolate dal codice civile.

2. È consentita la gestione in economia quando, per le modeste dimensioni o per le caratteristiche del servizio, non sia opportuno precedere ad affidamento ai soggetti di cui al comma 1.

4. Quando sussistono ragioni tecniche, economiche o di utilità sociale, i servizi di cui ai commi 1, 2 e 3 possono essere affidati a terzi, in base a procedure ad evidenza pubblica, secondo le modalità stabilite dalle normative di settore. […]

II MODIFICA DEL REGIME DEI SPL - 2003

Sintesi

- Distinzione servizi pubblici locali <<di rilevanza economica>> e <<privi di rilevanza economica>>- Reti e servizi: il principio di separazione della proprietà e dei regimi- Proprietà e gestione dei beni strumentali: modelli organizzativi

- Gara per i lavori connessi alla gestione delle reti (5-ter)

La gestione del servizio: pluralità di modelli organizzativi:

=>l’affidamento in gara a società di capitali- principio della gara per l’affidamento del servizio

=>La gestione diretta- I parametri comunitari della gestione diretta: l’in house providing.

=>La società mista- I parametri comunitari della società mista: il PPPI.

Gli art.112 ss. tuel come modif. dal d.l. Gli art.112 ss. tuel come modif. dal d.l. 269/03 e dalla l. n. 350/03269/03 e dalla l. n. 350/03

continua: Sintesi


- Cessione delle partecipazioni pubbliche nelle società erogatrici di s.p.l.- Superamento degli assetti monopolistici nelle discipline di settore (5-bis)

Regime transitorio: ampio

- Divieto per gli affidatari diretti del servizio di partecipazione a gare - Il contratto di servizio come strumento di regolazione - Inibizione dell’attività extraterritoriale dei gestori affidatari diretti

Art.113 TUEL – LA CONCORRENZA in primo piano


1. Le disposizioni del presente articolo che disciplinano le modalità di gestione ed affidamento dei servizi pubblici locali concernono la tutela della concorrenza e sono inderogabili ed integrative delle discipline di settore.

Art.113 TUEL. -- LE RETI -- LA PROPRIETA’


2. Gli enti locali non possono cedere la proprietà degli impianti, delle reti e delle altre dotazioni destinati all'esercizio dei servizi pubblici di cui al comma 1, salvo quanto stabilito dal comma 13.

13. Gli enti locali, anche in forma associata, nei casi in cui non sia vietato dalle normative di settore, possono conferire la proprietà delle reti, degli impianti, e delle altre dotazioni patrimoniali a società a capitale interamente pubblico, che è incedibile. Tali società pongono le reti, gli impianti e le altre dotazioni patrimoniali a disposizione dei gestori incaricati della gestione del servizio o, ove prevista la gestione separata della rete, dei gestori di quest'ultima, a fronte di un canone stabilito dalla competente Autorità di settore, ove prevista, o dagli enti locali. Alla società suddetta gli enti locali possono anche assegnare, ai sensi della lettera a) del comma 4, la gestione delle reti, nonché il compito di espletare le gare di cui al comma 5.

Art.113 TUEL. -- LE RETI -- LA GESTIONE


4. Qualora sia separata dall'attività di erogazione dei servizi, per la gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali gli enti locali, anche in forma associata, si avvalgono:

a) di soggetti allo scopo costituiti, nella forma di società di capitali con la partecipazione totalitaria di capitale pubblico cui può essere affidata direttamente tale attività, a condizione che gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l'ente o gli enti pubblici che la controllano;

b) di imprese idonee, da individuare mediante procedure ad evidenza pubblica, ai sensi del comma 7.

Art.113 TUEL. -- LE RETI -- I LAVORI


5-ter. In ogni caso in cui la gestione della rete, separata o integrata con l'erogazione dei servizi, non sia stata affidata con gara ad evidenza pubblica, i soggetti gestori di cui ai precedenti commi provvedono all'esecuzione dei lavori comunque connessi alla gestione della rete esclusivamente mediante contratti di appalto o di concessione di lavori pubblici, aggiudicati a seguito di procedure di evidenza pubblica, ovvero in economia nei limiti di cui all'articolo 24 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e all'articolo 143 del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554. Qualora la gestione della rete, separata o integrata con la gestione dei servizi, sia stata affidata con procedure di gara, il soggetto gestore può realizzare direttamente i lavori connessi alla gestione della rete, purché qualificato ai sensi della normativa vigente e purché la gara espletata abbia avuto ad oggetto sia la gestione del servizio relativo alla rete, sia l'esecuzione dei lavori connessi. Qualora, invece, la gara abbia avuto ad oggetto esclusivamente la gestione del servizio relativo alla rete, il gestore deve appaltare i lavori a terzi con le procedure ad evidenza pubblica previste dalla legislazione vigente

Art.113 TUEL – I SERVIZI


5. L'erogazione del servizio avviene secondo le discipline di settore e nel rispetto della normativa dell'Unione europea, con conferimento della titolarità del servizio:

a) a società di capitali individuate attraverso l'espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica;

b) a società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato venga scelto attraverso l'espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza secondo le linee di indirizzo emanate dalle autorità competenti attraverso provvedimenti o circolari specifiche;

c) a società a capitale interamente pubblico a condizione che l'ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l'ente o gli enti pubblici che la controllano

