บทท 3

การน ากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทในเรองการไกลเกลยมาใชในคดอาญา

ในปจจบนคดอาญาไดมการน าการไกลเกลยมาปรบใชในระบบงานยตธรรมหลายขนตอน ทงในชนของพนกงานสอบสวน พนกงานอยการ และในชนศาล เมอกลาวถงชนศาลแลว การจะท า การไกลเกลยนนสามารถท าไดโดยมคนกลางและเปดโอกาสใหผเสยหายและผกระท าผดไดรวมพดคยกนและตกลงเยยวยาความเสยหายใหแกผเสยหายบางสวน และเมอไดผลแหงการไกลเกลยอยางไรแลวสามารถทจะน ามาใหศาลใชประกอบดลพนจในการลงโทษจ าเลยได ซงการไกลเกลยสามารถท าไดทงในทางแพงและทางอาญา ในทนขอกลาวถงในเรองของการไกลเกลยในทางอาญา

1. ประเภทคดอาญา

ในทางกฎหมายอาญาแลวนน สามารถแยกประเภทคดไดออกเปน 3 ประเภท1 คอ

1.1 ความผดอาญาแผนดนโดยแท หรอความผดอาญาตอรฐ หมายถง ความผดทรฐเปนผเสยหายโดยตรง ไมมเอกชนคนใดสามารถเปนผเสยหายโดยตรงในการทจะรองขอใหด าเนนคดกบผกระท าผดได มเพยงพนกงานอยการเทานนทจะสามารถด าเนนคดกบผกระท าผด ยกตวอยางเชน คดความผดเกยวกบพระราชบญญตยาเสพตดใหโทษ, คดความผดเกยวกบพระราชบญญตจราจรทางบก, คดความผดเกยวกบพระราชบญญตปาไม, คดเกยวกบพระราชบญญตปาสงวนแหงชาต, ความผดตอความมนคงของรฐ

1.2 ความผดอาญาแผนดนทมเอกชนเปนผเสยหาย หมายถง ความผดทสงผลกระทบตอสงคมโดยสวนรวม และมเอกชนคนใดคนหนงทไดรบผลกระทบโดยตรง ดงนนเอกชนคนดงกลาวสามารถทจะด าเนนคดกบผกระท าผดได อกทงกฎหมายยงใหอ านาจแกพนกงานอยการทจะด าเนนคดกบผกระท าผดอกดวย ยกตวอยางเชน คดความผดเกยวกบชวตและรางกายตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 288-308 ความผดฐานลกทรพย ความผดฐานวงราวทรพย ความผดฐานชงทรพย ความผดฐานปลนทรพย ฯลฯ เปนตน

1

โสต สตานนท, “การไกลเกลยขอพพาททางอาญา”, ดลพาห, เลม 3 ปท 57 เดอนกนยายน-ธนวาคม, 2553, น.101-125.

62

1.3 ความผดอาญาตอสวนตวซงเปนความผดอนยอมความได หมายถง การกระท าผดทมผลกระทบตอเอกชนคนหนงคนใดโดยตรง ท าใหเอกชนคนดงกลาวสามารถทจะด าเนนคดตอผกระท าผดได หากเอกชนไมประสงคทจะใหคดขนสศาล รฐกไมอาจเขาไปน าคดดงกลาวนนมาฟองรองตอศาลแทนเอกชนได ทงนการน าคดขนสศาลอาจเปนการด าเนนคดเองโดยเอกชน หรอใหพนกงานอยการด าเนนคดใหกได ซงหากเอกชนดงกลาวตองการทจะด าเนนคดเองตองไปรองทกขตอพนกงานเจาหนาทภายใน 3 เดอน นบแตวนทรเรองความผดและรตวผกระท าผด การรองทกขดงกลาวเปนเงอนไขส าคญทจะท าใหเอกชนสามารถทจะฟองรองคดได หรอหากเอกชนนนไมรองทกขภายใน 3 เดอนแลวเอกชนจะตองฟองคดเองภายในก าหนด 3 เดอนนบแตรเนองความผดและรตวผกระท าผดมฉะนนท าใหคดขาดอายความ และเอกชนจะไมสามารถน าคดดงกลาวมาฟองรองไดอก2 อกทงหากเอกชนนนตองการจะใหพนกงานด าเนนการฟองคดแลว หากมไดรองทกขภายใน 3 เดอนจะท าใหพนกงานสอบสวนไมมอ านาจสอบสวนในคดความผดตอสวนตว3 ซงจะสงผลใหพนกงานอยการไมมสทธยนฟองคดทไมมไดมการสอบสวนในความผดนนกอนไปดวย4 ตวอยางความผดอาญาตอสวนตว เชน ความผดฐานอนาจาร ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 284 ความผดฐานฉอโกง มาตรา 341-342 และ 344-347 ความผดฐานโกงเจาหน มาตรา 349-350 ความผดฐานยกยอก มาตรา 352-355 ความผดฐานท าใหเสยทรพย มาตรา 358-359 ความผดฐานบกรก มาตรา 362-364 ฯลฯ

2. ขอบเขตในการใชการไกลเกลยในคดอาญา

การน าคดอาญาเขาสกระบวนการไกลเกลยนน ดวยขอจ ากดของกฎหมายท าใหในคดอาญาในบางเรองไมสามารถทจะท าการไกลเกลยได ดงนนจงตองแยกประเภทของคดอาญาทจะท าการไกลเกลยได ดงน

2.1 คดอาญาแผนดนโดยแท หรอความผดอาญาตอรฐ ความผดอาญาประเภทนโดยหลกแลวกฎหมายไมใหอ านาจทจะท าการไกลเกลยเอาไว แตมในบางกรณทกฎหมายใหอ านาจเจาพนกงานของรฐมอ านาจเปรยบเทยบปรบผตองหาได คอ

(1) ในชนสอบสวนทคดยงไมไดสงไปยงอยการ หากเปนกรณคดทมโทษปรบสถานเดยว คดทเปนความผดลหโทษ คดอนทมอตราโทษไมสงกวาความผดลหโทษ หรอในกรณทเจาพนกงาน

2

ประมวลกฎหมายอาญามาตรา 96

3 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญามาตรา 121

4 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญามาตรา 120

63

ดงกลาวเหนวาผตองหาไมควรไดรบโทษถงจ าคก และเมอเจาพนกงานรฐไดเปรยบเทยบปรบแลว คดอาญาดงกลาวเปนอนเลกกน5 ดงนนเมอคดดงกลาวพนกงานสอบสวนเหนวาท าการไกลเกลยกนไดและการไกลเกลยประสบผลส าเรจ พนกงานสอบสวนมอ านาจทจะใหเปรยบเทยบปรบเพอใหคดเสรจสนไปแทนการเสนอความเหนควรสงฟองตอพนกงานอยการได

(2) ในชนพนกงานอยการ เมอคดอาญาไดด าเนนการสอบสวนแลวพนกงานสอบสวนสงเรองตอไปยงพนกงานอยการ กฎหมายยงก าหนดใหสามารถท าการไกลเกลยได โดยหากพนกงานอยการมค าสงฟองแลว ถาความผดนนเปนความผดซงอาจเปรยบเทยบปรบได และพนกงานอยการเหนสมควร ใหพนกงานอยการสงใหพนกงานสอบสวนพยายามเปรยบเทยบคดนนแทนการทจะสงผตองหาไปยงพนกงานอยการ หรอหากผตองหาถกสงตวมายงพนกงานอยการแลว ใหสงผตองหาพรอมดวยส านวนกลบไปยงพนกงานสอบสวนใหพยายามเปรยบเทยบคดนน 6 ในคดดงกลาวเมอพนกงานเหนวาสามารถท าการไกลเกลยกนได และการไกลเกลยประสบผลส าเรจ แมพนกงานอยการมค าสงฟองแลว แตพนกงานอยการสามารถทจะสงส านวนนนคนตอพนกงานสอบสวนเพอใหพนกงานสอบสวนท าการเปรยบเทยบปรบเพอใหคดเสรจสนแทนการฟองคดตอไปไดได

หรอในกรณทพนกงานอยการเหนวาการฟองคดไมเปนประโยชนแกสาธารณชน หรอจะมผลกระทบตอความปลอดภยหรอความมนคงของชาต หรอตอผลประโยชนอนส าคญของประเทศ พนกงานอยการนนมอ านาจทจะเสนอความเหนสงไมฟองโดยใหเสนอตออยการสงสด และอยการสงสดมอ านาจสงไมฟองได ภายใตความเหนของคณะกรรมการอยการ ซงการทจะสงไมฟองนนรวมถงการทพนกงานอยการ ถอนฟอง ถอนค ารองดวย7

ดงนนในคดดงกลาวแมพนกงานอยการเหนควรสงฟอง แตรปคดสมควรทจะท าการไกลเกลยและการไกลเกลยประสบผลส าเรจ พนกงานอยการอาจเสนอความเหนวาคดนนหากด าเนนการฟองคดตอไปจะไมเปนประโยชนแกสาธารณะเนองจากการไกลเกลยประสบผลส าเรจแลวนน พนกงานอยการมอ านาจทจะเสนอความเหนสงไมฟองตออยการสงสด เพอใหอยการสงสดมค าสงไมฟองได

สวนในกรณทคดไดขนมาสกระบวนพจารณาในชนศาลแลว กฎหมายกไดใหอ านาจผ พพากษาในการใชดลพนจก าหนดโทษจ าเลย ซงในคดทผพพากษาท าการไกลเกลยสมานฉนทเปนผลส าเรจ ผพพากษาสามารถทจะน าผลในการไกลเกลยสมานฉนทมาประกอบดลพนจในการ

