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Faculdade de Direito
Curso de Graduação – Programa de Interiorização – Macaé
Disciplina: Filosofia do DireitoProfessor: Douglas Leite
Trabalho Apresentado a Disciplina de Filosofia do Direito:
Fichamento Hans Kelsen: Teoria Pura do Direito, Capítulos 2 e 5.
Aluno: José Luiz Alves.
Período: 3º
Turno: Manhã
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JOSÉ LUIZ ALVES.
Trabalho Apresentado a Disciplina de Filosofia do Direito:
Fichamento Hans Kelsen: Teoria Pura do Direito, Capítulos 2 e 5.
Universidade Federal Fluminense
Orientador: Douglas LeiteMacaé – Julho de 2011
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“O verdadeiro fundador da sociedade civil foi o primeiro que,
tendo cercado um terreno, lembrou-se de dizer 'isto é meu' e
encontrou pessoas suficientemente simples para acreditá-lo.
Quantos crimes, guerras, assassínios, misérias e horrores
não pouparia ao gênero humano aquele que, arrancando
as estacas ou enchendo o fosso, tivesse gritado a seus
semelhantes: 'Defendei-vos de ouvir esse impostor;
estareis perdidos se esquecerdes que os frutos são
de todos e que a terra não pertence a ninguém.”
Jean-Jacques Rousseau.
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Capitulo 2 – Direito e Moral
1. As normas morais como normas sociais
Kelsen define norma como Direito, e o define como objeto da sua
ciência jurídica. Diz ele também que as normas sociais, que ele chama de
Moral, caminham ao lado das normas jurídicas. Ele afirma também que uma
análoga a ciência jurídica para a norma é a Ética para a Moral e isso não
pode ser confundido (Moral com Ética, norma com ciência jurídica e Direito).
As normas morais regulam tanto condutas exteriores, em face do
outro, como condutas interiores, em face de si mesmo, como visto na pág.
68 “Há ainda normas morais que prescrevem uma conduta do homem em
face de si mesmo, como a norma que proíbe o suicídio ou as normas
prescrevem a coragem ou a castidade.” Ele afirma também que essas
normas só surgem na consciência pessoal de cada um quando se vive em
sociedade, na pág. 68 “Para um individuo que vivesse isolado não teriam
sentido”.
2. A moral como regulamentação da conduta interior
Kelsen vem dizer: “A distinção entre a Moral e o Direito não pode
referir-se à conduta a que obrigam os homens as normas de cada uma
destas ordens sociais. O suicídio não pode ser apenas proibido pela Moral
mas tem de o ser também pelo Direito; a coragem e a castidade não podem
ser apenas deveres morais – são também deveres jurídicos.”
Não se pode confundir apenas a Moral como um regulamento da
conduta interna e o Direito como conduta externa. Kelsen se contrapões a
alguns autores moralistas, que afirmam que a conduta interna regida por
uma Moral não pode ser apenas o ato interno ou externo mas tem de ir
contra sua própria vontade egoística, pois ele afirma que o dever de realizar
uma determinada conduta subsiste ainda que vá contra os interesses
egoísticos fazendo uma comparação com os deveres estatuídos através de
normas jurídicas, demonstrando ainda que é inevitável que a ordem social
vá contra alguns interesses egoísticos. Pág. 69 “Aquela ordem só tem
sentido se os indivíduos se devem conduzir mesmo contra estas inclinações
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ou interesses egoísticos.” A Moral para ser eficaz tem de conduzir a
harmonia com a ordem social e se por aos interesses egoísticos que, na
ausência daquela, atuariam.
Uma conduta apenas pode ter valor moral quando não só o seu
motivo determinante como também a própria conduta correspondam a uma
norma moral.
3. A Moral como ordem positiva sem caráter coercitivo
O título deste tópico resume bem sobre o que ele fala. Kelsen afirma
que assim como o Direito as normas da Moral são criadas pelo costume ou
por uma elaboração consciente. Pág. 70 “Neste sentido a Moral é como o
direito, positiva”.
O Direito se distingue da Moral por conceber uma ordem de coação
socialmente organizada, a Moral não institui uma ordem de coação deste
tipo; suas sanções consistem na aprovação ou desaprovação da conduta
conforme suas normas.
4. O Direito como parte da Moral
Estabeleceu-se que o Direito e a Moral são diferentes sistemas de
normas, mas quais são suas relações?