III MODIFICA DEL REGIME DEI SPL - 2008

I PRINCIPI: mercato, accessibilità, utenti

Art.23-bis d.l. 112/08Art.23-bis d.l. 112/08

Art. 23-bis. Servizi pubblici locali di rilevanza economica (39)1. Le disposizioni del presente articolo disciplinano l’affidamento e

la gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, in applicazione della disciplina comunitaria e al fine di favorire la più ampia diffusione dei principi di concorrenza, di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi di tutti gli operatori economici interessati alla gestione di servizi di interesse generale in ambito locale, nonché di garantire il diritto di tutti gli utenti alla universalità ed accessibilità dei servizi pubblici locali ed al livello essenziale delle prestazioni, ai sensi dell’articolo 117, secondo comma, lettere e) e m), della Costituzione, assicurando un adeguato livello di tutela degli utenti, secondo i principi di sussidiarietà, proporzionalità e leale cooperazione. Le disposizioni contenute nel presente articolo si applicano a tutti i servizi pubblici locali e prevalgono sulle relative discipline di settore con esse incompatibili.

LA GESTIONE: LA REGOLA DELL’AFFIDAMENTO IN GARA


2. ll conferimento della gestione dei servizi pubblici locali avviene, in via ordinaria, a favore di imprenditori o di società in qualunque forma costituite individuati mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi del Trattato che istituisce la Comunità europea e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità.

LA GESTIONE: DEROGHE ALLA GARA


3. In deroga alle modalità di affidamento ordinario di cui al comma 2, per situazioni che, a causa di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento, non permettono un efficace e utile ricorso al mercato, l’affidamento può avvenire nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria.

4. Nei casi di cui al comma 3, l’ente affidante deve dare adeguata pubblicità alla scelta, motivandola in base ad un’analisi del mercato e contestualmente trasmettere una relazione contenente gli esiti della predetta verifica all’Autorità garante della concorrenza e del mercato e alle autorità di regolazione del settore, ove costituite, per l’espressione di un parere sui profili di competenza da rendere entro sessanta giorni dalla ricezione della predetta relazione.

La gestione in via ordinaria

Art.23-bis d.l. 112/08 testo modificato Art.23-bis d.l. 112/08 testo modificato dalla l. 166/09dalla l. 166/09

2. Il conferimento della gestione dei servizi pubblici locali avviene, in via ordinaria:

a) a favore di imprenditori o di società in qualunque forma costituite individuati mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi del Trattato che istituisce la Comunità europea e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento e proporzionalità.

La gestione in via ordinaria


b) a società a partecipazione mista pubblica e privata a condizione che la selezione del socio avvenga mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi di cui alla lettera a), le quali abbiano ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio e l’attribuzione di specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio e che al socio sia attribuita una partecipazione non inferiore al 40 %.

La gestione in via derogatoria


3. In deroga alle modalità di affidamento ordinario di cui al comma 2, per situazioni eccezionali che, a causa di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento, non permettono un efficace e utile ricorso al mercato, l'affidamento può avvenire a favore di società a capitale interamente pubblico, partecipata dall’ente locale, che abbia i requisiti richiesti dall’ordinamento comunitario per la gestione cosiddetta “in house” e, comunque, nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria in materia di controllo analogo sulla società e di prevalenza dell’attività svolta dalla stessa con l’ente o gli enti pubblici che la controllano.

La gestione in via derogatoria: condizioni


4. Nei casi di cui al comma 3, l'ente affidante deve dare adeguata pubblicità alla scelta, motivandola in base ad un'analisi del mercato e contestualmente trasmettere una relazione contenente gli esiti della predetta verifica all'Autorità garante della concorrenza e del mercato [e alle autorità di regolazione del settore, ove costituite,] per l'espressione di un parere [sui profili di competenza] preventivo, da rendere entro sessanta giorni dalla ricezione della predetta relazione. Decorso il termine, il parere, se non reso, si intende espresso in senso favorevole.

4-bis. [L’Autorità garante della concorrenza e del mercato, in forza dell’autonomia organizzativa e funzionale attribuita dalla legge 10 ottobre 1990, n. 287, e successive modificazioni, individua, con propria delibera,] I regolamenti di cui al comma 10 definiscono le soglie oltre le quali gli affidamenti di servizi pubblici locali assumono rilevanza ai fini dell’espressione del parere di cui al comma 4.

Servizio idrico • articolo 15, comma 1-ter, del decreto-legge 25 settembre 2009, n.

135, convertito, con modificazioni, dalla legge 20 novembre 2009, n. 166

1-ter. Tutte le forme di affidamento della gestione del servizio idrico integrato di cui all’ articolo 23-bis del citato decreto-legge n. 112 del 2008, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 133 del 2008, devono avvenire nel rispetto dei princìpi di autonomia gestionale del soggetto gestore e di piena ed esclusiva proprietà pubblica delle risorse idriche, il cui governo spetta esclusivamente alle istituzioni pubbliche, in particolare in ordine alla qualità e prezzo del servizio, in conformità a quanto previsto dal decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, garantendo il diritto alla universalità ed accessibilità del servizio

LE RETI: LA PROPRIETA’ PUBBLICA E LA POSSIBILE GESTIONE PRIVATA


5. Ferma restando la proprietà pubblica delle reti, la loro gestione può essere affidata a soggetti privati.

AFFIDAMENTI MULTISERVIZI E DEFINIZIONE DEI BACINI DI GARA


6. E' consentito l’affidamento simultaneo con gara di una pluralità di servizi pubblici locali nei casi in cui possa essere dimostrato che tale scelta sia economicamente vantaggiosa. In questo caso la durata dell’affidamento, unica per tutti i servizi, non può essere superiore alla media calcolata sulla base della durata degli affidamenti indicata dalle discipline di settore.

