PRONUNCIAMIENTO N° 287-2009/DTN

Entidad: Caja Municipal de Ahorro y Crédito de Maynas S.A. Referencia: Licitación Pública Nº 0001-2009 CMAC, convocada para la

ejecución de la obra “Construcción de la sede principal de la CMAC Maynas S.A.”

1. ANTECEDENTES

Mediante Carta Nº 0072-CE-CMAC MAYNAS S.A., recibida el 04.11.09, el Presidente del Comité Especial del proceso de selección de la referencia remitió al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) las ocho (8) observaciones formula-das por la empresa FENIX S.A.C. CONSTRATISTAS GENERALES, así como el informe técnico en el que sustenta las razones para no acogerlas, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 28° del Decreto Legislativo Nº 1017, en adelante la Ley, y el artículo 58° de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, en adelante el Reglamen-to.

Sobre el particular, de la revisión de los antecedentes remitidos se advierte que la Observación Nº 4 fue acogida por el Comité Especial conforme al requerimiento del obser-vante; por lo que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 58º del Reglamento, este Organis-mo Supervisor solo se pronunciará respecto de las Observaciones Nº 1, 2, 3, 5, 6, 7 y 8 que no fueron acogidas; sin perjuicio de las observaciones de oficio que puedan realizarse, al amparo de lo previsto por el inciso a) del artículo 58° de la Ley.

2. OBSERVACIONES

Observante: FENIX S.A.C. CONSTRATISTAS GENERALES

Observación Nº 1: Contra los documentos requeridos en el sobre que contiene la propuesta técnica

El participante cuestiona que se requiera, en el sobre que contiene la propuesta técnica, la presentación de una declaración jurada en la que se manifieste que el postor no tiene contratos de ejecución de obras resueltos, por causas imputables al contratista, con CMAC Maynas, debido a que dicho requerimiento es restrictivo, incongruente y contrario a la normativa de contrataciones del Estado.

Pronunciamiento

El numeral 38 del Anexo Único del Reglamento “Anexo de Definiciones” establece que postor es la persona natural o jurídica legalmente capacitada que participa en un proceso de selección desde el momento en que presenta su propuesta o su sobre de calificación previa.

Por su parte, el artículo 10º de la Ley establece una lista taxativa de todos los impedimentos que tienen los participantes, postores o contratistas durante el desarrollo del procedimiento de contratación, entre los que no se encuentra aquel referido a no tener contratos resueltos.

Al respecto, debe indicarse que, en la medida que el artículo 10º de la Ley, al regular quienes son los proveedores que se encuentran impedidos a contratar con el Estado, es una norma que restringe derechos, no pueden imponerse restricciones diferentes a aquellas que no se encuentren dentro de los supuestos mencionados en dicho artículo.

Por tanto, debido a que la normativa de contrataciones no establece como impedimento que el postor no cuente con obras que hayan sido resueltas, no resulta válido incluirlas como requisito de admisibilidad de la propuesta.

En virtud a lo expuesto, este Organismo Supervisor ha decidido ACOGER la observación formulada, por lo que deberá suprimirse el acápite vi) del numeral 2.5.1 de las Bases.

Bajo las mismas consideraciones, deberá suprimirse del numeral 2.5.1 de las Bases “documentación de presentación obligatoria” la presentación de un documento donde se manifieste que el residente no puede ser representante legal de la empresa.

Observación Nº 2: Contra la profesión del profesional 1 y del residente

El observante cuestiona que en los requerimientos técnicos mínimos se establezca que cuando el residente sea arquitecto el profesional 1 debe ser ingeniero, o que cuando el residente sea ingeniero el profesional 1 deba ser arquitecto, debido a que la norma de contrataciones establece la posibilidad de que los profesionales sean arquitectos o ingenieros, motivo por el cual resulta restrictivo dicho requisito. Pronunciamiento

El artículo 13º de la Ley, concordado con el artículo 11º del Reglamento, establece que la definición de los requerimientos técnicos mínimos es de exclusiva responsabilidad de la Entidad, sin mayor restricción que la de permitir la mayor concurrencia de proveedores en el mercado, debiéndose considerar criterios de razonabilidad, congruencia y proporcionalidad.

Así, los requisitos técnicos mínimos cumplen con la función de asegurar a la Entidad que el postor ofertará lo mínimo necesario para cubrir adecuadamente la operatividad y funcionalidad de lo requerido.