O Direito é por sua própria essência moral. Pág. 71 “Se uma ordem
social prescreve uma conduta que a Moral proíbe, ou proíbe uma conduta
que a Moral prescreve, essa ordem não é Direito porque não é justa.”
Kelsen se contrapõe dizendo também que o Direito pode ser moral, justo,
mas não tem necessariamente que ser. Pág. 71 e 72 “Que uma ordem social
que não é moral, ou seja, justa, pode, no entanto, ser Direito, se bem que se
admita a exigência de que o Direito deve ser moral, isto é, deve ser justo.
A relação entre Direito e Moral se preocupa com o conteúdo do
Direito e não com a sua forma. Existe uma Moral que é a única válida, uma
Moral absoluta, pode ser considerada “Direito”; Pág. 72 “Parte-se de uma
definição do Direito que o determina como parte da Moral, que identifica
Direito e Justiça.”
5. Relatividade do Valor Moral
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Em diversas épocas em diferentes povos, e até mesmo dentro de um
mesmo povo, os valores morais podem ser divergentes em sistemas,
relativizando o justo e injusto discutido.
Então ao afirmar que as normas sociais devem ter um conteúdo
moral, para ser considerado Direito, deve significar que essas normas
devem conter “algo que seja comum a todos os sistemas de Moral enquanto
sistemas de Justiça” (Pág. 73). Kelsen vem dizer nos parágrafos que se
seguem essa relatividade do valor Moral, dizendo que até a guerra ou fazer
mal a outrem (escravidão, por exemplo) pode ter um valor moral bom.
“Quando se não pressupõe qualquer a priori como dado, isto é,
quando se quer possibilidade de determinar o que é que tem de ser havido,
em todas as circunstâncias, por bom e mau, justo e injusto” (pág. 73). O que
é comum a todos os sistemas morais é a circunstância de eles serem
normas sociais, estabelecerem certas diretrizes para as condutas; o dever
ser.
É acertado afirmar, então, que o Direito é por sua essência, moral,
porque ele é norma e uma norma social que estabelece uma conduta
humana (dever-ser). Estabelece-se aí esse sentido relativo de que todo o
Direito possui caráter moral, valor moral; Pág. 74 “A questão das relaçõesentre o Direito e a Moral não é uma questão sobre o conteúdo do Direito,
mas uma questão sobre sua forma. Não poderá então dizer, como por vezes
se diz, que o Direito não é apenas norma, mas também constitui ou
corporiza um valor.” Isso não quer dizer que o Direito para ser aceito como
regra coercitiva (norma) tem que ter algum mínimo valor moral.
6. Separação do Direito e da Moral
Se o Direito é pode ser considerado em sua essência, moral, então a
exigência de que o Direito deva ser moral é pífia. Essa exigência só é
validade se partir do pressuposto de que exista um Direito mau, imoral. O
conceito de bom não é outro senão o “que deve ser”, o que corresponde a
uma norma, que é a definidora do Direito, portanto a pretensão de distinguir
Direito e Moral, Direito e Justiça, sob o pressuposto de uma teoria relativa
dos valores, significa que, “quando uma ordem jurídica é valorada como
moral ou imoral, justa ou injusta, isso traduz a relação entre a ordem
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jurídica e um dos vários sistemas de Moral e não a relação entre aquela e
“a” Moral. Desta forma é enunciado um juízo de valor relativo e não um
juízo de valor absoluto. Ora, isto significa que a validade de uma ordem
jurídica positiva é independente da sua concordância ou discordância com
qualquer sistema de Moral” (pág. 75 e 76).
Temos, portanto, que não há qualquer valor absoluto, mas apenas
relativos, que não existe uma Justiça absoluta, mas uma relativa, que certos
valores baseados em nossos juízos de valor não podem excluir a
possibilidade de valores opostos.
É evidenciado, portanto, que uma Moral, relativa, não pode fornecer
uma medida ou padrão absoluto para valoração de uma ordem jurídica
positiva, ou em uma via de conhecimento científica, isso não exclui que não
haja padrão, mas define que qualquer sistema pode servir como padrão,
contanto que seja válido para qualquer outro sistema análogo (moral).
7. Justificação do Direito pela Moral
“Uma justificação do Direito positivo pela Moral apenas é possível
quando entre as normas da Moral as do Direito possa existir contraposição,
quando possa existir um Direito moralmente bom e um Direito moralmentemau” (pág. 76).