5

ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญามาตรา 37 และ 38

6 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญามาตรา 144

7 พระราชบญญตองคกรอยการและพนกงานอยการ พ.ศ. 2553 มาตรา 21

64

พจารณาพพากษาคดได ตามตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 55, 56, 78 เมอสรปสาระส าคญของทงสามมาตราแลว จะเหนวากฎหมายใหอ านาจศาลทจะลงโทษปรบสถานเดยว พพากษารอการก าหนดโทษ หรอรอการลงโทษไว ประกอบกบเงอนไขคมประพฤต แกผกระท าผดทความผดไมรายแรง โทษไมสงมากนก หรอเปนผลแกโทษ โดยพจารณาจากขอหาความผดและค ารบสารภาพของจ าเลย ประกอบกบรายงานการสบเสาะและพนจเทานน ซงในขนตอนดงกลาวเปนขนตอนส าคญทสามารถน ากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทในเรองการไกลเกลยมาปรบใชได เมอจดใหมการไกลเกลยแลวประสบผลส าเรจผพพากษาสามารถน าผลของการไกลเกลยดงกลาวไปเปนเงอนไขประกอบการพจารณาพพากษาคดได จะพบวากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทในเรองการไกลเกลยระหวางผเสยหายและผกระท าผดมประโยชนมากกวาในดานทผกระท าผดรสกผดและพยายามบรรเทาผลรายหรอชดใชคาเสยหายใหแกฝายผเสยหาย ท าใหผเสยหายไดเกดความรสกสบายใจ และใหอภยแกผกระท าผดดวย หรอในแงของการปรบบทลงโทษของศาลท าใหศาลไมตองลงโทษจ าเลยโดยการจ าคกเทานน หากมการไกลเกลยแลวสามารถน าขอเทจจรงในการไกลเกลยมาปรบใชกบการคมประพฤตจ าเลยประกอบดวยได หรอเมอพจารณาถงความส านกในการกระท าผดของจ าเลยแลวการลงโทษจ าคกจะไมเปนประโยชนแกจ าเลยกสามารถทจะไมลงโทษจ าคก ลดโทษ รอการก าหนดโทษ หรอรอการลงโทษจ าเลยเพอประโยชนของจ าเลยในการทจะแกไขปรบปรงพฤตกรรมโดยไมตองไดรบโทษจ าคก ซงการจ าคกอาจท าใหจ าเลยไดรบบทเรยนดานไมดจากการจ าคกเพมมากขนอกดวย ดงนนเมอน ากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทในเรองการไกลเกลยระหวางผเสยหายและผกระท าผดมาใชประกอบดวยจะเกดประโยชนมากขนทงแกตวผเสยหาย ผกระท าผด และศาลในแงของการลดปรมาณคดทคงคางในศาล ท าใหคดบางสวนเสรจไปโดยเรวไดอกดวย

แมวากฎหมายจะเปดโอกาสใหมการน าการไกลเกลยมาปรบใชในคดอาญา และน าผลของการไกลเกลยนนมาปรบใชเพอประกอบดลพนจในการพจารณาพพากษาคดกตาม แตในคดอาญาทเปนความผดอาญาแผนดนโดยแท หรอความผดอาญาตอรฐ เชนคดเกยวกบพระราชบญญตยาเสพตดใหโทษนน ไมมเอกชนคนใดสามารถเปนผเสยหายไดโดยตรง ดงนนการน าการไกลเกลยระหวางผเสยหายและผกระท าผดมาปรบใช เพอใหเกดการสมานฉนทระหวางรฐกบผกระท าผดเปนเรองทไมเกดประโยชน เนองจากจดมงหมายของคดอาญาทเปนความผดอาญาแผนดนโดยแทนนมไดมงประสงคการปรองดองระหวางรฐกบผกระท าผด ใหรฐเกดการใหอภยแกผกระท าผด หรอผกระท าผดส านกผดในการเสพยาเสพตดวาเปนการกระท าผดตอรฐเพยงใด แตความผดความผดอาญาแผนดนโดยแท หรอความผดอาญาตอรฐ โดยแทนนเปนการมงเนนเพอควบคมความสงบโดยสงคม

65

สงใดทไมควรปฏบต การไกลเกลยเพอสมานฉนทจงไมเปนประโยชนในคดอาญาความผดอาญาแผนดนโดยแท หรอความผดอาญาตอรฐ

2.2 ความผดอาญาแผนดนทมเอกชนเปนผเสยหาย การจะไกลเกลยคดอาญาประเภทนได ตองแยกพจารณาเปน 3 กรณ

2.2.1 กรณยงไมมการรองทกขหรอกลาวโทษ หากคกรณสามารถไกลเกลยตกลงกนไดสามารถทจะยตเรองและหามมใหผเสยหายด าเนนคดตอไปได แตทงนแลวขอตกลงในเรองการยอมความและจะไมด าเนนคดในคดอาญาแผนดนนนถอเปนเรองทขดตอความสงบเรยบรอยและศลธรรมอนดของประชาชน ดงนนขอตกลงดงกลาวจงเปนโมฆะ8 ดงนนการตกลงทจะยอมความความและไมด าเนนคดอาญานนหากผเสยหายยนยอมทจะปฏบตตามขอตกลงโดยไมเปลยนใจจะไมเกดปญหา แตหากผเสยหายเปลยนใจขอตกลงทยอมความและไมด าเนนคดอาญาดงกลาวกไมสามารถทจะน ามาอางได และขอตกลงดงกลาวไมตดอ านาจพนกงานสอบสวนทมอ านาจสอบสวนคดทงปวง และสามารถยกคดขนสอบสวนไดเองโดยไมตองมค ารองทกขจากผเสยหายกอน9

2.2.2 กรณมการรองทกขหรอกลาวโทษตอพนกงานเจาหนาท เมอผเสยหายสามารถไกลเกลยตกลงกนได คกรณไมอาจขอใหพนกงานสอบสวนยตการสอบสวนได แตหากเรองไดสงไปถงชนการพจารณาของพนกงานอยการแลว ถาพนกงานอยการเหนวาการฟองคดจะไมเปนประโยชนไมสมควรฟองผตองหา เนองจากการไกลเกลยประสบผลส าเรจแลวนน พนกงานอยการมอ านาจทจะเสนอความเหนสงไมฟองตออยการสงสด เพอใหอยการสงสดมค าสงไมฟองได10

2.2.3 กรณมการฟองคดตอศาลแลว แบงเปน

(1) กรณผเสยหายฟองคดเอง หากมการไกลเกลยตกลงกนได ผเสยหายสามารถถอนฟองได และเมอถอนฟองไปแลวผเสยหายยอมไมมสทธน าคดมาฟองใหมไดอก แตทงนแลวไมตดสทธพนกงานอยการทจะน าคดอาญามาฟองอก หากเปนกรณทพนกงานอยการฟองคดแลวมผเสยหายเขาเปนโจทกรวม การยอมความและถอนฟองไปของผเสยหายนนไมตดสทธพนกงานอยการทจะด าเนนคดตอไป11

8

ประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา 150

9 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญามาตรา 121 วรรคแรก

10 พระราชบญญตองคกรอยการและพนกงานอยการ พ.ศ. 2553 มาตรา 21

11 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญามาตรา 36(3)

66

(2) กรณพนกงานอยการเปนโจทกฟอง หากมการไกลเกลยตกลงกนได เมอพนกงานอยการน าขอเทจจรงทไดจากการไกลเกลยไปพจารณาแลว เหนวาการด าเนนคดไมเปนประโยชนไมสมควรด าเนนคดกบจ าเลยตอไป พนกงานอยการมอ านาจถอนฟองได ตามพระราชบญญตองคกรอยการและพนกงานอยการ พ.ศ. 2553 มาตรา 21 แตทงนหากผเสยหายเปลยนใจในภายหลง แมพนกงานอยการถอนฟองไปการถอนฟองดงกลาวไมตดสทธผเสยหายทจะยนฟองคดนนใหมได12

(3) กรณไมมการถอนฟองเกดขน เมอมการด าเนนการพจารณาคดไปเรอยๆ และผเสยหายกบผกระท าผดสามารถตกลงไกลเกลยกนได ศาลจะพจารณาวาเปนคดทศาลจะลงโทษจ าคกไมเกนสามป ถาไมปรากฏวาผนนไดรบโทษจ าคกมากอน หรอไดรบโทษจ าคกมากอนแตเปนโทษส าหรบความผดทไดกระท าโดยประมาท หรอความผดลหโทษ ประกอบกบขอเทจจรงทไดจากการไกลเกลย วาผกระท าผดมการชดใชคาเสยหายหรอเยยวยาดวยวธการอนใดใหผเสยหาย มการส านกผดของผกระท าผด ผเสยหายไมตดใจเอาความอกตอไป ส าหรบการใชดลพนจในการพพากษาวาผนนมความผดแตรอการก าหนดโทษไว หรอก าหนดโทษแตใหรอการลงโทษไว13 หรอน าไปเปนเหตบรรเทาโทษ เมอผกระท าผดเปนผโฉดเขลาเบาปญญาตกอยในความทกขอยางสาหส มคณความดมาแตกอน รสกความผดและพยายามบรรเทาผลรายแหงความผดนน ลแกโทษตอเจาพนกงาน หรอใหความรแกศาลอนเปนประโยชนแกการพจารณาหรอเหตอนๆทมลกษณะในท านองเดยวกน เพอประกอบการพจารณาลดโทษใหจ าเลยได14

ในกรณความผดอาญาแผนดนทมเอกชนเปนผเสยหายนน หากจะน ากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทในเรองการไกลเกลยระหวางผเสยหายและผกระท าผดมาใช นาจะสามารถท าได โดยมหลกการเชนเดยวกบคดความผดอาญาแผนดนโดยแท หรอรฐเปนผเสยหาย แตจะแตกตางไปตรงทคดความผดอาญาแผนดนทมเอกชนเปนผเสยหายนน ระหวางตวผกระท าผดและผเสยหายสามารถยอมความกนไดเสมอหากมความประสงคทจะท าการไกลเกลยกน ดงนนประเภทคดทจะเขาสการไกลเกลยไดนนจงเปนคดทกลกษณะ ไมวาคดนนจะความรายแรงมากนอยหรอมโทษหนกเบาเพยงใดกตาม กสามารถทจะท าการไกลเกลยไดเสมอ โดยในบางคดทท าการไกลเกลยประสบผลส าเรจ แมพนกงานอยการไมมอ านาจทจะถอนฟอง หรอยอมความได แตในสวนของผเสยหายเองนนสามารถทจะถอนค ารองทกข ถอนฟอง หรอยอมความเพอใหคดระหวางผเสยหายและจ าเลยระงบไปไดโดยไมตดสทธพนกงานอยการทจะด าเนนคดตอไป ดงนนควรทจะน าผลจากการไกล

