40998393 Apostila de Direito Do Mazza

www.sitedomazza.com.br - contedo exclusivo -

APOSTILA DE DIREITO ADMINISTRATIVO CONCURSO DO MPU/2010 Prof. Alexandre Mazza

Parte 1 Princpios do Direito Administrativo1. INTRODUO Em todos os ramos da cincia do direito o estudo dos princpios se constitui em tema imprescindvel, bsico para o adequado entendimento e aplicao da matria. Diferente no para o Direito Administrativo, muito pelo contrrio. Em se tratando de um ramo do direito no codificado, os princpios assumem especial relevncia, fundamentando todos os institutos e indicando as diretrizes a serem seguidas por todos aqueles que se aventuram pelos caminhos do Direito Administrativo. Podemos conceituar princpios como proposies bsicas, fundamentais que condicionam todas as estruturaes subseqentes. So os alicerces da cincia, os parmetros a serem utilizados em sua interpretao. Quem deve observar os princpios da Administrao Pblica? Todos os poderes quando no exerccio de atividades administrativas, e em todas as esferas de governo Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, tanto na Administrao Direta quanto na Indireta. Importante notar que tais princpios no necessitam estar presentes na legislao, tendo validade e lanando seus efeitos independentemente de positivao. Se presentes na lei, diz-se que so normas principiolgicas. Comearemos pelos considerados princpios basilares (supremacia do interesse pblico sobre o particular e indisponibilidade do interesse pblico), passando pelos princpios explcitos na Constituio Federal em seu art. 37, 1


caput (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia) e finalizando com outros princpios implcitos, mas no menos importantes (continuidade, autotutela, especialidade, tutela ou controle, razoabilidade e proporcionalidade, motivao, hierarquia, devido processo legal, segurana jurdica).IMPORTANTE

Obs.: No existe hierarquia entre os princpios. Todos eles so importantes e a aplicao, caso a caso, que acaba dando mais valor a um ou outro. O aplicador do direito deve proceder anlise do conjunto dos princpios no caso concreto. 2. SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO Sendo o bem comum a finalidade nica do Estado, em um eventual confronto entre um interesse individual e o interesse coletivo, sempre prevalecer o segundo. Ex.: desapropriao de imvel contra a vontade de seu proprietrio para a construo de uma escola; requisio de bens; autoexecutoriedade dos atos administrativos; clusulas exorbitantes nos contratos administrativos. Embora seja um princpio implcito no texto constitucional, se encontra explicitado no art. 2, caput, da Lei 9.784/99 e deve ser aplicado a todos os ramos do Direito Pblico. Importante ressaltar que o interesse pblico referido o chamado interesse pblico primrio (da coletividade) e no o interesse pblico secundrio (da Administrao), devendo ser observado tanto na elaborao quanto na execuo das leis. Para os doutrinadores, os limites busca do atendimento deste princpio so: a) direitos processo legal); e garantias fundamentais constitucionais (ex.: devido

b) princpio da legalidade.

2


3. INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PBLICO Este princpio afirma que os bens e os interesses pblicos so indisponveis, por no pertencerem Administrao e tampouco aos administradores. O interesse pblico no pode ser objeto de disposio, devendo o Poder Pblico zelar pela sua conservao, guarda e aprimoramento, atuando os administradores como gestores da res pblica. Ex: necessidade de licitao, em regra, para compras efetuadas pela Administrao; inalienabilidade de bens pblicos afetados. 4. LEGALIDADE Princpio presente nos mais diversos ramos do direito, no caso do Direito Administrativo o princpio pelo qual a Administrao Pblica s pode fazer o que a lei determina ou permite . a Administrao submetida ao Estado de direito. famosa a frase de Seabra Fagundes a respeito da legalidade: administrar aplicar a lei de ofcio. Trata-se de um limite atuao do Estado, e, consequentemente, uma garantia para os administrados que, contrariamente, podem fazer tudo aquilo que no seja vedado em lei 1 . Portanto, o silncio da lei, a ausncia da lei para a Administrao significa uma proibio, diferentemente no caso do particular que na falta de lei tem uma permisso. Para os particulares o princpio deve ser interpretado numa acepo negativa, no sentido de que podem praticar quaisquer atos para os quais inexista expressa norma proibitiva; e para a Administrao numa acepo positiva, pois ela s pratica os atos que encontrem respaldo em expressa disposio legal. De acordo com o art. 5., II, CF/88 ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei.1

3


Tambm podemos afirmar que o princpio em questo afirma que a atividade administrativa sublegal ou infralegal, devendo expedir comandos complementares lei, no podendo inovar na ordem jurdica. No entanto, em algumas situaes a Administrao deve obedincia a atos normativos que no so considerados como lei em sentido estrito. Estes atos ocorrem nas seguintes situaes: a) medidas provisrias (art. 62, CF/88): embora tenham fora de lei, suas caractersticas (prazo de vigncia definido; precariedade), pressupostos (relevncia e urgncia) e efeitos (se no confirmada perde a sua eficcia desde a edio) so diferentes. b) estado de defesa (art. 136, CF/88) e estado de stio (art. 137, CF/88). c) leis delegadas (art. 68, CF/88). d) decretos autnomos (art. 84, VI, CF/88). Ateno: no devemos confundir o princpio da legalidade (submisso Constituio e lei) com o da reserva legal (forma de regulamentao de determinadas matrias). 4.1 DECRETOS DE EXECUO E DECRETOS AUTNOMOS Embora os doutrinadores no sejam unnimes com relao existncia ou no de previso legal de decretos autnomos no Brasil, os que defendem a possibilidade de expedio deste tipo de decreto baseiam sua fundamentao nas alteraes trazidas pela Emenda Constitucional 32 de 2001. Esta emenda constitucional alterou o disposto no art. 84, VI, da CF/88, que agora passa a prever algumas matrias que podero ser objeto de decreto autnomo, matrias que passam a estar submetidas reserva da administrao: a) organizao e funcionamento da administrao federal, quando no implicar aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos;

4


b) extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos. E qual seria a diferena entre os chamados decretos autnomos (art. 84, VI, CF/88) e os decretos de execuo (art. 84, IV, CF/88)? S ser possvel expedir decreto de execuo para dar cumprimento a uma lei, no sendo possvel este tipo de decreto dispor sobre uma matria ainda no versada em lei, enquanto que o decreto autnomo surge no lugar de uma lei (lei no sentido de norma fruto do Poder Legislativo), inovando a ordem jurdica. O decreto de execuo norma secundria e o decreto autnomo norma primria. 5. IMPESSOALIDADE o princpio que impe tratamento igualitrio aos administrados, bem como nos remete idia de que os agentes pblicos devem ter uma atuao neutra. Portanto, a impessoalidade deve ser analisada sobre dois aspectos: a) igualdade de tra tamento aos a dministrados, oportunidades iguais a todos. Ex.: concursos pblicos. propiciando

Ateno: quando nos referimos ao instituto dos concursos pblicos, podemos afirmar que nem toda discriminao pode ser considerada ilegal. Desde que o discrmen guarde relao de pertinncia lgica com o desempenho do cargo, no haver ilegalidade. Ex.: no possvel a exigncia de altura mnima para candidato a cargo de juiz de direito, mas perfeitamente possvel esta exigncia para candidato a cargo de policial. E qual a diferena entre o princpio da impessoalidade e o princpio da isonomia? Em Direito Administrativo uma das aplicaes do princpio da impessoalidade a necessidade de tratamento isonmico dos administrados por parte da Administrao. Para o Prof. Celso Antnio Bandeira de Mello a impessoalidade corolrio da isonomia ou igualdade. Questo sempre presente a legalidade ou no do limite de idade em matria de concursos pblicos, e sobre este assunto temos a smula 683 do STF que dispe que O limite de idade para a inscrio em concurso pblico s 5


se legit ima em fac e do art. 7, XXX, da Const ituio, quando pos sa ser justificado pela natureza das atribuies do cargo a ser preenchido.

b) neutralidade do agente em sua atuao. O art. 37, 1, da CF/88, fala sobre a proibio de uma atuao pautada pela promoo pessoal. Ex.: se um auditor lavra um auto de infrao contra uma empresa, na verdade quem o fez foi o poder pblico e outro auditor poder rever ou manter a cobrana; nas divulgaes de realizaes de obras pblicas no deve constar o nome do Prefeito e sim necessrio fazer meno Administrao Municipal. Tambm temos a aplicao deste princpio no art. 2, pargrafo nico, III, da Lei 9.784/99 que determina que: Nos processos administrativos sero observados, entre outros, os critrios de: III - objetividade no atendimento do interesse pblico, vedada a promoo pessoal de agentes ou autoridades. 6. PRINCPIO DA FINALIDADE O princpio da impessoalidade, para alguns autores, tambm diz respeito ao clssico princpio da finalidade, que exige que os atos administrativos sejam praticados to somente com o objetivo de atingir o fim almejado pela lei, que, em ltima anlise, o de proteger os interesses da coletividade. Ex.: se o administrador decide asfaltar uma determinada rua, deve faz-lo para beneficiar a populao como um todo, no porque a rua passa em frente a um terreno seu. Nesta situao, teramos um ato pessoal, e sendo o administrador um mero representante temporrio dos interesses da coletividade, no pode se desvirtuar dessa finalidade. Nesse exemplo, confunde-se com o princpio da finalidade, que uma espcie da impessoalidade no primeiro sentido apresentado no item anterior (igualdade de tratamento aos administrados). O art. 2., pargrafo nico, III e XIII da Lei 9784/99 fala sobre a finalidade nos processos administrativos. 7. MORALIDADE Princpio que impe Administrao no apenas uma atuao legal, mas tambm moral, ou seja, caracterizada pela obedincia tica, honestidade, 6


lealdade, boa-f 2 . Ex.: determinado prefeito, aps ter sido derrotado no pleito municipal, s vsperas do encerramento do mandato, congela o IPTU, com a inteno de reduzir as receitas e inviabilizar a administrao seguinte. Ainda que tenha agido conforme a lei, agiu com inobservncia da moralidade administrativa. Importante ressaltar que a moralidade a ser observada a moralidade administrativa (respeito ao interesse coletivo; atuao de um bom administrador) e no a moralidade comum (distino entre o bem e o mal). Alm do art. 37, caput, a Constituio Federal faz meno a este princpio no art. 5, LXXIII (trata da ao popular que vise a anular ato lesivo moralidade administrativa) e no art. 14, 9 (objetiva proteger a probidade e moralidade no exerccio de mandato.). Obs.: No existe a necessidade de leso ao errio para que haja desrespeito a este princpio. Ex.: perseguir servidor imoral e no h prejuzo ao errio. O judicirio pode controlar atos administrativos imorais, declarando-os invlidos? Sim, atravs da observncia ou no aos princpios da eficincia, razoabilidade, proporcionalidade, entre outros. Moralidade e probidade: a improbidade chamada de imoralidade administrativa qualificada pelo enriquecimento ilcito, prejuzo ao errio ou ofensa aos princpios da Administrao Pblica. As condutas esto previstas na Lei 8.429/92 Lei da Improbidade Administrativa. Tratamos deste tema com maiores detalhes no captulo 10 Improbidade Administrativa. 8. PUBLICIDADE Este princpio exige que aos atos da Administrao Pblica seja dada ampla divulgao, de forma que o administrado possa cumprir a determinao O Decreto 1171/94 traz o Cdigo de tica do Servidor Pblico Civil Federal que em seu inciso II determina que O servidor pblico no poder jamais desprezar o elemento tico de sua conduta. Assim, no ter que decidir somente entre o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas principalmente entre o honesto e o desonesto, consoante as regras contidas no art. 37, caput, e 4, da Constituio Federal.2

