2da Prueba (oral) Derecho Civil de Familia.El matrimonio está regulado en 2 cuerpos legales:

1) Ley 19.947 (Nueva Ley de Matrimonio Civil – en adelante NLMC -): acá está regulada la celebración y ruptura del matrimonio. Esta ley entró en vigencia el 18 de mayo del 2004, lo importante de esto es que para los matrimonios celebrados después de esta fecha hay limitaciones probatorias para probar el cese de convivencia en caso de divorcio, ya que no será suficiente la prueba de divorcio.

2) CC: En el CC está regulado el concepto, el fin y las obligaciones de carácter personal y patrimonial del matrimonio.

I. Definición legal de matrimonio.

Artículo 102 CC: “el matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente”

Elementos:1-. Es un contrato2-. Es un contrato solemne (la principal solemnidad es la presencia del oficial del registro civil y dos testigos hábiles)3-. Exige diferencia de sexo 4-. Es una unión actual e indisoluble (al ser actual se descartan las modalidades de plazo y condición y al ser indisoluble se remarca la característica de indisoluble del matrimonio)5-. Los fines del matrimonio son: vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente.

II. Naturaleza Jurídica del matrimonio.

1-. La teoría del contrato: tesis predominante entre los siglos XVII a XIX. Quienes dicen que se trata de un contrato, dicen que se trata de un contrato sui generis, porque:

- No hay autonomía de la voluntad.- Las partes sólo expresan su voluntad en el acto de celebración.- A partir del allí está todo regulado.

Sin embargo hay otros (Roberto de Rugerio) quienes dicen que no es un contrato porque:

- No se puede establecer la relación matrimonial de modo contrario al que la ley establece.

- Porque la las relaciones personales y familiares no pueden ser objeto de contrato

- No se puede aplicar la resciliación

2-. Teoría del matrimonio como acto de Estado: es sostenida por quienes están en contra de la teoría del contrato, diciendo que es el Estado, quien a través de un oficial del registro civil, une a las partes en matrimonio. En este caso el interés de los esposos es preponderante, tanto así que habiendo dicho interés y no concurriendo ningún impedimento el Estado no se puede negar a celebrar el acto.

En nuestra legislación podemos observar que la participación del oficial del registro civil es preponderante, quien tiene la obligación de verifica que se cumplan todos los requisitos legales so pena de sanciones. Además otro aspecto de nuestra legislación que avala esta teoría es el hecho de que a los novios se los declara casados “en nombre de la ley”.

3-. Teoría del matrimonio como institución: (doctrina francesa) esta doctrina considera al matrimonio como institución, pero la verdadera razón de la aparición de esta doctrina es para oponerse, en su momento, al divorcio. En esta teoría, el acuerdo de voluntades es solamente de fundación que da origen al matrimonio. En este sentido, constituida la institución matrimonial, cobra existencia propia y su estatuto fijado por la ley civil no puede ser alterado por la voluntad de sus fundadores. Para estos efectos (del matrimonio como institución) la sociedad conyugal conformaría la dotación económica destinada a la subsistencia de la institución.

En fin, como consecuencia del carácter institucional, las partes no podrían disolver el vínculo.

III. Antinomia producida por el hecho de que según el 102 del CC se diga que el matrimonio es indisoluble, y el hecho de que exista el divorcio (art. 53 y ss. De la NLMC).

Cuando se creó la institución del divorcio, los legisladores no quisieron cambiar la palabra “indisolubilidad para el matrimonio” por lo que se entienden que quisieron que el matrimonio siguiera siendo indisoluble.

Formas de solucionar dicha antinomia:

(i) Derogación: en virtud de la cual la norma posterior deroga a la anterior (en este caso la NLMC es posterior al artículo 102 del CC). Entonces se dice: como existe una contradicción tan grande entre el divorcio y el artículo 102

del CC, lo obvio es que, aunque no se haya dicho expresamente, la nueva ley de divorcio derogue tácitamente el artículo 102 del CC. De hecho, dicha tesis de la derogación tácita fue acogida por la Corte de Apelaciones de Rancagua.Sin embargo, Corral no cree que esta sea la solución más adecuada, y eso por las siguientes razones:

- Consta que la voluntad del legislador no sólo no fue que operara la derogación tácita sino que hubo intención manifiesta de que la norma siguiera rigiendo y no como mera declaración programática o simbólica, sino como norma jurídica vinculante.

- La derogación tácita debe interpretarse restrictivamente, ya que se trata de una excepción a lo ordinario que es la derogación expresa.

- La derogación tácita sólo puede operar cuando las disposiciones de la nueva ley son absolutamente incompatibles con la ley anterior, cosa que no sucede en este caso ya que es posible efectuar una reinterpretación del artículo 102 del CC que le otorgue compatibilidad a ambas leyes.

(ii) Distinción entre indisolubilidad intrínseca y extrínseca: en cuanto a esto tenemos que a lo que se refiere la indisolubilidad intrínseca es que el matrimonio sí puede ser disuelto por la mera voluntad de los cónyuges; a lo que se refiere la indisolubilidad extrínseca es que el matrimonio no puede ser disuelto en virtud de una potestad exterior. Pues bien, posterior a la NLMC, la indisolubilidad a la que ahora alude el artículo 102 es a la indisolubilidad intrínseca y no a la extrínseca que no se mantendría, toda vez que sí se puede terminar un matrimonio a través de una procedimiento judicial que culmine es una sentencia judicial y que finalmente dictamine que el vínculo está disuelto (acto potestativo exterior). Corral critica esto, y dice que no puede ser que a esto es a lo que se haya querido referir nuestro legislador al mantener la palabra “indisolubilidad” y “por toda la vida”.

(iii) La indisolubilidad como aspiración inicial de los contrayentes: en este caso la indisolubilidad se trata NO de una característica objetiva del contrato, sino que de una característica o aspiración subjetiva por parte de los contrayentes a la época de celebración del contrato. Los autores que defienden esta teoría dicen que el legislador apoyaría esta intención. Entonces esos autores dicen que el 102 se ha convertido meramente en una norma programática y retórica.

(iv) La indisolubilidad como regla general con excepciones: Otra forma de la solución de la antinomia es atender al criterio de la especialidad, es decir, posterior a la NLMC el artículo 102 CC se convertiría en lex generalis y el divorcio comprendería el carácter del lex specialis. De esta forma, la indisolubilidad a la que alude el 102 se habría convertido en una regla general pero no absoluta, es decir, que admite excepciones. Esta fue la forma en que lo entendió la mayor parte de la cámara de diputados. Sin

embargo, Corral critica esto y dice: ¿no estamos frente a una excepción tan generalísima (ya que el divorcio, la excepción, puede aplicarse a prácticamente cualquier tipo de matrimonio y sólo bajo condición de que se produzca un cese de convivencia) que, en vez de confirmar, quiebra y deja sin contenido la regla general?

Propuesta de Corral: que existan dos tipos de matrimonio en la ley chilena: matrimonio compromiso y matrimonio convivencia (profundizar esto).

IV. Ley 19947: Ley de Matrimonio Civil.

La materia que regula esta ley son: la celebración y ruptura (separación judicial, divorcio y nulidad) matrimonial.

Importancia de esta ley.

1-. Una de las principales instituciones que se incorporan a esta ley es la del DIVORCIO, pero también se incorporan otras como:

- la mediación; - la compensación económica; - la celebración del matrimonio religioso; - la figura de la separación judicial; - se modifican las causales de nulidad y;- se incorporan los principios de “protección al cónyuge más débil” y “el interés

superior de los hijos”

2-. Otra importancia de esta ley es su entrada en vigencia, ya que los matrimonios celebrados con anterioridad a su entrada en vigencia (17 de noviembre de 2004) no tienen limitaciones probatorias para acreditar el cese efectivo de la convivencia; en cambio, los celebrados posteriormente, sí las tienen, y solamente deben probar el cese efectivo de la convivencia con los instrumentos del art. 22 y 23 en relación con el 25 de la NLMC.1

1 Art 22: “el acuerdo que conste por escrito en alguno de los siguientes instrumentos, otorgará fecha cierta al cese de la convivencia:

a) Escritura pública, o acta extendida y protocolizada ante notario público;b) Acta extendida ante un Oficial del Registro Civil, oc) Transacción aprobada judicialmente

No obstante (…) si el cumplimiento del acuerdo requiriese una inscripción, sub-inscripción o anotación o anotación en un registro público, se tendrá por fecha del cese de la convivencia aquélla en que se cumpla tal formalidad”.Art 23: “ A falta de acuerdo, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar el procedimiento judicial que se sustancie para reglar las relaciones mutuas (alimentos, relaciones con los hijos, etc)”Art 25: “El cese de la convivencia tendrá también fecha cierta a partir de la notificación de la demanda, en el caso del artículo 23.Asimismo, habrá también fecha cierta, si no mediare acuerdo ni demanda entre los cónyuges, cuando, habiendo uno de ellos expresado su voluntad de poner fin a la convivencia a través de cualquiera de los instrumentos señalados en las letras a) y b) del artículo 22 o dejado constancia de dicha intención ante el juzgado correspondiente, se notifique al otro cónyuge”

V. Requisitos del matrimonio

1-. REQUISITOS DE EXISTENCIA: son aquellos necesarios para que el contrato de matrimonio surja a la vida del derecho, sin estos requisitos, el contratod e matrimonio no tiene existencia jurídica y no produce ningún efecto civil.

Los requisitos son:

(i) Diversidad de sexo de los contrayentes (ii) Consentimiento(iii) Presencia del Oficial del Registro Civil

Si no concurren estos requisitos, ¿el matrimonio es nulo o inexistente? La nulidad requiere de texto expreso, de declaración judicial, tiene plazo de prescripción y efectivamente puede generar efectos (tanto así que existe el matrimonio nulo putativo, el cual genera efectos si el matrimonio ha sido contraído de buena fe). Por el contrario la inexistencia no está regulada en nuestro ordenamiento jurídico, no requiere de declaración judicial, no prescribe y no genera ningún efecto jurídico civil. Y (al parecer) cuando no concurre alguno de los requisitos anteriormente mencionados, no se produce ningún efecto jurídico.

2-. REQUISITOS DE VALIDEZ: son aquellos que permiten el nacimiento del acto jurídico pero que de no concurrir el matrimonio adolece de vicios que traen como consecuencia la nulidad del matrimonio.

Los requisitos de validez son los siguientes:

(i) Consentimiento libre y espontáneo de los cónyuges (ii) Capacidad de los contrayentes y ausencia de impedimentos dirimentes(iii) Cumplimientos de las formalidades legales

(i)´Consentimiento libre y espontáneo de los contrayentes:

la regla general es que el consentimiento sea personal, es decir, que los contrayentes manifiesten su consentimiento personalmente ante el oficial del Registro Civil, sin embargo, puede ocurrir, como regla especial, que por alguna circunstancia se tenga que manifestar el consentimiento a través de mandatarios (“matrimonio por poder” regulado en el 103 del CC).

El mandato del “matrimonio por poder” tiene las siguientes características:

- Es un mandato especial: se efectúa con el objeto específico de celebrar el contrato de matrimonio.

- Es un mandato solemne: la solemnidad consiste en que deba ser otorgado mediante escritura pública (cabe decir que esta es una excepción a la regla general de los mandatos, el cual es consensual)

- Es un mandato determinado: se debe individualizar tanto a los contrayentes como al mandatario.

Además el consentimiento debe carecer de vicios, en este caso debe carecer de error y fuerza ya que el dolo está excluido como vicio del consentimiento del matrimonio.2

- Error: en materia de matrimonio puede ser de dos clases:a. Error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente.b. Error acerca de las cualidades personales del otro contrayente, que

atendida a la naturaleza de los fines del matrimonio, ha de ser entendido como un error determinante.

- Fuerza: la fuerza debe ser grave, injusta y determinante:a. Grave: cuando es capaza de producir una impresión fuerte en una persona

considerando su condición.b. Injusta: cuando constituye una coacción que implica actuar fuera de la ley.c. Determinantes. Cuando se ha ejercido con el objeto de obtener el

consentimiento.La fuerza debe ser una fuerza moral, pues si es fuerza física entonces no hay consentimiento.