En el presente caso, en el Capítulo III de las Bases “Requerimientos Técnicos Mínimos” establece que el residente de obra debe ser “Ingeniero Civil o Arquitecto, que tenga como mínimo quince (15) años de colegiado, acreditado con copia simple del diploma de colegiado. En caso de que el postor proponga como residente a un profesional en Arquitectura, el Profesional 1 solicitado, deberá ser obligatoriamente un Ingeniero Civil” , y el Profesional 1 debe ser “Arquitecto o Ingeniero Civil, que tenga como mínimo doce (12) años de colegiado, acreditado con copia simple del diploma de colegiado. En caso de que el postor proponga como Profesional 1 a un profesional en Ingeniería Civil, el Residente, deberá ser obligatoriamente un Arquitecto”.

En virtud a lo expuesto, toda vez que la determinación los requisitos mínimos es de exclusiva competencia y responsabilidad de la Entidad, y en tanto no se ha evidenciado ninguna trasgresión a la normativa sobre contratación pública, este Organismo Supervisor

2

ha decidido NO ACOGER la observación formulada.

Sin perjuicio de ello, deberá registrar en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE), junto a la integración de Bases, un informe técnico en el que sustente las razones por las que se requiere que entre el residente y el asistente siempre exista un ingeniero y un arquitecto.

Observación Nº 3: Contra la presentación de copia legalizada

El participante manifiesta que resulta contrario al Principio de Economía que se solicite copia legalizada de los documentos que acreditan la experiencia del personal propuesto, por lo que requiere que se modifique las Bases. Pronunciamiento

Al respecto, debe indicarse que en atención a lo establecido en el Principio de Economía1, las Bases de los procesos de selección deben evitar exigencias costosas e innecesarias.

Por su parte, conforme a lo dispuesto por el Principio de Presunción de Veracidad2 previsto en la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, se presume que los documentos y declaraciones formuladas por los administrados responden a la verdad de los hechos que afirman.

Por consiguiente, toda vez que la exigencia de presentación de copia legalizada de los contratos para acreditar la experiencia del postor excede la aplicación de los principios antes mencionados, este Organismo Supervisor ha decidido ACOGER la observación formulada; por lo que debe eliminarse la exigencia de presentar copia legalizada de los documentos, bastando para ello la presentación de copia simple de los mismos.

Observación Nº 5: Contra el tipo de garantía

El observante cuestiona que para la garantía de seriedad de oferta, fiel cumplimiento y adelantos se establezca que únicamente se aceptarán cartas fianzas bancarias, lo cual vulnera lo dispuesto en el artículo 39º de la Ley y 155º del Reglamento.

Pronunciamiento

1 Artículo 4.- Principios que rigen a las contrataciones.-[…]i) Principio de Economía: En toda contratación se aplicarán los criterios de simplicidad, austeridad, concentración y ahorro en el uso de los recursos, en las etapas de los procesos de selección y en los acuerdos y resoluciones recaídos sobre ellos, debiéndose evitar exigencias y formalidades costosas e innecesarias en las Bases y en los contratos.[…]

2 Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo.- 1.7 Principio de presunción de veracidad.- En la tramitación del procedimiento administrativo, se presume que los documentos y declaraciones formulados por los administrados en la forma prescrita por esta Ley, responden a la verdad de los hechos que ellos afirman. Esta presunción admite prueba en contrario.

3

El artículo 14.4 de la Ley Nº 29289, Ley de Presupuesto del Sector Público para el año fiscal 20093, “Las garantías que acepten las entidades conforme al artículo 39 del Decreto Legislativo Nº 1017, Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado, solo podrán ser efectuadas por empresas bajo el ámbito de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones o que estén consideradas en la lista actualizada de bancos extranjeros de primera categoría que periódicamente publica el Banco Central de Reserva del Perú.

Para tal fin, en las bases del proceso de selección, la entidad establece el tipo de garantía que le otorgará el postor y/o contratista, según corresponda, de conformidad con lo dispuesto en las normas de contrataciones del Estado”. (El subrayado es agregado)

De lo indicado en los párrafos precedentes se aprecia que el artículo 39º de la Ley ha sido modificado por la normativa presupuestaria, mediante la cual se otorga la facultad al Comité Especial para determinar en las Bases el tipo de garantía que se tendrá que presentar.

En el presente caso, el Comité Especial ha establecido que las garantías que podrá presentar el postor o contratista para la seriedad de oferta, fiel cumplimiento y adelantos será “Carta Fianza Bancaria”.