7


ou impugn-la. Ex.: o art. 28, da Lei 9.784/99, obriga que o interessado seja intimado para tomar cincia dos atos do processo administrativo. Em alguns casos, quando o interesse pblico ou a segurana o justificarem, este princpio pode ser relativizado. Temos alguns exemplos destas excees na CF/88: art. 5, X so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao; art. 5, X IV assegurado a todos o acesso informao e resguardado o sigilo da fonte, quando necessrio ao exerccio profissional; art. 5, XXXIII todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado; (regulamentado pela Lei 11.111/2005) art. 5, L X a lei s poder restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem; Com a publicao, presume-se o conhecimento dos interessados em relao aos atos praticados e inicia-se o prazo para interposio de recurso, bem como os prazos de decadncia e prescrio. Ressalte-se que a divulgao em dirio oficial uma das hipteses de publicidade, posto que esta pode acontecer mediante intimao pessoal no processo, pelo correio, em jornal oficial ou de grande circulao, sesses realizadas a portas abertas, etc. Ateno: na modalidade de licitao denominada convite no existe a necessidade de ampla divulgao, mas apenas afixao do instrumento convocatrio em local apropriado e envio da carta-convite a, pelo menos, trs pessoas. 9. EFICINCIA Surgiu no texto constitucional em razo da Emenda Constitucional 19 de 1998, e impe Administrao Pblica a melhor atuao possvel diante dos

8


recursos disponveis. A eficincia exige que a Administrao Pblica, exemplo da Administrao Privada, atue com presteza e perfeio 3 . Previsto no art. 2, caput, da Lei 9.784/99, tambm est expresso no art. 6., da Lei 8987/95, que trata da concesso e permisso de servios pblicos, podendo ser relacionado necessidade da boa qualidade na prestao dos servios pblicos. Ex: no basta o fornecimento de gua, mas necessria gua limpa; a criao das agncias reguladoras; o estgio probatrio dos agentes pblicos. Importante tambm o aspecto econmico que deve pautar as decises, levando-se em conta sempre a relao custo-benefcio. Ex.: construir uma linha de distribuio eltrica em rua desabitada pode ser legal, mas no ser um investimento eficiente para a sociedade. Como outros exemplos da aplicao deste princpio podemos citar a avaliao especial de desempenho necessria para aquisio da estabilidade (art. 41, 4. CF/88); a avaliao peridica de desempenho conforme regulamentao por lei complementar (art. 41, 1, III, CF/88); os limites fixados para as despesas de pessoal (art. 169, CF/88 e Lei Complementar 101/00 LFR). possvel que a Administrao, a pretexto de uma atuao mais eficiente, possa praticar atos sem que haja previso legal? No. Todos os princpios devem ser aplicados de forma conjunta e harmnica. 10. CONTINUIDADE Este princpio determina que a atividade administrativa no pode parar. Este princpio traz importantes conseqncias, como: a) proibio da interrupo na prestao de servios pblicos, com exceo do disposto no art. 6., 3., Lei 8987/95.

3

a aplicao da chamada administrao gerencial.

9


b) limitao ao direito de greve dos servidores pblicos garantido pelo art. 37, VII, CF/88 4 (norma constitucional de eficcia limitada, para a maioria da doutrina e jurisprudncia). Obs1.: para os militares h proibio do direito de greve (art. 142, 3., IV, CF/88). Obs2: ateno para a alterao feita pela Emenda Constitucional 19 de 1998; redao anterior emenda exigia regulamentao por lei complementar, e o texto atual fala em lei especfica. 4

Destaca-se que este artigo prev o direito de greve dos servidores pblicos, enquanto que o art. 9., CF/88 prev o direito de greve para os trabalhadores em geral, regulamentado pela Lei 7783/89. Vale ressaltar que foi iniciado no STF o julgamento de mandado de injuno impetrado pelo Sindicato dos Trabalhadores do Poder Judicirio do Estado do Par - SINJ EP contra o Congresso Nacional, em que se pretende seja gar antido a seus associados o dir eito de greve previsto no art. 37 , VII, d a CF. O Min. Eros Grau , relator, acompanhado pelo Min. Gilmar Mendes, conheceu do mandado de injuno par a, enquanto a omisso no fo r sanada, aplicar, observado o princpio da continuidade do servio pblico , a Lei 7. 783/89, que dispe sobr e o exerccio do direito de grev e na iniciativ a privada. Salientando a n ecessidade de s e conferi r efi ccia s de cises pr oferidas p elo Su premo no julga mento de m andados de injuno, o relator reconheceu que a mora, no caso, evidente e incompatvel com o previsto no art. 37, VII, da CF, e que constitui d ever-poder deste Tr ibunal a form ao supletiv a da norm a regulam entadora fal tante, a fim de rem over o obstculo decorr ente da omisso, tornando viv el o exerc cio do direito de grev e dos servidores pblicos. Aps, pediu vista dos autos o Min. Ricardo Lewandowski. MI 712/PA, rel. Min. Eros Grau, 7.6.2006 (Informativo 430 do STF).

Tambm importa destacar o que foi retomado no STF o julg amento de mandado de injun o coletivo impetr ado pelo Sindicato dos Servidores Policiais Civis do Esprito Santo - SINDIPOL, com o obj etivo de ser autorizado o exerccio do direito de greve ao impetrante e aos seus associados, bem como de compelir o Congresso Nacional a regulamentar, dentro do prazo de trin ta dias, o inciso VII do art. 37 da CF. O Mi n. Gilmar Mendes, em voto-vi sta, abriu diverg ncia pa ra conhecer do mandado de in juno para, e nquanto no suprida a lacuna leg islativa, ap licar a Lei 7.783/89, observ ado o princpio da con tinuidade do servio pblico, ressaltando, no ponto, que, de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto, e mediante solicitao de rgo competente, seja facultado ao juzo competente impor a observncia a regime de greve mais sev ero em razo de se tratar d e serv ios ou atividades essenci ais, n os term os dos artigos 10 e 11 da Lei 7.783/89. Asseverou que a inrcia do Poder Legislativo em regular o direito de g reve dos servidores pblicos acabou por gerar uma preocupante realidade em que se observam inmeras greves ilegais com srias conseqncias para o Estado de Direito. Concluiu que, dian te d esse contexto , considerado ainda o enorme lapso temporal des sa inrci a, n o res ta alternativa para o Poder Legislativo qua nto a d ecidir pela regulao ou no do te ma, e que cabe, por sua vez, ao Poder Judicirio, intervir de forma ma is decisiva, de modo a afastar a inoperncia de suas decises em mandado de injuno, e atuar tambm nos casos de omisso do P oder Legislativo , ten do em vista as balizas constituciona is que demandam a concretizao do direito de greve a todos os trabalhadores. Aps, pediu vista dos autos o Min. Ricardo Lewandowski. (MI 670/ES, rel. Min. Maurcio Corra, 7.6.2006) (Informativo 430)

10


c) suplncia, delegao e substituio de servidor que, por qualquer motivo, esteja afastado do servio (ex.: frias, licena). d) nos contratos administrativos no aplicada, ou para alguns autores aplicada de forma mitigada, a chamada exceo do contrato no cumprido exceptio n on adimpleti contractus (art. 78, XV, Lei 8.666/93), presente nos contratos regidos pelo direito privado. e) ocupao provisria dos bens da contratada (art. 58, V, Lei 8666/93), garantindo a prestao da atividade enquanto tramita o processo administrativo para extino do contrato. f) encampao (interesse pblico) e caducidade (descumprimento de clusula contratual), formas de extino do contrato de concesso de servios pblicos por parte da Administrao. 11. AUTOTUTELA A Administrao Pblica deve controlar seus prprios atos, apreciandoos quanto ao mrito (oportunidade e convenincia) e quanto legalidade. Trata-se do poder-dever administrativo de autotutela. Este controle ser feito da seguinte forma: a) revogao: extino do ato administrativo legal em razo de inconvenincia ou in oportunidade, feita apenas pe la Admin istrao Pblica, com efeitos ex nunc . Importante ressaltar que a revogao s pode ocorrer sob o pressuposto de fato novo. b) anulao: extino do ato administrativo em razo de ilegalidade, podendo ser feita pela Administrao Pblica ou pe lo Judicirio, com efeitos ex tunc.deve* Administrao pode nunc revogar inconvenientes/inoportunos ex anular ilegais ex tunc

11


* A Administrao tem a obrigao de anular atos ilegais, pois est submetida ao princpio da legalidade. No entanto, alguns doutrinadores defendem que a anulao faculdade da Administrao, em razo da supremacia do interesse pblico sobre o particular e da segurana jurdica. O art.55 da Lei 9784/99 fala sobre esta faculdade ao dispor que Em deciso na qual se evidencie no ac arretarem leso ao interesse pblico nem prej uzo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sa nveis podero ser convalidados pela prpria Administrao. (g.n.)

O STF se refere autotutela em 2 smulas: Smula 346 do STF A administrao pblica pode declarar a nulidade dos seus prprios atos. Smula 473 do STF A adm inistrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os torna m ilegais, porque d eles no se originam direitos; ou revog -los, po r motiv o de conv enincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial. Tambm o art. 53, da Lei 9.784/99 dispe que A Administra o dev e anular se us prprio s atos, q uando eivados de vcio de le galidade, e pode revog-los por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos. Ateno: o poder Judicirio pode controlar atos discricionrios e atos vinculados, desde que este controle seja sobre a legalidade de tais atos. O judicirio no pode entrar no chamado mrito administrativo. Vale ressaltar que de acordo com o art. 54 da Lei 9784/99 o direito da Administrao de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favorveis para os destinatrios decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada m-f. No entanto, possvel que esta ilegalidade seja revista, a qualquer momento, pelo Judicirio.