(ii)´Capacidad de los contrayente y ausencia de impedimentos dirimentes:

La regla general es que todas las personas sean capaces, salvo las que la ley declara incapaces. En este caso, las incapacidades reciben el nombre de “impedimentos”.

Los impedimentos pueden ser de dos clases:

1-. Impedimentos dirimentes: los dirimentes son aquellos que obstan a la celebración del matrimonio de tal modo que en caso de concurrir la sanción es la nulidad del vínculo matrimonial.

Se pueden clasificar en.a. Impedimentos Dirimentes Absolutos (Art 5 NLMC): aquellos que obstan la

celebración del matrimonio con cualquier persona. Están contenidos en el artículo 5 de la NLMC. Son los siguientes.

- Vínculo matrimonial no disuelto: la nulidad la pueden alegar el cónyuge anterior y los herederos.

- Matrimonio de menores de 16 años: si se incumple esto, la sanción es la nulidad del matrimonio, la que sólo la pueden alegar cualquiera de los cónyuges o alguno de sus descendientes. Pero una vez que se alcanzan los 16

2 la razón de que se excluya al dolo como vicio del consentimiento en el matrimonio es porque de incluirlo, aquello significaría poner en peligro la estabilidad del vínculo matrimonial, ya que es normal que las relaciones que preceden a las nupcias (cortejo, joteo) se adopten actitudes destinadas a impresionar, y aquello no puede ser sancionado con dolo.

años por ambos cónyuges, entonces la nulidad solamente va a poder ser alegada por los cónyuges. Esta acción prescribe en un año contado desde la fecha en que el cónyuge inhábil llega a la mayoría de edad.

- Privación de la razón o trastorno o anomalía síquica: con respecto a la privación de la razón este caso es lo que comúnmente se conoce como demencia. Las justificaciones para que la demencia constituya un impedimento dirimente absoluto son las siguientes: (i) (justificación de carácter jurídica) los dementes no pueden manifestar su voluntad; (ii) (justificación de carácter eugenésico) es inconveniente que las personas que padecen de este tipo de trastorno contraiga matrimonio, ya que de ser así, hay más posibilidades de que las generaciones venideras tengan taras, cuestión que no se quiere

- Falta suficiente de juicio para comprender y comprometerse con los deberes esenciales del matrimonio: se refiere a todas las personas que sin padecer de una enfermedad siquiátrica carecen de la madurez necesaria para entender y asumir las obligaciones propias del matrimonio.

- No poder expresar claramente la voluntad por cualquier medio

b. Impedimentos Dirimentes Relativos: estos impedimentos, impiden el matrimonio solamente respecto de determinadas personas. Tenemos.

- Parentesco hasta el segundo grado (art 6 NLMC) “los ascendientes y descendientes por consanguinidad o afinidad, ni los colaterales por consanguinidad en el segundo grado”

- Art 7 NLMC: “El cónyuge sobreviviente no podrá contraer matrimonio con el imputado contra quien se hubiere formalizado investigación por el homicidio de su marido o mujer, o con quien hubiere sido condenado como autor, cómplice o encubridor de ese delito”.

2-. Impedimentos Impedientes (“provisiones”): son aquellos cuya concurrencia no producen la nulidad, sino que otro tipo de sanciones. Están regulados en el CC desde los artículos 105 al 116 y desde el 124 al 129

a. Consentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio: los menores de 18 años requieren de consentimiento de sus padres para contraer matrimonio; a falta de ambos3 el del ascendiente de grado más próximo (en este caso, si hay igualdad de votos se preferirá el voto que acepte la celebración del matrimonio); a falta de todos ellos, se requiere el consentimiento del curador general, y falta de este el del Oficial del Registro Civil que deba intervenir.

3 Art 109: ”se entenderá por falta de padre, madre u otro ascendiente, no sólo el haber fallecido, si por estar demente; o por hallarse ausente del territorio de la república, y no esperarse su pronto regreso; o por ignorarse el lugar de su residencia.También se entenderá falta de padre o madre cuando la paternidad o maternidad haya sido determinada judicialmente contra su oposición”Art 110: ”Se entenderá asimismo que falta el padre o la madre cuando estén privado de la patria potestad por sentencia judicial o que, por su mala conducta, se hallen inhabilitados para intervenir en la educación de sus hijos”.

En el caso de los hijos que no tengan filiación determinada, el consentimiento lo da el curador general o el oficial del registro civil Si hay disenso: (i) en el caso de la madre, padre o ascendientes, no deben justificarlo (ii) en el caso del curador u oficial del registro civil, al momento de negarlo deben expresar la causa. El menor tiene derecho a pedir que el disenso sea calificado por el juez competente.Razones que justifican el disenso: existencia de cualquier impedimento legal; grave peligro para la salud del menor a quien se le niega la autorización; vida licenciosa de la persona con quien el menor planea casarse; no tener medio para el desempeño de las obligaciones del matrimonio.

Sanciones si se omite el consentimiento: (no es la nulidad)- Si el consentimiento debía prestarlo un ascendiente, el menor puede ser

desheredado en el caso de la sucesión testada.- Pierde la mitad de lo que le habría correspondido en la sucesión intestada.- El ascendiente cuyo consentimiento se omitió puede revocar las donaciones

que se le hicieron al menor.

b. Art. 116: “Mientras una persona no hubiere cumplido 18 años no será lícito al tutor o curador que haya administrado o administrare sus bienes casarse con ella, sin que la cuenta de la administración haya sido aprobada por el juez, con audiencia del defensor de menores.Igual inhabilidad se extiende a los descendientes del tutor o curador para el matrimonio con el pupilo o la pupila”

La sanción es: que sujetará al tutor o curador que lo haya permitido o contraído a la pérdida de toda remuneración que por su cargo corresponda.

c. Segundas nupcias. Art. 124: “el que teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad, o bajo sus tutela o curaduría, quisiere volver a casarse, deberá proceder al inventario solemne de los bienes que está administrando y les pertenezcan como herederos de su cónyuge difunto”

La sanción es que el viudo o la viuda pierden el derecho de suceder como legitimario, cuando el inventario no se hace en tiempo oportuno.

d. Art 128: “cuando un matrimonio haya sido disuelto o declarado nulo, la mujer que esté embarazada no podrá pasar a otras nupcias antes del parto, o (no habiendo señales de preñez) antes de cumplirse los 270 días subsiguientes al término o nulidad del matrimonio.

La sanción al no haberse atenido a la disposición anterior es que, en caso de haber hijos y no se sepa de cuál de los dos matrimonios provino, serán obligados solidariamente a la indemnización de todos los perjuicios y costas ocasionados a

terceros por las incertidumbres de la paternidad, la mujer (que antes de tiempo hubiere pasado a otras nupcias) y el nuevo marido.

(iii)´ Cumplimiento de las formalidades legales del matrimonio:

Hay que distinguir entre matrimonios celebrados en Chile y en el extranjero:

1-. Matrimonios celebrados en Chile: se refiere al conjunto de solemnidades o formalidades para contraer matrimonio en territorio nacional.

Se acostumbra a clasificarlas en formalidades anteriores, coetáneas y posteriores a la celebración del matrimonio.

a. Formalidades previas a la celebración del matrimonio: en este grupo tenemos:

- La manifestación: es el acto en virtud del cual los futuros cónyuges dan a conocer al oficial del registro civil, su intención de contraer matrimonio. Pude hacer por escrito, oralmente o por medio de señas.Respecto del contenido, debe contener: nombres; apellidos; lugar y fecha de nacimiento; estado civil (soltero, viudo o divorciado); no tener incapacidad o prohibición legal para contraer matrimonio.

- Información sobre las finalidades del matrimonio. El Oficial del Registro Civil deberá proporcionar a los interesados información suficiente acerca de las finalidades del matrimonio, de los derechos y deberes recíprocos que genera y de los distintos regímenes patrimoniales del mismo. Además deberá señalarles la existencia de cursos de preparación para el matrimonio (sí se pueden eximir de estos cursos).

- Cursos de preparación para el matrimonio: fueron incorporados por la NLMC y tienen por objeto promover la libertad y seriedad del consentimiento matrimonial, especialmente que se conozcan los derechos y deberes del matrimonio y de las responsabilidades que deberán asumir los cónyuges.

- Información de testigos: es la comprobación mediante dos testigos que los futuros cónyuges no tienen impedimentos ni prohibiciones para contraer matrimonio.

b. Formalidades coetáneas a la celebración del matrimonio: - El matrimonio se puede celebrar ante cualquier Oficial del Registro Civil. La ley

señala que se puede celebrar en la oficina o en el lugar que los cónyuges señalen siempre cuando sea dentro del territorio jurisdiccional del Oficial del Registro Civil.La presencia del Oficial del Registro Civil cumple por un lado el rol de representante del Estado y también verifica el cumplimiento de todas las exigencias legales. Por lo tanto si el matrimonio no se celebra ante un Oficial del Registro Civil, el matrimonio no existe.

- En esta etapa es necesaria la presencia de 2 testigos hábiles (parientes o extraños)4. La sanción a este requisito (respecto del número hábiles de testigos) es la nulidad del matrimonio.

c. Formalidades posteriores a la celebración del matrimonio: están consagradas en el artículo 19 de la NLMC, que dice que después de declarara a los contrayentes casados en nombre de la ley, el Oficial Civil levantará acta de todo lo obrado, la cual será firmada por los testigos, por los cónyuges si supieren y pudieren hacerlo y por el Oficial, para luego proceder a realizar la respectiva inscripción en el registro de matrimonio. En caso de que se omita esto, no acarrea la nulidad del matrimonio, ya que queda perfeccionado desde que el Oficial los declara casados e nombre de la ley.

2-. Matrimonios celebrados en el extranjero: los requisitos de forma y de fondo, serán los que establezca la ley en donde se celebró el matrimonio, siempre que se trate de la unión entre un hombre y una mujer. Además todos los matrimonios celebrados en el extranjero adoptan la separación de bienes como régimen patrimonial, sin perjuicio de que aquello lo pueden cambiar al momento de la inscripción

VI. Separación de Hecho.

La separación (ene general) suspende la vida en común de los cónyuges. Y lo fundamental en la separación es el ánimo de no seguir juntos.

La separación de hecho consiste en el cese de la vida en común de los cónyuges. La separación de hecho no tiene declaración judicial. Supone la intención de hacer cesar la convivencia unilateral o por mutuo acuerdo; tiene que ver con la ruptura o quiebre con ánimo de permanencia de la comunidad de vida que implica el matrimonio. Posee un elemento material (separación física) y un elemento subjetivo (ánimo de cesar la vida en común)

1-. Requisitos de la separación de hecho:

- Cesación temporal o definitiva de la vida en común- Acuerdo expreso o tácito con tal fin

2-. Prueba del cese de la convivencia:

Ver artículos 22, 23, 24 y 25 de la NLMC ya transcritos: esto en la nueva ley. En la antigua ley, el cese de la convivencia se puede probar por cualquier medio. 4 Todos los testigos son hábiles salvo los del art. 16 de la NLMC: 1° menores de 18 años; 2° los que se hallaren en interdicción por causa de demencia; 3° los que se hallaren actualmente privados de razón; 4° los que hubieren sido condenados por delitos que merezca pena aflictiva y los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos y; 5° los que no entendieren el idioma castellano o aquellos que no pudieren darse a entender claramente.

Se dice que el artículo 22 hay que sabérselo de memoria.

VII. Separación Judicial.

1-. Causales: Cese de convivencia y culpa.

a. Separación por culpa (art. 26): se trata del caso cuando el cónyuge incumple sus obligaciones que derivan de las relaciones de familia. Exige:

- Que se trate de una falta de uno de los cónyuges.- Debe tratarse de una falta imputable- Debe tratarse de una falta grave respecto de las obligaciones para con el otro

cónyuge o respecto de las obligaciones para con los hijo.- Debe tornar intolerable la vida en común de los cónyuges (lo cual da un

contenido subjetivo a la separación judicial por culpa, en el sentido de que los niveles de intolerancia son distintos para todas las personas.

b. Separación por cese de la convivencia (art. 27): si el cese de la convivencia es de mutuo acuerdo, entonces las partes deben acompañar un convenio regulador que nuestra doctrina ha denominado “acuerdo completo y suficiente”.