Se não há nada que seja injusto, não há nada que seja justo. Kelsen
vem dizer depois que a necessidade de distinguir o Direito da Moral e a
Ciência jurídica da Ética significa que, a legitimação do conhecimento
científico por uma ordem moral distinta é irrelevante, pois a ciência jurídica
não tem de aprovar ou desaprovar o seu objeto, mas apenas reconhecer e
descrever. Uma descrição e reconhecimento alheios a valores.
“Se a ordem moral não prescreve a obediência à ordem jurídica em
todas as circunstâncias e, portanto, existe a possibilidade de uma
contradição entre a Moral e a ordem jurídica, então a exigência de separar o
Direito da Moral e a ciência jurídica da Ética significa que a validade das
normas jurídicas positivas não dependo do fato de corresponderem à ordem
moral, que, do ponto de vista de um conhecimento dirigido ao Direito
positivo, uma norma jurídica pode ser considerada como válida ainda que
contrarie a ordem moral” (pág. 77).
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É importante frisar que não existe uma única Moral ou “a” Moral, mas
sim vários sistemas de Moral profundamente diferentes um dos outros,
essa uma ordem jurídica positiva pode atender tanto uma moral aqui ou
outra a acolá.
A Teoria pura do Direito rejeita uma ideia difundida na jurisprudência
tradicional, de que o direito deve ser Moral para ser validado, que uma
ordem social imoral não é direito, mas como avaliar o que é Moral ou Imoral
sendo tão volátil? “Com efeito, a ciência jurídica não tem de legitimar o
Direito, não tem por forma alguma de justificar – quer através de uma Moral
absoluta, quer através de uma Moral relativa – a ordem normativa que lhe
compete – tão somente – conhecer e descrever” (pág. 78)
Capitulo Capítulo 5 – Dinâmica Jurídica
1. O fundamento de validade de uma ordem normativa: a norma
fundamental
a) Sentido da questão relativa ao fundamento de validade
É dado o Direito como uma ordem normativa, um sistema de normas
que regulam a conduta, então qual é o seu fundamento de validade e de unidade? O
fundamento de validade de uma norma só pode ser a validade de outra norma, pois,
só podemos fundamentar algo do dever-ser com algo do dever-ser e algo do
ser com algo do mundo do ser. Sendo esta segunda norma a norma superior
em detrimento da primeira, que será a inferior. “O fundamento de validade
de uma norma apenas pode ser a validade de uma outra norma. Uma
norma que representa o fundamento de validade de uma outra norma é
figurativamente designada como norma superior, por confronto com uma
norma que é, em relação a ela, a norma inferior” (pág. 215)
O fundamento de validade poderia ser posta por uma autoridade, humana ou
supra-humana, como nos Dez Mandamentos do cristianismo. A norma a qual
devemos obedecer às ordens de Deus seria a norma que daria
fundamentação para as ordens dele. No silogismo, a premissa maior é a
proposição de dever-ser que enuncia a norma superior e a conclusão é a
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proposição que enuncia a norma inferior. A premissa menor é a proposição
que verifica um fato da ordem do ser, fazendo um elo entre as anteriores.
A premissa maior e a menor são pressupostos da conclusão. Mas só a
premissa maior vai ser fundamento de validade da conclusão, pois esta é do mundo
do dever-ser, igualmente a conclusão. Ou seja, o fato da ordem do ser verificado na
premissa menos não é o fundamento de validade da norma afirmada na conclusão.
Apenas uma autoridade competente pode estabelecer normas válidas, e tal
competência somente se pode apoiar sobre uma norma que confira poder
para fixar normas. A esta norma se encontram sujeitos tanto a autoridade dotada de
poder legislativo como os indivíduos que devem obediência às normas por ela fixadas.