12


Quanto revogao, como no h previso legal quanto ao prazo e nem quanto s situaes em que esta seria permitida, a doutrina se encarregou de lhe impor alguns limites, proibindo a revogao nos seguintes casos: a) atos vinculados: no possvel avaliar a convenincia ou a oportunidade. b) atos que j exauriram seus efeitos: posto que a revogao produz efeitos ex nunc. c) atos em que j se exauriu a competncia. d) meros atos administrativos: os efeitos j so previstos pela lei. e) atos que integram um procedimento: dado que a prtica de novo ato gera a precluso do anterior. f) atos que geram direitos adquiridos. 12. ESPECIALIDADE Princpio relacionado com a descentralizao administrativa, determina que pessoas jurdicas da Administrao Indireta criadas pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios devem agir de acordo com a finalidade que lhes foi definida em lei (art. 37, XIX e XX, CF/88), dado o fato de seus administradores no possurem a livre disponibilidade dos interesses pblicos. Ex.: uma autarquia criada para fins de sade no pode atuar na rea da educao. 13. TUTELA OU CONTROLE Impe Administrao Direta a fiscalizao dos entes que criou. Ressalte-se que este controle o chamado controle finalstico, ou seja, no estamos falando em subordinao, mas em vinculao das entidades da Administrao Indireta Administrao Direta. Ex.: A Unio (Administrao Direta) deve fiscalizar a atuao do INSS (autarquia federal Administrao Indireta), no permitindo que este, por 13


exemplo, passe a atuar no mercado financeiro. Mas no poder se envolver na rotina de trabalho da autarquia. Ateno: No confundir princpio da autotutela com o da tutela administrativa. A tutela diz respeito ao poder da Administrao Pblica Direta controlar e fiscalizar as entidades que cria (Administrao Pblica Indireta). Assim, tutela controle externo; autotutela controle prprio, interno. 14. RAZOABILIDADE 5 E PROPORCIONALIDADE A Administrao Pblica deve agir de forma razovel, ou seja, dentro de um padro normal de comportamento, sem excessos, com meios e fins compatveis (proporcionalidade). Proporcionalidade a medida da razoabilidade. O princpio da proporcionalidade uma das vertentes da razoabilidade. A razoabilidade exige que haja proporcionalidade entre os meios utilizados e os fins objetivados. Respeitar este princpio observar o binmio adequao (o ato vai alcanar os objetivos almejados?) e necessidade (no existe outra forma menos gravosa de se atingir o objetivo?). A proporcionalidade est expressamente prevista no art. 2, pargrafo nico, VI, da Lei 9.784/99 adequao e ntre m eios e f ins, ve dada a imposio de obrig aes, restries e sanes e m med ida superior quelas estritamente necessrias ao atendimento do interesse pblico. Estes princpios sempre sero avaliados frente a uma situao em concreto, e tm aplicao fundamental na imposio de sanes aos particulares (exerccio do poder de polcia) e aos agentes pblicos (exerccio do poder disciplinar). Ex.: a punio atravs da demisso a um agente pblico que chegou atrasado ao trabalho viola o princpio da proporcionalidade. 5

Alguns autores chamam o princpio da razoabilidade de princpio da proibio de excessos.

14


A Emenda Constitucional 45 de 2004 introduziu o inciso LXXVIII ao art. 5. da CF/88, tratando expressamente da razoabilidade ao afirmar que a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao. Portanto: - razoabilidade: adequao e necessidade. - proporcionalidade: meios e fins compatveis. Ateno: estes princpios so tambm uma forma de controle voltado para os atos discricionrios, na medida em que reduzem a margem de liberdade do administrador para a prtica destes atos. Importante: decises que violarem a razoabilidade ou proporcionalidade no sero consideradas inconvenientes e sim ilegais 6 . 15. MOTIVAO Princpio que impe ao administrador pblico o dever de indicar os pressupostos de fato e de direito que o levaram prtica do ato. A motivao pode ser prvia ou contempornea, mas o STF j decidiu que a motivao necessria em todo e qualquer ato administrativo. Ela ter detalhamento maior ou menor conforme o ato seja vinculado ou discricionrio, porm, no se admite mais que este seja imotivado, como parte da doutrina clssica defendia. Exceo: quando a lei di spensa a motivao, como no caso de provimento e exonerao de cargo em comisso. a

6

O STF tem apontado o princpio do devido processo legal como a base dos princpios da razoabilidade e proporcionalidade.

15


16. HIERARQUIA Os rgos da Administrao Pblica so estruturados, organizados com relao de coordenao e subordinao entre eles. Com base nesta disposio, os subordinados devem obedecer s ordens expedidas pelos superiores. Exceo: atos manifestamente ilegais. Tambm como conseqncia desse princpio, surge a possibilidade de reviso de atos dos subordinados e de delegao e avoc ao de atribuies. Essa relao hierrquica s existe nas atividades administrativas, no nas legislativas nem jurisdicionais. Mas perceba que existe hierarquia nos poderes Judicirio e Legislativo com relao s funes administrativas destes poderes. Ex.: no caso de concesso ou no de frias a servidor lotado em uma vara judiciria haver aplicao da hierarquia. 17. DEVIDO PROCESSO LEGAL De acordo com o texto constitucional, todo processo, inclusive o administrativo, deve obedincia ao devido processo legal (due pro cess of law). Assim, devido processo aquele que segue as normas processuais em vigor, sob pena de anulao daquele. particularmente importante esse princpio na esfera judicial, mas a Constituio clara ao exigi-lo tambm no mbito da Administrao Pblica: art. 5, LIV ningum ser privado da liberdade ou de seu s bens sem o devid o processo legal e LV aos litigantes, em pr ocesso judi cial ou ad ministrativo, e aos acu sados em g eral s o assegurados o con traditrio e ampla de fesa, co m os me ios e recur sos a ela inerentes. Os outros dois princpios, que advm tambm do devido processo legal, so o contraditrio e a ampla defesa. O contraditrio assegura que a parte tem o direito de se manifestar sobre todas as provas produzidas e sobre as alegaes feitas pela parte adversa. Por ampla defesa entende-se a possibilidade que o acusado tem de usar todos os meios lcitos admitidos para

16


provar o que alega, inclusive manter-se calado (art. 5, LXIII, CF/88) e no produzir provas contra si. 18. SEGURANA JURDICA Princpio aplicvel no apenas ao Direito Administrativo, mas a todos os ramos do direito, defende a necessidade da estabilidade nas relaes jurdicas, com o objetivo de atender ao interesse pblico, mesmo na hiptese de alguns vcios nos atos administrativos. Vem previsto expressamente na ordem jurdica no art. 2, caput, da Lei 9.784/99, decorrendo dele o dever de respeito ao direito adquirido, ao ato jurdico perfeito e coisa julgada. Tambm o princpio da segurana jurdica que fundamenta o instituto da convalidao dos atos administrativos, procurando a preservao da boa-f e da confiana do administrado na Administrao.

19. QUESTES CESPE

1. O p osicionamento d outrinrio contr rio p articipao da Administrao Pblica em processos privados de soluo de litgio (arbitragem, por exemplo) no se funda: (A) na competncia regulatria do Poder Pblico. (B) na indisponibilidade do interesse pblico. (C) na indispensabilidade de autorizao legislativa especfica. (D) na inafastabilidade do acesso ao Judicirio.Resposta A

17


2. Decises do STJ em Mandados de Segurana impetrados por Rdios Comunitrias determinaram aos r gos administrativos competente s que se abstivessem de tolher a atuao das impetrantes, enquanto no decidissem seus pleitos de autoriza o de funcionamento, form ulados h mais de 3 anos. Tais decises, que permitiram o exerccio precrio de servio de radiodifuso sonora sem as devidas autorizaes, (A) no tm sustento jurdico, porque no h nenhum princpio ou norma constitucional que determine Administrao agir rapidamente. (B) foram calcadas nos princpios da eficincia e da razoabilidade, exigidos da atuao do administrador pblico. (C) foram calcadas nos princpios da legalidade e da supremacia do interesse pblico primrio. (D) afrontam as normas do processo administrativo.Resposta B

3. O princpio da conti nuidade do servio pblico impossi bilita a suspenso da execuo do contrat o em razo de inadimplncia do poder pblico.Resposta: Errado

4. A vedao de aplicao retroati va de nova interpre tao de norma administrativa encontra-se consagrada no ordenamento jurdico ptrio e decorre do princpio da segurana jurdica.Resposta: Certo

5. O princpio da legalidade pode ser afastado ante o princpio da supremacia do interesse p blico, especialmente nas hiptes es de exerccio de poder de polcia.

18


Resposta: Errado

6. Regr as relativas a impedimento s e suspeies s o aplicadas servidores pblicos como corolrio do princpio da impessoalidade.Resposta: Certo

a

7. A revogabilidade dos atos adminis trativos, derivada do princpio da autotutela, comporta hipteses em que a revogao no possvel.Resposta: Certo

8. O princpio da p resuno de legitimidade ou de legalidade, que tem aplicao no campo probat rio, imp e ao particular provar o vcio do ato administrativo.Resposta: Certo

19


Parte 2 Poderes Administrativos

1. CONCEITO E CARACTERSTICAS Como se sabe, o grande objetivo do Estado proteger o interesse pblico, o bem estar coletivo. Para que ele consiga atingir este objetivo lhe so conferidas determinadas prerrogativas. Estas prerrogativas podem ser concretizadas no exerccio dos chamados poderes da Administrao Pblica, sendo suas caractersticas: a) c arter instr umental: estes poderes so os instrumentos pelos quais a Administrao busca atingir o seu fim, qual seja, a proteo e promoo do interesse pblico, e no devem ser confundidos com os poderes polticos, os poderes estruturais, os poderes do Estado que so o Legislativo, Executivo e Judicirio. b) poder-dever: estes poderes no possuem a conotao de poderfaculdade, e sim poder-dever j que o Administrador tem o dever de utiliz-los, no podendo dispor de seu exerccio (princpio da indisponibilidade do interesse pblico). Celso Antnio Bandeira de Mello os chama de dever-poder, de forma a dar maior nfase sua utilizao compulsria. Como conseqncias desta caracterstica, podemos afirmar que: 1) os poderes da Administrao so irrenunciveis; 2) a omisso do agente pblico, nas situaes em que este deve agir, caracteriza abuso de poder. c) limites definidos em lei: como toda atividade administrativa, os poderes tm seu exerccio condicionado ao disposto em lei, e qualquer infrao a esta regra pode culminar com a responsabilizao do agente pblico. Portanto, podemos conceituar os poderes da Administrao Pblica como prerrogativas que lhe so conferidas para sua atuao em defesa do interesse coletivo. Os principais poderes elencados pela doutrina so: 20