7. Le regioni e gli enti locali, nell’ambito delle rispettive competenze e d’intesa con la Conferenza unificata di cui all’articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, e successive modificazioni, possono definire, nel rispetto delle normative settoriali, i bacini di gara per i diversi servizi, in maniera da consentire lo sfruttamento delle economie di scala e di scopo e favorire una maggiore efficienza ed efficacia nell’espletamento dei servizi, nonché l’integrazione di servizi a domanda debole nel quadro di servizi più redditizi, garantendo il raggiungimento della dimensione minima efficiente a livello di impianto per più soggetti gestori e la copertura degli obblighi di servizio universale.

ESCLUSIONE DALLE GARE DEGLI AFFIDATARI DIRETTI


9. I soggetti titolari della gestione di servizi pubblici locali non affidati mediante le procedure competitive di cui al comma 2, nonché i soggetti cui è affidata la gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali degli enti locali, qualora separata dall’attività di erogazione dei servizi, non possono acquisire la gestione di servizi ulteriori ovvero in ambiti territoriali diversi, né svolgere servizi o attività per altri enti pubblici o privati, né direttamente, né tramite loro controllanti o altre società che siano da essi controllate o partecipate, né partecipando a gare. ll divieto di cui al periodo precedente non si applica alle società quotate in mercati regolamentati. I soggetti affidatari diretti di servizi pubblici locali possono comunque concorrere alla prima gara svolta per l’affidamento, mediante procedura competitiva ad evidenza pubblica, dello specifico servizio già a loro affidato. In ogni caso, entro la data del 31 dicembre 2010, per l’affidamento dei servizi si procede mediante procedura competitiva ad evidenza pubblica.

RINVIO AD UN REGOLAMENTO DI DELEGIFICAZIONE: PRINCIPII) contenimento della spesa


a) prevedere l’assoggettamento dei soggetti affidatari diretti di

servizi pubblici locali al patto di stabilità interno e l’osservanza da parte delle società in house e delle società a partecipazione mista pubblica e privata di procedure ad evidenza pubblica per l’acquisto di beni e servizi e l’assunzione di personale;

b) prevedere, in attuazione dei principi di proporzionalità e di adeguatezza di cui all’articolo 118 della Costituzione, che i comuni con un limitato numero di residenti possano svolgere le funzioni relative alla gestione dei servizi pubblici locali in forma associata;

II) Distinzione tra regolazione e gestione


c) prevedere una netta distinzione tra le funzioni di regolazione e le funzioni di gestione dei servizi pubblici locali, anche attraverso la revisione della disciplina sulle incompatibilità;

III) Armonizzazione discipline specialid) armonizzare la nuova disciplina e quella di settore applicabile ai

diversi servizi pubblici locali, individuando le norme applicabili in via generale per l’affidamento di tutti i servizi pubblici locali di rilevanza economica in materia di rifiuti, trasporti, energia elettrica e gas, nonché in materia di acqua;

IV) Principio di reciprocità


f) prevedere l’applicazione del principio di reciprocità ai fini dell’ammissione alle gare di imprese estere;

V) Liberalizzazione

g) limitare, secondo criteri di proporzionalità, sussidiarietà orizzontale e razionalità economica, i casi di gestione in regime d’esclusiva dei servizi pubblici locali, liberalizzando le altre attività economiche di prestazione di servizi di interesse generale in ambito locale compatibili con le garanzie di universalità ed accessibilità del servizio pubblico locale;

VI) Gara per il mercato e beni strumentali


h) prevedere nella disciplina degli affidamenti idonee forme di ammortamento degli investimenti e una durata degli affidamenti strettamente proporzionale e mai superiore ai tempi di recupero degli investimenti;

i) disciplinare, in ogni caso di subentro, la cessione dei beni, di proprietà del precedente gestore, necessari per la prosecuzione del servizio;

VII) Tutela utentil) prevedere adeguati strumenti di tutela non giurisdizionale anche

con riguardo agli utenti dei servizi;

VIII) Abrogazione dell’art.113 TUEL ove incompatibile

11. L’articolo 113 … è abrogato nelle parti incompatibili con le disposizioni di cui al presente articolo.

d.p.r. n. 168/2010ambito

3. Sono esclusi dall'applicazione del presente regolamento:• a) il servizio di distribuzione di gas naturale, di cui al decreto

legislativo 23 maggio 2000, n. 164; • b) il servizio di distribuzione di energia elettrica, di cui al decreto

legislativo 16 marzo 1999, n. 79 e alla legge 23 agosto 2004, n. 239;

• c) il servizio di trasporto ferroviario regionale, di cui al decreto legislativo 19 novembre 1997, n. 422;

• d) la gestione delle farmacie comunali, di cui alla legge 2 aprile 1968, n. 475;

• e) i servizi strumentali all'attività o al funzionamento degli enti affidanti di cui all'articolo 13, comma 1, del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006, n. 248, e successive modificazioni.