A Norma Fundamental é a norma última superior. Ela é a última e a mais
elevada, sendo então pressuposta, e não posta no ordenamento; “Tem de terminar
numa norma que se pressupõe como a última e a mais elevada. Como norma mais
elevada, ela tem de ser pressuposta, visto que não pode ser posta por uma autoridade,
cuja competência teria de se fundar numa norma ainda mais elevada” (pág. 217). O
fundamento desta norma não é posto em questão, já que ela só serve para
fundamentar todo o resto. Ela também é a fonte comum, em que todas as
outras normas do ordenamento direta ou indiretamente se dirigem. É ela que
constitui a unidade de uma pluralidade de normas enquanto representa o fundamento
de validade de todas as normas pertencentes a essa ordem normativa.
b) O princípio estático e o princípio dinâmico
“Segundo a natureza do fundamento de validade, podemos distinguir
dois tipos diferentes de sistemas de normas: um tipo estático e um tipo
dinâmico” (pág. 217).
As normas de um ordenamento estático, a conduta dos indivíduos por
elas determinada, é devida (devendo ser) por força do seu conteúdo, pois a
validade vai ser conduzida a uma norma cujo conteúdo pode ser subsumido
o conteúdo das normas que formam o ordenamento, como o particular para
o geral. Se a norma fundamental diz que devemos amar o próximo as normas ditas
ordinárias diriam que não devemos fazer mal ao próximo, ter respeito etc. regulando de
forma mais específica.
Esta norma, pressuposta como norma fundamental, fornece não só o
fundamento de validade como o conteúdo de validade das normas dela deduzidas
através de uma operação lógica. Só que a norma fundamental só pode ser considerada
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fundamental quando seu conteúdo seja havido como imediatamente evidente,
significando que ela é dada na razão prática. Este conceito se torna insustentável, pois a
função da razão é conhecer e não querer, e o estabelecimento de normas é um ato de
vontade. Por isso, não pode haver norma imediatamente evidente.
O sistema dinâmico é caracterizado pelo fato de a norma fundamental
pressuposta não ter por conteúdo senão a instituição de um fato produtor de
normas, a atribuição do poder a uma autoridade legisladora ou uma regra
que determina como devem ser criadas as normas gerais e individuais do
ordenamento fundado sobre esta norma.
A norma fundamental limita-se a delegar numa autoridade legisladora,
quer dizer, a fixar uma regra de conformidade com a qual devemos ser
criadas as normas deste sistema. A norma que constitui o ponto de partida da
questão não vale por forçado sue conteúdo, ela não pode ser deduzida da norma
pressuposta através de uma operação lógica. Uma tal norma pertence a um
ordenamento jurídico que se apóia em uma tal norma fundamental porque é
criada pela forma determinada através dessa norma fundamental e não porque
tem um determinado conteúdo. Em algumas tribos, o costume é o fato criador de
normas.
c) O fundamento de validade de uma norma jurídica
“O sistema de normas que se apresenta como uma ordem jurídica tem
essencialmente um caráter dinâmico. Uma norma jurídica não vale porque tem um
determinado conteúdo (como visto no capitulo 2 – Direito e Moral), quer dizer, porque o
seu conteúdo pode ser deduzido pela vida de um raciocínio lógico do de uma norma
fundamental pressuposta, mas porque é criada por uma forma determinada - em
última análise, por uma forma fixada por uma norma fundamental pressuposta. Sendo
assim todo e qualquer conteúdo pode ser Direito” (pág. 221).
“As normas de uma ordem jurídica têm de ser produzidas através de
um ato especial de criação. São normas postas, quer dizer, positivas,
elementos de uma ordem positiva” (pág. 221). O modo como estas são produzidas
é regulado pela norma fundamental.
“Neste sentido, a norma fundamental é a instauração do fato fundamental da
criação jurídica e pode, nestes termos, ser designada como constituição no
sentido lógico-jurídico, para distinguir da Constituição em sentido jurídico-positivo”
(pág. 222).
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O ponto de partida de um processo da criação do Direito positivo, é
ela, a norma fundamental. Ela própria não é uma norma posta, posta pelo
costume ou pelo ato de um órgão jurídico, não é uma norma positiva, mas uma norma
pressuposta (!!!), na medida em que a instância constituinte é considerada como a
mais elevada autoridade e por isso não pode ser havida como recebendo o poder
constituinte através de outra norma, posta por uma autoridade superior.
d) A norma fundamental como pressuposição lógico-transcendental.
A norma fundamental se refere imediatamente a uma Constituição
determinada, efetivamente estabelecida, produzida através do costume ou da
elaboração de um estatuto, eficaz em termos globais, fundamentando esta
Constituição e ordem coercitiva de acordo com ela criada.
Está fora de questão se o conteúdo da Constituição é justo ou injusto.