I quanto margem de liberdade

vinculado discricionrio

II em espcie

hierrquico disciplinar regulamentar ou normativo de polcia

Vale ressaltar que a Profa. Maria Sylvia Zanella Di Pietro defende que os poderes Vinculado e Discricionrio no existem como poderes autnomos. Para esta autora, a discricionariedade e a vinculao so, na verdade, atributos de outros poderes ou competncias da Administrao. Ex.: o poder de polcia caracterizado pela discricionariedade. Na defesa deste posicionamento, a autora acrescenta que, no caso da vinculao, no se trata de prerrogativa e sim de restrio imposta Administrao. Tambm importa destacar posio abraada pelo Prof. Celso Antnio Bandeira de Mello que afirma que no Estado de Direito no existe um poder que seja discricionrio, e sim atos em que h competncia discricionria e atos em que a atuao administrativa vinculada. 2. PODER VINCULADO O Poder Vinculado ser exercido pelo agente pblico quando este estiver diante de uma tipificao objetiva e clara da situao em que deve agir e do nico comportamento que poder tomar. O poder vinculado ocorre quando a lei, ao conferir certa competncia Administrao, no lhe permite qualquer margem de liberdade em seu exerccio, de modo que ao agente pblico, no caso em concreto, resta apenas 21


verificar se os requisitos legais se configuraram e, em caso positivo, praticar o ato nos exatos termos definidos em lei. No exerccio do poder vinculado no ser possvel ao administrador pblico fazer apreciaes pessoais, subjetivas, vez que est muito claro na lei quando e como deve agir. O ato vinculado praticado com inobservncia dos requisitos previstos em lei ser nulo, cabendo Administrao ou ao Poder Judicirio declarar a nulidade. Ex.: concesso de aposentadoria; licena para construir. 3. PODER DISCRICIONRIO Aquele em que o agente pblico tem uma margem de liberdad e ditada pe la lei para avaliar a situao em que deve agir e/ou para escolher qual o comportamento que poder tomar. Ex.: a autorizao de uso de bem pblico para que o particular realize um evento. Nas palavras de Jos dos Santos Carvalho Filho, poder discricionrio a prerrogativa con cedida ao s a gentes ad ministrativos de e leger, entre vria s condutas possveis, a que traduz ma ior conveni ncia e op ortunidade para o interesse pblico. Tal poder encontra-se enraizado em dois dos elementos dos atos administrativos o motivo e o objeto , e consubstancia o que doutrinariamente se denomina mrito administrativo. Portanto, no exerccio do poder discricionrio dado ao administrador pblico utilizar critrio de convenincia ( neste juzo o agente analisa se h interesse pblico que justifique a produo do ato administrativo) e oportunidade (agente analisa a partir de que instante o interesse pblico em questo, cuja existncia foi reconhecida no juzo de convenincia, deve ser satisfeito) para discernir quando e como deve agir. Tambm existe discricionariedade quando a lei utiliza conceitos jurdicos indeterminados e, no caso concreto, a Administrao depara-se com situaes em que no existe a possibilidade de determinar, com certeza, a ocorrncia ou

22


no do enquadramento do fato ao contedo da norma. Ex.: boa-f; decoro; bons costumes. Desta forma, a discricionariedade aparece em duas situaes: 1. quando h margem de liberdade de atuao do agente. 2. quando a lei usa conceitos jurdicos indeterminados. Importante ressaltar, todavia, que no existe arbitraried ade 7 ou liberdade, mas sim margem de liberd ade. Ex.: uma punio de suspenso cuja lei prev prazo de 30 a 60 dias e o agente suspende por 90 dias, este ato ser arbitrrio e no discricionrio. Justifica-se o poder discricionrio pela impossibilidade de o legislador prever todos os atos que a atividade administrativa exige, possibilitando-se ainda que o agente pblico possa tomar a melhor medida para atender ao interesse pblico no caso concreto. Todo ato discricionrio, contudo, contm uma parte vinculada, em que o agente s tem uma opo, sob pena de cometer ilegalidades. A competncia, por exemplo, sempre vinculada. Hely Lopes Meirelles diz que trs requisitos dos atos administrativos so sempre vinculados: competncia, forma e finalidade. O mrito do ato intangvel pelo Poder Judicirio, o qual s pode conhecer dos aspectos de legalidade, no podendo apreciar os elementos objeto ou o motivo do ato 8 . 7

A discricion ariedade no pode ser confundida com arbitrariedad e! A ao administrativa dotada de discricion ariedade age dentro dos limites estabelecidos pela lei, enquanto a ao administrativa arbitrria se traduz em uma atuao contrria ou excedente lei. A discricionariedade legal, diversamente da arbitrariedade cujo ato derivado ilegal.

8

MULTA - TRNSITO - PODER DE POLCIA - ADMINISTRAO. O motorista foi multado por trafegar 1h18min. da madrugada, velocidade de 54 Km/h, constata da por equi pamento eletrni co, quando a permitida na via era de 40 Km/h. O condutor, inconformad o, props ao anulatria de m ulta de trnsito , por entender n o haver motivo que justificasse a ref erida limitao de velocidade. O Tribunal a quo entendeu ausente motivo suficiente para just ificar a manuteno, em rodovia, de red uo de velocid ade a 40 Km/h tambm durante a madrugada, n o guardando a multa

23


Portanto: poder vinculado: concede margem de liberdade restrita de atuao do agente, produzindo atos vinculados, em que os 5 elementos so vinculados (forma, finalidade, competncia, objeto e motivo). poder discricionrio : permite uma maior margem de liberdade de atuao do agente, produzindo atos discricionrios, em que 3 elementos so vinculados (forma, finalidade e competncia) 3.1. LIMITES AO EXERCCIO DO PODER DISCRICIONRIO Existe uma tendncia em se limitar o uso do poder discricionrio, em razo das arbitrariedades que so cometidas com fundamento no exerccio deste poder. Desta forma, o judicirio, atravs dos princpios implcitos da razoabilidade (ou proibio de excesso) e proporcionalidade, pode controlar o exerccio deste poder discricionrio, declarando a ilegalidade de atuao que viole estes princpios. Embora alguns autores contestem o uso destes princpios pelo poder judicirio, alegando que a aplicao destes invade o mrito administrativo, a maioria discorda deste posicionamento. Para estes ltimos, a dita liberdade de atuao concedida ao agente liberdade dentro da lei, portanto, uma atuao excessiva, desarrazoada, ilegal, porquanto alm dos limites legais. Ateno: o Judicir io pode rever critrios de mrito, mas apenas dos seus prprios atos ad ministrativos, ou seja, quando atua em sua funo atpica administrativa, e no jurisdicional. Ex.: se o Presidente de determinado Tribunal resolve alterar o horrio de atendimento ao pblico, atua proporo com o fim colimado, qual seja, a segurana no trnsito. A Turma deu provimento ao recurso do Detran, pois a conduta do motorista em trafegar acim a da velocidade estab elecida pe la admin istrao pblic a, no exerc cio de seu poder de polcia , desautoriza o cancelamento da multa sob o prisma do princpio da proporcionalidade , visto que no cabe ao Judicirio substituir o administrador. (STJ - REsp 451.242-RS - 1 T. - Rel. Min. Luiz Fux - J. 11.02.2003) (g.n.)

24


na sua funo administrativa. Depois, verificando que deixou de ser conveniente esse novo horrio, poder revog-lo, pois, repita-se, aqui no age enquanto Poder Judicirio propriamente dito, mas sim como administrador. 4. PODER HIERRQUICO Aquele conferido ao agente pblico para organizar a estrutura da Administrao e fiscalizar a atuao de seus subordinados , expressandose na distribuio e orientao das funes, na expedio de ordens e na reviso dos atos dos demais agentes, numa relao de ampla subordinao e coordenao. Portanto, o poder hierrquico que permite Administrao estabelecer os graus de subordinao entre seus rgos e agentes, permitindo a todos o conhecimento de quem competente para prtica de determinado ato (ex.: contra quem impetrar mandado de segurana?). Tambm verificamos a presena do poder hierrquico internamente, ao identificar de quem o servidor deve cumprir ordens. Do exerccio do poder hierrquico decorrem as prerrogativas do superior para o seu subordinado de: a) dar ord ens: que devem manifestamente ilegais. ser obedecidas, exceto quando

No caso de ordens manifestamente ilegais o servidor pblico civil federal deve representar contra a ilegalidade (Art. 116, IV e XII, Lei 8.112/90). b) fiscalizar: verificao e acompanhamento das tarefas executadas pelos subordinados, corrigindo-os se for o caso. c) delegar 9 : repasse de atribuies administrativas de responsabilidade do superior para o subalterno. No possvel a delegao de atos polticos, bem como as atribuies de um poder a outro, salvo quando expressamente previsto na Constituio (ex.: lei delegada). 9

Atentar para o fato da competncia ser irrenuncivel! Apenas possvel a delegao.

25


De acordo com o art. 13, Lei 9.784/99, tambm no podem ser objeto de delegao: I a edio de atos de carter normativo; II a deciso de recursos administrativos; III as matrias de competncia exclusiva do rgo ou autoridade. A j citada Lei 9784/99 traz algumas orientaes sobre a delegao no mbito da Administrao Federal: 1. como existe o dever de obedincia, no se admite a recusa de funes delegadas, salvo se no permitida ou contrria lei. 2. a regra a possibilidade de delegao, com as excees dispostas acima. 3. a delegao sempre parcial, sob pena de caracterizar renncia da competncia, considerada ilegal. 4. o ato de delegao deve estabelecer a sua durao e, se houver, as ressalvas de exerccio da atribuio delegada. 5. a delegao possvel quando h ou no subordinao hierrquica. 6. o ato de delegao e sua revogao devem ser publicados de forma oficial. 7. o delegante no responde pelo ato praticado, pois o delegado no age em nome do delegante, mas no exerccio da competncia que recebeu. 8. como a responsabilidade de quem pratica o ato, no cabe alegar, como excludente de responsabilidade, o fato de haver a deciso ter sido adotada na qualidade de delegado. d) avocar: representa o caminho contrrio da delegao, ou seja, ocorre a avocao quando o superior atrai para si a tarefa de responsabilidade do subordinado.

26


A doutrina se posiciona no sentido de que a avocao medida excepcional que deve ser evitada, pois causa de desorganizao e desprestgio do subordinado. e) rever: os atos de seus subordinados, de ofcio ou quando provocado, enquanto no for tal ato definitivo (coisa julgada administrativa) ou caso ainda no tenha gerado direito adquirido para o administrado. Como conseqncia da reviso, o ato antes praticado poder ser modificado, anulado, convalidado ou revogado. Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a edio de atos normativos de efeitos internos (resoluo, portaria, instruo), com o objetivo de ordenar a atuao dos rgos subordinados tambm exerccio do poder hierrquico. Ateno: subordinao diferente de vinculao! A subordinao interna, decorre do poder hierrquico. A vinculao externa e se relaciona com o princpio da tutela, sendo resultado do controle finalstico que a Administrao Direta exerce sobre a Indireta. Existe hierarquia nos poderes judicirio e legislativo? No h hierarquia quanto ao exerccio de suas funes institucionais, mas existe quanto ao aspecto funcional da relao de trabalho. Exceo: smula vinculante (art. 103-A, CF/88). possvel haver distribuio de competncias entre os rgos excluindo-se do vnculo hierrquico determinadas atividades? Para a Prof. Maria Sylvia possvel, e exemplifica mencionando os rgos consultivos, que auxiliam tecnicamente os demais rgos administrativos e que, pela prpria natureza da atividade, no tm seu comportamento passvel de determinao por autoridade superior. Os agentes que elaboram pareceres ou respondem a consultas gozam de autonomia tcnica para faz-lo, no podem ser obrigados a proferir determinado entendimento por fora do vnculo hierrquico. A autora reporta-se ainda aos rgos especializados no julgamento de recursos, que, via de regra, atuam com autonomia tcnica no desempenho de suas funes.