12

ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญามาตรา 36(1)

13 ประมวลกฎหมายอาญามาตรา 56

14 ประมวลกฎหมายอาญามาตรา 78

67

เกลยระหวางผเสยหายและจ าเลยมาประกอบในการใชดลพนจในการก าหนดโทษของศาลได ตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 78 ตอไป

มขอสงเกตในเรองการไกลเกลยน นวาหากมการตกลงกนไดแลว และมการท าสญญาประนประนอมยอมความเกดขนในเรองของคาเสยหาย หากเปนการท าสญญาประนประนอมยอมความในคดความผดอาญาแผนดน ในลกษณะทเปนการยอมความเพอมใหฟองคดอาญาหรอมใหด า เ นนคดอาญาแผนดนแลว เ ปนกรณขดความสงบเรยบรอยของประชาชน15 สญญาประนประนอมยอมความดงกลาวตกเปนโมฆะ แตหากเปนการไกลเกลยแลวตกลงกนได เปนการยอมความเพอทใหคความเสนอตอศาลวาคความสามารถตกลงกนไดเพอใหศาลใชดลพนจในเชงปรานลงโทษ ลดโทษ รอการก าหนดโทษ หรอรอการลงโทษใหแกผกระท าผดนนสามารถทจะกระท าได16

2.3 ความผดอาญาตอสวนตว ไมวาพนกงานอยการเปนโจทกฟองหรอผเสยหายเปนโจทกฟองคดเอง เมอคกรณสามารถท าการไกลเกลยตกลงกนได และประสงคยตขอพพาทตอกน ไมวาคดนนจะไดมการรองทกขกลาวโทษหรอฟองคดตอศาลแลวหรอไม สามารถท าไดโดยใหผเสยหายถอนค ารองทกข ถอนฟอง หรอคกรณสามารถทจะยอมความกนได และเมอถอนค ารองทกข ถอนฟอง หรอยอมความกนแลว จะท าใหสทธในการน าคดอาญามาฟองของผเสยหายนนระงบไป17 ทงผเสยหายและพนกงานอยการไมมสทธน าคดอาญาเรองนนมาฟองอก และหากมการรองทกขกลาวโทษหรอฟองคดแตศาลแลว การถอนฟองโดยผเสยหายยงสงผลเปนการตดสทธมใหพนกงานยนฟองคดนนอกดวยหรอหากพนกงานอยการก าลงด าเนนคดในศาล ศาลจะตองสงใหจ าหนายคดออกจากสาระบบความ18

ตามพระราชบญญตคมครองผถกกระท าดวยความรนแรงในครอบครว พ.ศ.2550 หากเปนคดทเปนความผดเกยวกบความรนแรงในครอบครว คอ การกระท าใด ๆ โดยมงประสงคใหเกดอนตรายแกรางกาย จตใจ หรอสขภาพ หรอกระท าโดยเจตนาในลกษณะทนาจะกอใหเกดอนตรายแกรางกาย จตใจ หรอสขภาพของบคคลในครอบครว หรอบงคบหรอใชอ านาจครอบง าผดคลองธรรมใหบคคลในครอบครวตองกระท าการ ไมกระท าการ หรอยอมรบการกระท าอยางหนงอยางใด

15

ค าพพากษาฎกาท 958/2519

16 ค าพพากษาฎกาท 174/2498

17 ประมวลกฎหมายอาญามาตรา 39(2)

18 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 36(3)

68

โดยมชอบแตไมรวมถงการกระท าโดยประมาท19 และหากการกระท าดงกลาวเปนการท ารายผอนจนเปนเหตใหอนตรายแกกายหรอจตใจอนเปนความผดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 295

ดวยนน ใหความผดตามประมวลกฎหมายอาญาดงกลาวเปนความผดอนยอมความได20 ซงบคคลทเปนคกรณในความผดเกยวกบความรนแรงในครอบครวนน หมายถง คสมรส คสมรสเดม ผทอยกนหรอเคยอยกนฉนสามภรยาโดยมไดจดทะเบยนสมรส บตร บตรบญธรรม สมาชกในครอบครว รวมทงบคคลใด ๆ ทตองพงพาอาศยและอยในครวเรอนเดยวกน21และกรณความผดตามประมวลกฎหมายอาญา หากเปนความผดตามทบญญตไวในมาตรา 334 ถงมาตรา 336 วรรคแรกและมาตรา 341 ถงมาตรา 364 นน ถาเปนการกระท าทผบพการกระท าตอผสบสนดาน ผสบสนดานกระท าตอบพการ หรอพหรอนองรวมบดามารดาเดยวกนกระท าตอกน แมกฎหมายมไดบญญตใหเปนความผดอนยอมความได กใหเปนความผดอนยอมความได และนอกจากนนศาลจะลงโทษนอยกวาทกฎหมายก าหนดไวส าหรบความผดนนเพยงใดกได22 ดงนนหากมการตกลงไกลเกลยกนได และเกดการยอมความ ถอนค ารองทกข หรอถอนฟอง ใหพนกงานสอบสวนหรอศาลแลวแตกรณ จดใหมการท าบนทกขอตกลงเบองตนกอนการยอมความ ถอนค ารองทกข หรอถอนฟองนนและก าหนดใหใชวธการฟนฟ บ าบดรกษา คมความประพฤตผกระท าผด ใหผกระท าผดชดใชเงนชวยเหลอบรรเทาทกข ท างานบรการสาธารณะ ละเวนการกระท าอนเปนเหตใหเกดการใชความรนแรงในครอบครว หรอท าทณฑบนไว ตามวธการและระยะเวลาทศาลก าหนดแทนการลงโทษผกระท าผด เปนเงอนไขในการปฏบตตามบนทกขอตกลงดงกลาวโดยอนโลม โดยอาจรบฟงความคดเหนของผเสยหายหรอบคคลในครอบครวประกอบดวยกได หากไดปฏบตตามบนทกขอตกลงและเงอนไขดงกลาวครบถวนแลว จงใหมการยอมความ ถอนค ารองทกข ถอนฟองได หากผตองหาหรอจ าเลยฝาฝนไมปฏบตตามเงอนไขดงกลาวใหพนกงานสอบสวนหรอศาล มอ านาจยกคดขนด าเนนการตอไป23

กรณเปนความผดอาญาตอสวนตวนน กฎหมายบญญตไวชดเจนวาเปนความผดอนยอมความกนได ซงหากมการถอนฟอง ถอนค ารองทกข หรอยอมความกนแลวนนสทธในการน าคดอาญามาฟองยอมระงบไป ดงนนการทจะน ากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทในเรองการไกลเกลย

19

พระราชบญญตคมครองผถกกระท าดวยความรนแรงในครอบครว พ.ศ. 2550 มาตรา 3 20

พระราชบญญตคมครองผถกกระท าดวยความรนแรงในครอบครว พ.ศ. 2550 มาตรา 4 21

พระราชบญญตคมครองผถกกระท าดวยความรนแรงในครอบครว พ.ศ. 2550 มาตรา 3, อางแลว.

22 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 71 วรรค 2

23 พระราชบญญตคมครองผถกกระท าดวยความรนแรงในครอบครว พ.ศ. 2550 มาตรา 12

69

ระหวางผเสยหายและผกระท าผดมาใชนน ยอมสามารถน ามาใชได โดยใชหลกการเดยวกบในกรณทเปนความผดอาญาแผนดนโดยแทหรอความผดตอรฐ และความผดอาญาแผนดนทมเอกชนเปนผเสยหาย

ในกรณทเปนความผดอาญาตอสวนตวนน เปนกรณทเปนความผดทมกระทบเดอดรอนตอบคคลใดบคคลหนงเฉพาะตวมากกวาทจะมองในเรองของผลกระทบตอสงคมสวนรวม จงเปนความผดทไมรายแรงและโทษไมมากนก กฎหมายใหยอมความกนได ในปจจบนกระบวนการดงกลาวไดเปดโอกาสใหมการยอมความกนไดอยแลวหากผเสยหายและผกระท าผดตกลงกนได แตทงนการตกลงกนนนเนนไปในเรองของการเยยวยาชดใชความเสยหายทเกดขนทางดานตวเงน ท าใหเกดเปนชองทางหนงของการใชกระบวนการยตธรรมเปนเครองมอตอรองเพอใหไดรบช าระคาเสยหาย เพราะในเรองของความผดอาญาตอสวนตวนน มกจะมความรนแรงของความเสยหายไมมากนก การตกลงทจะชดใชคาเสยหายเปนตวเงนนนเพยงพอตอการเยยวยาความเสยหายแลว แตปญหาทพบมากคอ ไมสามารถตกลงเรองจ านวนเงนของคาเสยหายกนได จงตองน าคดมาฟองรองตอศาลเพอใหเกดการตกลงกนในศาลเกดขน

การไกลเกลยในปจจบนทเกดขนในประเภทคดของความผดอาญาตอสวนตวนน เมอพจารณาถงกระบวนการในการบรหารงานคดดงกลาว การไกลเกลยทเกดขนนน มไดใหความส าคญกบผเสยหายวาไดรบผลกระทบจากอาชญากรรมนนอยางไร แตเนนไปทผกระท าผดวาหากมการเยยวยาทางดานคาเสยหายใหกบผเสยหายแลว จะสงผลใหศาลควรปรานลดโทษอยางไรบาง และควรจะฟนฟผเสยหายอยางไรบาง โดยมไดมองตวผเสยหายเปนส าคญวาไดรบการเยยวยาความเสยหายทเกดขนจากอาชญากรรมทางดานจตใจอยางไรบาง มงเนนเพยงแตการเยยวยาคาเสยหายเปนตวเงนเปนส าคญ ซงตางจากหลกการของกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทในเรองการไกลเกลยระหวางผเสยหายและผกระท าผดอยางมาก ทตองการมงเนนใหผเสยหายและผกระท าผดไดพดคยเพอปรบความเขาใจ เกดความส านกผด และใหอภยกนเกดขน โดยมองประโยชนในเรองของคาเสยหายทางดานตวเงนเปนรองลงมาจากประโยชนทางดานจตใจและสงคมโดยรวม ดงนน จงสมควรใหน ากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทในเรองการไกลเกลยระหวางผเสยหายและผกระท าผดมาใชมากขน