Na pressuposição da norma fundamental não é afirmado qualquer valor
transcendente ao Direito positivo.
“Na medida em que só através da pressuposição da norma fundamental se
torna possível interpretar o sentido subjetivo do fato constituinte e dos fatos postos de
acordo com a Constituição como seu sentido objetivo, quer dizer, como normasobjetivamente válidas, pode a norma fundamental, na sua descrição pela ciência
jurídica - e se é lícito aplicar por analogia um conceito da teoria do
conhecimento de Kant -, ser designada como a condição lógico-transcendental
desta interpretação” (pág. 225). A função desta norma fundamental é dar validade a
uma ordem jurídica positiva, isto é, das normas, postas através de atos de
vontade humanos, de uma ordem coercitiva globalmente eficaz, interpretar os
sentidos subjetivos destes atos como seu sentido objetivo. A fundamentação da
validade de uma norma positiva que prescreve uma determinada conduta realiza-se
através de um processo silogístico.
A norma fundamental não pode ser o sentido subjetivo do ato de vontade de
qualquer pessoa, podendo ser apenas o conteúdo de um ato de pensamento. Já que
ela não pode ser uma norma querida, ela tem que ser uma norma pensada.
Não há normas falsas ou verdadeiras e sim normas válidas ou inválidas. “A
Teoria da Norma Fundamental é somente o resultado de uma análise do
processo que o conhecimento jurídico positivista desde sempre tem utilizado” (pág.
228).
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e) A unidade lógica da ordem jurídica; conflitos de normas
“Como a norma fundamental é o fundamento de validade de todas as
normas pertencentes a uma e mesma ordem jurídica, ela constitui a unidade na
pluralidade destas normas” (pág. 228). Poderá haver normas que se
contradizem colocadas por diferentes instituições. Este conflito não é uma
contradição lógica, esses tipos de contradições só podem ocorrer entre
proposições falsas e verdadeiras e as normas só podem ser classificadas como
válidas e inválidas; “Uma norma, porém, não é verdadeira nem falsa, mas válida ou
não válida” (pág. 229). Mas não é errado que se diga que há uma contradição entre
elas e que somente uma das duas pode ser tida como objetivamente válida. Esse
problema será resolvido pela via da interpretação.
Se as normas estiverem em níveis hierárquicos diferentes a superior
vence e a inferior é invalidada. Se elas forem do mesmo nível e postas pelo mesmo
órgão a norma estabelecida em último lugar sobreleva à da norma fixada em
primeiro lugar, ou seja, ganha a mais nova. Se forem do mesmo nível mas postas
por órgãos diferentes elas as duas disposições sobrevivem e se deixa a conclusão para
o tribunal no momento da aplicação da lei ou quando as duas normas só parcialmente
se contradizem, que uma norma limita a validade da outra. Com efeito, a normafundamental não empresta a todo e qualquer ato o sentido objetivo de uma norma
válida, mas apenas ao ato que tem um sentido, a saber, o sentido subjetivo de que os
indivíduos devem conduzir de determinada maneira. O ato tem de, neste
sentido normativo, ser um ato com sentido.
Confusões também podem ocorrer entre duas decisões judiciais. “O conflito é
resolvido pelo fato de o órgão executivo ter a faculdade de escolher entre observar uma
ou outra das decisões, ou seja, efetivar ou não efetivar a pena ou a execução civil,
observar uma ou outra das normas individuais” (pág. 231).
A norma fundamental determina: a coação deve ser exercida sob
os pressupostos e pela forma determinados pela Constituição que seja globalmente
considerada, eficaz, pelas normas gerais, postas em conformidade com a Constituição,
que sejam, de modo global, eficazes e pelas normas individuais eficazes. A eficácia é
estabelecida na norma fundamental como pressuposto da validade.
Entre uma norma que determina a criação de outra e a norma criada
não pode haver contradição, pois a norma criada tem o seu fundamento de
validade na norma superior.
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f) Legitimidade e Efetividade
O domínio de validade de uma norma pode ser limitado, especialmente o de
validade. As normas de uma ordem jurídica valem enquanto a sua validade não
termina, de acordo com os preceitos dessa ordem jurídica. Na medida em que ela
regula sua própria criação, ela regula o início e o fim da validade de suas
normas.