27


5. PODER DISCIPLINAR o poder conferido ao agente pblico para aplicao de sanes aos demais agentes , dada a prtica de uma infrao disciplinar funcional, bem como considerado exerccio do poder disciplinar a punio s pessoas sujeitas disciplina da Administrao. Ex.: punio de particular contratado por execuo inadequada de contratos administrativos; punio a estudantes de escola pblica. As sanes a serem aplicadas somente podero ser as administrativas 10 . Ex.: advertncia, suspenso, demisso, etc. Perceba-se, em relao ao poder hierrquico, que o poder disciplinar mais especfico, direcionando-se to somente atividade de punir ou no um agente pblico por infrao funcional, enquanto aquele mais amplo, dizendo respeito organizao, orientao e reviso de atos. Normalmente se trata de atividade discricionria, eis que quem o exerce far um juzo de valor na aplicao das inmeras penalidades previstas na lei 11 . Ressalta-se que a Administrao no tem escolha entre pu nir o u no punir , devendo punir sob pena do cometimento do crime de condescendncia criminosa e improbidade administrativa. A discricionariedade se refere escolha da pena. Deve ser devidamente motivado o ato decorrente do poder disciplinar (art. 128, pargrafo nico, Lei 8.112/90), assim como existe a necessidade de 10

Art. 127, Lei 8112/90 Art. 127. So penalidades disciplinares: I - advertncia; II - suspenso; III - demisso; IV - cassao de aposentadoria ou disponibilidade; V - destituio de cargo em comisso; VI - destituio de funo comissionada.

11

Art. 128, Lei 8112/90 - Na aplicao das penalidades sero consideradas a natureza e a gravidade da infrao cometida, os danos que dela provierem para o servio pblico, as circunstncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais. Pargrafo nico. O ato de imposio da penalidade mencionar sempre o fundamento legal e a causa da sano disciplinar.

28


que a apurao da falta ocorra com observncia do contraditrio e ampla defesa. Existe discricionariedade tambm com relao a certas infraes que a lei no define. Ex.: procedimento irregular, ineficincia no servio, falta grave. A lei deixou Administrao a possibilidade de enquadrar os casos concretos em uma ou outra destas infraes. Ateno: no possvel confundir poder disciplinar com poder punitivo do Estado, posto que este realizado pelo Judicirio e se relaciona aos crimes tipificados nas leis penais! 6. PODER REGULAMENTAR OU NORMATIVO Este poder pode ser entendido sob dois sentidos: a) em um sentido am plo, o poder conferido ao agente pblico para expedio de atos normativos gerais e abstratos . Os doutrinadores que lhe do este sentido amplo o chamam de poder normativo. b) em sentido estrito, o poder que concede autorizao ao Chefe do Executivo para expedio de decretos. Para a doutrina que acata este sentido, o poder seria denominado regulamentar. Portanto, acatando o posicionamento daqueles que lhe do um sentido mais amplo, o poder normativo, alm do decreto, se expressa por meio de portarias, resolues, deliberaes, instrues, editadas por autoridades que no o Chefe do Executivo. Ex.: art. 87, pargrafo nico, II, CF/88 compete aos ministros de Estado expedir instrues para a execuo das leis, decretos e regulamentos. Tambm atravs do exerccio do poder normativo podem ser expedidos os regimentos, que so atos normativos de atuao interna pelos quais os rgos colegiados estabelecem normas sobre o seu funcionamento interno. Aqui cabe respondermos a seguinte questo: quais so as diferenas entre os conceitos de lei e regulamento?

29


a lei fruto do poder legislativo, enquanto o regulamento provm do poder executivo. a lei tem uma posio de supremacia sobre o regulamento. a possibilidade que possui a lei de inovar na ordem jurdica. Esta ltima afirmao nos remete discusso doutrinria envolvendo a existncia ou no dos chamados decretos autnomos no ordenamento jurdico brasileiro, que so aqueles decretos que inovam a ordem jurdica. Analisando a figura do decreto, podemos dividi-lo em duas espcies 12 : a) decretos de execuo : previstos no art. 84, IV, CF/88, so regras jurdicas gerais, abstratas e impessoais, editadas em funo de uma lei, de forma a lhe possibilitar o cumprimento. So atos normativos secundrios. De acordo com o art. 84, pargrafo nico, CF/88 no pode ser delegada a expedio destes decretos. Importante ressaltar que apenas as leis administrativas, as leis a serem executadas pela Administrao, comportam regulamentao. Ex.: no possvel a regulamentao de leis penais, processuais, etc. Tambm cabe ressaltar que a expedio dos regulamentos no depende de autorizao legal para ser exercida, pois decorre diretamente da CF/88. Mas

12

A Prof. Maria Sylvia Zanella Di Pietro divide os regulamentos em:

1. regu lamentos ju rdicos ou normativos: es tabelecem norm as s obre relaes de s upremacia geral, ou s eja, a quelas relaes que lig am todos os ci dados ao Estado . Ex.: normas do poder de polc ia. Aqui existe menos discricionariedade que no de organizao descrito abaixo. So necessariamente complementares lei. 2. regulamento s administ rativos ou de organiz ao: trazem normas s obre a organizao ad ministrativa ou sobre as relaes entre os particulares que es tejam em situao de s ubmisso ao Es tado. Ex.: concesso, interveno em hospital pblico. Como podem ser baix ados com ma ior discricionariedade, os d ecretos independentes o u autnomos s podem existir em matria organizativa ou de sujeio, nunca nas relaes de supremacia geral.

30


tambm pode ocorrer que a lei expressamente declare que precisa ser regulamentada: so as leis no auto-executveis. b) decretos autnomos ou independentes : so atos primrios, diretamente derivados da CF/88, inovando, pois, na ordem jurdica, dado que estabelecem normas sobre matrias ainda no versadas em lei. Podem ser divididos em: externos: normas dirigidas aos cidados de modo geral. internos: se relacionam organizao, competncia e funcionamento da Administrao Pblica. No Brasil, para alguns autores, prevista esta espcie no art. 84, VI, CF/88. De acordo com o art. 84, pargrafo nico possvel a delegao da expedio destes decretos. A despeito do disposto no art. 84, VI, CF/88, para a maioria dos doutrinadores no possvel a expedio de decretos autnomos no Brasil em razo do disposto no art. 25, I, ADCT. Para estes autores no Brasil s seria possvel a expedio de decretos de execuo para detalhar uma lei, possibilitando seu cumprimento. Hely Lopes Meirelles j se referia existncia do decreto autnomo no ordenamento brasileiro. Porm, o doutrinador se referia a outra espcie de decreto autnomo, dizendo que na om isso da le i, o regula mento supre a lacuna, at que o legislad or co mplete os claro s da legisla o. Enquanto no o fizer, vige o regulamento, desde que no invada matria reservada lei. Para ele, os decretos autnomos seriam atos editados pelo Poder Executivo decorrentes de uma lei, mas estabelecendo dispositivos para regular situaes nela no disciplinadas. Ateno: as hipteses de decretos autnomos so matrias pertencentes reserva de Administrao 13 , no podendo ser disciplinadas 13

ADI-MC 2364 / AL Rel. Min. CELSO DE MELLO - Julgamento: 01/08/2001 - Tribunal Pleno

EM E N T A: AO DI RETA DE IN CONSTITUCIONALIDADE - LEI ESTADUAL, DE INICIATIVA PARLAMENTAR, QUE INTERVM NO REGIME JUR DICO DE SERVID ORES PBLIC OS VI NCULADOS AO PODER EXEC UTIVO - USURPAO D O PODER DE IN ICIATIVA RE SERVADO AO GOVERN ADOR D O

31


pelo Poder Legislativo sob pena de afronta ao princpio da separao dos poderes. H quem diga que o indulto constitucional seria um regulamento autnomo, eis que o Presidente da Repblica o expede sem que haja necessidade de lei. Vale consignar que o Congresso Nacional tem competncia para sustar atos normativos do executivo que exorbitem do poder regulamentar (art. 49, V, CF/88). Obs: qual a diferena entre regulamento e decreto? Um regulamento um ato normativo que veiculado por um decreto. Assim, o Presidente da Repblica regulamenta uma lei, explicando como ela deve ser aplicada e o faz por meio de um decreto (ex.: "decreto X do regulamento Y"). 7. PODER DE POLCIA 7.1. CONCEITO De acordo com a Profa. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o poder de polcia a atividade do Estado consistente em limitar o exerccio dos direitos individuais em benefcio do interesse coletivo. o poder conferido ao agente pblico para limitar, restringir, frenar o direito de liberdade, ESTADO - INCONSTITUCIONALIDADE - CONTEDO MATERIAL DO DIPLOMA LEGISLATIVO IMPUGNADO (LEI N 6.161 /2000, ART. 70 ) QUE TORNA SEM EFEITO ATOS ADMINIST RATIVOS EDITADOS PELO GOVERNADOR DO ESTAD O - IMPOS SIBILIDADE - OFENSA AO PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA RESERVA DE ADMINIS TRAO - MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA, COM EF ICCIA EX TUNC. PROCESSO LEGISLATIVO E INICIATIVA RESERVADA DAS LEIS. RESERVA DE ADMINISTRAO E SEPAR AO DE PODERES. - O princpio constitucional da reserva de administrao impede a ingerncia normativa do Poder Leg islativo em matrias sujeitas ex clusiva competncia administrativa do Poder Executivo. qu e, em tais matrias, o L egislativo no s e qu alifica com o ins tncia de r eviso dos atos adm inistrativos em anados do P oder Ex ecutivo. P recedentes. No cabe, d esse mo do, ao Pod er L egislativo, s ob p ena d e grave desrespeito ao postulado da sep arao d e p oderes, desconstituir, p or lei , atos d e carter ad ministrativo que te nham si do e ditados pelo P oder Exe cutivo, no estrito desempenho de suas privativ as atribuies institucionais. Essa p rtica legislativ a, quando ef etivada, subverte a f uno primria da lei, transgride o princpio da diviso funcional do poder, representa comportamento heterodoxo da instituio parlamentar e importa em atuao ultr a vir es do Poder Legislativo , que no pode, em sua atuao poltico- jurdica, exorbitar dos limites que definem o exerccio de suas prerrogativas institucionais.