- Va a ser completo: en la medida que regule todas las materias del artículo 21 (relaciones mutuas entre los cónyuges; alimentos que se deben; relación directa y regular (visitas) respecto de los hijos; cuidado personal (tuición), etc.

- Va a ser suficiente: cuando resguarde el interés superior de los hijos y procure aminorar el menoscabo económico que genera la ruptura.

En este sentido, el juez pude modificar o complementar los acuerdos que estime que no son completos o suficientes, en la sentencia que declara la separación.

2-. Efectos de la separación judicial: se producen cuando se encuentra ejecutoriada la sentencia y para que sea oponible a terceros debe inscribirse al margen del acta matrimonial.

a. Origina el estado civil de separado: el problema es si existe o no el estado civil de separados. Y la discusión se genera a partir del artículo 32 NLMC: “la sentencia ejecutoriada en que se declare la separación judicial deberá sub-inscribirse al margen de la respectiva inscripción matrimonial. Efectuada la sub-inscripción, la sentencia será oponible a terceros y los cónyuges adquirirán la calidad de separados, que no los habilita para volver a contraer matrimonio”.En virtud de los dispuesto por este artículo los cónyuges no adquieren un estado civil nuevo sino que mantienen el estado civil e casados. Entre otras cosas porque, siendo un atributo de la personalidad, una persona sólo puede tener un estado civil en relación con la misma fuente.Sin embargo, sí hay argumentos en contra:

- Art 38 NLMC: señala que la reanudación de la vida en común de los cónyuges restablece el estado civil de casados, y si se restablece es porque se perdió.

- Art. 305 CC: al enumerar los distintos estados civiles, señala el estado civil de separado judicialmente.

- Art. 6to transitorio de la NLMC: dice que quienes adquirieron la calidad de divorciados temporal o perpetuamente bajo la antigua legislación ahora tendrán el estado civil de separados judicialmente.

b. Suspensión de algunos deberes personales del matrimonio: la regla general es que no se altere los derechos y obligaciones personales de los cónyuges. La excepción es suspender aquellos derechos y obligaciones que sean incompatibles con la vida de separados de los cónyuges, como lo son el deber de cohabitación (relaciones sexuales) y el deber de fidelidad, también se suspende el deber de convivencia.

c. Se pone término al régimen de sociedad conyugal o participación en los gananciales.

d. Puede ocasionar una alteración en el derecho de los cónyuges a sucederse por causa de muerte: en este sentido tenemos el art 35 inciso 1 de la NLMC: “el derecho de los cónyuges a sucederse entre sí no se altera por la separación judicial, salvo el caso de que la separación judicial haya sido pro culpa” en este caso el cónyuge culpable pierde sus derechos hereditarios.

e. Se altera el derecho a pedir alimentos: la regla general es que los alimentos deben habilitar al alimentado para subsistir de modestamente correspondiente a la posición social. Sin embargo, en el caso de la separación por culpa se debe lo mínimo y elemental para sobrevivir, con prescindencia de si posición social (art 175 CC).

f. Se suspende la presunción de paternidad: el hijo concebido después de la declaración de separación judicial, no quedará amparado por la presunción de paternidad, salvo a petición de ambos cónyuges (lo cual es un mero acto de reconocimiento).

g. Puede afectar el cuidado personal de los hijos y el ejercicio de la patria potestad: si los padres viven separados, el cuidado personal le corresponde a la madre (de pleno derecho), salvo que se pacte lo contrario o que judicialmente se resuelva lo contrario. Además según el artículo 245 CC ejercerá la patria potestad aquel de los padres que tenga el cuidado personal.

h. Cesa la incapacidad de celebrar el contrato de CV entre los cónyuges: cabe recordar que por regla general es nulo el contrato de CV celebrado entre cónyuges no separados judicialmente.

i. Hay posibilidad de revocar las donaciones entre los cónyuges: el cónyuge inocente puede revocar las donaciones hechas al culpable del adulterio o atentado contra la vida del otro cónyuge o maltrato. Esta disposición se refiere a las donaciones irrevocables hechas antes del matrimonio, porque las hechas durante el matrimonio siempre se consideran revocables.

3-. Reanudación de la vida en común: la separación judicial termina cuando se cumplen los siguientes requisitos:

a. Que exista reanudación de la vida en común.b. Que dicha reanudación de la vida en común sea de carácter permanente.c. Que exista la intención o ánimo de reconstruir la vida matrimonial.

En estos casos se restablece el estado civil de casado.

4-. Formalidades de reanudación de la vida en común:

a. Si fue decretada (la separación judicial) por culpa de uno de los cónyuges: la reanudación sólo será oponible a terceros cuando se revoque judicialmente la sentencia de separación a petición de ambos cónyuges y practicándose la sub-inscripción correspondiente en el Registro Civil.

b. Si la separación judicial fue decretada por cede de la convivencia: para que sea oponible a terceros la reanudación, basta que ambas cónyuges dejen constancia de aquello en acta extendida ante el Oficial del Registro Civil sub-inscrita al margen de la inscripción matrimonial. El Oficial comunicará de esta circunstancia al tribunal competente, quien ordenará agregar el documento respectivo a los antecedentes del juicio de separación.

5-. Efectos de la reanudación de la vida en común: la regla general es que restablece el estado civil de casados de los cónyuges y todos los derechos de carácter personal y patrimonial del matrimonio (como aquellos que se encontraban suspendidos). Sin perjuicio del art 40 NLMC: “La reanudación de la vida en común, luego de la separación judicial, no revive la sociedad conyugal ni la participación en los gananciales, pero los cónyuges podrán pactar este último régimen en conformidad con el artículo 1723 del CC” de acuerdo a lo que dice este artículo, en ningún caso podrán volver a la sociedad conyugal.

Finalmente y de acuerdo al artículo 41 NLMC, la reanudación de la vida en común no obsta a que se pueda volver a solicitar la separación judicial si esta se funda en hechos posteriores.

VIII. Terminación del Matrimonio.

Art 42 NLMC: “El matrimonio termina:1° Por la muerte de uno de los cónyuges;2° Por la muerte presunta, cumplidos que sean los plazos señalados (en el artículo siguiente)3° Por sentencia firme y de nulidad, y4° Por sentencia firme de divorcio.

1-. POR MUERTE NATURAL DE UNO DE LOS CÓNYUGES: por el solo hecho de la muerte se produce la disolución del matrimonio, sin necesidad de declaración judicial o inscripciones de alguna especie5 2-. POR MUERTE PRESUNTA DE UNO DE LOS CÓNYUGES: la muerte presunta es una declaración judicial que determina que una persona ha fallecido cuando ha desaparecido y se ignora su paradero sin tener noticia de él durante un lapso de tiempo.6

3-. POR NULIDAD DEL MATRIMONIO:

(i) LAS CAUSALES DE NULIDAD DEL MATRIMONIO ESTÁN EN LOS ARTS. 44 y 45 de la NLMC:

a. Art 44 NLMC: ”(…) a) cuando uno de los contrayentes tuviere alguna de las incapacidades señaladas en el artículo 5, 6 o 7 de esta ley (artículos ya transcritos”

b. Art 45 NLMC:”Es nulo el matrimonio que no se celebre ante el número de testigos hábiles determinados en el artículo 17 (dos testigos)”

c. Además es nulo el matrimonio cuando el consentimiento no se hubiere prestado de manera libre y espontánea.

(ii) TITULARES DE LA ACCION DE NULIDAD DEL MATRIMONIO Y DEL EJERECICIO DE LA ACCION DE NULIDAD.

Art 46 NLMC: “la titularidad de la acción de nulidad del matrimonio corresponde a cualesquiera de los presuntos cónyuges, salvo las siguientes excepciones:

a) Cualquiera de los cónyuges o cualquiera de los ascendientes cuando la nulidad sea porque los cónyuges son menores de 16 años. Pero alcanzados los 16 años por parte de ambos contrayentes, la acción únicamente radicará en ellos.

b) Si se sufrió error o fuerza la acción de nulidad del matrimonio se radicará exclusivamente en el cónyuge que sufrió el o los vicios

c) En los demás herederos del cónyuge difunto en los casos del matrimonio celebrado en artículo de muerte.

d) El cónyuge o sus herederos cuando la acción de nulidad se funda en la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto

e) Cualquier persona en interés de la moral o la ley, cuando la declaración de nulidad se funda con infracción a los impedimentos dirimentes relativos de parentesco y el de homicidio (6 y 7 NLMC - artículos transcritos).

5 Otros efectos de la muerte: disolución de la sociedad conyugal; término del régimen de participación en los gananciales; apertura de la sucesión donde actualmente el cónyuge es heredero; el cónyuge también tiene un derecho de adjudicación preferente sobre la vivienda familiar.6 En el contexto de los plazos para declarar la muerte presunta, tenemos que: la regla general es de 10 años cualquiera sea la edad del desaparecido. En caso de que el desaparecido tenga más de 70 años, entonces el plazo para declararlo muerto presuntamente es de 5 años. El mismo plazo se aplicará en el caso de que haya recibido una herida grave en guerra o le sobrevino otro peligro semejante

Respecto del ejercicio de la acción de nulidad tenemos al artículo 47 de la NLMC que dice: “la acción de nulidad sólo podrá intentarse mientras vivan ambos cónyuges, salvo en los casos mencionados en las letras c) y d) del artículo precedentes (es decir cuando la acción e nulidad puede ser intentada por los demás herederos del cónyuge difunto en el caso del matrimonio celebrado en artículo de muerte y cuando la acción de nulidad radica en el cónyuge o sus herederos en los casos de matrimonio no disuelto)”.

(iii) FORMAS DE INICIAR UNA DEMANDA DE NULIDAD:

La demanda se debe presentar en el tribunal de familia del domicilio del cónyuge demandado por vía principal o por vía reconvencional.

(iv) PRESCRIPCION DE LA ACCION DE NULIDAD:

(Art 48 NLMC). La regla general es que la acción es imprescriptible salvo:

a) Cuando la nulidad se produce porque el matrimonio se celebró entre menores de 16 años: en este caso el plazo de prescripción de la acción de nulidad es 1 año contado desde la fecha en que el cónyuge inhábil hubiere adquirido mayoría de edad.

b) Vicio del consentimiento: 3 años desde que hubiere desaparecido el hecho que origina el error o la fuerza.

c) Matrimonio en artículo de muerte: 1 año desde la fecha del fallecimiento del cónyuge enfermo.

d) Existencia de un vínculo matrimonial no disuelto: la acción podrá intentarse dentro del año siguiente al fallecimiento de uno de los cónyuges.

e) Falta de testigos hábiles: 1 año contado desde la fecha del matrimonio.

Tratándose de los impedimentos dirimentes relativos, entre otros, la acción es imprescriptible.

(v) EFECTOS DE LA NULIDAD.

Los efectos de la nulidad se generan desde que la sentencia queda firme y ejecutoriada, y para que sea oponible a terceros (la nulidad) debe sub-inscribirse al margen de la inscripción matrimonial.

La regla general es que la nulidad matrimonial produce los mismos efectos que la nulidad patrimonial, es decir, se aplica el artículo 1687 del CC, por lo tanto, el contrato se tiene por no celebrado y se retrotrae a las partes al estado anterior de su celebración (art 50 NLMC).

Sin embargo, hay una excepción: el matrimonio nulo putativo.

(vi) EL MATRIMONIO NULO PUTATIVO:

El matrimonio nulo putativo está contenido en el artículo 51 de la NLMC: “el matrimonio nulo que ha sido celebrado ante el Oficial del Registro Civil produce los mismos efectos civiles que el válido respecto del cónyuge que, de buena fe y con justa causa de error, lo contrajo, pero dejará de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cónyuges (inciso primero)”

Entonces tenemos que la idea del matrimonio nulo putativo se sustenta sobre la buena fe de los contrayentes, y su idea es la de no perjudicar a los hijos nacidos durante el matrimonio que se declara nulo, limitando los efectos de la nulidad y reputando válido el vínculo.