70

3. ปญหาของการน ากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทในเรองการไกลเกลยมาใชในคดอาญาในศาล24

1) ดงทกลาวมาขางตนปญหาในเรองของประเภทคดทมไดก าหนดไวชดเจนวาคดใดสามารถทจะท าการไกลเกลยในทางอาญาทชดเจน ส าหรบคดอาญาทเปนความผดตอสวนตวนนกฎหมายใหสทธในการทจะไกลเกลยยอมความกนไดโดยเสร แตทงนแลวความผดอาญาทเปนความผดอาญาตอแผนดน ยงเปนทสงสยและไมชดเจนวาจะกระท าไดแคไหนเพยงใด ในบางคดทเปนคดความผดตอแผนดนนน เชนคดบกรกในเวลากลางคน พจารณาจากความผดนนโดยแทจรงเปนเพยงการกระทบกนระหวางเอกชน ซงหากวามการตกลงกนไดควรจะใหยอมความ ถอนฟอง หรอใหศาลพพากษายกฟองไปได แตเมอกฎหมายอาญาบญญตไววาคดบกรกในเวลากลางคนเปนคดความผดอาญาแผนดน เมอผเสยหายและผกระท าผดสามารถตกลงกนได แตศาลกใชดลพนจทจะพพากษายกฟองไมได จงสงผลกระทบใหเกดการไกลเกลยนอยลงเพราะเปนประโยชนตอการพจารณาคดตอไปนอย

2) ในทางปฏบตการประนประนอมในทางอาญายงไมมรปแบบการด าเนนการทชดเจน ท าใหในบางกรณทมการตกลงกนไดแลว เชนคดอาญาแผนดนทมเอกชนเปนผเสยหาย คดไมระงบไป ผกระท าผดยงตองไดรบโทษจากศาล เกดเปนขอขดของของการไกลเกลยในคดอาญาทส าคญ ท าใหผเสยหายและผกระท าผดไมเหนคณคาในผลของการเจรจาไกลเกลยอยางแทจรง ผกระท าผดจะไมมแรงจงใจเรมตนในการท าการไกลเกลยเพราะไมเหนผลในทางดทตนจะไดรบเกดขน

3) ในเรองของการพจารณาแลวจ าเลยไดรบการรอการก าหนดโทษ รอการลงโทษ หรอมเหตบรรเทาโทษไดรบการลดโทษอนเนองมาจากการไกลเกลยตกลงกนได ในบางกรณจ าเลยไดรบประโยชนดงกลาวโดยทไมตองเยยวยา หรอบรรเทาผลรายใหแกฝายผเสยหายเลยกได อาจเกดจากเพยงแคจ าเลยใหการรบสารภาพตอศาลเทานน ประโยชนดงกลาวเปนประโยชนทจ าเลยจะไดรบแตฝายเดยว ผเสยหายไมอาจไดรบประโยชนดงกลาวดวยเลย ผเสยหายจงยงไมไดรบการเยยวยาแตอยางใดยงเปนฝายทไดรบความเสยหายอยนนเอง ซงอาจสงผลตอการเขาสกระบวนการไกลเกลยตอไปไดวา ผเสยหายไมเหนถงประโยชนทตนจะไดรบ ท าใหไมประสงคทเขาสการไกลเกลยตอไป25

24

นพพร โพธรงสยากร, อางแลว, น.157.

25 ฎกาท 138/2547

71

4) เมอพจารณาจากกฎหมายอาญาไทยในปจจบน แนวคดในเรองการรอการก าหนดโทษ รอการลงโทษ และการลดโทษ เนองจากมเหตบรรเทาโทษนนท าใหเกดการไกลเกลยในคดอาญาในบางกรณ เชนกรณความผดอาญาตอสวนตวหรอความผดอาญาอนยอมความได ซงการไกลเกลยในปจจบนทท าในศาลนน มงเนนไปในเรองของการเยยวยาชดใชคาเสยหายทางดานทรพยสนเทานน ท าใหผเสยหายไมไดรบการเยยวยาในดานจตใจดวย ไมเปนไปตามหลกของกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนททมงเนนใหเยยวยาผเสยหายหายทางดานจตใจ เกดการใหอภยแกผกระท าผด และตองเกดประโยชนแกผกระท าผดทจะไดมโอกาสชดใชเยยวยา และส านกในผลของการกระท าของตนดวย ซงตามกฎหมายของฝรงเศส มแนวปฏบตทชดเจนใหมการไกลเกลยประนประนอมยอมความในคดอาญา26 โดยจ าเลยจะตองช าระคาเสยหาย หรอหาทางบรรเทาผลรายใหแกฝายผเสยหายดวย ซงขอตกลงดงกลาวจะเปนเหตผลใหศาลพจารณาประกอบดลพนจ ในการก าหนดโทษและวธการลงโทษ ท าใหทงผเสยหายและจ าเลยตางไดรบประโยชนจากการไกลเกลยโดยแทจรง โดยผเสยหายไดรบการเยยวยาผลราย และพรอมใหอภยแกผกระท าผด สวนผกระท าผดจะไดรบหลกประกนทศาลจะก าหนดโทษตามทตนและผเสยหายรองขอไว

5) ปญหาในเรองการหามน าขอเทจจรงทไดจากการไกลเกลยไปใชเปนพยานหลกฐานในชนพจารณาคดของศาล หลกของการไกลเกลยโดยทวไปนน จะไมน าขอเทจจรงทไดจากการไกลเกลยนนมาใชเปนพยานหลกฐานในการพจารณาคดของศาล แตท งนแลวในประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาของไทยไมไดบญญตคมครองไวโดยเฉพาะ ตางจากพระราชบญญตจดตงศาลเยาวชนและครอบครวและวธพจารณาคดเยาวชนและครอบครว พ.ศ. 2553 มาตรา 93 ซงบญญตไวอยางชดเจนในเรองของการประชมเพอจดท าแผนแกไขฟนฟ ในกรณทการจดท าแผนแกไขฟนฟไมส าเรจและจะตองด าเนนคดกบเดกหรอเยาวชนตอไป หามมใหน าขอเทจจรงหรอพยานหลกฐานทไดจากการประชมจดท าแผนแกไขฟนฟมาใชอางตอศาลในการพจารณาคด ซงหลกการดงกลาวเปนการประกนใหผกระท าผดกลาทจะเปดเผยความจรงเพอท าการไกลเกลย เมอประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาไมบญญตกฎหมายไวโดยเฉพาะสงผลใหคความทเขาสกระบวนการไกลเกลยนน ไมกลาทจะเปดเผยความจรงทงหมดในระหวางการไกลเกลย ท าใหการไกลเกลยประสบความส าเรจนอยเพราะเมอคความไมเปดเผยความจรงทงหมดแลวทกฝายจะไมไดรบขอมลทถกตองและตรงกบความจรง ท าใหไมเกดความเขาใจซงกน ไมเกดความเหนอกเหนใจ ไมพยายามทจะ 26

ดร.อทย อาทเวช อยการจงหวดประจ ากรม รกษาการแทนผอ านวยการสถาบนกฎหมายอาญา, ส านกงานตางประเทศ ส านกงานอยการสงสด, “การใชดลพนจของพนกงานอยการกบการลดปรมาณคด”, [ออนไลน], เขาถงไดจาก http://thaimisc.pukpik.com/freewebboard/php/vreply.php?user=attorney&topic=31&page=1, 2547,

สบคน 11 มนาคม 2555.

72

แสดงความรบผดชอบและใหอภย สงผลใหการพดคยเพอไกลเกลยไมเกดผลประโยชนถงทสดดงเปาหมายทควรจะเปน

6) ปญหาในเรองการตความตามสญญาทไดมาจากการไกลเกลยขอพพาท การท าสญญาประนอมยอมความเมอมการตกลงไกลเกลยกนไดนน สญญาเกดจากความสมพนธของคกรณในขณะทอยในระดบแยสดหรอพงจะผานระดบความสมพนธทแยสดมา ความประสงคของการท าสญญาประนประนอมยอมความจงเปนไปเพอยตขอพพาททมอยระหวางคความ ดงนนการตความสญญาประนประนอมยอมความนนจงตองเปนไปเพอวตถประสงคใหคความไดสมานฉนทกนเปนส าคญ ซงทผานมาปญหาอนเกดจากการตความสญญาประนประนอมยอมความของศาลไดปรากฏใหเหนอยเสมอ27

ซงการตความตามสญญาประนประนอมยอมความนนศาลจะตองกระท าดวยความระมดระวง เพอมใหเกดเปนปญหาระหวางคความในเรองทางแพงขนมาอกเรองหนง

7) ปญหาเรองคณสมบตและจรยธรรมของผท าหนาทไกลเกลย ผทท าหนาทในการไกลเกลยขอพพาทนน ตองมคณสมบตหลายประการไมวาจะเรองความอดทน การเสยสละ ความเปนกลาง ความรความสามารถเบองตนในเรองทพพาท ความสามารถในการเจรจา ความรและประสบการณในการไกลเกลย จตวทยาการไกลเกลย ยงตองมความรความเขาใจเปนอยางดเกยวกบปรชญาแนวคดเรองความขดแยง รวมตลอดถงองคความรเกยวกบเรองเศรษฐกจ สงคม การเมอง และเรองอนๆ ประกอบดวย ดงนนการทก าหนดใหผทท าหนาทไกลเกลยไดจงตองมคณสมบตหลายประการ จงเปนการยากทจะหาผทเหมาะสมมาท าการไกลเกลยได

4. ทศทางในการน ากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทในเรองการไกลเกลยมาใชในคดอาญาในชนศาล

4.1 คดอาญาทอยในอ านาจพจารณาของศาลจงหวดตางๆ

เมอมกรณการฟองคดตอศาลแลว ผพพากษาซงมหนาทหลกในการพจารณาพพากษาคด ดงนนผพพากษาจงมอ านาจรบผดชอบทจะท าการไกลเกลยในคดทตนรบผดชอบดวย ซงในปจจบนศาลตางๆ ไดมการก าหนดหลกเกณฑในการไกลเกลยขอพพาทไวแลว แตทงนสวนใหญเปนเรองในทางแพง ในสวนของการไกลเกลยในคดอาญานนเมอเทยบกบคดในสวนแพงแลวมการไกลเกลยนอยกวามาก ทงนดวยเหตผลหลายประการดงทกลาวมา ในเรองของการตดขดในขอกฎหมายทคดอาญาไมสามารถทจะไกลเกลยไดทกประเภท และหากจะกระท าการไกลเกลยแลวสามารถท าได

27

นพพร โพธรงสยากร, อางแลว, น.168-169.