32


propriedade e as atividades das pessoas, ajustando-as ao interesse coletivo. Ex: fiscalizao do trnsito; fixao e fiscalizao de normas sanitrias para funcionamento de um aougue ou de limites de barulho produzido por casas noturnas. Para Celso Antnio Bandeira de Mello a atividade da Ad ministrao Pblica e xpressa e m atos normativos (no l ei, mas r egulamento) ou concretos, de condicionar, com fundamento em sua supremacia geral e na forma da lei, a liberdade e a propriedade dos indivduos, mediante ao ora fiscalizadora, ora preventiva, ora re pressiva, impo ndo co ercitivamente ao s particulares um dever de absteno (n on face re), a fim d e conformar os comportamentos aos inte resses s ociais consagrados no sistema normativo.(g.n.) O Prof. Celso acredita na essncia nega tiva do poder de polcia pois este, em regra, pretende a absteno do particular, um non facere no sentido de que o poder pblico no quer a prtica dos atos e sim evitar que situaes sejam efetuadas de maneira perigosa. Ex.: fazer exame de habilitao para motorista evitaria acidentes; a colocao de extintores de incndio nos prdios evitaria maiores riscos. Para alguns autores, o poder de polcia ser positivo quando visa garantir a obrigatoriedade de se atender funo social da propriedade. Embora o ordenamento jurdico brasileiro proteja o direito de liberdade e de propriedade, h que se registrar que se a liberdade e propriedade fossem ilimitadas, haveria o caos, valendo a lei do mais forte, situao inaceitvel em um Estado de Direito. Assim, as pessoas cedem um pouco de sua liberdade e propriedade, em troca de segurana no exerccio desses mesmos direitos. Obs.: O poder de polcia limita, restringe, mas no aniquila, no extingue um direito 14 . 14

PROCESSUAL CIVIL - MANDADO DE SEGURANA - PORTARIA EXPEDIDA POR CORREGEDORIA DE PRESDIOS E DA POLCIA JUDICIRIA - PROIBIO DA ENTRADA E PERMANNCIA DE QUALQUER PESSOA ESTRANHA NAS DEPENDNCIAS DA CARCERAGEM DO FORUM - ADOO DE MEDIDA QUE NO IMPEDE O EXERCCIO DA ATIVIDADE PROFISSIONAL DO ADVOGADO - DENEGAO DA ORDEM - RECURSO ORDINRIO - DECISO INCENSURVEL - IMPROVIMENTO DO RECURSO - No cabe conceder mandado de segurana para declarar nula portaria que, expedida por Corregedoria de Presdios e da Polcia Judiciria, regulamenta

33


Vale lembrar que o art. 78, do CTN, traz interessante conceito de poder de polcia, quando trata da hiptese de incidncia da taxa que pode ser cobrada em face do exerccio do poder de polcia: Art. 78. Considera-se p oder de po lcia a ativida de da administra o pblica qu e, limitan do ou disciplinando d ireito, inte resse ou liberdade, regula a prtica de ato ou absteno de fato, em razo de interesse pblico co ncernente seguran a, higie ne, ordem, aos co stumes, disciplina da produ o e do merca do, ao exerccio de atividades econmicas dependentes de co ncesso ou autorizao do Po der Pblico, tranqilidade pblica ou ao respe ito propried ade e ao s direitos individuais ou cole tivos. Par grafo n ico. Consi dera-se r egular o exerccio do pode r de polcia quando dese mpenhado pelo rgo competente nos lim ites da lei aplicvel, com observncia do proce sso legal e, tratando-se de ativid ade que a lei tenha como d iscricionria, sem abuso ou desvio de poder.. 7.2. FUNDAMENTOS O poder de polcia encontra seu fundamento: a) no dever que a Administrao tem de executar as leis, conforme determina o art. 23, I, CF/88: com petncia co mum do s entes polticos zelar pela g uarda da Consti tuio, das lei s e das inst ituies democrticas e conservar o patrimnio pblico. b) na supremacia do interesse pblico sobre o privado. 7.3. POLCIA ADMINISTRATIVA E POLCIA JUDICIRIA Podemos diferenciar a polcia administrativa da polcia judiciria atravs dos seguintes aspectos: o acesso e permanncia de qualquer pessoa estranha nas dependncias da carceragem do Forum, mas no probe o exerccio da atividade profissional do advogado, possibilitando seu livre acesso ao local e entrevistas com os detentos. Recurso ordinrio a que se nega provimento. (STJ - ROMS 14072 - SP - 1 T. - Rel. Min. Garcia Vieira - DJU 26.08.2002).

34


Polcia Administrativa Carter, em geral, preventivo. Mas pode ser preventivo ou fiscalizador. Exercida pelas autoridades administrativas e pelas polcias. Atua sobre bens, direitos e atividades. Age sobre ilcitos administrativos.

Policia Judiciria Carter, em geral, repressivo.

Exercida pela polcia civil e militar.

Atua sobre pessoas. Age sobre ilcitos penais.

7.4. MEIOS DE ATUAO A polcia administrativa atua atravs de: a) atos concretos: restaurante. tem um destinatrio especfico. Ex: interdio de

b) atos gerais: no tem um destinatrio especfico. Ex: proibio, por regulamento ou portaria, de soltar balo em festa junina; horrio para venda de bebidas alcolicas fixado por decreto. Para o Prof. Celso Antnio Bandeira de Mello a manifestao do poder de polcia pode se dar a partir de atos: a) preventivos: autorizaes e licenas as quais a Administrao tem a competncia de conceder ou no. Ex.: ato que probe venda de bebidas alcolicas aps determinado horrio. b) fiscalizadores: inspees, vistorias e exames realizados Administrao. Ex.: fiscalizao de pesos e medidas. pela

c) repressivos: multa, embargo, interveno de atividade e apreenses. Ex.: fechamento de estabelecimento por falta de condies de higiene.

35


7.5. LIMITES Em sendo o poder de polcia exercitado atravs de atos administrativos, os limites destes se encontram presentes naquele. Portanto, o poder de polcia sempre dever estar limitado com relao competncia, forma e finalidade. Mesmo no caso do objeto e motivo, embora a Administrao possua alguma discricionariedade, esta deve ser exercida nos limites da lei. Alguns doutrinadores trazem algumas regras que devem ser observadas pela Administrao para justificar a atividade da polcia administrativa: a) necessidade: a Administrao s deve utilizar a medida de polcia para evitar ameaas reais ou provveis que violem o interesse da coletividade. b) proporcionalidade: ser necessrio ponderar entre a proteo ao interesse pblico e a limitao do direito de liberdade e propriedade individuais. a aplicao do princpio da proporcionalidade. Ex.: no possvel apreender toda a edio de uma revista que, comprovadamente, prejudica apenas uma regio onde ela foi distribuda. c) eficcia: a medida a ser utilizada deve ser a mais adequada, quantitativa e qualitativamente, para a tutela do interesse pblico. Jos Cretella Jnior e Jos Cretella Neto apontam ainda como limites do poder de polcia os direitos do cidado, as liberdades pblicas e as prerrogativas individuais assinaladas na Constituio e nas leis. 7.6. ATRIBUTOS Caracterizam o poder de polcia: a) discricionariedade b) coercibilidade c) auto-executoriedade.

36


7.6.1. DISCRICIONARIEDADE Questo frequentemente exigida nos concursos e exames da OAB se refere ao fato do poder de polcia ser ou no discricionrio. A regra a presena da discricionariedade, mas temos excees. Ex: a polcia administrativa das construes, geralmente encerra poder vinculado, em que a lei traa objetivamente as normas que o proprietrio deve seguir para construir. A polcia administrativa dos costumes, por outro lado, geralmente discricionria, pois o administrador ter margem de liberdade em qualificar um determinado ato como obsceno ou no, por exemplo. 7.6.2. COERCIBILIDADE As medidas adotadas pela Administrao podem ser impostas coativamente ao administrado. O ato de polcia s auto-executrio porque dotado de fora coercitiva. 7.6.3. AUTO-EXECUTORIEDADE Consiste na possibilidade de a Administrao executar diretamente, sem necessidade de prvia autorizao judicial, as medidas ou sanes de polcia administrativa. Alguns autores dividem este atributo em dois: 7.6.3.1. EXIGIBILIDADE (PRIVILGE DU PRELABLE) a possibilidade que tem a Administrao de tomar decises que a dispensam de dirigir-se preliminarmente ao juiz para impor a obrigao ao administrado. Pela exigibilidade a Administrao se vale de meios indiretos de coao. Est presente em todas medidas de polcia. Ex.: aplicao de multa; impossibilidade de licenciar veculo sem pagamento das multas de trnsito. 7.6.3.2. EXECUTORIEDADE (PRIVILGE DACTION DOFFICE) Aps a tomada da deciso, a faculdade que tem a Administrao de realizar diretamente a execuo forada. Por este atributo a Administrao compele materialmente o administrado, atravs de meios diretos de coao. No est presente em todas as medidas de polcia. Ex.: apreenso de mercadorias, interdio de estabelecimento. 37


A executoriedade poder ser utilizada nos seguintes casos: a) quando a lei expressamente autorizar (ex: nos casos de lotao clandestina, a lei, freqentemente, permite Administrao apreender o veculo que transportava passageiros). b) quando a adoo da medida for urgente para a defesa do interesse pblico e no comportar espera para manifestao do Poder Judicirio. Exceo executoriedade do poder de polcia a cobrana de multas impostas e no pagas. Neste caso a execuo somente pode ser efetivada pela via judicial. Mas temos a exceo da exceo: multa administrativa aplicada por adimplemento irregular, pelo particular, de contrato administrativo em que tenha havido prestao de garantia (art. 80, III, Lei 8666/93). Neste ltimo caso, embora se trate de multa, a Administrao pode executar diretamente a penalidade. 7.7. COMPETNCIA O poder de polcia exercido por todas as esferas da Federao , tanto da Administrao Direta quanto da Indireta 15 , de acordo com o princpio da predominncia do interesse, conforme decidido pelo STF na ADI 2.327 SP Pleno Rel. Min. Gilmar Mendes DJU 22.08.2003 16 . Ex.: assuntos de 15

O poder de polcia denomin ado originrio quando exer cido diretamente p elos entes fed erados (Unio, es tados, Distrito F ederal e m unicpios), por m eio d e s uas res pectivas administraes diretas, e delegado, quando os entes federados outorgam por lei poder de polcia a entidades de direito pblico integrantes de sua administrao indireta.