Los requisitos del matrimonio nulo putativo son:

- Que haya sido celebrado ante el Oficial del RC.- Que haya sido declarado nulo.- Que haya sido celebrado de buena fe por uno o ambos contrayentes.- Que la buena fe se funde en justa causa de error.

Respecto de los hijos, su situación no depende de la buena fe de los cónyuges porque “la nulidad no afectará la filiación ya determinada de los hijos, aunque no haya habido buena fe o justa causa de error por parte de ninguno de los cónyuges”

Con respecto al régimen patrimonial la ley otorga al cónyuge de buena fe un derecho de opción: a) puede reclamar la disolución y liquidación del régimen de bienes de acuerdo a las reglas generales de la sociedad conyugal o; b) puede someterse a las reglas de la comunidad.

Finalmente, el artículo 52 cambia toda la historia respecto de cuál es la regla general en materia de efectos de la nulidad del matrimonio y cuál es la excepción, porque el artículo 52 de la NMLC, dice lo siguiente: “se presume que los cónyuges han contraído matrimonio de buena fe y con justa causa de error, salvo que en el juicio de nulidad se probare lo contrario y así se declare en la sentencia”.

Del artículo 52 NLMC se desprende que en la práctica, la regla general es el matrimonio nulo putativo y la excepción es el matrimonio simplemente nulo, esto porque la ley presume que los cónyuges están de buena fe y con justa causa de error.

4-. POR DIVORCIO: el divorcio es el cese o término de la convivencia acreditando en juicio algunas de las causales establecidas en la ley

Nuestro legislador ha consagrado en la NLMC un tipo de divorcio denominado por la doctrina como “divorcio causado” es decir, exige imperiosamente la acreditación de una causa legal. En el derecho comparado tenemos la existencia del “divorcio incausado” que es lo contrario.

De lo anterior se desprende que en nuestra legislación no existe el divorcio de mutuo acuerdo, sino que solamente a) el divorcio por cese efectivo de la convivencia (el que se puede solicitar en forma unilateral o en forma conjunta por los cónyuges) y b) el divorcio por culpa (siempre será solicitado de forma unilateral)

(i) CAUSALES DE DIVORVIO

a. Divorcio por cese efectivo de la convivencia.

En este caso se pone término al matrimonio por haber cesado efectivamente la convivencia de los cónyuges en un plazo superior a 3 años. Los elementos para el cese de la convivencia son uno objetivo y otro subjetivo.

Lo usual es que al menos uno abandone el hogar común. Sin embargo, puede ocurrir que, a pesar de poner término a la vida conyugal y existir el ánimo, los cónyuges sigan viviendo bajo el mismo techo (por ejemplo: por razones económica)

La jurisprudencia, en este sentido ha señalado que lo que prevalece es el ánimo (elemento subjetivo) de no perseverar en el matrimonio.

(i) Requisitos del divorcio por cese de la convivencia:

Hay que distinguir:

- Si se solicita de forma unilateral:Tiene que haber:

- Separación de los cónyuges- Transcurso del plazo de a lo menos 3 años - Que no exista renovación de la vida en común con ánimo de permanencia que

irrumpa el plazo antes señalado.

En este sentido, hay que remarcar la cláusula de dureza que es la posibilidad de que el juez se oponga al divorcio cuando ha existido un incumplimiento reiterado de las obligaciones alimenticias durante el cese de la convivencia en contra del cónyuge o de los hijos.

- Si se solicita de mutuo acuerdo:Tiene que haber:

- 1 año de cese de la convivencia- Se debe presentar acuerdo completo y suficiente (junto con la demanda o

mediante escritura pública y ante notario)- No se tiene que haber renovado el vínculo matrimonial.

En este caso no existen ni demandantes ni demandados, sino que existen solicitantes.

b. Divorcio por culpa o sanción

Esta hipótesis está establecida en el artículo 54 de la NLMC: “el divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges, por falta imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común.Se incurre en dicha causal, entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de los siguientes hechos:1° Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad física o psíquica del cónyuge o de alguno de los hijos.2° Trasgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios del matrimonio. El abandono continuo del hogar común, es una forma de trasgresión grave de los deberes del matrimonio.3° Condena ejecutoriada por la comisión de los crímenes o simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pública o contra las personas.4° Conducta homosexual.5° Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la convivencia armoniosa entre los cónyuges o entre éstos y los hijos, y 6° Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos.

A diferencia del motivo anterior acá no hay que esperar un plazo para solicitar el divorcio. Además como lo dice el mismo artículo 54, los hechos enumerados no son taxativos.

En caso de que haya culpa, el juez puede negar la compensación económica que correspondía o disminuirla prudencialmente en su monto.

Finalmente, la forma de ponderar la prueba es a través de la sana crítica.

(ii) CARACTERÍSTICAS DE LA ACCION DE DIVORCIO.

Pertenece exclusivamente a los cónyuges. En este sentido hay que atender a la causal de divorcio para saber si pertenece a ambos cónyuges o solamente a uno de los cónyuges.

La acción de divorcio es imprescriptible e irrenunciable y se debe entablar durante la vida de los cónyuges.

(iii) EFECTOS DE DIVORCIO

Los efectos del divorcio son producidos desde que queda ejecutoriada la sentencia. Lo principal es que se produce el estado civil de divorciado y que sí habilita para casarse de nuevo. La sentencia de divorcio se debe inscribir en el Registro Civil.

Los efectos son:

- Pone término al matrimonio, pero no afecta a la filiación ya determinada ni a los deberes que emanan de ella.

- Termina la sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales.- Pone fin a los derechos y obligaciones de carácter patrimonial entre los

cónyuges y los cónyuges dejan de ser herederos.- Autoriza para revocar las donaciones que por causa del matrimonio se hayan

hecho al cónyuge que dio causa al divorcio por culpa.

Si fallece uno de los litigantes durante el juicio de divorcio, opera el divorcio por muerte u el cónyuge sobreviviente tiene la calidad de viudo y por ende tiene derecho a la herencia.

(iv) DIVORCIO OBTENIDO EN EL EXTRANJERO.

El divorcio está sujeto a la ley matrimonial en el lugar que se interpuso la acción.

La sentencia de divorcio dictada en el extranjero, será reconocida en Chile según las reglas generales (es necesario el exequátur). Lo anterior salvo si se obtiene con fraude a la ley; no se obtiene a través de resolución judicial o atenta contra el orden público chileno.

IX. Compensación económica

Se encuentra regulada en los artículos 3, 60 y 61 a 66 de la Ley 19.947. Luego hay dos artículos en la Ley 20.255 (80 y 81) sobre la reforma previsional. La Ley 20.239 sobre el Impuesto a la Renta libera de impuesto a las compensaciones matrimoniales al término del matrimonio; la Ley 14908 de abandono de familia y pago de pensión alimenticia (apremios especialmente, del artículo 14). Y la Ley 19.968 de Tribunales de Familia.

El proyecto de ley fue presentado en 1995 en el boletín 1759-18. Inicialmente no consideraba la compensación económica, agregándose en el último trámite legislativo.

Hay una confusión sobre su naturaleza jurídica, pues se hablaba de “compensación de alimentos”.

Se inspiró el sistema en el Código español y francés (artículos 270 y siguientes).

De los modelos de derecho comparado, el legislador nacional adopta una institución con características propias. El menoscabo económico en Chile es no haber realizado

actividades remuneradas y haberse dedicado al cuidado de los hijos comunes; en España vale cualquier causa. Nuestro sistema es más parecido al código francés.

Compensación económica es el derecho que asiste al cónyuge más débil para que en los casos de divorcio o nulidad del matrimonio se le compense el menoscabo económico sufrido producto de no haber desarrollado actividad remunerada, o haber hecho en menor medida lo que quería, como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o no haber realizado actividades remuneradas.

La calificación jurídica de la institución ha sido debatida, pues se discute si existe institución supletoria similar, señalando algunos que son los alimentos y otros la indemnización.

Los fundamentos serían:

1. Protección del cónyuge más débil: si bien autores como Rodríguez Grez indican que es un menoscabo físico, la cátedra entiende que es el más débil en lo económico.

2. Pérdida del estatuto protector del matrimonio (derechos y obligaciones de carácter patrimonial que tienen los cónyuges mientras se encuentra vigente el matrimonio7). A estos derechos, según el 60 CC, se les pone término.

3. Pérdida o costo de oportunidad para el cónyuge de haberse dedicado al cuidado de los hijos y no realizar actividad remunerada. Dicha decisión representa un costo que debe verse quién lo asume.

4. Equidad: se considera que hubo un proyecto común, pero uno de ellos tiene un costo mayor. Se busca equilibrar esa situación.

5 de noviembre (no vino el profesor)

6 de noviembre

¿Cuál es la diferencia entre fundamento y naturaleza jurídica? Fundamento es la razón del legislador para incorporar una figura jurídica; naturaleza jurídica tiene que ver con la planificación jurídica de la institución. Implica esto último buscar en el ordenamiento jurídico otra institución que se asemeje, a efectos de poder aplicarla como estatuto supletorio.

De esta manera, la compensación económica contiene dos teorías sobre la naturaleza jurídica:

7 Ejemplos: derecho sucesorio, declaración de bienes familiares, regímenes patrimoniales de carácter participativo (sociedad conyugal y participación en los gananciales) y alimentos, entre otros.

1. Doctrinas Positivas: reconocen la compensación económica con una naturaleza alimentaria, enriquecimiento sin causa o indemnizatoria.

a) Alimentaria:Se señala que es “alimentaria” pues para considerar la cuantía de la compensación, se tienen presente algunos criterios de esta índole, como la situación patrimonial de ambos cónyuges y el estado de salud del cónyuge deficiente. Se agrega que de acuerdo al 66 LMC, la cuota de la compensación económica se considerará como alimentos para efecto de su cumplimiento. En contra se sostiene que los requisitos de procedencia de la compensación económica están establecidos en el 61 LMC, muy diferentes a los requisitos para otorgar alimentos, donde prima el estado de necesidad.

Se agrega el 60 LMC, que pone fin a todos los derechos y obligaciones de carácter patrimonial entre los cónyuges que tenga por fundamento el matrimonio, por ejemplo, el derecho de alimentos. Incluso se ha usado el mismo texto del 66 LMC que asimila las cuotas de la compensación económica a los alimentos, señalando que si el legislador los “asimila” es porque NO son alimentos.

b) Enriquecimiento sin causa: los requisitos del enriquecimiento sin causa son que haya un enriquecimiento de una de las partes, empobrecimiento de la otra, que no exista causa o de existir sea injusta o ilegítima. Se trata en definitiva de una acción restitutoria que pretende recuperar lo que se ha dado o pagado indebidamente, y se trata de una acción subsidiaria, pues cuando no existe otra acción jurídica se admite. Esto NO se da en la compensación económica.

c) Indemnización de perjuicios, reparación, compensación, o acción resarcitoria: en general se usan distintos términos. NO es una reparación in integrum, sino mitigar el daño o perjuicio, por lo que se habla más correctamente de una “Compensación”.

La responsabilidad civil regulada en el CC es SUBJETIVA, pues exige elementos de dolo y culpa, situación que NO está presente en la compensación económica, lo que no necesariamente descarta su naturaleza reparatoria.

Nos lleva a analizar la situación de la responsabilidad legal u objetiva (que prescinde de los elementos dolo y culpa), siendo estudiada como responsabilidad por riesgo creado, como la que tiene el dueño de un vehículo por los accidentes de automóvil que se produzcan, independiente de si conducía él o no.

En el derecho comparado se han presentado otros fundamentos, como la protección del más débil, teniendo por fundamento la equidad. Surge todo lo que es la responsabilidad del derecho del consumidor, donde la actividad del productor es lícita, no obstante de generarse un daño al consumidor se le obliga a reparar sin que se acredite dolo o culpa.