Al respecto, debe indicarse que conforme a lo normativa vigente resulta válido que las Bases hayan establecido que las garantías que se presentarán sean cartas fianzas; sin embargo, lo no regulado por la normativa es la restricción referida a que únicamente se acepten aquellas garantías emitidas por entidades bancarias.

En virtud a lo expuesto, este Organismo Supervisor ha decidido NO ACOGER la observación en el extremo referido al tipo de garantía que se consigna en las Bases; y ACOGER el extremo relacionado a que solo se acepten garantías emitidas por entidades bancarias, por lo que deberá suprimir de las Bases dicha restricción.

Observación Nº 6: Contra la obtención de licencia

El participante solicita que previo al inicio del plazo contractual la Entidad entregue al contratista las licencias, autorizaciones y/o permisos para el uso de la vía pública.

Pronunciamiento

El artículo 153º del Reglamento establece que la Entidad es responsable de la obtención de licencias, autorizaciones, permisos, servidumbre y similares para la ejecución de obras, salvo que en las Bases se estipule que la tramitación se encuentre a cargo del contratista.

Es el caso que, en el en la cláusula décima de la proforma de contrato se establece que es obligación del contratista gestionar los permisos y/o licencias necesarios para el uso de la vía pública, durante el periodo de ejecución de la obra.

Por tanto, en la medida que la normativa de contrataciones el Estado establece la posibilidad de que sea el contratista quien tramite las licencias, permiso, entre otros, este

3 Modificado mediante Ley Nº 29319.

4

Organismo Supervisor ha decidido NO ACOGER la observación formulada. Observación Nº 7 Contra el procedimiento de resolución de contrato

El observante manifiesta que el procedimiento establecido en las Bases para la resolución del contrato no se encuentra acorde a lo dispuesto por la normativa de contrataciones, debido a que no dispone que se presente una carta notarial con quince (15) días de anticipación.

Pronunciamiento

El artículo 169º del Reglamento prescribe que si alguna de las partes falta al cumplimiento de sus obligaciones, la parte perjudicada deberá requerirla mediante carta notarial para que las satisfaga, bajo apercibimiento de resolver el contrato. “…Dependiendo del monto contractual y de la complejidad, envergadura o sofisticación de la contratación, la Entidad puede establecer plazos mayores, pero en ningún caso mayor a quince (15) días, plazo este último que se otorgará necesariamente en el caso de obras”. (El subrayado es agregado).

En el presente caso, la cláusula vigésimo segunda de la proforma de contrato establece que “…Si LA CONTRATISTA falta al cumplimiento de sus obligaciones, LA CAJA lo requerirá mediante Carta Notarial para que las satisfaga en un plazo de quince (15) días calendarios, bajo apercibimiento de que el Contrato quedé resuelto de pleno derecho. Si vencido dicho plazo el incumplimiento continúa, LA CAJA mediante Carta Notarial, resolverá el Contrato y ejecutará las garantías que LA CONTRATISTA hubiera otorgado…”

Por lo tanto, considerando que el procedimiento de resolución de contrato establecido en las Bases se encuentra acorde a lo dispuesto por la normativa de contratación pública, este Organismo Supervisor ha decidido NO ACOGER la observación formulada.

Observación Nº 8: Contra las obligaciones del contratista

El participante cuestiona que en el numeral 4 de la cláusula sexta de la proforma de contrato se requiera la presentación de un calendario de avance mensual de obra, sin especificar que dicho calendario deberá modificarse cada vez que se otorgue ampliación de plazo, y que este nuevo calendario reemplaza en todos sus efectos al anterior.

Pronunciamiento

Sobre el particular, debe indicarse que el artículo 201º del Reglamento dispone que la ampliación de plazo obligará al contratista a presentar ante la inspección o supervisión un calendario de avance de obra valorizado actualizado con su programación PERT-CPM correspondiente.

En esa medida, una vez que se amplíe el plazo es obligación del contratista que se presente un calendario actualizado, el cual, por ende, dejaría sin efecto el calendario presentado al momento de la suscripción del contrato.

5

Ahora bien, cabe resaltar que en el numeral 4 de la clausula sexta de la proforma de contrato establece que se presentará al inicio del contrato un calendario de obra mensual, el cual tiene por finalidad actualizar las fechas de ejecución del contrato.

Consecuentemente, debido a que lo regulado por las Bases no vulnera lo dispuesto por la normativa de contrataciones del Estado, y en tanto la norma regula que con motivo de la ampliación de plazo deben actualizarse los calendarios, y, por ende, dejarse sin efecto los calendarios anteriores, este Organismo Supervisor ha decidido NO ACOGER la observación formulada.