Art. 2 Misure in tema di liberalizzazione

• 1. Gli enti locali verificano la realizzabilità di una gestione concorrenziale dei servizi pubblici locali, limitando l'attribuzione di diritti di esclusiva, ove non diversamente previsto dalla legge, ai casi in cui, in base ad una analisi di mercato, la libera iniziativa economica privata non risulti idonea, secondo criteri di proporzionalità, sussidiarietà orizzontale ed efficienza, a garantire un servizio rispondente ai bisogni della comunità, e liberalizzando in tutti gli altri casi le attività economiche compatibilmente con le caratteristiche di universalità ed accessibilità del servizio.

• 2. All'esito della verifica l'ente adotta una delibera quadro che illustra l'istruttoria compiuta ed evidenzia, per i settori sottratti alla liberalizzazione, i fallimenti del sistema concorrenziale e, viceversa, i benefici per la stabilizzazione, lo sviluppo e l'equità all'interno della comunità locale derivanti dal mantenimento di un regime di esclusiva del servizio.

Segue art. 2 misure di liberalizzazione

• 3. Alla delibera di cui al comma precedente è data adeguata pubblicità; essa è inviata all'Autorità garante della concorrenza e del mercato ai fini della relazione al Parlamento di cui alla legge 10 ottobre 1990, n. 287.

• 4. La verifica di cui al comma 1 è effettuata entro dodici mesi dalla data di entrata in vigore del presente regolamento e poi periodicamente secondo i rispettivi ordinamenti degli enti locali; essa è comunque effettuata prima di procedere al conferimento e al rinnovo della gestione dei servizi.

Segue art. 2 misure di liberalizzazione – obblighi di

servizio pubblico

• 5. Gli enti locali, per assicurare agli utenti l'erogazione di servizi pubblici che abbiano ad oggetto la produzione di beni e attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali, definiscono, ove necessario, gli obblighi di servizio pubblico, prevedendo le eventuali compensazioni economiche alle aziende esercenti i servizi stessi, tenendo conto dei proventi derivanti dalle tariffe e nei limiti della disponibilità di bilancio destinata allo scopo.

Segue art. 2 diritti di esclusiva

• 6. All'attribuzione di diritti di esclusiva ad un'impresa incaricata della gestione di servizi pubblici locali consegue l'applicazione di quanto disposto dall'articolo 9 della legge 10 ottobre 1990, n. 287, e successive modificazioni.

• 7. I soggetti gestori di servizi pubblici locali, qualora intendano svolgere attività in mercati diversi da quelli in cui sono titolari di diritti di esclusiva, sono soggetti alla disciplina prevista dall'articolo 8, commi 2-bis e 2-quater, della legge 10 ottobre 1990, n. 287, e successive modificazioni.

Corte Costituzionale 325/2010

• Il regime del 23 bis non risponde ad obblighi comunitari

• Il regime del 23 bis introduce regole di concorrenza più rigorose di quelle imposte a livello comunitario

• Il regime del 23 bis è costituzionalmente legittimo

Corte Costituzionale 325/2010

• Il SII ha carattere economico

Proposta di referendum

Corte Costituzionale sui referendum

• Sent. 24/2011, ammissibile referendum popolare per l’abrogazione dell’intero art. 23 bis del d.l. 112/2008,

• Sent. 26/2011 ammissibile referendum abrogativo dell’art. 154, co. 1 (Tariffa del servizio idrico integrato) del d.lgs n.152/06 limitatamente alla parole «dell’adeguatezza della remunerazione del capitale investito».

• Sent. 25/2011 inammissibile referendum contro l’articolo 150 del d.lgs. n. 152/2006, in tema di scelta della forma di gestione e procedure di affidamento nel servizio idrico integrato

• Sent. 27/2011 inammissibile referendum contro alcune puntuali disposizioni dell’articolo 23 bis – co. 10, let. d) e contro l’articolo 15, co. 1 ter, del d.l. 135/2009.

Sent. 24/2011, l’abrogazione art. 23 bis del d.l. 112/2008

• «…all’abrogazione dell’articolo 23 bis da un lato non conseguirebbe alcuna reviviscenza delle norme abrogate…dall’altro conseguirebbe l’applicazione immediata nell’ordinamento italiano della normativa comunitaria (come si è visto, meno restrittiva rispetto a quella oggetto del referendum) relativa alle regole concorrenziali minime in tema di gara ad evidenza pubblica per l’affidamento della gestione di servizi pubblici locali di rilevanza economica. Ne deriva l’ammissibilità del quesito per l’insussistenza di impedimenti di natura comunitaria».

Sent. 24/2011, l’abrogazione art. 23 bis del d.l. 112/2008

• La disciplina non ha un contenuto comunitariamente vincolato – e, dunque, costituzionalmente vincolato ex artt. 11 e 117, 1 co., Costituzione;

• a seguito dell’eventuale abrogazione della disciplina non si determinerebbe alcun inadempimento ad obblighi comunitari.

• l’articolo 23 bis non costituisce una applicazione necessitata del diritto comunitario in quanto essa integra solo una delle diverse possibili discipline della materia che il legislatore nazionale avrebbe potuto legittimamente adottare senza violare il primo comma dell’articolo 117 della Costituzione. Attraverso tale disciplina, infatti, all’interno dell’ordinamento nazionale si è scelto di introduttore regole concorrenziali più rigorose di quelle minime richieste dal diritto dell’Unione Europea.