2. Doctrinas Negativas: son aquellas que desconocen de una institución supletoria, es decir, no tiene naturaleza jurídica. De ahí agrupamos diversas doctrinas…a) Institución sui generis: es la mayoría de la doctrina (como Paulina

Veloso, Maricruz Domínguez, Pablo Rodríguez Grez, entre otros). b) Doctrinas mixtas, compuestas o híbridas: señalan que en ciertos casos

sería alimentaria, en otros indemnizatoria, y en otros, enriquecimiento sin causa.

Se dice que es negativa, pues no otorga solo un estatuto.

c) Responsabilidad legal: señala que es una obligación legal. A nuestro juicio, esta doctrina confunde la naturaleza jurídica con la fuente de la obligación. Serían todas las obligaciones legales si acogemos esta teoría.

De esta manera, sostenemos que la naturaleza jurídica de la compensación es de naturaleza legal, sin culpa, proveniente de una actividad lícita, establecida para proteger al cónyuge más débil, y por razones de equidad.

Requisitos de procedencia de la compensación económica

Se regulan en el 61 LMC. Nos referiremos a cuatro, pese a que el resto dicen que son tres:

1. Se trate de un juicio de divorcio o de nulidad del matrimonio: la compensación depende de esto. Y es precisamente en esta instancia donde surge el derecho de demandar esto, NO operando en la separación, ya que allí sigue vigente el vínculo del matrimonio.

2. Dedicación al cuidado de los hijos o de labores propias del hogar común: son dos hipótesis, la de cuidar a los hijos y de labores de hogar. En lo primero se refiere a tenencia, cuidado y crianza, o sea, realizar cuidados cotidianos que generan respecto de la descendencia; en lo segundo se refiere a labores

domésticas en general, y esto NO implica que se realice directamente. NO hay obstáculo para tener empleados domésticos.

3. No haber realizado actividad lucrativa o remunerada durante la duración del matrimonio: no se refiere a una actividad formal, sino a cualquiera que reporte un beneficio económico, como por ejemplo, la participación en una sociedad comercial o tener propiedades en arriendo.

4. Menoscabo económico: que haya podido realizar una actividad en menor medida de lo querido (trabajo parcial) o no poder realizarla en ningún grado. Por ejemplo, la mujer que trabajaba a jornada completa, pero al nacer los hijos solo trabaja en la mañana; otro caso es la mujer que deja de trabajar cuando nacen los hijos.Para no excluir ambas hipótesis es que se incluyó la expresión de “menor medida de lo querido” (no es textual la cita).

El menoscabo económico se ha entendido como…a) Sinónimo de desequilibrio económico: usada en España en el 97 CC

español. Es un término general, pues puede venir de cualquier causa, comparándose la situación previa al matrimonio y la posterior.

b) Disparidad económica: usada en el 271 CC francés, buscando ver cuál es la situación al término del matrimonio, y si uno de los cónyuges está mejor que el otro, se debe compensar.

c) Generado por no haber realizado actividad remunerada: es la expresión usada en Chile. El concepto nuestro es más restringido, por lo que el daño o menoscabo se produce por la pérdida de expectativas o derechos derivados de no haber realizado actividad remunerada o lucrativa, lo que implica la pérdida de una oportunidad laboral. El solo hecho de estar fuera del mercado laboral significa una pérdida, también existiendo un daño previsional.El daño NO se repara en su integridad, sino solo la oportunidad perdida.

Criterios para determinar la Cuantía

62 LMC. NO SON TAXATIVOS.

1. Duración de la vida en común de los cónyuges: a mayor convivencia, normalmente mayor compensación; si es poca, quizás se excluya

compensación inclusive. La mayoría de los autores consideran que puede incluirse la convivencia previa al matrimonio, cosa que altera el primer requisito a juicio de Lepin, pudiendo ser la reparación un enriquecimiento sin causa..

2. Situación patrimonial de ambos: se considera todo. Bienes, acciones, propiedades, etc. Incluye el pasivo.

3. Buena o mala fe: mal incorporado, pues nadie se puede aprovechar de su propio dolo.

4. Edad y estado de salud del cónyuge beneficiado: qué tanto puede afectar para que esa persona se reincorpore al mercado laboral.

5. Beneficios previsionales y de salud: vale tener presente el 80 de la Ley de reforma previsional, permitiendo que el juez pueda considerar el traspaso de fondos previsionales del demandado al beneficiado. El traspaso puede hacerse independiente del régimen patrimonial del matrimonio. Y si la persona no tiene cuenta, se abre una para tal efecto.

6. Cualificación profesional y posibilidad de insertarse en el mercado laboral.

7. Colaboración que hubiere prestado en la actividad lucrativa del otro cónyuge: por ejemplo, la mujer que es secretaria en la oficina de su marido.

El juez en los casos del divorcio por culpa, puede denegar o rebajar providencialmente la compensación económica. Es una facultad privativa de los jueces de fondo, pues es un “podrá”.

¿Quién puede regular la compensación económica?

Pueden hacerlo las Partes o el Juez.

A. Por las Partes (63 LMC): siempre que [1] se trate de cónyuges mayores de edad, que [2] conste en la compensación en escritura pública o acta de avenimiento y [3] que exista aprobación judicial. La ley no habla de los cónyuges menores de edad. El 63 LMC consagra la autonomía de la voluntad en materia de familia. Incluso se indica que a falta de acuerdo, lo regulará el juez.

¿Cuál es la oportunidad de solicitarla? En el escrito de demanda o “complementario de la demanda” (suponemos que una ampliación de la demanda, 161 CPC); y para el demandado, por vía reconvencional.Además, el 64 LMC obliga al juez a informar la existencia de este hecho (deber de informar).

B. Por el Juez.

8 de noviembre

A la etapa de la audiencia preparatoria, procesalmente ha precluido el derecho. Eso sería un error y un problema.

Hay dos criterios:

Que el derecho está precluido, considerando que el juez sólo debe informar a las partes de que tienen ese derecho.

Se puede ejercer el derecho, cosa problemática pues si no se ejerce en dicha audiencia, deberá realizarse otra.

Las partes deben rendir prueba dentro del procedimiento. Todo se hace por escrito, salvo la reconvención.

La audiencia preparatoria parte con la demanda, luego contesta la parte demandada, y puede presentar demandas reconvencionales (se da posibilidad a la contraparte de contestarlas).

Se ratifica la demanda y se hace una lectura resumida de los documentos.

Los hechos a probar son el desglose de cada una de las acciones. Por ejemplo, probar el vínculo entre las partes, probar que están separados, efectividad de que están separados por más de 3 años, si las partes han reanudado o no la vida en común con ánimo de permanencia, etc.

En compensación económica hay que probar si se realizó o no actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio o lo hizo en menor medida, de parte del demandante; efectividad de que la parte solicitante se quede al cuidado de los hijos o del hogar común; efectividad de que la parte sufrió un menoscabo económico.

Las partes ofrecerán prueba en cualquiera de sus modos, e incluso instituciones pueden presentarlas. El SII solo presenta prueba en materia de alimentos.

En la audiencia de juicio se incorpora la prueba de forma verbal, se interrogará a peritos y testigos, se tomará la declaración de parte, se exhibirán audios y videos, empezando por la parte demandante y luego la demandada, o que ambas partes acuerden alterar el orden de su presentación.

Por último, el Veredicto, teniendo un plazo máximo de 5 días para darse. Luego viene la sentencia.

El juez debe señalar el monto (ojalá en cifra única), o adoptar una de las modalidades del 65 LMC:

a. Entrega de suma de dinero en una o varias cuotas reajustables, y respecto de las cuales se fijarán seguridades para el pago (como cauciones o cláusulas de aceleración).

b. Dación en pago.c. Constitución de derechos reales de goce (usufructo, uso o habitación sobre los

bienes del cónyuge deudor).d. Traspaso de fondos previsionales de la cuenta del cónyuge deudor hacia el

beneficiario, y de no tener cuenta este último se abrirá una para tal efecto. El traspaso es de hasta un 50% de los fondos reunidos durante el matrimonio (artículo 80 Ley 20255 de reforma previsional).

Las partes deben solicitar esto en la demanda. Dicha información puede ser otorgada por un informe de la Superintendencia de Pensiones.

e. Si el deudor no tuviere bienes suficientes para pagar la compensación económica mediante las modalidades anteriores, el juez puede fijar el número de cuotas que estime necesarias tomando en consideración la capacidad económica del cónyuge deudor y expresará cada cuota en unidades reajustables (66 LMC): es excepcional.

Esta cuota es distinta a la situación del 65 LMC, pues el deudor tiene bienes en dicho caso; acá no hay bienes para las otras modalidades. Puede ser una persona que solo tiene una pensión o remuneración.

Hay una discusión sobre los apremios, como arrestos nocturno, arrestos propiamente tal, suspensión de licencia, retención del impuesto a la renta y retención de parte de sus ingresos, pues el 7 nº 7 del Pacto de San José de Costa Rica solo permite apremios de tal naturaleza en deudas alimentarias. ¿Si la compensación económica

NO es alimentos, puede aplicarse? Lepin dice que NO, por no ajustarse a tratados de DDHH.

El tribunal competente para aplicar los apremios es el mismo que conoció del asunto.

Se podría aplicar el procedimiento ejecutivo simplificado, donde solo puede oponerse la excepción de pago.

Lepin no cree que el artículo de la ley sea inconstitucional, debiendo proceder el Amparo.

X. Efectos del matrimonio

Tradicionalmente se mencionan cuatro:

1. Efectos personales (131, 133 y 134 CC).2. Regímenes patrimoniales.3. Efectos de la filiación.4. Derechos hereditarios.

Efectos personales respecto de los cónyuges:

Son un conjunto complejo de deberes y facultades situados en la persona de cada uno de los cónyuges, desprendidos inmediatamente de “la naturaleza y esencia íntima” de la institución. Son lazos de unión en la misma pareja SIN trascendencia exterior. No se conciben sin el matrimonio, ni tienen más alcance que el dar realidad a los principios fundamentales del mismo.

Características:

Deberes positivos. Solo afectan a los cónyuges. Tienen un contenido eminentemente ético, según algunos autores. Nosotros

decimos que es jurídicamente exigible.

Los deberes son:

a. Deber de fidelidad: guardarse fidelidad. Una infracción sería no respetar al otro en lo sentimental, no solo sexual. ¿Sanción? NO es exigible por la fuerza, pero sí se puede ser causal de divorcio por separación judicial, de divorcio por culpa también. En caso de separación, no puede ser invocado si hay separación consentida. La mujer casada en sociedad conyugal puede pedir la separación de bienes.La fidelidad es fundamento de la presunción de paternidad, pues se presume padre al marido, pues se basa esto en la fidelidad.

b. Deber de socorro: es la ayuda material y económica durante el matrimonio. Generada la separación, este deber de socorro se llama “derecho de alimentos”. PUEDE ser cumplido por la fuerza. Puede ser causal de separación judicial, de divorcio e impedimento para no entregar el cuidado personal. Si se incumple se aplican las normas del pago de pensión alimenticia.

c. Ayuda mutua o asistencia: ayuda NO material, sino personal, como el cuidado al enfermo y asistencia en sus labores.

d. Respeto y Protección recíprocos: es un deber de ampararse, respetarse mutuamente. La infracción a este deber pueden ser las causales de divorcio o separación con culpa. Incluso podría ser objeto de una acción de violencia intrafamiliar.

e. Derecho y deber de vivir en lugar común: salvo que uno de los cónyuges no pueda hacerlo por razones de fuerza mayor para ausentarse del lugar. Antes se sancionaba el abandono del hogar (penal), pero ya no. Eso sí, puede ser causal de separación y divorcio con culpa.

f. Deber de cohabitación: mantener relaciones sexuales. Su incumplimiento podría ser objeto de divorcio o separación con culpa. La prueba es difícil.

g. Deber de expensas para la litis: se mencionan los auxilios para la litis, como el ayudar a buscar elementos probatorios. La expensa es la ayuda económica; los auxilios buscar pruebas, entre otros. Sólo se aplica en el régimen de sociedad conyugal, debiendo el marido proveer lo necesario, siempre que no tenga la mujer los bienes propios que administre por separado. Se supone que esto es para los juicios de la mujer contra el marido.