3. CONTENIDO DE LAS BASES CONTRARIO A LA NORMATIVA SOBRE CONTRATACIONES DEL ESTADO

En ejercicio de su función de velar por el cumplimiento de la normativa vigente en materia de contrataciones del Estado, conforme a lo señalado en el inciso a) del artículo 58° de la Ley, este Organismo Supervisor ha procedido a realizar la revisión de las Bases remitidas, habiendo detectado el siguiente contenido contrario a dicha Ley y su Reglamento.

3.1. Modificación del calendario del proceso de selección

De conformidad con lo dispuesto por los artículos 58° y 59º del Reglamento, la integración de Bases se produce luego de la notificación del Pronunciamiento que emita el OSCE. Por tanto, el Comité Especial deberá modificar las fechas de integración de Bases, de presentación de propuestas y de otorgamiento de la buena pro, para lo cual deberá considerar que entre la integración de Bases y la presentación de propuestas no podrá mediar menos de cinco (5) días hábiles, computados a partir del día siguiente de la publicación de las Bases integradas en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE), a tenor del artículo 24º del Reglamento.

Finalmente, cabe precisar que, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 53° del Reglamento, las personas naturales y jurídicas que deseen participar en el presente proceso de selección podrán registrarse hasta un (1) día después de haber quedado integradas las Bases; por lo que la fecha límite prevista para acceder al registro de participantes también deberá ser modificada tomando en cuenta la nueva fecha de integración.

3.2. Límites del valor referencial

De la revisión del numeral 1.4 de las Bases se advierte que se ha incurrido en error al efectuar el redondeo de los límites del valor referencial del proceso. Al respecto, se recuerda que en el caso del límite inferior (90% del valor referencial) el redondeo a dos decimales debe efectuarse hasta el segundo decimal inmediato superior, y en el caso del límite superior (10% del valor referencial) se deberá considerar hasta el segundo decimal sin efectuar redondeo alguno.

En esa medida, en los límites del valor referencial para los postores que no gozan la exoneración del Impuesto General a las Ventas (IGV) en la zona de la Amazonía, los mencionados límites deberán corregirse de la siguiente manera:

90%: S/. 3 697 349,46 110%: S/. 4 518 982,66

6

En cuanto a los límites del valor referencial para los postores que gozan de la exoneración del IGV en la Amazonía, deberá corregirse de la siguiente manera:

90%: S/. 3 107 016,35110%: S/. 3 797 464,41

De otra parte, deberá revisar el valor referencial del proceso de selección, debido a que, al parecer, habría una incorrección aritmética en la determinación del IGV; en el caso que se modifique el valor referencial deberá revisar los límites mínimos y máximos, conforme a los criterios indicados en los párrafos precedentes.

3.3. Requisitos mínimos

En el capítulo III de las Bases “Requerimientos Técnicos Mínimos” se establece que el residente de obra, el profesional 1, el profesional 2 y el profesional 3, deben tener quince (15), doce (12), diez (10) y siete (7) años de colegiados, respectivamente.

Al respecto, debe indicarse que la experiencia es entendida como la destreza adquirida por la práctica reiterada de una conducta durante un período determinado. En aplicación de la definición anotada, en el caso de los profesionales propuestos, la experiencia se adquiere por los trabajos efectivamente ejecutados y culminados en cierto período.

En tal sentido, considerando que el solo transcurso del tiempo desde la fecha de colegiatura no otorga experiencia, no resulta razonable que sea solicitada como requisito mínimo, por lo que deberá suprimir de las Bases los mencionados requisitos.

Consecuentemente, en función a lo establecido en el expediente de contratación y en coordinación en el área usuaria, deberá determinarse la experiencia mínima del personal propuesto; para dicho efecto, debe tenerse en consideración que los requisitos mínimos deben ser razonables, congruentes y proporcionales al objeto contractual.

3.4. Contenido de la propuesta técnica

En el acápite vii) del numeral 2.5.1 de las Bases se establece como documentación de presentación obligatoria el testimonio de constitución del postor. Sobre el particular, toda vez que la presentación del testimonio de constitución no resulta relevante para verificar el cumplimiento de requisitos mínimos, deberá suprimirse el mencionado acápite de las Bases; sin perjuicio que sea solicitado al postor ganador de la buena pro para la suscripción del contrato.

3.5. Experiencia en obras en general

De la revisión de los parámetros de calificación del presente factor de evaluación se advierte que no han sido determinados adecuadamente, debido a que no se establece qué puntaje se otorgará al postor que oferte una experiencia equivalente a dos (2) veces el valor referencial, así como no se indica hasta que parámetro se asignará quince (15) puntos.

