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37. Freshfields BriefingKorruption – richtig reagieren als Unternehmen- extern: Anspruchsgrundlagen als Geschädigter - intern: richtige Aufarbeitung und Prävention Dr. Bertram Burtscher, Dr. Stefan Köck, Dr. Thomas Kustor, Dr. Stephan Denk6. Oktober 2011
Grundsachverhalte
aktive Korruption:
Ein Organmitglied / Mitarbeiter besticht einen Amtsträger mit Unternehmensgeld (oder füttert ihn rechtswidrig an); oder es wird ein Mittelsmann eingeschaltet, der solche Handlungen setzt. Nutznießer ist der Amtsträger und allenfalls das Unternehmen selbst (erhält Auftrag).
Findet auch im nicht-öffentlichen Kontext statt - insb. im Gewähren von Vorteilen (Kick-backs) an Organe / Mitarbeiter („Bedienstete od. Beauftragte“) von Vertragspartnern.
passive Korruption:
Ein Organmitglied / Mitarbeiter erhält einen Kick-back, setzt also seine Befugnis im Unternehmen dazu ein, um sich persönlich (oder einem befreundeten Dritten) über einen Vertragspartner einen Vorteil zukommen zu lassen.
Korruptionsbetroffener
Er erhält einen Auftrag wegen korrupter Maßnahmen eines Dritten nicht.
Anspruchsgrundlagen und deren DurchsetzungWas mache ich im Fall des Falles geltend und wo?
Bertram Burtscher
Systematisierung der Anspruchsgrundlagen
Korruption: Missbrauch einer Vertrauensposition in Justiz und Verwaltung, Politik oder Wirtschaft zur Erlangung materieller Vorteile, auf die kein Rechtsanspruch besteht.
KORRUPTION durch
Vertragspartner Dritte Amtsträger
Schadenersatz
vertraglicherSchadenersatz
deliktischerSchadenersat
z
Amtshaftung
VertragsanfechtungKündigung Anfechtung
Bescheide / VO
Irrtum, List, Gesetz-und Sittenwidrigkeit Berufung,
Beschwerde, Wiederaufnahm
e, Individualantra
g
Schadenersatz
Vertraglicher Schadenersatz
Verletzung von Verpflichtungen aus einem Vertragsverhältnis
Rechtswidrigkeit durch Normverstoß
Beweislastumkehr(zu Lasten des Schädigers)
Haftung für Gehilfen wie für eigenes Handeln
Deliktischer Schadenersatz
Verletzung einer allgemeinen Verhaltenspflicht
Beweislast beim Geschädigten
Haftung nur für untüchtige und wissentlich gefährliche Gehilfen
Voraussetzungen: Schaden, Kausalität, Rechtswidrigkeit und Verschulden
Verjährung: 3 Jahre ab Kenntnis von Schaden und Schädiger; max. 30 Jahre
Durchsetzung: Klage beim (zuständigem) Zivilgericht oder im Strafverfahren
Amtshaftung
Hoheitliche Rechtsträger haften für Schäden durch hoheitliches Handeln ihrer Organe Voraussetzungen
Schädigung durch Organ (Ansprüche nur gegen Rechtsträger nicht gegen Organe)
Amtshaftung nur für Schadenszufügung in der Hoheitsverwaltung
Rechtswidrigkeitszusammenhang (übertretene Norm schützt den Geschädigten)
Verjährung 3 Jahre ab Kenntnis des Schadens
10 Jahre bei Unkenntnis oder strafbarer Handlung des Organs(Strafdrohung über 1 Jahr Freiheitsstrafe)
Durchsetzung „Rettungspflicht“ (durch Abhilfe im Rechtsmittelweg)
Ersatz nur in Geld (keine Naturalrestitution)
Aufforderung des Rechtsträgers bzw. Klage beim zuständigen LG
Privatbeteiligung im Strafverfahren
Zur Geltendmachung zivilrechtlicher Schadenersatzansprüche
Voraussetzungen Opfer (unmittelbar od. mittelbar geschädigt)
Erklärung der Beteiligung
Wo? Bei Kripo, StA, GerichtWann? Zwischen Anklageerhebung und Schluss des Beweisverfahrens
Vorteile Opferrechte, Beweisanträge, Berufung bei Einstellung, Freispruch etc.