XI. Regímenes patrimoniales.

Los regímenes patrimoniales son el estatuto jurídico que regulan las relaciones pecuniarias entre los cónyuges y respecto de terceros. Básicamente se trata de saber quién va a poder disponer y administrar los bienes de los cónyuges.

(i) CLASIFICACION.

Distintos sistemas operan en el derecho comparado.

a. De comunidad: se define a la comunidad de bienes como aquella en que se forma una masa común con la totalidad o parte de los bienes de los cónyuges y que a la disolución de la comunidad se reparte entre cónyuges y sus herederos. En cuanto a la responsabilidad existen deudas que recaen sobre los bienes comunes y las que coexisten con las deudas privadas de los cónyuges.Dentro de este tipo de regímenes se distinguen:a.a) regímenes de comunidad plena o universal: se caracteriza porque la totalidad de sus bienes ingresa a la masa común independientemente del tiempo en que se adquirieron; de su naturaleza; y de si son adquiridos a título gratuito u oneroso.a.b) regímenes de comunidad particular o limitada: se caracteriza porque coexisten los bienes comunes con los bienes propios de los cónyuges. A su vez, existe un pasivo común de los cónyuges con un pasivo propio de cada uno de ellos.

b. De separación de bienes: consiste en que cada uno de los cónyuges conserva la propiedad y administración de sus bienes de manera exclusiva, sin que tenga injerencia el cónyuge en la administración y disposición de los mismos. En este régimen no existen ni patrimonios ni deudas comunes.Este régimen puede presentar algunas modalidades como:b.a) comunidad en la administración: en virtud de esta modalidad, cada uno de los cónyuges tiene la propiedad sobre su patrimonio, pero la administración y goce de los bienes corresponden a uno de los cónyuges.b.b) sistema de separación absoluta: en este régimen cada cónyuge tiene la administración, goce y disposición de sus bienes, sin que el otro tenga injerencia de ningún tipo.

c. Régimen mixto o de participación: durante el matrimonio los cónyuges se consideran separados de bienes, pero al momento de la disolución se forma una comunidad que debe repartirse entre ellos.

XII. Regímenes vigentes en Chile.

(i) TIPOS

a. Sociedad Conyugal: este es el régimen legal y supletorio, de modo que si los cónyuges no pactan un régimen distinto, se entienden casados bajo el régimen de sociedad conyugal. Se trata de un régimen de comunidad restringido a los bienes muebles y las ganancias que durante el matrimonio se han obtenido. Solamente lo puede administra el marido.

b. Participación en los gananciales: en este régimen cada cónyuge administra libremente sus bienes, pero deben realizar un inventario al inicio y uno al término del matrimonio, a efectos de que el cónyuge que tenga utilidades reparta los beneficios con el otro cónyuge, esto se denomina crédito de participación

c. Régimen de de separación de bienes: en este se admiten dos modalidades:

c.a) Separación total de bienes: en el cual cada uno de los cónyuges administra, dispone y goza de sus bienes y responde de sus obligaciones.

c.b) Separación parcial: en esta modalidad ciertos bienes quedan excluidos de la administración el marido. En Chile, la separación parcial no existe independientemente, sino que se requiere como antecedente la sociedad conyugal.

(ii) CARACTERISTICAS DE LOS REGIMENES PATRIMONIALES VIGENTES EN CHILE.

Primero: las normas que lo regulan son de orden público, es decir, se trata de un estatuto jurídico reglamentado exclusivamente por ley. Es el legislador quien se pronuncia sobre la titularidad o dominio de los bienes, sobre el goce de ellos y sobre su administración, sin que las partes puedan alterar o modificar alguna de las reglas señaladas. Las partes únicamente pueden utilizar la “autonomía de la voluntad” para pactar el régimen o sustituirlo.

Segundo: si bien se trata de materias de índole patrimonial, los principios que la gobiernan son los principios del derecho de familia.

Tercero: todo lo dicho anteriormente (sobre todo el hecho de la limitación a la autonomía de la voluntad) se establece como principio de la protección a terceros. Para que los terceros que contraten con los cónyuges tengan claridad con respecto a los bienes y a las facultades de los cónyuges en los distintos regímenes patrimoniales.

XIII. Capitulaciones matrimoniales.

Las capitulaciones matrimoniales (junto con la sociedad conyugal) están contenidas en el título XXII del libro IV del CC (artículo 1715 y ss del código).

Las capitulaciones matrimoniales (en adelante CM) son convenciones que celebran los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto mismo de celebración. Por lo tanto aquellas que aparecen en el artículo 1723 del CC (sustitución de regímenes patrimoniales durante el matrimonio) no son capitulaciones matrimoniales ya que aquello debe hacer durante la vigencia del matrimonio. En este sentido el mismo 1723 CC dice: “Durante el matrimonio (…)”

Respecto de las convenciones matrimoniales que se celebren en el acto mismo del matrimonio el inciso 2 del art. 1715 dice: “sólo podrá pactarse separación total de bienes o régimen de participación en los gananciales”.

Las CM son convenciones, y pasarán a ser contratos si estipulan derechos y obligaciones para las partes.

(i) CARACTERÍSTICAS DE LAS CM.

- Son convenciones (y pueden llegar a ser contratos en la medida que estipulen derechos y obligaciones para las partes, por ejemplo: en el artículo 1720 inc. 2: el esposo se obliga a darle a la mujer una pensión periódica)

- Son actos jurídicos dependientes pues su existencia depende del matrimonio.- Son actos jurídicos solemnes.

(ii) CONSENTIMIENTO Y CAPACIDAD PARA CELEBRAR CMs.

El consentimiento se presta personalmente o a través de mandatarios, pero no a través de un representante legal. Si la persona es relativamente incapaz la CM las debe celebrar el incapaz con la autorización de la persona que debe dar la autorización para la celebración del matrimonio del incapaz

(iii) SOLEMNIDADES DE LAS CMs.

Art 1716 inc. 1 CC: “las capitulaciones matrimoniales se otorgarán por escritura pública, y sólo valdrán entre las partes y respecto de terceros desde el día de la celebración del matrimonio, y siempre que se sub-inscriban al margen de la respectiva inscripción matrimonial al tiempo de efectuarse aquel (el matrimonio) o dentro de los 30 días siguientes (…). Sin este requisitos no tendrán valor alguno”

Entonces en las solemnidades de las CMs, tenemos que distinguir:

a. CMs efectuadas antes del matrimonio: se requiere1. Escritura pública2. Que se sub-inscriba al margen de la inscripción matrimonial

3. Que esta sub-inscripción se practique en el acto del matrimonio o 30 días después.

b. CMs efectuadas en el acto del matrimonio: no requieren de las mimas solemnidades, basta que el pacto conste en el acta del matirmonio.

(iv) MODIFICACIONES DE LAS CMs.

La regla general es que las CMs se pueden modificar antes del acto del matrimonio y con las mismas solemnidades que se otorgaron. La excepción es la del artículo 1723 del CC donde se permite modificar el régimen patrimonial bajo el cual existe el matrimonio, sin embargo, habíamos dicho que aquel acto no es una verdadera capitulación matrimonial.

(v) OBJETO DE LAS CMs.a. En el acto del matrimonio: solamente pactar separación de bienes o

participación en los gananciales.b. Antes del matrimonio: renunciar a los gananciales; otorgar pensión para el otro

cónyuge; y en general, no se pueden pactar disposiciones en contra de las leyes, de las buenas costumbres o que vayan en detrimento de otro cónyuge o de los hijos.

XIV. Sociedad Conyugal

La sociedad conyugal (en adelante SC) es una sociedad de bienes que se forma entre los cónyuges por el hecho del matrimonio. Está regulada en el mismo título y libro que las CMs. Esta sociedad comienza con el matrimonio, y cualquier estipulación en contra de ella es nula.

(i) NATURALEZA JURÍDICA.a. Unos dicen que es una sociedad administrada por el marido. b. Otro dicen que es una comunidad, pero con la particularidad de que mientras

dura la SC la mujer no tiene derecho sobre los bienes sociales. Sin embargo, la comunidad en la SC nace cuando esta se disuelve.

c. Otros señalan que es una persona jurídica: en Chile se descarta pues frente a terceros, solo existe el marido.

(ii) HABERES DE LA SC.

Los haberes de la SC se refieren al activo de la SC, es decir, a los bienes que la componen. Sin embargo, aparte de los activos, tenemos al pasivo (deudas) y las

recompensas (créditos en dinero que se hacen valer al momento de la disolución de la sociedad conyugal).

En este sentido tenemos al artículo 1725 del CC:

“El haber de la SC se compone:1° De los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios, devengados durante el matrimonio.2° De todos los frutos, créditos, pensiones, intereses y lucros de cualquier naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cónyuges, y que se devenguen durante el matrimonio.3° Del dinero que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o durante él adquiriere. Se devuelve en recompensa.4° De las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio. Se devuelve en recompensa.5° De todos los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el matrimonio a título oneroso.

Los haberes son los siguientes

1-. Haber absoluto: este está constituido por todos los bienes que entran a la SC sin derecho a recompensa:

- Salarios devengados durante el matrimonio del cónyuge (los salarios de la cónyuge constituyen parte del patrimonio reservado de la mujer casada)

- Las donaciones remuneratorias (aquellas otorgadas por servicios específicos): si la donación siendo mueble o inmuebles da acción ingresa al haber absoluto, si la donación siendo mueble o inmueble no dan acción ingresan al haber relativo.

- Todos los frutos de los bienes sociales que se devenguen durante el matrimonio.

- Los bienes que se adquieren durante el matrimonio a título oneroso.- Las minas denunciadas por los cónyuges durante la SC.

2-. Haber relativo: está formado por los bienes que ingresan a la SC y que otorgan al cónyuge aportante de ellos un derecho de recompensa, que se hace valer en el momento de la liquidación de la sociedad conyugal.

Está compuesto por:

- Todos los dineros aportados por los cónyuges a título gratuito (donación) durante la SC.

- Cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o durante él adquiriere.

- La parte del tesoro que le corresponda al dueño del terreno, en el caso de que la parte del tesoro sea un terreno propio de cada cónyuge.

3-. Haber propio y personal de cada cónyuge: se refiere a aquellos bienes que no ingresan a la SC y que son parte del patrimonio propio de cada cónyuge.

Forman parte de este patrimonio:

- Los inmuebles que un cónyuge tiene al momento de casarse.- Los inmuebles adquiridos por uno de los cónyuges durante la vigencia de la

sociedad conyugal a título gratuito.- Los bienes muebles que los cónyuges excluyeron de la comunidad en las CMs.- Los aumentos que experimenten los bienes propios de cada cónyuge - Las recompensas- Los inmuebles subrogados a un inmueble propio, o a valores destinados a ese

objeto en las capitulaciones matrimoniales - o una donación de inmuebles por causa de matrimonio.

(iii) SUBROGACION:

1-. De inmueble a inmueble: puede ser por permuta o por compra.

a. Por permuta: uno de los cónyuges debe ser dueño del inmueble y mientras esté vigente la sociedad conyugal se debe permutar el inmueble por otro inmueble. En la escritura pública se debe expresar el ánimo de subrogar y también debe existir proporcionalidad entre el bien que se entrega y el que se recibe. Debe haber autorización de la mujer si el inmueble es suyo.

b. Por compra: se da en el caso de que uno de los cónyuges es dueño del bien raíz, se vende y se compra otro inmueble. En la escritura pública se debe expresar el ánimo de subrogar. También debe haber proporcionalidad entre el precio del inmueble que se vende y el del que se compra. Debe haber autorización de la mujer si el inmueble es suyo.

2-. De inmueble a valores: también se debe dejar constancia en la escritura pública que la compra se está haciendo con dineros provenientes de esos valores. También se debe declarar el ánimo de subrogar. También debe haber proporcionalidad y (también) si la subrogación se hace sobre bienes de la mujer esta debe prestar su autorización.