O princípio de que a norma de uma ordem jurídica é válida
até a sua validade terminar por um modo determinado através
desta mesma ordem jurídica, ou até ser substituída pela validade
de outra norma desta ordem jurídica, é o Princípio da Legitimidade.
“Este princípio, no entanto, só é aplicável a uma ordem jurídica estadual com
uma limitação muito importante: no caso de revolução, não encontra aplicação alguma.
Uma revolução no sentido amplo da palavra, compreendendo também o
golpe de Estado, é toda modificação ilegítima da Constituição, isto é, toda
modificação da Constituição, ou a sua substituição por outra, não operadas
segundo as determinações da mesma Constituição” (pág. 233).
Quando há a modificação da Constituição vigente ou a substituição da mesma,
uma grande parte das leis promulgadas sob a antiga Constituição permanece, comocostuma dizer-se, em vigor. O que existe, não é uma criação de Direito
inteiramente nova, mas recepção de normas de uma ordem jurídica por
outra. Mas também essa recepção é produção de Direito.
O conteúdo destas normas permanece na verdade o mesmo, mas o
seu fundamento de validade toda a ordem jurídica, mudou, modificando-se
assim a norma fundamental.
“Os atos que surgem com o sentido subjetivo de criar ou aplicar
normas jurídicas já não mais são pensados sob a pressuposição da antiga norma
fundamental, mas sob a pressuposição da nova norma fundamental” (pág.
235). Se a antiga Constituição tivesse permanecido eficaz, não haveria
qualquer motivo para pressupor uma nova norma fundamental no lugar da
antiga.
“O princípio que aqui surge em aplicação é o chamado princípio da
efetividade. O princípio da legitimidade é limitado pelo Princípio da
Efetividade” (pág. 235).
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g) Validade e Eficácia
Nessa limitação entra-se a conexão entre validade e eficácia. È apenas a relação
entre o dever-ser da norma e o ser da realidade natural. Existem duas teses: A
primeira vem falar que não existe conexão de espécie alguma entre eficácia e
validade (Tese Idealista). A segunda vem falar que a validade do Direito vem com a
sua eficácia (Tese Realista).
As duas são falsas. A 1ª porque não pode negar-se que uma ordem
jurídica como um todo também perde sua validade se ela se torna ineficaz e porque a
norma jurídica positiva para ser válida tem que ser posta por um ato-de-ser .
A 2ª é falsa porque existem casos de normas jurídicas que não são eficazes, mas ainda
sim são válidas.
A proposta da Teoria é “A solução proposta pela Teoria Pura do Direito para o
problema é: assim como a norma de dever-ser, como sentido do ato-de-ser
que a põe, se não identifica com este ato, assim a validade de dever-ser de uma norma
jurídica se não identifica com a sua eficácia da ordem do ser; a eficácia da
ordem jurídica como um todo e a eficácia de uma norma jurídica singular são - tal como
o ato que estabelece a norma - condição da validade. Tal eficácia é condição no sentido
deque uma ordem jurídica como um todo e uma norma jurídica singular já
não são consideradas como válidas quando cessam de ser eficazes” (pág. 236).Se a Constituição perde a eficácia também perde sua vigência (validade),mas
ela não perde sua validade pelo simples fato de uma norma em singular
perder a eficácia. Uma norma jurídica pode perder a validade pelo fato de
permanecer por longo tempo inaplicada ou inobservada, ou seja, em desuso.
Se no lugar do conceito de realidade, como realidade da ordem jurídica, se
coloca o conceito de poder, então o problema da relação entre validade e eficácia
coincide com a existente entre Direito e força. E, então, a solução aqui tentada é
apenas a formulação cientificamente exata da antiga verdade de que o Direito não
pode, na verdade, existir sem a força, mas que, no entanto, não se identifica com ela.
E, no sentido da teoria aqui desenvolvida, uma determinada ordem do
poder.
h) A norma fundamental do Direito Internacional
“O Direito internacional só vale em face de um Estado quando é reconhecido
por este, isto é, pelo seu governo, com base na Constituição do Estado... Com efeito, o
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Direito internacional, nesse caso, apenas é uma parte integrante da ordem jurídica
estadual representada como soberana e cujo fundamento de vigência é a norma
fundamental referida à Constituição eficaz” (pág. 239).