Hintergrund zum Sachverhalt für späteres Zivilverfahren
Verweisung auf den Zivilrechtsweg aus verfahrensrechtlichen Gründen (Aufwand, Beweislage)
bei Freispruch (keine Bindungswirkung zwischen Straf- und Zivilgericht)
Anpassung, Rücktritt und Kündigung von Verträgen
die in Zusammenhang mit Korruptionshandlungen geschlossen werden
Irrtum relevant ist kausaler, erheblicher
Geschäftsirrtum und arglistig herbeigeführter Motivirrtum,
soweit nicht erkennbar oder rechtzeitig aufgeklärt
Verjährung 3 Jahre ab Abschluss
Anpassung und Rücktritt
Kündigung aus wichtigem Grund bei Dauerschuldverhältnissen
unzumutbarer Vertrauensverlust
unmittelbar geltend zu machen
Arglist (bewusste Herbeiführung eines Irrtums beim Vertragspartner) soweit kausal für den
Vertragsabschluss
Verjährung 30 Jahre ab Abschluss
Anpassung und Rücktritt (ex tunc)
Gesetz- oder Sittenwidrigkeit Nichtigkeit gesetz- oder
sittenwidriger Verträge
unbegrenzte Geltendmachung
Relative Nichtigkeit (muss erst geltend gemacht werden)
Spezialfall: Anfechtung korrupter öffentlicher Auftragsvergabe
Stephan Denk
Korruption bei öffentlicher Auftragsvergabe
Regelung der öffentlichen Auftragsvergabe soll an sich Korruption erschweren z.B. durch Teilnahmeberechtigung für Bieter bei Angebotsöffnung (im
offenen Verfahren), transparente Vergabekriterien im Bestbieterverfahren
Trotzdem: Weltbank-Studie weltweites Bestechungsvolumen bei Vergabeverfahren: US$ 200 Mrd. / Jahr
Wie kann sich Korruption im Laufe eines Vergabeverfahrens konkret zeigen? z.B. bevorzugende Gestaltung der Ausschreibung, bevorzugende
Bewertungskriterien, Auftrags-Splitting, korrupte Zuschlagsentscheidung
Anfechtungsmöglichkeiten eines Bieters vor Zuschlagserteilung
Anfechtung mittels Nachprüfungsantrag (Antrag auf Nichtigerklärung einer Entscheidung)
Darlegung eines Interesses am Vertragsabschluss,
des drohenden Schadens
Anfechtung von „gesondert anfechtbaren Entscheidungen“ (z.B. Ausschreibung, Ausscheidungsentscheidung, Zuschlagsentscheidung) bei Vergabenachprüfungsbehörde (BVA, UVS, VKS)
knappe Fristen: max. 10 Tage
Rechtsschutzmöglichkeiten eines Bieters nach Zuschlagserteilung
Vertrag selbst kann grds. nicht mehr angefochten werden
Nur noch Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit des Vorgehens des Auftraggebers möglich Schadenersatz
Nachprüfungsbehörde kann aber im Fall von unzulässig direkt vergebenen Aufträgen bereits geschlossene Leistungsverträge für nichtig erklären bzw. Geldbußen verhängen
Knappe Fristen: max. 6 Monate nach Zuschlagserteilung
§ 338 Abs. 1 BVergG lässt alternative Anspruchsgrundlagen unberührt, verlangt aber dennoch eine vorgeschaltete Anrufung der Nachprüfungsbehörde
Rücktrittsrecht des öffentlichen Auftraggebers
Möglichkeit des Rücktritts von einem bereits geschlossenen Vertrag durch den öffentlichen Auftraggeber, wenn der Bieter gerichtlich strafbare Handlung gesetzt hat, die geeignet war, die Entscheidung über den Zuschlag zu beeinflussen (§ 339 BVergG 2006)
"Instrument der Korruptionsbekämpfung im öffentlichen Auftragswesen"
Außergerichtliche Rücktrittserklärung
Öffentlicher Auftraggeber muss die Erfüllung des Straftatbestands nachweisen (Verurteilung nicht notwendig)
Fazit
Hauptprobleme für Bieter im Zusammenhang mit der Geltendmachung von Ansprüchen im Fall von Korruption bei der öffentlichen Auftragsvergabe: Beweisbarkeit von korrupten Vorgängen im Laufe eines
Vergabeverfahrens
Enge Fristen und Präklusionswirkung
ABER: Chance auf Vertragsauflösung durch öff. AG
Anfechtung „korrupter” behördlicher Anordnungen
Bertram Burtscher / Stephan Denk
„Korrupte“ Verwaltungsakte
Wie ist mit Bescheiden und Verordnungen zu verfahren, bei deren ErlassungKorruption im Spiel war?