73

มากนอยเพยงใดทจะไมสงผลกระทบตอสทธของผตองหา ผเสยหาย และสงคมโดยสวนรวมดวย โดยทงนมนกกฎหมายบางทานเหนวาการไกลเกลยตามกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทยงขดกฎหมายและขดตอสทธของผกระท าผดหรอจ าเลยดวย28 แตในบางศาลของไทยไดมการน ามาใชโดยก าหนดหลกการไวชดเจน เชน ในศาลอาญาธนบร โดยออกเปนระเบยบศาลอาญาธนบร วาดวยการไกลเกลยเชงสมานฉนท พ.ศ. 2551 ระเบยบดงกลาวไดออกโดยอธบดผพพากษาศาลอาญาธนบร โดยเหนวาสมควรใหมระบบการไกลเกลยเชงสมานฉนทขนในศาลอาญาธนบร เพอใหสอดคลองกบระเบยบวาดวยแนวปฏบตในเรองการด าเนนคดแพงทเกยวเนองกบคดอาญา และเพอเปนชองทางในการเยยวยาความเสยหายใหแกผเสยหาย รวมทงมาตรการทเหมาะสมในการแกไขฟนฟพฤตกรรมของจ าเลย การออกระเบยบเรองการไกลเกลยเชงสมานฉนทนนท าใหกระบวนการไกลเกลยในทางอาญาของศาลธนบรแตกตางจาการไกลเกลยโดยทวไปเปนการปรบใชระเบยบดงกลาวโดยพจารณาจากประเภทของคดอาญาวาเปนคดประเภทใด หากเปนคดทเขาเกณฑของระเบยบศาลคอ คดราษฎรเปนโจทกฟองกนเอง คดความผดตอสวนตว คดทผเสยหายรองขอตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญามาตรา 44/1คดทมความเกยวพนทางญาต คดความผดทกระท าโดยประมาท คดทคความรองขอ คดทราษฎรเปนผเสยหายหรอรวมเปนผเสยหายทจ าเลยใหการรบสารภาพตอศาลและศาลสงสบเสาะ และคดทศาลหรออธบดหรอรองอธบดเหนสมควร ผ พพากษากจะใหท าการไกลเกลยกน โดยทงนเปนการท าผานหนวยงานดานไกลเกลยในศาลโดยเฉพาะ คอ ศนยไกลเกลย และในคณะผท าการจะจดตงมาจากผพพากษาในศาลอาญาธนบรนนเอง รวมถงผทรงคณวฒจากบคคลภายนอกอกดวย รวมกนเปนหนงชดซงในแตละชดมจ านวนไมต ากวา 5 คน บคคลทจะไดรบแตงตงใหเปนผทรงคณวฒ จะตองเปนผประนประนอมทขนทะเบยนไวตามระเบยบคณะกรรมการบรหารศาลยตธรรม วาดวยการไกลเกลยขอพพาท พ.ศ.

2544 หรอเปนบคคลอนซงอธบดเหนวาเปนผทมความรเชยวชาญและมประสบการณในการไกลเกลยเชงสมานฉนทเปนอยางด ทงยงตองมความรความสามารถในดานตาง ๆ เชน แพทยศาสตร

เภสชศาสตร วศวกรรมศาสตร จตวทยา สงคมสงเคราะหศาสตร นตศาสตร รฐศาสตร

เศรษฐศาสตร มนษยศาสตร ศลปศาสตร บญชหรอบรหารธรกจ เปนตน29 เมอมการไกลเกลยจนคความสามารถตกลงกนได อาจมการถอนฟอง ถอนค ารองทกข ยอมความ หรอในกรณทยอมความไมไดกใหรอฟงค าพพากษา และขอเทจจรงทเจรจาในการไกลเกลยเชงสมานฉนทนนจะไมถกน าไปใชในการพจารณาคด และการด าเนนการไกลเกลยไมผกพนองคคณะผพพากษาหรอคความในการด าเนนกระบวนพจารณาคดและพพากษาคด เมอมการไกลเกลยกนเสรจใหผทรงคณวฒทท า 28

นพพร โพธรงสยากร, อางแลว, น. 186. 29

ระเบยบศาลอาญาธนบรวาดวยการไกลเกลยเชงสมานฉนท พ.ศ.2551 ขอ 9

74

การไกลเกลยรายงานผลการไกลเกลยตอศาล และหากผเสยหายกบจ าเลยท าสญญาประนประนอมกนในเรองความเสยหายทางแพง กใหเสนอสญญาประนประนอมยอมความไปพรอมกบรายงานผลการไกลเกลยดวย

การไกลเกลยเชงสมานฉนทในศาลอาญาธนบรนนมความประสงคทจะเยยวยาความเสยหายใหกบผเสยหายทงทางดานจตใจและตวเงน เพราะเปนการไกลเกลยแบบด าเนนการตอหนาคความและบคคลทเกยวของ ใหคความทงสองฝายไดมาพบปะพดคยแตหากบางกรณทเปนประโยชนตอการไกลเกลย กอาจด าเนนการเปนการลบเฉพาะตอหนาตวความทกฝายหรอฝายใดฝายหนง โดยจะใหมทนายความหรอบคคลอนอยดวยหรอไมกได ท าใหคความไดมโอกาสพดคยปรบความเขาใจ ผเสยหายรสกสบายใจ และจ าเลยไดส านกในผลของการกระท าของตน และระเบยบดงกลาวยงใหอ านาจผทรงคณวฒทท าการไกลเกลยสามารถทก าหนดเงอนไขตางๆได หากเหนวาจ าเลยไดส านกในความผดโดยไดพยายามแกไขเยยวยาความเสยหาย หรอบรรเทาผลรายทเกดขนอยางเหมาะสมแลว หรอมเหตบรรเทาโทษประการอน ในการรายงานผลการไกลเกลย ใหผทรงคณวฒเสนอมาตรการทสมควรน ามาใชเพอแกไขฟนฟพฤตกรรมของจ าเลยหรอเพอคมครองผเสยหายหรอสงคมตอศาลดวย อาทเชน การรอการก าหนดโทษ การรอการลงโทษ วธการเพอความปลอดภย หรอการลงโทษในสถานเบา พรอมทงเงอนไขตางๆ ทควรก าหนดใหจ าเลยปฏบต เชน การรายงานตวตอพนกงานคมประพฤต การท างานบรการสงคมหรอสาธารณประโยชน การประกอบอาชพเพอหารายไดมาชดใชคาสนไหมทดแทนแกผเสยหาย การหามประกอบกจกรรมบางอยางอนอาจน าไปสการกระท าความผดอก การเขาศกษาตอในโรงเรยนหรอสถานศกษาอน การหามเสพสราหรอสงเสพตดอยางอนหรอใหเขารบการบ าบดรกษาการตดสราหรอสงเสพตด การหามเทยวเตร หรอออกนอกสถานทอยในเวลากลางคนหรอชวงเวลาใดเวลาหนง หรอการปฏบตตามขอตกลงทไดท าไวกบผเสยหายอนเปนสวนหนงของการแกไขฟนฟ หรอปองกนมใหผกระท าความผดกระท าหรอมโอกาสกระท าความผดขนอก

ดงนนจะพบวากฎหมายเกยวกบการไกลเกลยขอพพาททางอาญาของไทยนนยงไมมความสมบรณ เพราะการไกลเกลยในทางอาญานนไมมหลกเกณฑทชดเจนแนนอน แมการไกลเกลยขนอยกบคกรณทประสงคจะไกลเกลยหรอไมแตทงนระบบการไกลเกลยในทางอาญายงขาดการใหความรหรอแจงสทธใหคความทราบเทาทควร ท าใหคดบางประเภททสามารถจะท าการไกลเกลยไดไมไดรบการไกลเกลย หรอหากจะก าหนดหลกเกณฑทชดเจนแนนอนไวกเปนเพยงระเบยบศาลทมใชเพยงบางศาลเทานน เชนศาลอาญาธนบรทมระเบยบศาลอาญาใช แตทงนกถอวานอยมากเมอเทยบกบศาลทมอ านาจพจารณาคดอาญาท งประเทศ ตางจากในบางประเทศเชนในประเทศ

75

นวซแลนด ทก าหนดประเภทของคดทจะเขาสกระบวนการไกลเกลยเอาไวอยางชดเจน30 ท าใหคดอาญาทจะเขาสการไกลเกลยนนมหลกเกณฑทชดเจนแนนอน