Sent. 26/2011 abrogazione parziale art.154, co. 1, del d. lgs. 152/2006

determinazione della tariffa del servizio idrico integrato.

«La tariffa costituisce il corrispettivo del servizio idrico integrato ed è determinata tenendo conto della qualità della risorsa idrica e del servizio fornito, delle opere e degli adeguamenti necessari, dell’entità dei costi di gestione delle opere, dell’adeguatezza della remunerazione del capitale investito e dei costi di gestione delle aree di salvaguardia, nonché di una quota parte dei costi di funzionamento dell’Autorità d’ambito, in modo che sia assicurata la copertura integrale dei costi di investimento e di esercizio secondo il principio del recupero dei costi e secondo il principio “chi inquina paga”. Tutte le quote della tariffa del servizio idrico integrato hanno natura di corrispettivo» –

Ad avviso della Corte la richiesta referendaria, volta ad espungere dalla richiamata formulazione l’inciso «dell’adeguatezza della remunerazione del capitale investito», non può essere considerata inammissibile per contrasto con la disciplina comunitaria.

Segue Sent. 26/2011

• «l’inciso oggetto della richiesta referendaria non risulta a contenuto imposto dalla normativa indicata, essendo coessenziale alla nozione di “rilevanza” economica del servizio idrico integrato l’esercizio dell’attività con metodo economico, «nel senso che essa, considerata nella sua globalità, deve essere svolta in vista quantomeno della copertura, in un determinato periodo di tempo, dei costi mediante i ricavi (di qualsiasi natura questi siano, ivi compresi gli eventuali finanziamenti pubblici)» (sentenza n. 325 del 2010, punto 9.1. del Considerato in diritto). Pertanto il carattere remunerativo della tariffa non può essere definito elemento caratterizzante la nozione di «rilevanza» economica del servizio idrico integrato».

Referendum 12-13 giugno 2011

• abrogazione

Ripristino disciplina

Art.4 d.l. 13 agosto 2011 n.138

C. cost. n. 199/2012: incost. l’art. 4 d.l.138/2011, conv con l. 148/2011

“La normativa all'esame costituisce ripristino della normativa abrogata, considerato che essa introduce una nuova disciplina della materia, «senza modificare né i principi ispiratori della complessiva disciplina normativa preesistente né i contenuti normativi essenziali dei singoli precetti», in palese contrasto, quindi, con l'intento perseguito mediante il referendum abrogativo. Né può ritenersi che sussistano le condizioni tali da giustificare il superamento del predetto divieto di ripristino, tenuto conto del brevissimo lasso di tempo intercorso fra la pubblicazione dell'esito della consultazione referendaria e l'adozione della nuova normativa (23 giorni), ora oggetto di giudizio, nel quale peraltro non si è verificato nessun mutamento idoneo a legittimare la reintroduzione della disciplina abrogata”;

- la “normativa comunitaria,…consente, anche se non impone (sentenza n. 325 del 2010), la gestione diretta del servizio pubblico da parte dell'ente locale, allorquando l'applicazione delle regole di concorrenza ostacoli, in diritto o in fatto, la «speciale missione» dell'ente pubblico (art. 106 TFUE), alle sole condizioni del capitale totalmente pubblico della società affidataria, del cosiddetto controllo "analogo" (il controllo esercitato dall'aggiudicante sull'affidatario deve essere di "contenuto analogo" a quello esercitato dall'aggiudicante sui propri uffici) ed infine dello svolgimento della parte più importante dell'attività dell'affidatario in favore dell'aggiudicante”;

- “Le poche novità introdotte dall'art. 4 accentuano, infatti, la drastica riduzione delle ipotesi di affidamenti diretti dei servizi pubblici locali che la consultazione referendaria aveva inteso escludere”.

Esito

Situazione post referendum: si applicano i principi comunitari

DL. 12 ottobre 2012 n.179

Art. 34 comma 20. Per i servizi pubblici locali di rilevanza economica, al fine di assicurare il rispetto della disciplina europea, la parità tra gli operatori, l'economicità della gestione e di garantire adeguata informazione alla collettività di riferimento, l'affidamento del servizio è effettuato sulla base di apposita relazione, pubblicata sul sito internet dell'ente affidante, che dà conto delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti dall'ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta e che definisce i contenuti specifici degli obblighi di servizio pubblico e servizio universale, indicando le compensazioni economiche se previste.

Obbligo di motivazione e pubblicità

• Esiste una graduazione preferenziale tra le forme di gestione?

2 tesi:

Sì

No

Operatività dell’art.3 bis D.L. 13-08-2011, n. 138

Molteplici versioni dell’art.3-bis

1. D.L. 13-08-2011, n. 138 Art. 3-bis, in vigore dal 1 gennaio 2014

2. Testo precedente le modifiche apportate dalla L. 27 dicembre 2013, n. 147 in vigore dal 19 dicembre 2012 al 31 dicembre 2013

3. Testo precedente le modifiche apportate dal d.l. 18 ottobre 2012, n. 197 conv. con mod. dalla l. 17 dicembre 2012, n.221. In vigore dal 20 ottobre 2012 al 18 dicembre 2012

4. Testo precedente le modifiche apportate dal d.l.18 ottobre 2012, n. 179, conv., con mod, dalla L. 17 dicembre 2012, n. 221. In vigore dal 26 giugno 2012 al 19 ottobre 2012

5. Testo precedente le modifiche apportate dalla D.L. 22 giugno 2012, n. 83 conv. con mod. dalla l. 7 agosto 2012, n.134. In vigore dal 25 marzo 2012 al 25 giugno 2012.