Korruption liefert keine verwaltungsrechtliche Handhabe bei Verwaltungsakten, die formal und materiell korrekt sind und auf Basis eines korrekten Ermittlungsverfahren ergangen sind.
Bei rechtskräftigen Bescheiden eröffnet Korruption auch nach Ablauf von Rechtsmittelfristen... ... die Wiederaufnahme des Verfahrens durch Antrag
— wenn durch gerichtlich strafbare Handlung herbeigeführt (Verdacht ist nicht ausreichend)
— 2 Wochen nach Kenntnis von strafbarer Handlung
— längstens nach 3 Jahren
... die amtswegige Wiederaufnahme
Korruption – Prävention und Aufarbeitung
Stefan Köck
Gesellschaftsrecht und Organverantwortung
Keinerlei ausdrückliche Erwähnung von Compliance oder Rechtseinhaltung im AktG, schon gar nicht präventiv
„Legalitätsprinzip“ als Maßstab des Vorstandshandelns in Deutschland durch Jud. und Lit. gut etabliert
→ In Österreich kaum gut bestreitbar
Legalitätsprinzip ist Sitz der Verpflichtung zur materiellen Compliance betreffend aktive Korruption: Einhaltung aller für das Unternehmen einschlägigen rechtlichen, verbindlichen Verhaltensanforderungen Bindung an Aktiengesetz, Satzung und Geschäftsordnung (interne
Pflichtenbindung)
Bindung an (übrige) anwendbare Rechtsvorschriften (externe Pflichtenbindung)
Gesellschaftsrecht und Organverantwortung (Forts.)
Kein Ermessen: auch nützliche Gesetzesverletzungen sind unzulässig
Auch Beachtung ausländischer Rechtsordnungen
hL: Inkludiert eine Verpflichtung zum Abstellen von Rechtsverstößen
Brennpunkt der Diskussion: Verpflichtung zur Einführung eines systematischen Verfahrens zur präventiven Gesetzeseinhaltung (Organisatorische Compliance)? Beachte die Ergänzung von Regel 15 CGK: Der Vorstand trifft geeignete
Vorkehrungen zur Sicherstellung der Einhaltung der für das Unternehmen relevanten Gesetze (L-Regel!)
Horizontale und vertikale Compliance auf Ebene des Vorstands, der Mitarbeiter und der Konzerngesellschaften
Stand der hM in Deutschland: Keine generelle Pflicht zur Einführung einer Compliance-Organisation
Gesellschaftsrecht und Organverantwortung (Forts.)
Aber: Legalitätspflicht und allgemeine Sorgfaltspflicht verlangen Entscheidung über Erforderlichkeit auf Grundlage einer Risikoanalyse Ermittlung und Berücksichtigung des Gefahren- und Risikopotentials
Bei großen börsennotierten Unternehmen in der Regel Verpflichtung zur Schaffung einer Compliance-Organisation Vollständiger Verzicht auf eine Compliance-Organisation könnte bei
großen Gesellschaften ermessensfehlerhaft sein
Bei passiver Korruption einfacher: Die (rechtliche) Verpflichtung zur Führung eines IKS (internes Kontrollsystem) steht außer Frage
Pflichten treffen Vorstand und (zumindest z.T.) auch Aufsichtsrat siehe insb. Pflichten des Prüfungsausschusses
Ausgestaltung einer Compliance Organisation zur effektiven Prävention
Im Ansatz weiter unternehmerischer Spielraum
Aber: Es bildet sich zunehmend ein international gültiger Sorgfaltsmaßstab betreffend die Bekämpfung aktiver Korruption gegenüber der öffentlichen Hand heraus (OECD-Empfehlung!)