AO DIRETA DE INCONSTI TUCIONALIDADE - 2. Governa dor do Estado de So Paulo . 3. Lei Estadual n 10.307, de 06 d e maio de 1999 . Fixao de distn cia mn ima para a instala o de no vas far mcias e drog arias. 4. Inconstitucionalidade formal. No rma de inte resse local editada pelo Estado-membro. 5. Inconstituciona lidade material. Descumprimento do princpio constitucional da livre concorrncia. Precedentes. 6. Ao direta procedente. (STF - ADI 2.327 - SP - Pleno - Rel. Min. Gilmar Mendes - DJU 22.08.2003)16

Obs.: Nota publicada no Informativo n 307: O Tribunal ju lgou procedente a o direta ajuiza da pelo Governador d o Estado de So Paulo e decla rou a inconstitucionalidad e formal da Lei 10 .307/99, do Estado de So Pa ulo, qu e disciplinava a instalao das no vas farmcias em cidades co m mais de 30.000 habitantes, fixando uma distncia mnima de 200 metros d o estabelecimento congnere j instalado. Entendeu-se caracterizada a argio de inconstitucionalidade

38


interesse nacional a competncia da Unio (ex.: mercado de ttulos e valores); assuntos de interesse regional a competncia dos Estados (ex.: preveno de incndios); assuntos de interesse local pertencem ao Municpio (ex.: uso e ocupao do solo urbano). Ratificando o exposto, a smula 645 do STF traz a seguinte determinao: competente o Municpio para fixa r o horrio de funcionamento de estabelecimento comercial. Convm aqui consignar que o p oder de polcia provm privativamente da a utoridade pblica. No permitida a delegao ao particular e nem a prestadores de servio porque o poder de imprio prprio e privativo do poder pblico. Ao particular somente possvel ser credenciado para contribuir materialmente com o poder de polcia, como no caso de empresa que controla radares fotogrficos de trnsito, em que a declarao de vontade ser, ao final, de autoridade pblica, a qual, com base nesses elementos materiais, poder aplicar ou no uma multa. Ratificando esta posio temos deciso do STF ADI 1.717-DF Rel. Min. Sydney Sanches DJU 7.11.2002 que, apreciando o mrito de ao direta ajuizada pelo Partido Comunista do Brasil PC do B, pelo Partido dos Trabalhadores PT e pelo Partido Democrtico Trabalhista PDT, julgou procedente o pedido formulado na ao para declarar a inconstitucionalidade do art. 58, caput e pargrafos 1, 2, 4, 5, 6, 7 e 8, da Lei 9.649/98, que previam a delegao de poder pblico para o exerccio, em carter privado, dos servios de fiscalizao de profisses regulamentadas, mediante autorizao legislativa. Reconheceu-se a inconstitucionalidade dos dispositivos atacados uma vez que o mencionado servio de fiscalizao constitui atividade tpica do Estado, envolvendo, tambm, poder de polcia, poder de tributar e de punir, insuscetveis de delegao a entidades privadas. No entanto, embora no se possa cogitar da delegao do exerccio do poder de polcia administrativa ao particular, uma vez que tal prerrogativa especfica da Administrao, possvel identificar situaes em que a atividade formal por invaso da competn cia legislativa dos municpios para legislar sobre ma tria de interesse local (CF, art. 30, I), e de inconstitucionalidade material nos termos da deciso do Plenrio no RE 193.749-SP (DJU de 4.5.2001)

39


de um particular, na prestao de servio delegado, pode decidir de modo reflexo quanto produo do ato da Administrao. Ex.: exame mdico para concesso de licena para dirigir veculos automotores que feita por particular e cujo laudo ir influenciar na concesso ou no da prpria licena. Hely Lopes Meirelles defende a tese de que competente para dada medida de polcia administrativa quem for competente para legislar sobre a matria, ressalvada a competncia dos Estados e dos Municpios para suplementar a legislao federal e a competncia concorrente.

Finalizando, podemos recordar as smulas: - 19 do STJ A fixao de horrio bancrio, para atendimento ao pblico, de competncia da Unio.. - 645 do STF competente o Municpio para fixar o horrio de funcionamento de estabelecimento comercial. - 646 do STF Ofende o princpio da livre concorrncia lei municipal que impede a instalao de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada rea.7.8. SANES E PRAZO DE PRESCRIO As sanes impostas pela polcia administrativa devem ser aplicadas com observncia do devido processo legal , conforme dispe claramente o STF, 2a Turma REx. 153.540/SP rel. Min. Marco Aurlio DJ 15/09/95 17

17

Supremo Tribunal Federal

PODER DE POLICIA - PROCESSO ADMINISTRATIVO - DEFESA. A atuao da administrao pblica, no exerccio do poder de policia, ou seja, pronta e imediata, h de ficar restrita aos atos indispensveis eficcia da fiscalizao, voltada aos in teresses da socie dade. Extravasando a simples correo do quadro que a ensejou, a ponto de alcanar a imposio de pe na, indispensvel que seja precedida da instaurao de processo administrativo, no qua l se assegure ao interess ado o co ntraditrio e, po rtanto, o direito de defesa, nos moldes do inciso LV do artigo 5. da Constituio Federal.

40


Podemos elencar como tipos de sanes do poder de polcia a multa, a interdio de atividade, o fechamento de estabelecimento, a demolio de construo irregular, o embargo administrativo de obra, a inutilizao de gneros, a apreenso e destruio de objetos. De acordo com o art. 1, da Lei 9.873/99, prescreve em cinco anos a ao punitiva da Administrao Pblica Federal, direta e indireta, no exerccio do poder de polcia, objetivando apurar infrao legislao em vigor, contados da data da prtica do ato ou, no caso de infrao permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. Ateno: O poder de polcia um poder poltico? Sim, o poder de polcia pode receber esse adjetivo de poltico em razo de ser aplicado pela prpria Administrao Pblica sem qualquer interferncia do Poder Judicirio. Assim, em funo de seu atributo da auto-executoriedade, pode, sim, ser considerado como poltico, alm de atuar segundo critrios discricionrios, o que tambm caracteriza um poder poltico. 8. ABUSO DE PODER Caso os poderes conferidos Administrao forem utilizados com desrespeito lei, moral ou com finalidade diversa da prevista em sua criao, estaremos diante da figura do abuso de poder ou abuso de autoridade. Hely Lopes Meirelles nos ensina que o abuso de po der ocorre quando a autoridade, embora competente para p raticar o ato , ultrapa ssa os limite s de suas atribuies ou se desvia das finalidades administrativas. Podemos dividir o abuso de poder em duas espcies:

No subsiste deciso administr ativa que, sem observncia do rito imposto constitucionalmente, implique a imposio de pena de suspenso, projetada no tempo, obstaculizando o desenvolvimento do trabalho de taxista. (STF, 2a Turma, Rextr. 153.540/SP, rel. Min. Marco Aurlio, DJ 15/09/95, p. 29.519)

41


a) excesso de poder : ocorre quando o agente pblico atua fora dos limites de sua competncia administrativa, invadindo competncias de outros agentes ou atuando fora da competncia que lhe foi delimitada legalmente. Ex.: Presidente da Repblica institui imposto atravs de decreto. O excesso de poder um vcio do ato administrativo no elemento competncia. b) desvio de poder ou desvio d e finalidade: ocorre quando o agente pblico atua no limite de sua competncia, mas com finalidade diversa da determinada pela lei. Ex.: desapropriao de imvel de desafeto poltico com o fim de prejudic-lo; remoo de ofcio de servidor para puni-lo. No caso do desvio de poder o vcio do ato administrativo est no elemento finalidade. Atos praticados com abuso de poder so nulos, devendo ser assim declarados pela Administrao (princpio da autotutela) ou pelo Judicirio. Tambm vale ressaltar que possvel que o abuso venha atravs de uma omisso e no apenas em razo de uma atitude comissiva.

9. QUESTES CESPE 1. Acerca da inter veno d o Estado na propri edade, assinale a opo correta. A) O tombamento s pode recair sobre bens imveis. B) A vedao de desmatamento de parte da rea de floresta em cada propriedade rural exemplo de limitao administrativa. C) A servido administrativa no precisa ser registrada no registro de imveis.

42


D) O ato administrativo que formaliza a requisio no auto-executrio, dependendo de prvia apreciao judicial ou administrativa, assegurando-se ampla defesa e contraditrio.RESPOSTA: B

2. A fr ase "A deciso adotada por ocasio da a plicao da lei n o reflete avaliaes livres e ilimitadas do administrador, mas traduz a concretizao da soluo mais adeq uada e satisfatria, tomando em vista cri trios abstratam ente pre vistos em lei ou derivados do conhecimento tc nico-cientfico ou da pr udente avaliao d a realidade" reflete, em relao ao agente pblico, os limites A) da fiscalizao do Tribunal de Contas competente. B) da sua competncia vinculada. C) do controle externo cabvel sobre sua competncia arbitrria. D) da sua ao discricionria.RESPOSTA: D

3. Em relao ao exerccio da competncia administrativa e ao regramento que lhe d a Lei n. 9.784/1999, assinale a opo correta. A) A deciso de recurso administrativo pode ser delegada pelo agente pblico competente a servidor que tenha curso de capacitao especfico para a matria objeto de julgamento, nos termos do regimento interno de autarquia federal. B) A delegao no extingue a possibilidade de o delegante a revogar e, em assim fazendo, poder praticar o ato administrativo. C) O ato de delegao deve ser publicado no meio oficial, mas a sua revogao, por restaurar competncia legal, dispensa a publicizao.

43


D) A avocao administrativa viola o princpio do juiz natural e vedada pela Lei n. 9.784/1999. E) Circunstncias de ndole social no autorizam a delegao de competncia administrativa.RESPOSTA: B

4. No exerccio do poder sancionador da administrao pblica (poder disciplinar), A) incide o mesmo princpio da tipicidade estrita aplicvel s sanes de natureza penal. B) no se admite o exerccio da discricionariedade administrativa. C) devem ser observados os princpios da ampla defesa prvia e da proporcionalidade na dosimetria da sano. D) as sanes de interdio de estabelecimento, de demolio de obra irregular e de multa pecuniria so dotadas da prerrogativa de autoexecutoriedade direta pela administrao sancionadora. C) A aplicao de punies pelo Poder Pblico (sanes administrativas) est sujeita ao acatamento dos princpios elencados na Lei 9784/99 a Lei do Processo Administrativo, entre os quais esto a ampla defesa e a proporcionalidade.RESPOSTA: C

5. A revogao do ato administrativo A) pode ser decretada por autoridade legislativa. B) s cabvel quando h vcio de legalidade. C) opera efeitos retroativos data da publicao do ato.