(iv) PASIVOS DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

Está compuesto por todas las obligaciones de la SC o de los cónyuges y que se deben ser saldadas con el patrimonio social.

Hay que distinguir entre:

a. Pasivo real: una deuda integra el pasivo (real) de la SC cuando esta debe ser pagada sin derecho a recompensa; se trata de una deuda social desde el punto de vista de la obligación a la deuda y desde el punto de la contribución a la deuda. Está conformado por:

- Pensiones e intereses: sea en contra de la sociedad; sea en contra de uno de los cónyuges y que se devenguen durante la sociedad.

- Deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio por el marido o la mujer con autorización del marido o de la justicia en subsidio, y que no fueren personales del marido o de la mujer.

- Deudas generadas por contratos accesorios: se trata de las deudas provenientes de una obligación que el marido haya garantizado con prenda, hipoteca o fianza siempre que se trate de una deuda de la SC. Ahora, si el marido garantiza una obligación ajena, entonces requiere de autorización de la mujer, de manera que si la mujer autoriza, la SC queda obligada al pago y si la mujer no autoriza el marido queda obligado solo con sus bienes propios.

- Todas las cargas o reparaciones de los bienes sociales o de cada cónyuge.- Los gastos de mantenimiento de los cónyuges y los gastos de mantenimiento,

educación y establecimiento de los descendientes y de toda otra carga de familia.

- El pago que, en conformidad a las capitulaciones matrimoniales, debe hacerse a la mujer para que pueda disponer a su arbitrio.

b. Pasivo aparente: una deuda integra el pasivo aparente de la SC, cuando esta debe ser pagada por la SC, pero no soportada por la S, pues al pagar la deuda se adquiere una recompensa en contra del cónyuge que tenía la contribución a la deuda, dicha recompensa (como todas) se harán efectiva a la época de la disolución de la sociedad conyugal. En este caso se trata de una deuda que es social desde el punto de vista de la obligación a la deuda, pues el tercero acreedor se dirigirá contra los bienes sociales para hacer efectivo su crédito; pero eso personal desde el punto de vista de la contribución a la deuda, pues en definitiva, solamente el cónyuge deudor soportará el pago de la deuda que la SC hará efectiva en su contra, a través de la correspondiente recompensa.El pasivo aparente está conformado por:

- El pago de las deudas personales de cada cónyuge. Sin embargo ¿cuándo estamos en presencia de deudas personales? Se consideran deudas personales:

- deudas anteriores al matrimonio; - deudas contraídas durante el matrimonio y que ceden en beneficio exclusivo de

uno de los cónyuges; - deudas provenientes de multas o reparaciones pecuniarias a que fueran

condenados uno de los cónyuges por delito o cuasidelito; - deudas hereditarias o testamentarias provenientes de una herencia adquirida

por uno de los cónyuges.

En cuanto a esto, debemos decir que la obligación a la deuda mira a las relaciones de un tercero con la SC, en cambio la contribución a la deuda mira a las relaciones entre los cónyuges, especialmente en cuanto a los ajustes económicos que han de hacerse al momento de liquidarse la SC.

Las recompensas son derechos de créditos que surgen a favor de la SC o de uno de los cónyuges que se hacen efectivos al momento de liquidarse la SC.

(v) LAS RECOMPENSAS

Según Somarriva, corresponden al conjunto de créditos o indemnizaciones en dinero que se hacen valer al momento de liquidar la sociedad conyugal; a fin de que cada cónyuge a proveche los aumentos y soporte en definitiva las cargas que legalmente le corresponden. Se trata en definitiva de un mecanismo de ajuste. Trata de restablecer la situación de igualdad de cargas respecto al marido y la mujer. Hay obligaciones personales de los cónyuges, y seria injusto que el otro cónyuge debiera soportarla. Es un derecho de crédito, de carácter personal.

¿Cuál es su objetivo?1. Evitar el enriquecimiento sin causa. Si la sociedad está obligada frente a terceros a pagar una obligación personal de los cónyuges, debe tener un crédito por haber pagado esa obligación. Se busca que la otra persona no se favorezca.2. Evitar que los cónyuges se hagan donaciones deslegitimadas, en perjuicio de los acreedores.3. Mantener la inmutabilidad del régimen patrimonial, y el equilibrio entre los tres patrimonios. La ley señala como y de que forma ingresan los bienes al patrimonio. A través de la recompensa se busca mantener el régimen patrimonial.4. Mecanismo para proteger a la mujer en los abusos del marido en la administración. El marido podría usar los bienes de la sociedad en beneficio exclusivo, pagando deudas personales por ejemplo.

Conclusión:

El gran fundamento de la recompensa es evitar el enriquecimiento sin causa, y mantener la inmutabilidad del régimen patrimonial.

Clasificación de la recompensa:

1. Adeudas por uno de los cónyuges a la sociedad conyugal

a. Son casos en que la sociedad conyugal paga una deuda personal de uno de los cónyuges. Ese cónyuge debe una recompensa a favor de la sociedad conyugal.

b. Durante la sociedad, se adquiere un bien raíz subrogándole valores. De inmueble a valores o de inmueble a inmueble. Por ejemplo, valores que se destinaron a comprar un inmueble. Ese inmueble es del cónyuge. Pero si existe diferencia, lo paga la sociedad, y se genera un derecho de recompensa.

c. Porque durante la sociedad se hacen mejoras no usufructuarias en un bien propio del cónyuge (1746).

d. Porque adquirió una herencia, y la sociedad pago las deudas hereditarias o testamentarias. Es un bien propio de uno de los cónyuges, pero paga la sociedad.

e. Porque hizo una derogación gratuita y cuantiosa a favor de un tercero que no fuere descendiente común. Derogación es inversión, gasto, una especie de donación. Y debe ser cuantioso. Por ejemplo, no es cuantioso un regalo de matrimonio, como una plancha. Pero si el matrimonio fuera de un hijo de un matrimonio anterior, y el regalo de matrimonio fuera un departamento, se entiende cuantioso. Y ese regalo de matrimonio

f. Porque la sociedad pago una multa a causa de delito o cuasidelito (responsabilidad civil extracontractual).

g. Porque con dolo o culpa grave causo perjuicio a la sociedad. Es una hipótesis rebuscada. Por ejemplo, que la sociedad conyuga sea propietaria de la empresa, y que uno de los cónyuges revele un secreto que cause daño en el mercado a la empresa, y por ende, a la sociedad.

h. Por los precios, saldos, costas judiciales, despensas de toda clase que se hicieron en la adquisición o cobro de los bienes, derechos o créditos que pertenezcan al cónyuge. Caso en que se adeuda dinero a uno de los cónyuges, la persona no paga. Se inician acciones judiciales, y los gastos de este procedimiento son pagados por la sociedad, pero generan recompensa a favor de la sociedad (1745).

i. Disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidación, se adquirió un bien a titulo oneroso. Caso en que se adeuda recompensa a la sociedad por el precio de la adquisición, a menos que se apruebe la adquisición por bienes propios.

2. Recompensa adeudada por la sociedad a los cónyuges

a. Por las especies muebles o dinero, que uno de los cónyuges aporto a la sociedad conyugal (1725 nº 3 y 4).b. Durante la vigencia de la sociedad conyugal se enajeno uno de los bienes propios de uno de los cónyuges. Por ejemplo, que la mujer reciba herencia por un inmueble, y ese se vende, le genera derecho de recompensa.c. Porque durante la sociedad conyugal opero la subrogación de inmueble a inmueble, o de inmueble a valores. Acá el bien adquirido era de menor valor que el subrogado. La diferencia genera recompensa a favor el del cónyuge

d. Gastos de establecimiento de los hijos (expensas ordinarias o extraordinarias), cuando se sacan de uno de los bienes propios de uno de los cónyuges. Es una obligación que debe soportar la sociedad conyugal, pero si se saca de los bienes propios de uno de los cónyuges, se genera derecho a recompensa.

3. Recompensa que se deben los cónyuges entre sí.

a. Cuando con bienes de uno de los cónyuges se paga una deuda personal del otro cónyuge.b. Cuando con bienes propios del cónyuge se hicieren reparaciones o mejoras a un bien del otro cónyuge. c. Cuando un cónyuge, con dolo o culpa grave causare daños a los bienes del otro. Por ejemplo, si sorprende a la persona con el amante, y daña el auto, debe reparar.

Prueba de la recompensa:Sigue el art. 1698 en cuanto a la carga de a prueba. La carga de la prueba le corresponde al que alega la obligación. Se puede valer de todos los medios probatorios, con excepción de la confesión.

La recompensa se paga en dinero y a valor reajustado. (1734)Por último, las recompensas no son de orden público. Pueden renunciarse, pero no dentro de la vigencia de la sociedad. Si en las capitulaciones matrimóniales o una vez disuelta la sociedad.Como no son de orden público, pueden fijar otra forma de pago o de cálculo. Por ejemplo, en bienes o en una dación en pago

(vi) ADMINISTRACION DE LA SC

La administración de la SC se divide en ordinaria y extraordinaria.

a. Administración ordinaria

Ya sea que se refiera a los bienes sociales o a los bienes propios de la mujer, corresponde única y exclusivamente al marido.

Sin embargo puede haber limitaciones a la administración ordinaria de la SC y la constituyen (las limitaciones) los cónyuges en las capitulaciones matrimoniales y las limitaciones impuestas por el título XXII del libro IV (regla general)

- Limitaciones acordadas por los cónyuges en las capitulaciones matrimoniales: se da cuando los cónyuges estipulan que la mujer podrá disponer de una definida cantidad de dinero o de pensión periódica de acuerdo a lo dispuesto en el 1720 incisos 2 del CC. En esta situación la mujer será quien administre dicha pensión periódica.

- Limitaciones a la administración del marido dispuestas en el título XXII del libro IV: es la regla general, y constituyen las exigencias establecidas por el

legislador en cuanto a que la mujer debe autorizar la realización de los siguientes actos jurídicos (art 1749 CC)a) Para enajenar, gravar o prometer voluntariamente bienes raíces sociales.b) Para enajenar, grava o prometer gravar o enajenar derechos hereditarios

que correspondan a la mujer.c) Para dar en arriendo o ceder la tenencia de bienes raíces sociales por más

de 5 años si es en predio urbano o más de 8 si es en predio rústico.d) Para otorgarse en aval o constituirse en deudor solidario u otorgar cualquier

otra caución de obligaciones contraídas por terceros.

Requisitos de la autorización de la mujer:a) Debe ser específica: esto es así porque se trata de evitar que se

entreguen autorizaciones genéricas o mandatos amplios, de lo contrario puede suceder que tanto al comienzo del matrimonio como a la finalización de este, se otorgue un mandato amplio por parte de la mujer al marido y como consecuencia el marido quede liberado de solicitar dicha autorización. Se trata en definitiva, de un mecanismo compensatorio que establece la ley al privar a la mujer de la administración de la sociedad conyugal.Esta situación ha generado problemas con una cláusula (que es muy común) de los mutuos hipotecarios, en virtud de la cual se garantiza toda obligación que tenga el deudor respecto del banco (presente y futura) ya sea derivada del crédito hipotecario, de una cuenta corriente o tarjeta de crédito. Lo que hace esta cláusula es que obliga al marido a garantizar obligaciones indeterminadas en cuanto al monto. Entonces ha surgido un problema en la doctrina en el sentido de que parte de ella dice que no se puede constituir hipoteca con cláusula de garantía general toda vez que la autorización de la mujer debe ser específica.

b) Debe ser solemne: debe ser entregada por escritura pública si el acto exigiere dicha solemnidad. En este sentido: (i) se puede presentar personalmente o a través de mandatarios; (ii) en los casos que la mujer negare la autorización o estuviese impedida (por ser menor de edad, demencia u otro motivo) de entregarla, puede ser cedida por autorización judicial.

c) Debe ser previa al acontecimiento del acto: debe ser anterior al acto o coetáneo a su celebración.