แตทงนแลวประเทศไทยก าลงน าหลกกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทในเรองการไกลเกลยทางอาญามาใชใหมากขน เชนในขนตอนกอนฟองคดตอศาล โดยอยในระหวางการออก “รางพระราชบญญตมาตรการแทนการฟองคดอาญา” ซงปจจบนก าลงสงคณะกรรมการประสานงานดานนตบญญตพจารณา กอนเสนอสภาผแทนราษฎรพจารณาตอไป มเนอหาสาระส าคญ คอ ก าหนดมาตรการแทนการฟองคดอาญา ไดแก การไกลเกลยและการชะลอฟอง โดยไมใหใชบงคบกบคดทอยในอ านาจศาลเยาวชนและครอบครว แตทงนคดทอยในอ านาจศาลทหารกสามารถน ามาตรการแทนการฟองคดอาญามาใชบงคบไดโดยใหใชบงคบไดโดยอนโลม สวนในคดทอยในอ านาจพจารณาพพากษาของศาลแขวง เมอมค าสงใหใชมาตรการแทนการฟองคดอาญา มใหน าบทบญญตในเรองการฟองและการผดฟองมาใชบงคบ และเมอไดมค าสงใหใชมาตรการแทนการฟองคดอาญาแลว ใหถอเปนเหตอายความสะดดหยดอย ตลอดจนหามมใหรบฟงพยานหลกฐาน ค า รบสารภาพ หรอขอเทจจรงท เกดขนจากการใชมาตรการแทนการฟองคดอาญา เปนพยานหลกฐานในการด าเนนคด ก าหนดหลกเกณฑ วธการ และเงอนไขในการไกลเกลย เชน การไกลเกลยคดอาญากระท าไดเมอคกรณทงสองฝายสมครใจ ก าหนดใหพนกงานสอบสวนหรอพนกงานอยการตองแจงใหคกรณทราบในโอกาสแรก ก าหนดระยะเวลามค าสงใหไกลเกลยคดอาญา ก าหนดระยะเวลาแตงตงผไกลเกลย กรณทผเสยหายเปนผเยาวจะกระท าไดเมอผเยาวสมครใจและมความประสงคดวยตนเอง รวมทงก าหนดคดทอาจไดรบการไกลเกลยได เปนตน ก าหนดคณสมบตและลกษณะตองหามของบคคลทจะไดรบการขนทะเบยนใหเปนผไกลเกลย และก าหนดใหการยนค าขอ การรบขนทะเบยน และการตรวจคณสมบต การลบชอ ใหก าหนดในกฎกระทรวง ก าหนดกระบวนการไกลเกลยคดอาญา เชน ก าหนดระยะเวลานดไกลเกลย ระยะเวลาไกลเกลยคดอาญาใหแลวเสรจ การจดหาลามหรอทนายความ ก าหนดใหผไกลเกลยยตการไกลเกลยเมอมเหตตามทก าหนด เปนตน ก าหนดเกยวกบผลของการไกลเกลยคดอาญา เชน ผเสยหายจะฟองคดมไดจนกวาพนกงานสอบสวนหรอพนกงานอยการจะมค าสงใหด าเนนคดตอไป การไกลเกลยไมตดอ านาจพนกงานสอบสวนทจะท าการสอบสวนตอไป สวนการก าหนดหลกเกณฑเกยวกบการชะลอการฟอง เชน ก าหนดมลเหตทพนกงานอยการอาจพจารณามค าสงใหชะลอการฟองได และในการพจารณามค าสงใหชะลอการฟอง พนกงานอยการอาจด าเนนการตามทก าหนดได เปนตน ก าหนดเกยวกบค าสงชะลอการฟอง เชน ค าสงใหชะลอฟองอาจก าหนดวธการคม

30

สรวศ ลมปรงษ, อางแลว, น. 21.

76

ประพฤตผตองหาขอเดยวหรอหลายขอกได ก าหนดระยะเวลาแจงเหตผลและผลของค าสงชะลอการฟอง เงอนไขการคมประพฤต และวธการอทธรณค าสงของผตองหาและผเสยหาย ก าหนดระยะเวลายนค าคดคานค าสง ก าหนดเกยวกบผลของค าสงชะลอการฟอง เชน ใหปลอยตวผตองหาในกรณทถกคมขงอย ผเสยหายจะฟองคดมไดจนกวาพนกงานอยการจะมค าสงใหด าเนนคดตอไป ก าหนดมลเหตทพนกงานอยการจะพจารณาสงให ด าเนนคดอาญาตอไป เปนตน

4.2 คดอาญาทอยในอ านาจพจารณาของศาลเยาวชนและครอบครว

ตามพระราชบญญตศาลเยาวชนและครอบครวและวธพจารณาคดเยาวชนและครอบครว พ.ศ. 2553 มหลกเกณฑทศาลจะน าหลกของกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทในเรองการไกลเกลยมาปรบใช คอ

1) ขนตอนกอนการฟองคดตอศาล เมอคดทเดกหรอเยาวชนต องหาว ากระท าความผดอาญา ซงมอตราโทษอย างสงตามทกฎหมายก าหนดไว ให จ าคกไม เกนหาป ไม วาจะมโทษปรบด วยหรอไม กตาม ถ าปรากฏว าเดกหรอเยาวชนไม เคยได รบโทษจ าคกโดยค าพพากษาถงทสดให จ าคกมากอน หรอหากไดรบโทษจ าคกมากอนแตเปนโทษส าหรบความผดทได กระท าขนโดยประมาทหรอเปนความผดลหโทษ กอนฟองคดหากเดกหรอเยาวชนไดส านกในการกระท าผดของตน ผ อ านวยการสถานพนจจะพจารณาโดยค านงถง อาย ประวต ความประพฤต สตปญญา การศกษาอบรม สภาพ รางกาย สภาพจต อาชพ ฐานะ และเหตแหงการกระท าความผด หากผอ านวยการสถานพนจแลวเหนว าเดกหรอเยาวชนนนอาจกลบตนเปนคนดได โดยไมจ าเปน ต องฟ อง กให จดท าแผนแก ไขบ าบดฟ นฟให เดกหรอเยาวชนปฏบต และหากจ าเปนเพอประโยชน ในการค มครองเดกหรอเยาวชนในแผนดงกลาวอาจก าหนดให บดา มารดา ผ ปกครอง บคคลหรอผ แทนองค การซงเดกหรอเยาวชนอาศยอย ด วยปฏบตรวมด วยกได ทงนเพอแก ไขปรบเปลยนความประพฤตของเดกหรอเยาวชน และยงไดบรรเทาทดแทนหรอชดเชยความเสยหายแก ผ เสยหาย หรอเพอให

เกดความปลอดภยแก ชมชนและสงคมอกดวย เมอท าแผนแกไขบ าบดฟนฟเสรจแลวใหเสนอความเหนประกอบแผนแก ไขบ าบดฟ นฟต อพนกงานอยการเพอใหพนกงานอยการพจารณาตอไป ท งนการจดท าแผนแก ไขบ าบดฟ นฟต องไดรบความยนยอมจากผ เสยหายและเดกหรอเยาวชนด วย เมอพนกงานอยการได รบแผนแก ไขบ าบดฟ นฟและความเหนของผ อ านวยการสถานพนจแล ว หากมข อสงสยพนกงานอยการอาจสอบถามผอ านวยการสถานพนจหรอบคคลทเกยวข องเพอประกอบการพจารณาได ถ าพนกงานอยการไม เหนชอบดวยกบแผนแก ไขบ าบดฟ นฟใหพนกงานอยการมอ านาจ สงแก ไขแผนแก

77

ไขบ าบดฟ นฟ หรอสงด าเนนคดต อไปและให ผ อ านวยการสถานพนจแจ งค าสงของพนกงานอยการให พนกงานสอบสวนและผ ทเกยวข องทราบ หากพนกงานอยการเหนว

าแผนแก ไขบ าบดฟ นฟนนไดเปนไปเพอประโยชน สงสดของเดกหรอเยาวชนและเปนไปโดยยตธรรมแล ว ให พนกงานอยการเหนชอบกบแผนดงกลาว และให มการด าเนนการตามแผนแกไขบ าบดฟ นฟดงกล าวได ทนท พร อมทงให รายงานให ศาลทราบ ในกรณทปรากฏข อเทจจรงแก ศาลว ากระบวนการจดท าแผนแก ไขบ าบดฟ นฟนนไม ชอบดวยกฎหมาย ให ศาลพจารณาสงตามทเหนสมควรได ทงนศาลตองมค าสงตามทเหนสมควรภายในสามสบวนนบแตวนทได รบรายงานจากพนกงานอยการ ให ประธานศาลฎกาโดยความเหนชอบของทประชมใหญศาลฎกาออกข อก าหนดเกยวกบแนวทางในการด าเนนการของศาลด วย ทงนแลวแผนแกไขบ าบดฟ นฟทด าเนนการเสรจตามขนตอนแลวนนตองได รบความยนยอมจากผ เสยหายและเดกหรอเยาวชนด วย31

เมอแผนแกไขบ าบดฟนฟไดจดท าขนถกตองตามกระบวนการแลว ผมหน าทปฏบตตามแผนแก ไขบ าบดฟ นฟตองปฏบตใหเป นไปตามแผนแก ไขบ าบดฟ นฟนน หากผใดฝ าฝ นหรอไม ปฏบตตามให ผอ านวยการสถานพนจรายงานให พนกงานอยการทราบและแจ งให พนกงานสอบสวนด าเนนคดตอไป เมอมการปฏบตตามแผนแกไขบ าบดฟนฟครบถ วนตามแผนแลว ผ อ านวยการสถานพนจตองรายงานให พนกงานอยการทราบถงความส าเรจตามแผนนนหรอไม หากพนกงานอยการเหนชอบดวยวามการปฏบตตามแผนเปนทนาพอใจให มอ านาจสงไม ฟองเดกหรอเยาวชนนน ซงค าสงไม ฟ องของพนกงานอยการให เป นทสด และสทธในการน าคดอาญามาฟ องเป นอนระงบไป แตไม ตดสทธผมสวนได เสยทจะด าเนนคดสวนแพ

งอกได เมอพนกงานอยการสงไมฟองแลวให ผอ านวยการสถานพนจรายงานค าสงไม ฟองให ศาลทราบดวย32

ในขนตอนของการท าแผนแกไขบ าบดฟนฟกอนมการฟองคดตอศาลน นสามารถน ากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทมาปรบใชได เนองจากตามพระราชบญญตศาลเยาวชนและครอบครวและวธพจารณาคดเยาวชนและครอบครว พ.ศ. 2553 ไดใหอ านาจไวในการจดท าแผนแกไขบ าบดฟนฟใหผอ านวยการสถานพนจเชญฝ ายเดกหรอเยาวชนซงต องหาว ากระท าความผด ผ เสยหาย และนกจตวทยาหรอนกสงคมสงเคราะห เข ารวมประชม และหากเหนสมควรอาจเชญผแทนชมชนหรอหนวยงานทมหน าทเกยวข องหรอได รบผลกระทบ