44


D) s cabvel quando se tratar de ato vinculado.RESPOSTA: A (quando o ato praticado atipicamente pelo Legislativo o Legislativo que revoga)

6. A regr a segund o a qual o Poder Ju dicirio no pode imiscuir- se no mrito do ato administrativo tem sido cada vez mais flexibilizada, para assegurar, de modo mais efetivo, a verificao da legalidade dos atos administrativos, ainda que se trate de ato discricionrio.RESPOSTA: CERTO

7. Assinale a opo correta qu administradores pblicos.

anto aos p

oderes e deveres dos

A) O poder de delegao e o de avocao decorrem do poder hierrquico. B) A possibilidade de o chefe do Poder Executivo emitir decretos regulamentares com vistas a regular uma lei penal deriva do poder de polcia. C) O poder discricionrio no comporta nenhuma possibilidade de controle por parte do Poder Judicirio. D) O poder regulamentar exercido apenas por meio de decreto.RESPOSTA: A

8. Diz o art. 9 4 da Consti tuio Federal: Um quinto d os lugares dos Tribunais Regionais Federais, dos Trib unais dos Estados, e do D istrito Federal e Territrios ser composto de membros, do Ministrio Pblico, com mais de 10 (dez) anos de carr eira, e d e advogados de notrio saber jurdico e d e reputao ilibada, com mais de 10 (dez) anos de efetiva atividade profissional, indicado s em lista sxtupla pelos rgos de representa o das respectivas cl asses. Pargrafo nico. Recebidas as indica es, o tribunal f ormar lis ta trplice, enviando-a ao Poder Executivo, que, nos 20 ( vinte) dias subseqe ntes, escolher um d e seus integrantes para nomeao. 45


Considerando a norma constitucional, para compor certo Tribunal Regional Federal, dentre os nomes A, B e C, o Presidente da Repblica nomeou o indicado C. Inconformado s com tal escolha, A e B ajuizaram ao em que alegam a ina dequao da opo feita e a conseqente nulidade do ato d e nomeao de C. Nesse sentido, de acordo com doutrina e jurisprudncia dominantes, correto afirmar que A) por se tratar de exerccio do poder discricionrio da Administrao, este ato no passvel de qualquer espcie de controle jurisdicional. B) todo e qualquer ato praticado pela Administrao Pblica passvel de amplo e irrestrito controle jurisdicional. C) por se tratar de exerccio de poder vinculado, este ato s passvel de controle jurisdicional quanto ao chamado mrito administrativo. D) por se tratar de exerccio de poder discricionrio, o controle jurisdicional deve-se restringir aos aspectos da legalidade e verificar se a Administrao no ultrapassou os limites da discricionariedade.RESPOSTA: D

9. Marque a alternativa que NO apresenta hiptese de ato indelegvel prevista na Lei n. 9.784/99, que re gula o processo a dministrativo no mbito da administrao pblica federal: A) atos de competncia exclusiva; B) atos normativos; C) deciso de recursos administrativos; D) atos privativos.RESPOSTA: D

46


10. Quanto sua eficcia, o tombamento pode ser A) de ofcio, voluntrio ou compulsrio. B) provisrio ou definitivo. C) geral ou individual. D) de restrio parcial ou total.RESPOSTA: B

11. Quanto aos poderes da Administrao Pblica, pode-se afirmar que A) o chefe do Poder Executivo no detm poder normativo, hiptese de tpico poder afetado com exclusividade ao Parlamento. B) o poder de polcia limita ou disciplina direito, interesse ou liberdade, regulando a prtica de ato ou a absteno de fato, em razo de interesse pblico. C) o poder disciplinar a faculdade de ordenar os rgos administrativos e rever a atuao dos agentes pblicos. D) no se admitem, desde a Constituio de 1988, poderes discricionrios, posto que violam os princpios bsicos do Estado de Direito. RESPOSTA: B

12. Na Administrao Pblica, CORRETO afirmar que A) mesmo nos dias atuais, quando o Administrador exerce o poder discricionrio, o Poder Judicirio no poder, de modo algum, contrastar este exerccio com os princpios constitucionais que vinculam a Administrao Pblica.

47


B) o poder hierrquico compreende o poder de dar ordens ou instrues, o controle sobre as atividades dos rgos e autoridades subordinadas, rever atos dos subordinados e o poder de coordenao. C) no ordenamento brasileiro, o poder regulamentar destina-se a explicitar o valor da lei, podendo inovar a ordem jurdica, criando novo direito ou obrigao. D) do poder disciplinar decorre a exigncia de apurao imediata das faltas funcionais, mediante sindicncia ou processo administrativo disciplinar, razo pela qual o superior poder aplicar uma penalidade ainda que a conduta apontada irregular no esteja prevista em lei.RESPOSTA: B

48


Parte 3 Servios Pblicos

A CF estabelece uma distino clara entre o campo da atividade econmica (art. 170) e o do servio pblico (art. 175). O servio pblico enquadra-se entre as 3 atividades fundamentais da administrao pblica moderna: a) o poder de polcia; b) o servio pblico; c) e o fomento A noo de servio pblico das mais importantes de todo o direito administrativo, chegando a ter cumprido na frana o papel de conceito fundamental de todo direito pblico e a ser o critrio para atribuir competncias ao conselho de estado (contencioso administrativo). Sua importncia fez nascer a escola do servio pblico, liderada por Leon Duguit, e composta por Gaston Jeze, Bonnard e Rolland.

1. CONCEITOS A doutrina tem utilizado a noo de servio pblico em 2 acepes distintas: a) servio pblico em sentido amplo: qualquer atividade estatal de oferecimento de utilidades e comodidades, sob regime de direito pblico, em favor dos interesses pblicos. inclui prestaes de fruio geral (servios uti universi), como iluminao de ruas e limpeza de caladas, e prestaes de fruio individual (servios uti singuli)* a excessiva abrangncia desse conceito o fez cair de desuso b) servio pblico em sentido estrito (cabm): toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada satisfao da coletividade em geral, mas fruvel singularmente pelos administrados, sob regime de direito pblico, institudo em favor dos interesses pblicos.* inclui como servios pblicos somente os uti singuli. ex.: telefonia fixa (mvel 49


atividade econmica), transporte pblico, gua, energia residencial, gs canalizado etc Portanto, h dois elementos conceituais: a) substrato material (prestao de utilidade fruvel individualmente); b) trao formal (regime de direito pblico)* *Muito Importante: atualmente, considera-se que a qualif icao de um a atividade como s ervio pblico dep ende exclusivamente do sistema normativo ( uma deciso poltica do legislador). no existe atividade que, por natureza, seja considerada servio pblico *ATENO: Sendo assim, uma atividade pode, hoje, ser servio pblico e amanh deixar de ser. Na FEDERAO, Pode ainda ser servio pblico em um local, do mesmo pas, e atividade econmica em outro. Ex.: servio funerrio. 2. TITULARIDADE A titularidade do servio pblica cabe PESSOA JURDICA DE DIREITO PBLICO a que tal atividade foi atribuda (NUNCA pessoa de direito privado)*. No necessariamente a titularidade EXCLUSIVA DO ESTADO, nos servios governamentais o particular tambm tem titularidade (ex.: sade, educao) No se confunde com TITULARIDADE DA PRESTAO (quem presta o servio). 3. REGIME JURDICO DO SERVIO PBLICO Os princpios e normas disciplinadores dessa atividade tm ASSENTO CONSTITUCIONAL, mas foram especialmente regulamentados pela Lei 8987/95 (Lei das Concesses). 4. PRINCPIOS DO SERVIO PBLICO a) obrigatoriedade: dever inescusvel do Estado promover-lhe a execuo;

50


b) supremacia do interesse pblico: a prestao deve atender aos interesses da coletividade (int. pblicos primrios); c) atualizao ou adaptabilidade: a tcnica empregada deve ser moderna d) universalidade/generalidade: a prestao deve atingir a maior quantidade de usurios e) impessoalidade: discriminaes o servio deve ser prestado sem preferncias ou

f) continuidade: impede interrupes *obs.: a Lei 7783/89 define os SERVIOS ESSENCIAIS. Em caso de greve, obrigatria a prestao indispensvel ao atendimento das necessidades inadiveis da comunidade So eles (art. 10): I - tratamento e abastecimento de gua; produo e distribuio de energia eltrica, gs e combustveis; II - assistncia mdica e hospitalar; III - distribuio e comercializao de medicamentos e alimentos; IV - funerrios; V - transporte coletivo; VI - captao e tratamento de esgoto e lixo; VII - telecomunicaes; VIII - guarda, uso e controle de substncias radioativas, equipamentos e materiais nucleares; IX - processamento de dados ligados a servios essenciais; 51


X - controle de trfego areo; XI compensao bancria. *Obs.: interrupo por ordem tcnica ou inadimplemento do usurio NO CARACTERIZA DESCONTINUIDADECORTE. FORNECIMENTO. GUA. INADIMPLNCIA. Cuidava-se de ao civil pblica impetrada pelo Ministrio Pblico com o desiderato de impedir que a companhia de saneamento suspendesse o fornecimento de gua a usurios inadimplentes no mbito de municpio. Diante disso e de precedentes deste Superior Tribunal, a Turma reafirmou que, nos termos da Lei n. 8.987/1995, no se considera quebra da continuidade do servio pblico sua interrupo em situao emergencial ou, aps prvio aviso, quando motivada pela inadimplncia do usurio, cortes de fornecimento que no afrontam o preceituado no CDC. Precedentes citados: EREsp 337.965-MG, DJ 8/11/2004, e REsp 363.943-MG, DJ 1/3/2004. REsp 596.320-PR, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, julgado em 12/12/2006. CORTE. ENERGIA ELTRICA. INADIMPLENTE. A Turma, ao prosseguir o julgamento, reafirmou que, diante do interesse da coletividade, o princpio da continuidade do servio pblico (art. 22 do CDC) deve ser ponderado frente possibilidade de interrupo do servio quando, aps aviso, haja a perpetuao da inadimplncia do usurio. Asseverou que a jurisprudncia deste Superior Tribunal proclama que, se diante da inadimplncia de pessoa jurdica de direito pblico, devese preservar o fornecimento de eletricidade s unidades pblicas provedoras de necessidades inadiveis da comunidade (hospitais, prontos-socorros, centros de sade, escolas e creches). Aduziu, tambm, em homenagem s ponderaes feitas pelo Min. Herman Benjamin no seu voto-vista, que o entendimento, em excepcionais casos, deve ser abrandado se o corte puder causar leses irreversveis integridade fsica do usurio, isso em razo da supremacia da clusula de solidariedade prevista no art. 3, I, da CF/1988. Precedentes citados: REsp 460.271-SP, DJ 21/2/2005; REsp 591.692-RJ, DJ 14/3/2005; REsp 615.705-PR, DJ 13/12/2004, e AgRg na SLS 216-RN, DJ 10/4/2006. REsp 853.392-RS, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 21/9/2006. SUSPENSO. ENERGIA ELTRICA. ESCOLA PBLICA. A Turma negou provimento ao recurso ao argumento de que a interrupo de fornecimento de energia eltrica de ente pblico inadimplente somente considerada ilegtima quando atinge necessidades inadiveis da comunidade, entidades essas - por analogia Lei de Greve - como aquelas que, no atendidas, coloquem em perigo iminente a sobrevivncia, a sade ou a segurana da populao (hospitais, prontossocorros, centros de sade, escolas e creches). REsp 845.982-RJ, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 22/8/2006. CORTE. ENERGIA ELTRICA. MUNICPIO. A falta de pagamento da conta de energia eltrica possibilita o corte de seu fornecimento, mesmo que o consumidor seja pessoa jurdica de direito pblico, no caso um municpio. Porm ho que se resguardar as

52


unidades pblicas em que a paralisao inadmissvel, cujo funcionamento no pode ser interrompido, tais como hospitais, prontos-socorros, centros de sade, escolas e creches, restando possvel o corte em praas

Documents

40998393 Apostila de Direito Do Mazza