Kernelemente: Aufsichtsrat / Prüfungsausschuss Vorstand: Ressortzuständigkeit bzw. Compliance Office / Officer Mission Statement Externe Stellen (Whistle Blower Hotline, Ombudsmann) Verhaltenskodex für alle Mitarbeiter auf allen Ebenen Richtlinien für interne (Mitarbeiter) und externe (Vertragspartner) Compliance Schulung, Beratung, Unterstützung Berichtswesen und IKS System zur Aufarbeitung von Vorfällen regelmäßige Überprüfung (und ggf. Nachjustierung) der Compliance
Organisation
Aufarbeitung
Bei Rechtsvorstößen oder Verdachtsmomenten ist der Vorstand zur Aufklärung verpflichtet – kein Ermessensspielraum
Art der Aufklärung: Ermessensspielraum Untersuchung mit unternehmenseigenen Ressourcen; oder
Untersuchung unter Zuhilfenahme externer Ressourcen
Freistellung von Vorstandsmitgliedern / Mitarbeitern im Unternehmens-interesse („Kronzeugenregelung“ und „Immunitätsgewährung“) umstritten; Entscheidungen am besten im Einzelfall treffen
Sicherstellung der Nachhaltigkeit
Pflicht zur Sanktionierung von Rechtsverstößen?
Komplizierte Haftungsfragen . . .
Vergaberechtliche Selbstreinigung
Stephan Denk
Vergabe nur an zuverlässige Bieter
Öffentliche Aufträge dürfen nur an Bieter vergeben werden, die befugt, leistungsfähig und zuverlässig sind (§ 19 Abs. 1 BVergG)
Vergabe an korrupte Unternehmen verletzt das Prinzip der Integrität des Staates und einer verantwortungsbewussten Verwaltungsführung
Beurteilung der Zuverlässigkeit erfolgt anhand des Vorliegens von Ausschlussgründen – u.a. § 68 Abs. 1 BVergG rechtskräftige Verurteilung i.Z.m. mit bestimmten Delikten - § 68 Abs. 1 Z
1 BVergG
Vergabe nur an zuverlässige Bieter (Forts.) - Straftatbestände
§ 68 Abs. 1 Z 1 BVergG:
rechtskräftige Verurteilung
Bestechung, Betrug, Untreue, Geschenkannahme, Förderungs-missbrauch oder Geldwäscherei, Mitgliedschaft bei einer kriminellen Organisation
ein entsprechender Straftatbestand gemäß den Vorschriften des Landes, in dem der Unternehmer seinen Sitz hat
Selbstreinigung als notwendiges Übel?
Ausschlussprinzip vs. Wettbewerbsprinzip (Spannungsverhältnis)
Veranstaltung eines parallelen organisierten Bieterwettbewerbs zur Erzielung des wirtschaftlich besten Angebotes
Reduktion von Bietern führt zur Reduktion von Wettbewerb
Tendenzielles Zurücktreten des Ausschlussprinzips gegenüber dem Wettbewerbsprinzip (ultima ratio)
Vergaberechtliche Selbstreinigung
Unzuverlässige Unternehmen haben die Möglichkeit, glaubhaft zu machen, dass sie Maßnahmen gesetzt haben, durch die sie ihre Zuverlässigkeit wieder erlangt haben (§ 73 BVergG) „konkrete technische, organisatorische oder personelle Maßnahmen“, die
geeignet sind, das nochmalige Setzen der strafbaren Handlung zu verhindern
gesetzte Maßnahmen sind in Verhältnis zur Anzahl und zur Schwere der begangenen strafbaren Handlungen zu setzen
Ermessen des Auftraggebers
Selbstreinigung – Personelle Maßnahmen
Personelle Maßnahmen: „Ein Unternehmen ist nur so zuverlässig wie seine Mitarbeiter“
„Angemessene“ personelle Konsequenzen
Trennung von allen leitenden Mitarbeitern, die in die Vorfälle aktiv involviert waren
Sonderproblem: geschäftsführender Gesellschafter
Korruption auf untergeordneter Ebene: Disziplinarmaßnahmen, Frühpensionierung, Versetzung oft ausreichend (lt. Vergabekammer Düsseldorf)
Selbstreinigung – Organisatorische Maßnahmen