7

En esa medida, a efectos de corregir las incongruencias resaltadas deberá reformularse el presente factor de evaluación.3.6. Experiencia del personal propuesto

El último parámetro de calificación del factor referido a la experiencia del residente asigna cinco (5) puntos al postor que proponga un profesional con dos (2) o menos de dos (2) años de experiencia.

Sobre el particular, debe indicarse que los factores tienen por finalidad determinar la oferta de mejor calidad, sin embargo, tal y como está estructurado el referido parámetro se podría asignar dos puntos al postor que proponga un profesional que tenga un (1) día de experiencia, lo que no necesariamente representa una mejora para la Entidad, por lo que deberá modificarse la metodología de calificación de tal manera que se consigne un límite mínimo al factor.

Bajo las mismas consideraciones deberá modificarse los últimos parámetros de calificación de los factores referidos a la experiencia de los profesionales 1, 2 y 3.

Finalmente, deberá precisarse que el tiempo de experiencia que se calificará será adicional a lo establecido en los requisitos técnicos mínimos.

4. CONCLUSIONES

En virtud de lo expuesto, este Organismo Supervisor ha dispuesto:

4.1. ACOGER las Observaciones Nº 1 y 3 formuladas por la empresa FENIX S.A.C. CONSTRATISTAS GENERALES, contra las Bases de la Licitación Pública Nº 0001-2009 CMAC, convocada para la ejecución de la obra “Construcción de la sede principal de la CMAC Maynas S.A.”, por lo que deberá cumplirse con lo resuelto por este Organismo Supervisor.

4.2. NO ACOGER las Observaciones Nº 2, 6, 7 y 8 formuladas por la empresa FENIX S.A.C. CONSTRATISTAS GENERALES, contra las Bases de la Licitación Pública Nº 0001-2009 CMAC, convocada para la ejecución de la obra “Construcción de la sede principal de la CMAC Maynas S.A.”; sin perjuicio de lo cual deberá cumplirse con lo dispuesto por este Organismo Supervisor.

4.3. ACOGER la Observación Nº 5 formuladas por la empresa FENIX S.A.C. CONSTRATISTAS GENERALES, contra las Bases de la Licitación Pública Nº 0001-2009 CMAC, convocada para la ejecución de la obra “Construcción de la sede principal de la CMAC Maynas S.A.”, en el extremo referido a suprimir la exigencia de presentar una garantía emitida por una entidad bancaria, por lo que deberá cumplirse con lo resuelto por este Organismo Supervisor; y NO ACOGER lo demás que contiene.

4.4. NO PRONUNCIARSE respecto de la Observación Nº 4 presentada por la empresa FENIX S.A.C. CONSTRATISTAS GENERALES, contra las Bases de la Licitación Pública Nº 0001-2009 CMAC, convocada para la ejecución de la obra “Construcción de la sede principal de la CMAC Maynas S.A.”, por no enmarcarse en ninguno de los supuestos que habilitan al OSCE a emitir pronunciamiento.

8

4.5. El Comité Especial deberá tener en cuenta las observaciones formuladas en el numeral 3 del presente Pronunciamiento a fin de efectuar las modificaciones a las Bases que hubiere a lugar.

4.6. Publicado el Pronunciamiento del OSCE en el SEACE, el Comité Especial deberá implementarlo estrictamente, aun cuando ello implique que dicho órgano acuerde bajo responsabilidad, la suspensión temporal del proceso y/o la prórroga de sus etapas, en atención a la complejidad de las correcciones, adecuaciones o acreditaciones que sea necesario realizar, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 58º del Reglamento.

4.7. A efectos de integrar las Bases, el Comité Especial también deberá incorporar al texto original de las Bases todas las correcciones, precisiones y/o modificaciones dispuestas en el pliego de absolución de consultas y en el pliego de absolución de observaciones, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 60º del Reglamento.

4.8. Conforme al artículo 58º del Reglamento, compete exclusivamente al Comité Especial implementar estrictamente lo dispuesto por este Organismo Supervisor en el presente Pronunciamiento, bajo responsabilidad, no pudiendo continuarse con el trámite del proceso en tanto las Bases no hayan sido integradas correctamente, bajo sanción de nulidad de todos los actos posteriores.

Jesús María, 17 de noviembre de 2009

JUAN ANTONIO SILVA SOLOGURENDirector Técnico Normativo

MVL/.

9