Sanción si se omite el consentimiento de la mujer.Según el artículo 1757 del CC los actos ejecutados sin cumplir los requisitos del 1749 (aquellos que requieren autorización previa de la mujer) adolecerán de nulidad relativa.Las excepciones son:

a) Situación de celebrar contratos de arrendamientos o tenencia por más de 5 años si son urbanos o más de 8 si son rústicos. En este caso la sanción será la inoponibilidad de estos contratos en cuanto excedan los plazos señalados.

b) En caso de que el marido garantice o caucione obligaciones de terceros sólo obliga sus bienes propios.

Las acciones de nulidad e inoponibilidad las pueden hacer valer la mujer, sus herederos o cesionarios. El cuadrienio para impetrar la nulidad se contará desde la disolución de la SC o desde el cede de la incapacidad del mujer o sus herederos, pero en ningún caso se podrá pedir la declaración de nulidad pasados 10 años desde la celebración del acto o contrato.

Administración ordinaria sobre los bienes propios de la mujer.El marido es el administrador de la SC y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer sujetos a limitaciones legalesEl 1754 inciso final del CC dice lo siguiente: “la mujer no podrá enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los artículos 138 y 138 bis (impedimento mental o negación injustificada)”Ahora, la pregunta es ¿Qué pasa si la mujer incumple la norma anterior? Hay dos tendencias doctrinarias: (i) Fernando Rozas y Hernán Troncoso dicen que se trata de una enajenación prohibida por ley, por tanto estamos en presencia de nulidad absoluta; (ii) Pablo Rodríguez dice que la sanción es la nulidad relativa. La jurisprudencia se ha inclinado por la primera opción.Sin embargo acá debemos recalcar el hecho de que las facultades que tiene el marido sobre los bienes de la mujer son más limitadas que la que tiene respecto de los bienes sociales (la doctrina agrega que el marido respondería por culpa leve y que estaría obligado a rendir cuenta de su gestión)

Limitaciones de la administración del marido en los bienes propios de la mujer.

- En cuanto a la aceptación o repudiación de una herencia o legado diferido a la mujer se requiere la autorización de la mujer. Sanción: nulidad relativa.

- En cuanto a la aceptación o repudiación de una donación hecha a la mujer se aplica lo mismo (en todo sentido) que lo anterior.

- En cuanto a la enajenación de bienes muebles que el marido esté o pueda estar obligado a restituir en especies, será necesario el consentimiento de la mujer que puede ser suplido por el juez cuando lo mujer tenga impedimentos. La sanción es la nulidad relativa.

- En cuanto al arrendamiento o cesión de la tenencia de bienes raíces de la mujer por más de 5 años o más de 8 según corresponda (ya se vio, aunque lo

anteriormente visto se trataba de bienes raíces sociales). Sanción: inoponibilidad.

- Art 1754 inciso 1, 2 y 3: “no se podrán enajenar ni gravar los bienes raíces de la mujer, sino con su voluntad.La voluntad de la mujer deberá ser específica y otorgada por escritura pública o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el acto. Podrá prestarse en todo caso, por medio de mandato especial que conste de escritura pública.Podrá suplirse por el juez el consentimiento cuando ésta se hallare imposibilitada de manifestar su voluntad”. Sanción: Nulidad relativa de la enajenación o gravamen (¿?).

Los titulares de todas las acciones van a ser la mujer, sus herederos o cesionarios.El plazo para contar la nulidad de 4 años (cuadrienio) se contará desde la disolución de la SC o desde que se la incapacidad de la mujer y en ningún caso se podrá pedir pasado 10 años desde la celebración del contrato.

b. Administración Extraordinaria

Esta administración se da en los casos en que el marido está desaparecido o interdicto. En aquello caso, obviamente, cesa la administración del marido.

En este sentido, tenemos el artículo 1758 del CC: “la mujer que en el caso de interdicción del marido, o por larga ausencia de éste, sin comunicación con su familia, hubiere sido nombrada curadora del marido, o curadora de sus bienes, tendrá por el mismo hecho, la administración de la SC”.

Ahora bien, puede suceder que un tercero se nombre como administrador de la sociedad conyugal, esto sucederá toda vez que la mujer esté incapacitada de administrara la sociedad conyugal, o se excuse de hacerlo.

En consecuencia la administración extraordinaria ha sido definida como: la que ejerce la mujer como curadora del marido o de sus bienes por incapacidad o ausencia de este, o por un tercero, en los mismos casos.

Casos en que tiene lugar la administración extraordinaria:- El marido es menor de 18 años- Por haber sido, el marido, declarado interdicto por demencia.- Por encontrarse ausente - El marido es sordomudo y no puede darse a entender por escrito.

Cumplidos los requisitos anteriores, de pleno derecho, la mujer o un tercero, asume la administración extraordinaria sin necesidad de declaración judicial.

Facultades de la administración extraordinaria:Hay que distinguir:a. Si la tiene un tercero: en este caso el tercero que administra la SC es un

curador, y por tanto, se somete a las reglas de los tutores y curadores. Por tanto en este caso no se aplican las reglas de administración extraordinaria del libro IV del título XXII, y en estricto rigor se trata más bien de un caso de curaduría que de administración extraordinaria.

b. Si la tiene la mujer: Al designarse curadora del marido la mujer, le corresponde de pleno derecho la administración extraordinaria de la SC, contemplada en el título XXII del Libro IV del CC (arts. 1759 – 60 – 61) y en este caso se debe distinguir entra la administración e los bienes sociales y de los bienes propios del marido.b.a) Respecto de la administración de los bienes sociales: la regla general la consagra el artículo 1759, es decir, la mujer que tenga la administración de la sociedad administrará con iguales facultades que el marido. En este sentido la mujer está sujeta a las siguientes limitaciones:- Para (prometer) enajenar o gravar voluntariamente bienes raíces sociales, requiere autorización judicial con conocimiento de causa. Sanción: nulidad relativa.- Para disponer ente vivos a título gratuito de bienes sociales requiere de autorización judicial dada con conocimiento de causa (quedan incluidos tan bienes muebles como inmuebles). Sanción: Nulidad relativa.- Para constituirse en aval, codeudor solidario o subsidiario u otorgar cualquier otra caución respecto de terceros, requiere de autorización judicial con conocimiento de causa. Sanción: Obliga solo a los bienes propios.- para dar en arrendamiento o ceder la tenencia de bienes raíces urbanos por más de 5 años y rústicos por más de 8, requiere de autorización judicial con conocimiento de causa y previa información de utilidad. Sanción: inoponibilidad respecto del marido y de sus herederos.

Estas limitaciones respecto de los bienes sociales están insertas en el artículo 1759. Una disposición que está relacionada con aquel artículo es la del 1760 CC que dice lo siguiente: “todos los actos y contratos de la mujer administradora, que no le estuvieren vedados por el artículo precedente, se mirarán como actos y contratos del marido y obligarán en consecuencia, a la sociedad y al marido; salvo en cuanto apareciere o se probare que dichos actos y contratos se hicieron en negocio personal de la mujer”

b.b) Respecto de la administración (extraordinaria) de los bienes propios del marido: la mujer los administrará de acuerdo a las reglas dadas para la curaduría.

Término de la administración extraordinaria.Cuando la causa de la administración extraordinaria se extinga, recobrará el marido la administración ordinaria, pero esta vez no de pleno derecho, sino que previo decreto judicial.

(vii) DISOLUCIÓN DE LA SC.

Se disuelve por las causales del 1764 CC, que son siete (u ocho) y TAXATIVAS:

1. Muerte natural de uno de los cónyuges.2. Decreto que concede la posesión provisoria de los bienes del cónyuge

desaparecido.3. Separación judicial (sentencia que la declara).4. Sentencia de separación de bienes.5. Declaración de nulidad del matrimonio.6. Sentencia que declara el Divorcio.7. Pacto de participación en los gananciales, en virtud del Título XXII-A del

Libro IV y del 1723 CC, y8. Pacto de separación total de bienes.

Los únicos que pueden pactar sociedad conyugal son los matrimonios celebrados en el extranjero; para los nacionales, NO se puede.

¿Clasificación?

Disolución por vía de consecuencia, por haberse extinguido el matrimonio: casos 1, 5 y 6.

Disolución por vía principal: casos 2, 3, 4, 7 y 8.

Sobre la muerte presunta del cónyuge:

Hay tres etapas…

a. Simple desaparecimiento: 5 años desde la fecha de las últimas noticias, o 6 meses de los casos 6, 7 y 8.

b. Posesión provisoria de los bienes del desaparecido.c. Posesión definitiva.

La sociedad conyugal se disuelve con la posesión provisoria, no necesitando la definitiva.

La sociedad se reputará disuelta desde el día que el juez fije como día de presuntiva muerte.

Qué opere el término de la sociedad conyugal, NO significa que se liquide. Si no liquidé, se entiende que se sigue bajo sociedad conyugal(1739 inciso final CC).

Opera desde el momento en que la sentencia ejecutoriada se subinscriba en el registro matrimonial.

En el caso del divorcio, será del momento de la sentencia, no requiriendo subinscripción.

Etapas de la disolución:

Para liquidar1. Caución de los bienes.2. Tasación de los bienes.3. Formación del acervo común o bruto, formado por todo lo que queda retirando

los bienes propios y pagando las recompensas. 4. Liquidación de las recompensas debidas entre la sociedad y los cónyuges.5. Reparto de los gananciales.6. División del pasivo social.

El pacto del 1723 CC:

Se refiere a cónyuges mayores de edad. Se deben subinscribir, el que es un requisito de SOLEMNIDAD, no de publicidad. Se debe practicar en el plazo fatal de 30 días desde el otorgamiento de la escritura pública.

No puede perjudicar intereses de 3os, es decir, derechos válidamente adquiridos por ellos (acreencias).

Es IRREVOCABLE, no pudiendo cambiar de régimen.

NO se puede darle término por mutuo consentimiento, PERO se permite que se celebre un nuevo régimen. Por esto es confuso.

No es susceptible de plazo, modo o condición alguna.

Efectos de la disolución:

[1] Se genera una comunidad entre los cónyuges, o el cónyuge sobreviviente y los herederos del fallecido. Es una comunidad universal, ingresando todos los bienes a la masa.

El activo son los bienes sociales y los reservados, y los frutos. El pasivo son las deudas sociales, incluidas las de la mujer en su patrimonio reservado.

¿Y si la mujer renuncia a los gananciales? Ni su activo ni su pasivo ingresan.

[2] La comunidad es administrada por todos los comuneros.

[3] Se queda fijado el activo y pasivo social. El activo son todos los bienes sociales al momento de la disolución (presunción simplemente legal).

[4] Cesa el derecho a goce que la sociedad tenía sobre los bienes de los cónyuges (bienes propios). Y estos son los frutos naturales y los frutos civiles (estos pertenecen día por día, hasta el día de la disolución).

[5] Se debe proceder a la disolución de la sociedad conyugal, para que NO opere la presunción.

Es un conjunto de operaciones que busca establecer si hay o no gananciales. Se parten por la mitad para ambos cónyuges, de haberlos. Se debe reglamentar el pasivo social.

Oportunidad para la renuncia de los gananciales:

En cualquier momento, desde que se disuelve la sociedad. Y mientras NO ingrese ningún bien social al patrimonio de la mujer.

La renuncia es un acto jurídico unilateral, consensual, puro y simple e irrevocable, PERO se puede dejar sin efecto por…

Que la mujer y los herederos fueron inducidos a renunciar por engaño. Si renunciaron por error justificable por el verdadero estado de los bienes

sociales (nulidad relativa por error). Si renuncia violentados por fuerza. Si la renuncia se hizo en fraude de los acreedores del renunciante.

La forma de renuncia puede ser expresa o tácita.

Efectos de la renuncia…

1. Los derechos de la sociedad y del marido se confunden, aun a respecto de los cónyuges. Al momento de disolver, todo es del marido.

2. La mujer NO tiene derecho alguno sobre los derechos sociales, ni tampoco sobre las deudas.

3. Los bienes reservados le pertenecen a ella exclusivamente, así como los frutos de la administración.

La aceptación de los gananciales puede ser expresa o tácita.

La renuncia de los herederos es divisible.