Organisatorische Maßnahmen: zukunftsgerichtete Maßnahmen
Durchleuchten der internen Entscheidungs- und Kontrollebenen / Einführung eines qualitativ hochwertigen Berichts- und Kontrollwesens
Neuorganisation der Abteilungen (Trennung administrativer / operativer Bereich)
klare Anweisungen an Mitarbeiter bzw. Schulung der Mitarbeiter durch externe Berater
interne Richtlinien und Verhaltenskodices, verbunden mit Haftungs- und Schadenersatzregelungen
Einrichtung von internen Überwachungsorganen (Compliance Officers) und externen Ombudsmännern für whistle blowers
Selbstreinigung - Begleitmaßnahmen
Wichtige Begleitmaßnahmen aktive Mitwirkung an der Aufklärung der strafrechtlichen Vorwürfe; volle
Kooperation mit Behörden
Beiziehung externer Berater für Compliance-Maßnahmen (Wirtschaftsprüfungskanzlei, Rechtsanwälte)
aktive Schadenswiedergutmachung / freiwillige Schadenersatzzahlungen
Objektive Überprüfung der Selbstreinigung durch Nachprüfungsbehörden
Strafrechtliche Aspekte
Thomas Kustor
Die Rolle des Unternehmens im Strafrecht
Größere Rolle des Strafrechts im Unternehmensalltag
Verstärkte Verfolgung von juristischen Personen (Verbänden)
Neue Behörden, z.B. Zentrale StA zur Verfolgung von Wirtschaftsstrafsachen und Korruption (WKStA)
Herausforderungen für Unternehmen
Das Unternehmen ist gleichzeitig Opfer und Täter
Spezifika der Verbandskriminalität
Die Rolle des Unternehmens im Strafrecht (Forts.)
Verbandsverantwortlichkeitsgesetz (VbVG)
Weder ist die Strafbarkeit einer natürlichen Person Voraussetzung für die Verfolgung des Verbandes noch macht sie die Verfolgung des Verbandes entbehrlich
Das Gesetz ist gerichtet auf Prävention (Risikomanagement)
Verband Juristische Personen des Privatrechts
Personenhandelsgesellschaften
Juristische Personen des öffentlichen Rechts, wenn Privatwirtschaftsverwaltung vorliegt
Die Rolle des Unternehmens im Strafrecht (Forts.)
Entscheidungsträger Vertretungsbefugte Personen (einschl. Prokuristen)
Personen mit Kontrollbefugnis
Personen mit maßgeblichem Einfluss
Mitarbeiter
Zurechnung Regel: Entscheidungsträger wird zugerechnet, Mitarbeiter nur bei
Organisationsverschulden
Die Rolle des Unternehmens im Strafrecht (Forts.)
Anlasstat begangen zu Gunsten des Verbandes oder
Verletzung von Pflichten, die den Verband treffen
Für Straftaten von Mitarbeitern: Zurechnung, wenn die Begehung der Tat dadurch ermöglicht oder
wesentlich erleichtert wurde, dass Entscheidungsträger die „nach den Umständen gebotene Sorgfalt außer Acht gelassen haben, insbesondere indem sie wesentliche technische, organisatorische oder personelle Maßnahmen zur Verhinderung solcher Taten unterlassen haben“
Aufarbeitung von Straffällen
Untersuchungspflicht in strafrechtlicher Hinsicht? Verhinderung einer strafbaren Handlung
Geldwäscherei
Anzeigepflichten?
Kooperation mit Behörden Verfallsbedrohtes Vermögen
Beweismittel
Auch eine juristische Person kann Kronzeuge sein
Prävention
Einführung von Risikomanagement Faktische Verhinderung von Straftaten
Vermeidung strafrechtlicher Haftung
Orientierung am „Mindeststandard“, der für eine Branche oder ein Problemfeld definiert ist
© Freshfields Bruckhaus Deringer LLP 2011
Diese Informationen sind nicht als umfassende Darstellung gedacht und können eine individuelle Rechtsberatung nicht ersetzen.