7. Testo precedente le modifiche apportate dal D.L. 24 gennaio 2012, n. 1, convertito, con modificazioni, dalla L. 24 marzo 2012, n. 27. In vigore dal 24 gennaio 2012 al 24 marzo 2012

Ambiti ottimali

• A tutela della concorrenza e dell'ambiente, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano organizzano lo svolgimento dei servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica definendo il perimetro degli ambiti o bacini territoriali ottimali e omogenei tali da consentire economie di scala e di differenziazione idonee a massimizzare l'efficienza del servizio e istituendo o designando gli enti di governo degli stessi, entro il termine del 30 giugno 2012. La dimensione degli ambiti o bacini territoriali ottimali di norma deve essere non inferiore almeno a quella del territorio provinciale.

Regolazioni d’ambito

• Le funzioni di organizzazione dei servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica, compresi quelli appartenenti al settore dei rifiuti urbani, di scelta della forma di gestione, di determinazione delle tariffe all'utenza per quanto di competenza, di affidamento della gestione e relativo controllo sono esercitate unicamente dagli enti di governo degli ambiti o bacini territoriali ottimali e omogenei istituiti o designati ai sensi del comma 1 del presente articolo.

La gara tra virtuosità e finanziamenti

• A decorrere dal 2013, l'applicazione di procedura di affidamento dei servizi a evidenza pubblica da parte di regioni, province e comuni o degli enti di governo locali dell'ambito o del bacino costituisce elemento di valutazione della virtuosità degli stessi ai sensi dell'articolo 20, comma 2, del decreto-legge 6 luglio 2011, n. 98, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 luglio 2011, n. 111.

Segue…

• i finanziamenti a qualsiasi titolo concessi a valere su risorse pubbliche statali ai sensi dell'articolo 119, quinto comma, della Costituzione sono prioritariamente attribuiti agli enti di governo degli ambiti o dei bacini territoriali ottimali ovvero ai relativi gestori del servizio selezionati tramite procedura ad evidenza pubblica o di cui comunque l'Autorità di regolazione competente abbia verificato l'efficienza gestionale e la qualità del servizio reso sulla base dei parametri stabiliti dall'Autorità stessa.

cosa impone il diritto europeo ai servizi pubblici e in particolare

locali?

Quali sono le basi giuridiche dell’intervento comunitario?

applicazione regole europee

– Struttura di mercato: limiti di ammissibilità dei monopoli (caso: Corbeau)

principi derivati: separazione della rete dai servizi; separazione tra servizi universali e servizi a valore aggiunto.

– Modello organizzativo: condizioni di ammissibilità di gestioni pubbliche (Comunicazione commissione sul PPPI 2008/C 91/02)

– Scelta del gestore: società miste (Comunicazione sul PPPI), appalti in house e disciplina delle concessioni)

– Finanziamenti: disciplina comunitaria sugli aiuti di Stato (caso Altmark e nuovo pacchetto su SIEG e aiuti)

– Poteri pubblicistici: regolazione e l’indipendenza dei regolatori dai regolati

.Articolo 14 TFUEFatti salvi l'articolo 4 del trattato sull'Unione europea e gli

articoli 93, 106 e 107 del presente trattato, in considerazione dell'importanza dei servizi di interesse economico generale nell'ambito dei valori comuni dell'Unione, nonché del loro ruolo nella promozione della coesione sociale e territoriale, l'Unione e gli Stati membri, secondo le rispettive competenze e nell'ambito del campo di applicazione dei trattati, provvedono affinché tali servizi funzionino in base a principi e condizioni, in particolare economiche e finanziarie, che consentano loro di assolvere i propri compiti.

Protocollo 26 al Trattato di Lisbona

- ruolo essenziale e ampio potere discrezionale delle autorità nazionali, regionali e locali di individuare, disciplinare e organizzare SIEG il più vicino possibile alle

esigenze degli utilizzatori;

- la diversità tra i vari SIEG e delle esigenze degli utenti, che possono discendere da situazioni geografiche, sociali e culturali diverse e da peculiarità socio-culturali delle collettività di riferimento;

Prot. 26 continua

• un alto livello di qualità, sicurezza e accessibilità economica, parità di trattamento

• la promozione dell'accesso universale e dei diritti dell'utente.

art. 36 della Carta dei diritti fondamentali

l’Unione, al fine di promuovere la coesione sociale e territoriale dell'Unione, riconosce e rispetta l'accesso ai servizi d'interesse economico generale come previsto dalle legislazioni e prassi nazionali.

Articolo 106 TFUE• 1. Gli Stati membri non emanano né

mantengono, nei confronti delle imprese pubbliche e delle imprese cui riconoscono diritti speciali o esclusivi, alcuna misura contraria alle norme del presente trattato, specialmente a quelle contemplate dagli articoli 12 e da 81 a 89 inclusi.

Articolo 106• 2. Le imprese incaricate della gestione di servizi di

interesse economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale sono sottoposte alle norme del presente trattato, e in particolare alle regole di concorrenza, nei limiti in cui l'applicazione di tali norme non osti all'adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata. Lo sviluppo degli scambi non deve essere compromesso in misura contraria agli interessi della Comunità.