31

พระราชบญญตศาลเยาวชนและครอบครวและวธพจารณาคดเยาวชนและครอบครว พ.ศ. 2553 มาตรา 86

32 พระราชบญญตศาลเยาวชนและครอบครวและวธพจารณาคดเยาวชนและครอบครว พ.ศ. 2553 มาตรา 88

78

จากการกระท าความผด หรอพนกงานอยการด วยกได33 จงเหนไดวาเปนกระบวนการทน าหลกของกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทมาปรบใชโดยตรงซงมกฎหมายใหอ านาจไวอยางชดเจน ท าใหทงฝายผเสยหาย ผตองหา รวมทงบคคลทไดรบผลกระทบทงหลายไดเขาพบปะเพอหาทางแกไขปญหารวมกนโดยก าหนดวธการแกปญหาไวในแผนแกไขบ าบดฟนฟได

2) ขนตอนเมอมการฟองคดตอศาลแลว เมอมการฟ องคดต อศาลวาเดกหรอเยาวชนกระท าความผดอาญาซงมอตราโทษอยางสงตามทกฎหมายก าหนดไวใหจ าคกไม เกนยสบป ไมวาจะมโทษปรบด วยหรอไม กตาม ถ าปรากฏวาเดกหรอเยาวชนไม เคยได รบโทษจ าคกโดยค าพพากษาถงทสดให จ าคกมาก อน หรอหากไดรบโทษจ าคกมากอนแต เป นความผดทได กระท าโดยประมาทหรอความผดลหโทษ หากเดกหรอเยาวชนส านกในการกระท าของตนก อนมค าพพากษา และผ เสยหายยนยอมและโจทก ไม คดค าน และศาลเหนวาพฤตการณ แห งคดไม เป นภยร ายแรงต อสงคมเกนสมควร เดกหรอเยาวชนอาจกลบตนเป นคนดได และผ เสยหายอาจได รบการชดเชยเยยวยาตามสมควรหากน าวธจดท าแผนแก ไขบ าบดฟ นฟมาใช ซงเป นประโยชนต ออนาคตของเดกหรอเยาวชนและตอผเสยหายมากกว าการพจารณาพพากษาลงโทษแกเดกและเยาวชนนน ให ศาลมค าสงใหผอ านวยการสถานพนจหรอบคคลทศาลเหนสมควรจดให มการด าเนนการเพอจดท าแผนดงกล

าว โดยมเงอนไขให เดกหรอเยาวชน บดา มารดา ผปกครอง บคคลหรอองค การซงเดกหรอเยาวชนอาศยอย ด วยปฏบตตามเงอนไขในแผนดงกลาวนน แล วเสนอแผนดงกลาวตอศาลเพอพจารณาภายในสามสบวนนบแตทศาลมค าสง หากศาลเหนชอบด วยกบแผนแก ไขบ าบดฟ นฟกใหบคคลทเกยวของ ด าเนนการตามนนและให ศาลมค าสงจ าหน ายคดไวชวคราว หากศาลไม เหนชอบให ด าเนนกระบวนพจารณาตอไป34

ในกรณทผ มหน าทปฏบตตามแผนแก ไขบ าบดฟ นฟทศาลเหนชอบแลวฝาฝนหรอไม ปฏบตตามหรอมเหตจ าเป นต องแก ไขเปลยนแปลงแผนแก ไขบ าบดฟ นฟนน ให ผ อ านวยการสถานพนจหรอบคคลทศาลสงให จดท าแผนแก ไขบ าบดฟ นฟรายงานให ศาลทราบและใหศาลพจารณาสงตามทเหนสมควรหรอยกคดขนพจารณาต อไป แต ถ าปฏบตตามแผนแกไขบ าบดฟ นฟครบถ วนแล ว ให ผ อ านวยการสถานพนจหรอบคคลทศาลสงใหจดท าแผนแกไขบ าบดฟนฟรายงานให ศาลทราบ หากศาลเหนชอบด วย ให ศาลสงจ าหน

33

พระราชบญญตศาลเยาวชนและครอบครวและวธพจารณาคดเยาวชนและครอบครว พ.ศ. 2553 มาตรา 87 34

พระราชบญญตศาลเยาวชนและครอบครวและวธพจารณาคดเยาวชนและครอบครว พ.ศ. 2553 มาตรา 90

79

ายคดออกจากสารบบความ โดยให สทธน าคดอาญามาฟ องเป นอนระงบ แตไม ตดสทธผ มสวนได เสยทจะด าเนนคดในสวนแพ งอกได35

ในขนตอนของการท าแผนแกไขบ าบดฟนฟในขนตอนเมอมการฟองคดตอศาลแลวนนสามารถน ากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทมาปรบใชไดเชนกน เนองจากตามพระราชบญญตศาลเยาวชนและครอบครวและวธพจารณาคดเยาวชนและครอบครว พ.ศ. 2553 ไดใหอ านาจไวในการจดท าแผนแกไขบ าบดฟนฟใหผอ านวยการสถานพนจเชญฝ ายเดกหรอเยาวชนซงต องหาว

ากระท าความผด ฝ ายผ เสยหาย และนกจตวทยาหรอนกสงคมสงเคราะห เข ารวมประชม และหากเหนสมควรอาจเชญผแทนชมชนหรอหนวยงานทมหน าทเกยวข องหรอไดรบผลกระทบจากการกระท าความผด หรอพนกงานอยการด วยกได36 จงเหนไดวาเปนกระบวนการทน าหลกของกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทมาปรบใชโดยตรงซงมกฎหมายใหอ านาจไวอยางชดเจน ท าใหทงฝายผเสยหาย ผตองหา รวมทงบคคลทไดรบผลกระทบทงหลายไดเขาพบปะเพอหาทางแกไขปญหารวมกนโดยก าหนดวธการแกปญหาไวในแผนแกไขบ าบดฟนฟได

3) ขนตอนเมอมการฟองคดตอศาลแลว ตอมามการพจารณาคดในศาลและศาลเหนวาจ าเลยผดจรง แตตามพฤตการณแหงคดยงไมสมควรจะมค าพพากษา หรอบดา มารดา ผปกครอง หรอบคคลทจ าเลยอาศยอยดวยรองขอ ศาลจะถามผเสยหายกอนและปลอยชวคราวจ าเลยไปเพอใหบคคลดงกลาวดแล ทงนโดยศาลจะก าหนดเงอนไขไวดวย เชน ใหจ าเลยรายงานตวตอพนกงานคมประพฤตภายในเวลาทก าหนด เขารบการแกไขบ าบดฟนฟ รบค าปรกษาแนะน า เขารวมกจกรรมบ าบด หรอใหใชวธการเพอความปลอดภยโดยก าหนดระยะเวลาตามสมควร ในการรวมกจกรรมหรอรบค าปรกษาแนะน านนศาลมอ านาจสงใหบดา มารดา ผปกครอง หรอบคคลทจ าเลยอาศยอยดวยเขารวมในการนนดวยได37 ซงในการเขารบการแกไขบ าบดฟนฟนน จะมการจดท าแผนแกไขบ าบดฟนฟรวมดวย ดงนนกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทจงสามารถน ามาปรบใชไดเชนกน เนองจากการจดท าแผนแกไขบ าบดฟนฟนนผอ านวยการสถานพนจจะเชญฝ ายเดกหรอเยาวชนซงต องหาว ากระท าความผด ฝ ายผ เสยหาย และนกจตวทยาหรอนกสงคมสงเคราะห เขารวมประชม และหากเหนสมควรอาจเชญผแทนชมชนหรอหนวยงานทมหน าทเกยวข องหรอได รบผลกระทบจากการกระท าความผด หรอพนกงานอยการด วยกได38

35

พระราชบญญตศาลเยาวชนและครอบครวและวธพจารณาคดเยาวชนและครอบครว พ.ศ. 2553 มาตรา 92

36 พระราชบญญตศาลเยาวชนและครอบครวและวธพจารณาคดเยาวชนและครอบครว พ.ศ. 2553 มาตรา 91

37 พระราชบญญตศาลเยาวชนและครอบครวและวธพจารณาคดเยาวชนและครอบครว พ.ศ. 2553 มาตรา 132

38 พระราชบญญตศาลเยาวชนและครอบครวและวธพจารณาคดเยาวชนและครอบครว พ.ศ. 2553 มาตรา 91

80

ในขนตอนดงกลาวสามารถทจะน าหลกของกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทมาปรบใชโดยตรง ทงมกฎหมายใหอ านาจไวอยางชดเจน ท าใหท งฝายผเสยหาย ผต องหา รวมทงบคคลทไดรบผลกระทบทงหลายไดเขาพบปะเพอหาทางแกไขปญหารวมกน และน าแนวทางดงกลาวก าหนดไวในแผนแกไขบ าบดฟนฟได

5. ขอโตแยงและค าอธบายตอขอโตแยงในการใชกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทเรองการไกลเกลยมาใชในคดอาญา

แมจะมแนวคดทสนบสนนการน ากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทมาใชเพมมากขน แตทงนแลวยงมขอโตแยงหลายประการของการน ามาใชดวยดงทสรวศ ลมปรงษ39ไดเสนอความเหนไวกลาวโดยสรปไดดงน

1) การขาดความสม าเสมอและความไดสดสวน เนองจากกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทนน แนวทางในการแกปญหาและเยยวยาความเสยหายนน ขนอยกบแตละคดทไกลเกลยเชงสมานฉนททจะหามาตรการรวมกนระหวางผเสยหายและผกระท าผด ท าใหเกดมาตรการทแตกตางหลากหลายออกไป และท าใหเกดปญหาในเรองความสม าเสมอ เพราะในคดอาญาบางประเภททจ าเลยกระท าผดอยางเดยวกนและมพฤตการณแวดลอมคลายคลงกนแตทงนกลบมวธแกไขปญหาและเยยวยาความเสยหายทแตกตางกนอยางสนเชงในแตละคด

ความไมสม าเสมอและไดสดสวนทเหนไดชดเจนคอ เมอมองถงตวผกระท าผดเปนส าคญ ทจะไดรบการปฏบตทแตกตางกนไป แตเมอมองถงผเสยหายเปนส าคญแลว แมวาความผดทจ าเลยหลายคนกระท าจะมลกษณะความผดคลายคลงกนกตาม แตหากมองถงการเยยวยาความเสยหายใหผเสยหายแตละคนแลวนน ความตองการของผเสยหายแตละคนยอมตางกนออกไป ลกษณะทส าคญของกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทจงอยทวามาตรการใดทผเสยหายคดวาสามารถแกไขเยยวยาปญหาใหผเสยหายไดตรงจดมากทสด สวนการเขาสการไกลเกลยเชงสมานฉนทนนไมไดเกดจากการบงคบผเสยหายใหเขาสกระบวนการ แตผเสยหายเองมสวนรวมในการก าหนดมาตรการเยยวยาความเสยหายใหแกผกระท าผดดวยตนเอง ซงมาตรการดงกลาวผเสยหายไตรตรองแลววา

39

สรวศ ลมปรงษ, อางแลว, น. 10-21.