Pode-se considerar também o Direito internacional não como parte
integrante da ordem jurídica, e sim como uma ordem supra-ordenada a
todas as ordens jurídicas estaduais. O Direito Internacional, então, passa a
ter uma norma que representa o fundamento de vigência das ordens jurídicas
estaduais. Nesse caso a norma que fundamenta a ordem jurídica é posta, e não
proposta. Pois o Direito Internacional tem uma norma que reconhece aos
indivíduos o poder de, com base na Constituição eficaz, criar e aplicar, como
governo legítimo, uma ordem normativa de coerção. O problema da norma é
deslocado, mas não é o seu fundamento de vigência ultimo. Mas o Direito
Internacional também tem sua norma fundamental, que é pressuposta.
Se o fundamento de vigência das ordens jurídicas estaduais
se encontra numa norma da ordem jurídica internacional, esta é
concebida como uma ordem jurídica superior àquelas e ,
p or ta nt o, c om o a o rd em m ai s e le va da d e t od as , c om o a
ordem soberana.
i) Teoria da norma fundamental e doutrina do Direito natural
“De aco rdo com a Teo r i a Pu ra do D i re i t o , como teo r i a
ju r íd i ca pos i t i v i s ta , nenhuma ordem jurídica positiva pode ser
considerada como não conforme à sua norma fundamental, e, portanto,
como não válida. O conteúdo de uma ordem jurídica positiva é
completamente independente da sua norma fundamental. Na verdade, da
norma fundamental apenas pode ser derivada a validade e não o conteúdo
da ordem jurídica. Toda ordem coerciva globalmente eficaz pode
ser pensada como ordem normat iva ob je t ivamente vá l ida . A
ne nh um a or de m ju rí di ca po si ti va po de se recusar a validade por
causa do conteúdo das suas normas” (pág. 242).
Ou seja, um ordenamento não pode ser considerado como conforme
a sua norma fundamental e por isso inválida.
“ D ad o q ue a n or ma f un da me nt a l , c om o n or ma
p e n s a d a a o f u n d a m e n t a r a v a l i d a d e d o D i r e i t o
p o s i t i vo , é a p e na s a c o nd i ç ão l ó g i c o - t r an s ce n d en t a l
5/17/2018 60096854-Resumo-e-Fichamento-Hans-Kelsen-Teoria-Pura-Do-Direito-Capi...
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d e s t a interpretação normativa, ela não exerce qualquer função ético-
política mas tão-só uma f u nç ã o t e or é ti co - gn os e ol ó gi c a”
(pág.243) .
O Direito positivo pode não concordar com o natural ou concordar,
sendo este injusto ou juto, já que os critérios ético-políticos são baseados no
direito natural. Mas o Direito Natural, dentro das diversas teorias que ele
engloba, pode ser conflitante, não tendo uma ordem moral absoluta, e não
podendo ser critério para isto.
j) A norma fundamental do Direito natural
“Como a Teoria pura do Direito, enquanto teoria jurídica positivista, não fornece,
com a norma fundamental do Direito positivo por ela definida, qualquer critério para
apreciação da justiça ou injustiça daquele Direito e, por isso, também não fornece
qualquer justificação ético-política do mesmo, ela é muitas vezes considerada como
insatisfatória” (pág. 245). Quer se achar um tal critério para definir como justo ou injusto
o Direito positivo, mais precisamente legitimá-lo como justo (e aqui Kelsen “puxa
sardinha” para seu lado”).
“Os representantes do Direito natural não proclamam um único direito
natural e sim várias direitos naturais, muito diversos entre si econtraditórios uns com os outros” (pág. 245). Ele está muito longe de
oferecer um critério firme que dela se espera.
Uma tal doutrina vê o fundamento de val idade do Direito
positivo no Direito natural, quer dizer, numa ordem posta pela
natureza como autoridade suprema colocada acima do legislador
humano. Neste sentido, o Direito natural é também direito posto,
isto é, positivo” (pág. 245). Um direito posto, positivado por uma
entidade sobre-humana no caso.
As normas somente podem ser assumidas como imanentes à
natureza quando se admita que na natureza está a vontade de
Deus; porém supor que Deus impõe uma normatividade através da
natureza, ou por qualquer outra forma, é suposição metafísica que
em geral não é aceita pela ciência em geral menos ainda pela
ciência do Direito, “pois o conhecimento cientifico não pode ter
por objeto qualquer processo afi rmado para além de toda a
experiência possível” (pág. 246).