• 3. La Commissione vigila sull'applicazione delle disposizioni del presente articolo rivolgendo, ove occorra, agli Stati membri, opportune direttive o decisioni.

Articolo 107 AIUTI CONCESSI DAGLI STATI

1. Salvo deroghe contemplate dal presente trattato, sono incompatibili con il mercato comune, nella misura in cui incidano sugli scambi tra Stati membri, gli aiuti concessi dagli Stati, ovvero mediante risorse statali, sotto qualsiasi forma che, favorendo talune imprese o talune produzioni, falsino o minaccino di falsare la concorrenza.

Finanziamenti SIEG

1. Sentenza Altmark 24-7-2003, C-280/2000, Altmark

2. Comunicazione esplicativa della Commissione sull’applicazione delle norme in materia di aiuti di Stato ai SIEG dell’11.1.2012

3. Decisione della Commissione del 20.12.2011 (per i trasporti Reg. n.1370/2007)

4. Regolamento del 25.4.2012 sugli aiuti de minimis

Aiuti de minimisnon costituiscono aiuti

• Regolamento (UE) n. 360/2012 della Commissione, del 25 aprile 2012 sull'applicazione degli articoli 107 e 108 del TFUE agli aiuti de minimis concessi ad imprese che forniscono servizi di interesse economico generale

le compensazioni dei SIEG di importo non superiore a 500000 EURO nell'arco di tre esercizi finanziari non sono soggette a controllo alla luce delle norme sugli aiuti di

Stato;

Finanziamenti – sentenza Altmark

Non si applica il regime degli aiuti di stato quando ricorrono 4 condizioni:

1. Atto di incarico di adempiere ad obblighi di servizio pubblico definiti in modo chiaro.

2. Parametri del calcolo della compensazione definiti previamente definiti in modo obiettivo e trasparente.

Segue (altmark)

3. la compensazione non può eccedere quanto necessario per coprire interamente o in parte i costi derivanti dall'adempimento degli obblighi di servizio pubblico, tenendo conto dei relativi introiti nonché di un margine di utile ragionevole.

4. Infine, se l’affidamento non è avvenuto attraverso una gara => costo standard

• Qualora le compensazioni degli obblighi di servizio pubblico costituiscano un aiuto di Stato, la Commissione può dichiarare tali compensazioni compatibili con il mercato interno sulla base dell'articolo 106 del TFUE e, per quanto riguarda i trasporti terrestri, dell'articolo 93 del TFUE. La

La commissione ha predefinito le condizioni di ammissibilità

delle compensazioni/aiuti

• decisione della Commissione del 20 dicembre 2011

• trasporti terrestri, il regolamento (CE) n. 1370/2007

Ambito di applicabilità della decisione

- compensazioni inferiori ai 15 ml annui;

- a prescindere dall'importo: agli ospedali che forniscono cure mediche, compresi eventuali servizi di emergenza; esigenze sociali in materia di assistenza sanitaria, assistenza di lunga durata, servizi per l'infanzia, accesso e reintegrazione nel mercato del lavoro, edilizia sociale e assistenza e inclusione sociale di gruppi vulnerabili

- Atto di incarico non superiore a 10 anni (salvo necessità di ammortamenti)

Condizioni perché l’aiuto sia ritenuto compatibile ai sensi della

decisione• Non sono previsti requisiti di efficienza.

L'importo della compensazione non deve necessariamente essere definito in gara o sulla base di costi standard.

• L'autorità pubblica deve solo dimostrare che la compensazione corrisponde ai costi

netti stimati sulla base di parametri definiti con precisione nell'incarico conferito e non che non vi siano sovra compensazioni

Comunicazione della Commissione - Disciplina degli aiuti di Stato concessi sotto forma di compensazione degli obblighi

di servizio pubblico (2011), GU C 8 dell'11.1.2012

• Le altre compensazioni degli obblighi di servizio pubblico devono essere notificate alla Commissione, che ne valuta la compatibilità sulla base della disciplina dell'Unione europea relativa agli aiuti di Stato concessi sotto forma di compensazione degli obblighi di servizio pubblico

Condizioni di compatibilità- Autentico SIEG

- Atto di incarico

- Durata del periodo di incarico (giustificata su criteri oggettivi)

- Rispetto della direttiva sulla trasparenza

- Rispetto delle norme dell'UE sugli appalti

- Assenza di discriminazione -Test di sovracompensazione

- Maggiore trasparenza

- Eventuali requisiti supplementari per misure di aiuto particolarmente distorsive

Rapporto SIEG con la direttiva servizi 2006/123/CE

• Fine della direttiva: agevolare la libertà di stabilimento dei prestatori di servizi in altri Stati membri e la libertà di prestazione di servizi tra gli Stati membri, anche ampliando l’offerta e migliorando la qualità dei servizi.

• Non si applica ai servizi di interesse generale privi di natura economica

• ad alcuni servizi come i servizi sanitari, i servizi sociali riguardanti gli alloggi popolari, l’assistenza all’infanzia, il sostegno alle famiglie e alle persone in stato di bisogno

• ad alcuni SIEG regolati da direttive specifiche come i servizi di comunicazioni, trasporti e audiovisivi.