81

เหมาะสมและไดสดสวนกบความเสยหายทตนไดกอใหเกดขน และอยในวสยทสามารถปฏบตตามได

2) เปนกระบวนการทนมนวลเกนไปและไมสามารถปองปรามมใหมการกระท าความผดเกดขนอก เมอพจารณาถงจดประสงคหลกของกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทแลว มงเนนไปทการแกไขและเยยวยาผเสยหายเปนศนยกลาง เพอใหเกดความสมานฉนทเกดขนในสงคมระหวางผเสยหายและผกระท าผด ไมมงเนนในเรองการลงโทษผกระท าผด ท าใหมาตรการในเรองการลงโทษเพอปองปรามมใหเกดการกระท าผดซ าอกไมไดผลกบผกระท าผด และผกระท าผดรายอนไมเกดความเกรงกลวเมอกระท าผดในลกษณะเดยวกน จงมผลท าใหผกระท าผดรายอนไมเกรงกลวตอการกระท าผดไปดวย

แมกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทอาจจะเปนกระบวนการทนมนวลเกนไปและไมสามารถปองปรามมใหเกดการกระท าผดซ าอก แตทงนแลวเมอพจารณาจากการไกลเกลยเชงสมานฉนททใหผเสยหาย ผกระท าผด ไดพบปะพดคยกนตอหนา ไดมโอกาสกลาวถงความจรง พดคยเรองความรสกทงหมดทเกดขน ท าใหผเสยหายไดระบายความทกขภายในใจ สวนผกระท าความผดเมอทราบถงผลเสยทเกดกบผเสยหายแลว จะเกดความรสกส านกผดในผลของการกระท าทตนไดกอไวแกผเสยหาย ในขอนเองจะเปนขอส าคญทผกระท าผดจะไมยอนกลบไปท าความผดอกครง และในขณะเดยวกนนนเองผลในเชงปองปรามหรอขมขผกระท าผดรายอน มใหกระท าผดซ าอกนน แมวาในกระบวนการยตธรรมทใชอยในปจจบนเอง กมไดขอมลเชงสถตแนชดทสามารถยนยนไดวา การทผกระท าผดจะตองไดรบโทษสถานหนกจะไมยอนกลบมากระท าผดซ าอก หรอยบย งบคคลอนไดอยางแทจรง

3) การใชผเสยหายเพอประโยชนของจ าเลย เมอหลกของกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทเปดโอกาสใหผกระท าผดและผเสยหายไดตกลงกน จงเปนทางหนงทท าใหผกระท าผดอาจจะใชเรองทรพยสนเพอชดใชคาเสยหายในการจงใจใหผเสยหาย สนบสนนความเหนในรายงานทเสนอตอศาลเพอใหตนเองหลดพนจากการทจะตองรบโทษในความผดของตนได

แมกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทในเรองการไกลเกลยเชงสมานฉนทจะเปดโอกาสใหผกระท าผดชดใชผเสยหายเพอประโยชนของตนได แตทงนอ านาจในการตดสนใจยอมอยกบตวผเสยหายเอง วาสามารถทจะปฏเสธขอเสนอของผกระท าผดได และการไกลเกลยยงใหผเสยหายทเหนวาตนอาจจะถกใชประโยชนและไมสะดวกใจทจะด าเนนการตอไป มสทธทจะถอนตวออกจากการไกลเกลยเชงสมานฉนทนนไดทนท

82

4) การใชอ านาจหรออทธพลทเหนอกวา ในทางสงคมนนผเสยหายและผกระท าผดจะมสถานะทางสงคม เศรษฐกจ หรอดานอนๆทตางกนมาก ท าใหเกดอ านาจหรออทธพลทตางกน โดยฝายทมอ านาจหรออทธพลทเหนอกวานน จะสามารถบบบงคบ ขมข ใหฝายทมอ านาจหรออทธพลนอยกวากระท าการอยางใดอนเปนผลประโยชนตอคดนน ยอมรบมาตรการตางๆโดยไมเตมใจ เพอชวยใหอกฝายทมอ านาจหลดพนจากการตองรบโทษกได

เมอเกดการใชอ านาจหรออทธพลทเหนอกวา อาจมมาตรการทใหความรเพอใหฝายทออนแอกวานนเขาใจถงสทธตางๆ ของตน และผลกระทบทจะตามมาจากการยอมรบตามทถกขมข หรออาจจะใชกระบวนการแบบไมตองใหมการเผชญหนากนระหวาคความ เพอลดโอกาสการใชอ านาจและใหผทมอ านาจนอยกวาไมรสกกดดน โดยใหคนกลางเปนคนคอยสอสารขอมลระหวางคความ

5) การละเมดสทธมนษยชนของจ าเลย เนองจากกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทในบางคดจะมการไกลเกลยเชงสมานฉนทเกดขนโดยทไมมทนายความเขาไปชวยแกตางคดใหดงเชนการด าเนนคดตอศาล ท าใหผกระท าผดไมไดรบค าแนะน าปรกษาเกยวกบสทธทางกฎหมายของตนในกระบวนการดงกลาว แตทงนเปนสทธของจ าเลยเองทจะสามารถเลอกใหมทนายความหรอไมมทนายความเขารวมไกลเกลยดวย ตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาซงก าหนดคมครองสทธของจ าเลยเอาไวใหเจาหนาทรฐแจงตอจ าเลยตงแตในชนจบกมวาจ าเลยมสทธทจะตงทนายเขารวมในชนสอบค าใหการรวมถงกระบวนการไกลเกลยสมานฉนทไดดวย อกทงการทผกระท าความผดยอมเขาสกระบวนไกลเกลยเชงสมานฉนทนน เปรยบเสมอนวาผกระท าผดยอมรบโดยปรยายวาตนกระท าผดจงยอมเขารบการไกลเกลยเชงสมานฉนทเพอประโยชนในทางคด ท าใหขดกบหลกประกนในดานสทธมนษยชนในเรองการตอสคดของผกระท าผดทวาบคคลทกคนไดรบสนนษฐานตามกฎหมายวาเปนผบรสทธจนกวาจะไดถกพสจนวาไดกระท าผด

และนอกจากนในเรองของการใหผกระท าผดท างานบรการสงคม เพอเปนการส านกในการกระท าของตนนน ยงเปนการลดศกดศรของความเปนมนษยของผกระท าผดอกดวย

ดงนนเพอปองกนการละเมดสทธมนษยชนของผกระท าผดแลว ควรจดใหมการใหความรเกยวกบสทธตางๆ ทางกฎหมายใหแกผกระท าผด หรออาจจะใหทนายความของผกระท าผดเขามามสวนรวมในการไกลเกลยเชงสมานฉนทในบางคดทสมควรจะตองคมครองประโยชนของจ าเลยดวย

6) การรมลงทณฑโดยชมชน ในบางชมชนทมความเหนยวแนนทางดานความสมพนธในชมชนแลว เมอมอาชญากรรมเกดขนสมาชกในชมชนมกมความโกรธแคนตอผกระท าผด ดงนน

83

เมอมการน ากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทมาใชเพอการไกลเกลยแลว เปนผลส าเรจท าใหผกระท าผดกลบคนสสงคมได อาจจะถกแรงกดดนจากชมชนจนท าใหจนท าใหผกระท าผดไมไดรบความคมครองเทาทควร จนท าใหไมอาจบรรลวตถประสงคจรงๆของกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทกเปนได

ดงนนจงควรจดหาตวแทนจากชมชนนนๆ ทสนใจทจะชวยในการเยยวยาแกไขฟนฟใหแกผกระท าผด โดยไมมความแคนเพอความสะใจของชมชน ในการชวยเหลอใหเกดการแกไขเยยวยาความเสยหายทเกดขนอยางแทจรง ไมวาทางดานจตใจ หรอดานอนๆ และอาจจะมสวนในการใหขอมลเกยวกบปจจยทจะมสวนชวยปองกนการกระท าผดในอนาคตไดอกดวย รวมถงการคอยดแลพฤตกรรมทจะเสยงใหเกดการกระท าผดดวย

7) ไมเกดการจดการกบอาชญากรซงกระท าผดเปนนสย แมกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทจะเปดโอกาสใหมการไกลเกลยเชงสมานฉนทเกดขน แตทงนแลวหากใชการไกลเกลยเชงสมานฉนทกบอาชญากรซงกระท าผดเปนนสยนน ซงไมรสกส านกตอสงทตนไดกระท า และยงรสกวาการไกลเกลยเชงสมานฉนทนนชวยใหตนรอดพนจากการถกจ าคกได งายตอการกลบคนสสงคมเพอไปกออาชญากรรมในลกษณะเดมไดอก

8) คาใชจาย เนองจากกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทเมอมการไกลเกลยเชงสมานฉนทเกดขน นอกจากจะตองใชผ ทท าการไกลเกลยเชงสมานฉนทในการด าเนนการจดการมากนอกเหนอจากผเสยหายและผกระท าผดแลว ยงรวมไปถงสถานทในการเตรยมการไกลเกลยเชงสมานฉนท ทตองมการจดเตรยมในเรองคาใชจายมากตามไปดวย แตท งนแลวเมอค านงถงประโยชนทจะไดรบ แมจะมคาใชจายเกดขนกเปนการคมคาแลว