I SIEG (es. elettricità e gas) in quanto prestati di norma dietro corrispettivo economico rientrano, in linea di

principio, nel campo di applicazione della direttiva servizi.

Nel caso, però, in cui vi siano disposizioni specifiche dettate da direttive

già esistenti, queste ultime prevarranno

• la valutazione se un dato servizio costituisca un SIEG, va effettuata caso per caso. Elemento essenziale: adempimento di una specifica missione d’interesse pubblico affidata dallo Stato

• le disposizioni relative alla valutazione dei regimi di autorizzazione si applicano alla legislazione dei SIEG solo se la loro applicazione non ostacoli lo svolgimento della missione (art. 15.4).

Articolo 345

Il presente trattato lascia del tutto impregiudicato il regime di proprietà esistente negli Stati membri.

Legge antitrust n. 287/90

Art. 9. Autoproduzione.• 1. La riserva per legge allo Stato ovvero a un ente

pubblico del monopolio su un mercato, nonché la riserva per legge ad un'impresa incaricata della gestione di attività di prestazione al pubblico di beni o di servizi contro corrispettivo, non comporta per i terzi il divieto di produzione di tali beni o servizi per uso proprio, della società controllante e delle società controllate.

• 2. L'autoproduzione non è consentita nei casi in cui in base alle disposizioni che prevedono la riserva risulti che la stessa è stabilita per motivi di ordine pubblico, sicurezza pubblica e difesa nazionale, nonché, salvo concessione, per quanto concerne il settore delle telecomunicazioni.

Legge antitrust n. 287/908. Imprese pubbliche e in monopolio legale.• 1. Le disposizioni contenute nei precedenti articoli si applicano sia

alle imprese private che a quelle pubbliche o a prevalente partecipazione statale.

• 2. Le disposizioni di cui ai precedenti articoli non si applicano alle imprese che, per disposizioni di legge, esercitano la gestione di servizi di interesse economico generale ovvero operano in regime di monopolio sul mercato, per tutto quanto strettamente connesso all'adempimento degli specifici compiti loro affidati.

• 2-bis. Le imprese di cui al comma 2, qualora intendano svolgere attività in mercati diversi da quelli in cui agiscono ai sensi del medesimo comma 2, operano mediante società separate (3).

• 2-ter. La costituzione di società e l'acquisizione di posizioni di controllo in società operanti nei mercati diversi di cui al comma 2-bis sono soggette a preventiva comunicazione all'Autorità (4).

Legge antitrust n. 287/90• Segue art.8• 2-quater. Al fine di garantire pari opportunità di iniziativa economica,

qualora le imprese di cui al comma 2 rendano disponibili a società da esse partecipate o controllate nei mercati diversi di cui al comma 2-bis beni o servizi, anche informativi, di cui abbiano la disponibilità esclusiva in dipendenza delle attività svolte ai sensi del medesimo comma 2, esse sono tenute a rendere accessibili tali beni o servizi, a condizioni equivalenti, alle altre imprese direttamente concorrenti

• 2-quinquies. Nei casi di cui ai commi 2-bis, 2-ter e 2-quater, l'Autorità esercita i poteri di cui all'articolo 14. Nei casi di accertata infrazione agli articoli 2 e 3, le imprese sono soggette alle disposizioni e alle sanzioni di cui all'articolo 15 (6).

• 2-sexies. In caso di violazione degli obblighi di comunicazione di cui al comma 2-ter, l'Autorità applica la sanzione amministrativa pecuniaria fino a lire 100 milioni (7).

I servizi di interesse non economico

Termini della distinzione

SIEG – Servizi sociali – SIEG non economici

Metodo della distinzione: astratto - concreto

Conseguenze di regime

I servizi non economici non sono soggetti alle norme del Trattato, come ad esempio, la tutela della concorrenza ed il divieto di aiuti.

Commissione: 2 comunicazioni

1. "Attuazione del programma comunitario di Lisbona: i servizi sociali d'interesse generale nell'Unione europea"COM(2006) 177 final, 26 aprile 2006

2. "I servizi di interesse generale, compresi i servizi sociali di interesse generale: un nuovo impegno europeo". COM(2007) 725 final, 20 novembre 2007

due gruppi principali di SSIG:

1. i regimi obbligatori previsti dalla legge e i regimi complementari di protezione sociale, con vari tipi di organizzazioni (mutue o regimi professionali), che coprono i rischi fondamentali dell'esistenza, quali quelli connessi alla salute, alla vecchiaia, agli infortuni sul lavoro, alla disoccupazione, al pensionamento e alla disabilità;

2. gli altri servizi essenziali prestati direttamente al cittadino. Ruolo preventivo e di coesione sociale, per l'inclusione sociale nella società e per garantire i diritti fondamentali. Assistenza ai cittadini in difficoltà personali o in momenti di crisi (ad es. indebitamento, disoccupazione, tossicodipendenza, disgregazione del nucleo familiare). Vi rientrano anche gli alloggi popolari.

SSIG e SIEG

Le due comunicazioni chiariscono che i SSIG possono avere un carattere economico o non economico a seconda dell'attività svolta.

In effetti, il fatto che un'attività si configuri

come "sociale" non è di per sé sufficiente per essere esclusa dalla qualificazione di "attività economica" ai sensi della giurisprudenza della Corte.

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25 gennaio 2014 I servizi pubblici locali Parte generale Prof. Alberto Romano Prof.ssa Elisa Scotti