FEDYE

INSTITUCIONES DE

DERECHO PUBLICO

INSTITUCIONES DE

DERECHO PUBLICO

WALTER F. CARNOTA

LA LEY

CARNOfA, WALTER

rnSTITUCIONES DE DERECHO POBUCO. - lA ED. BUENOS AIREs : LA LEY, 2005.

384 P. ; 24x17 eM. (ACADEMICA)

ISBN 987-03-0727-2

1. DERECHO POBuco. I. TtruLO CDD 342

Copyright 2005 by La Ley S.AE. e I. Tucuman 1471 (C1050AAC) Buenos Aires Queda hecho el deposito que previene la ley 11.723 lmpreso en laArgentina

Printed in Argentina

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TIRADA: 1.000 ejemplares.

LS.B.N. 987-03-0727-2

A mi querida madre Lidia A mi sabrina en eJ afecto Franco C. Maraniella

Ai Dl: Pabla Castaldi

A elias, mi reconocimiento y gratitud

EL AUTOH Julio de 2005

PR6LOGO

Desde haee tiempo, tenemos convicci6n formada de que cuando se accede a una titularidad de catedra, debe proeurarse suministrar a los alum nos can un texto acorde con las exigencias de la misma.

Asflo hieimos en 2001, al tiempo de haber asumido la asignatura "Dereeho Constitucional Primera Parte", en la Facultad de Dereeho de Ia Universidad Nacional de Lomas de Zamora, con el "Curso de Derecho Constitucional", bajo nuestra direeei6n y editado tambien por "La Ley".

En 2004, al ser designados Profesores Titulares de la materia "Instituciones de Derecho Publico" de la Faeultad de Ciencias Econ6micas de la Universidad de Buenos Aires, se nos planteo el mismo desaffo. Tuvimos, ademas, que tener en cuenta la necesidad de sfntesis explicativa que tiene un alumna de una Casa de Estudios no jurfdica, que se aproxima pOl' primera vez a los vericuetos del ius publicum.

Para el desarrollo de estos temas, hemos seguido la secuencia del Programa de Estudios que elaborara nuestro predeeesor en la Catedra de la pIecitada Faeultad, el Doctor Raul Maduei'io, que nos pareee una herramienta apta para el aprendizaje de la materia. Ella no significa que la obra no sea de utilidad, asimismo, en el plano introductorio del dereeho publico para los prim eros afios de las distintas Faeultades de Derecho de nuestro pais.

Resta desear que ellibro que agu! presentamos sirva para estudiantes y estudiosos de las cuestiones que aborda, en clave de libertad y pluralismo de ideas. Si logra ese modesto abjetivo, nos daremos enteramente par satisfechos.

DH. WALTEH F. CJ\HNOTJ\ ProfesorTitularUBA, UNLZyUSAL

INDICE

pag.

PnC)LOGO .... ... .................. .......... ................. ......................... .............. IX

CAPiTULO I

HISTORIA CONSTITUCIONAL

Origen y evoluci6n del regimen constitucional...................................... 1

El Estado de Derecho y el Estado Social de Derecho ............................. 3

Tendencias actuales del constitucionalismo ........................................... 5

Antecedentes y fuentes de la Constituci6n Argentina, influencias doc-

tl'il1arias ......... .................... ..... ........... ............... ................. .......... ............... 6

Contenido e ideologfa de Ja Constituci6n Nacional .............................. 7

Analisis del Preanlbulo ....... ...................................... ................................ 8

CAPITULO II

ELESTADO

Concepto .................................................................................................... 9

Elenlentos ................... ........................ ....................................................... 10

Fines y funciones del Estado .................................................................... 11

El Estado nloderno .................................................................................... 12

La actividad estatal .................................................................................... 12

EI poder politico.. .................... ..... .......................... ........................... ........ 13

Denlocracia. Autocracia .. ............................... ......................... .................. 13

Formas de democracia semidirecta ......................................................... 14

Representaci6n polftica ................................ ............................................ 14

Partidos politicos ............................................ .......................................... 15

Grupos de presion 0 de in teres ................................................................ 16

EI sufragio .................................................................................................. 17

Sistenlas electorales .................................................................................. 18

XI r WALTER F. CARNOTA

Pag.

CAPfTULO III

TEORfA CONSTITUClONAL

Concepto de Constitucion ........................................................................ 21

Ciasificaci6n de constituciones ................................................................ 22

Tipos de constituciones ...................................................................... 24

Clasificacion de las normas constitucionales ......................................... 24

Sistema de Fuentes del derecho constitucional ................................ 25

Poder Constituyente. Clases ..................................................................... 28

Titularidad. Ejercicio ................................................................................. 29

Lfrnites ........ ..... .......... ........... ........... .................. ............. ................. ........... 29

Reforma constitucional, procedimiento .................................................. 29

Las reformas de la Constitucion Nacional .............................................. 30

La Hamada reforma de 1860............................................................... 31

La reforma de 1866 ............................................................................. 31

La reforola de 1898 ............................................................................. 31

La reforma de 1957 ............................................................................. 31

La reforma de 1994 ............................................................................. 31

CAPfTULO IV

SUPRALEGALIDAD CONSTITUClONAL

Antecedentes ....... ........... .... ......... .... ....... ........... ........... ........... ....... ........... 33

EI desarrollo del concepto de supremacfa en el derecho constitu-

Implicaciones del concepto de sllpremacfa constitucional: su vincu-

Supremacfa de la Constituci6n ................................................................ 34

cional comparado ............................................................................... 34

lacion con la teoria de la fuerza normativa de la Constitucion ....... 35

La supremacfa en la Constituci6n Nacional ..................................... 36

1. La relacion entre el derecho constitucional y el derecho internacional.............................................................................. 36

2. La relacion entre la ley interna y el tratado internacional... 36

EI impacto de la reforma constitucional de 1994 ............................. 37

Control de constitucionalidad ................................................................. 38

"Marburyv. Madison": La Corte empieza a ser Suprema ................. 39

Sistelnas .......... .......... .............. ..... .......... ............. ......... ....... ..... ........ .......... 41

Caracterfsticas del sistema argentino ....... ............. ........... ...... ............. .... 42

La interpretacion constitucional .............................................................. 44

Modelos de interpretacion constitucional........................................ 45

Interpretacion literal 0 semantica ............................................. 45

Interpretacion sistematica ......................................................... 45

Interpretacion historicista ....... .................. ............... ............ ..... 45

XIII INSTIIUCIONES DE DEIUCHO PUBLICO

Pag.

Interpretacion dinamica ............................................................ 46

Interpretacion teleologica 0 finalista ........................................ 46

Interpretacion previsora ...................................................... ...... 46

CAPITULO V

FORMAS DE GOBIERNO

Notas caracteristicas del regimen argentino ........................................... 48

Defensa del orden constitucional y del sistema democratico ............... 49

Derechos politicos ........ ......... ...... ...... ...... .......................... ............. .......... 50

Los partidos politicos en la Constituci6n ................................................ 50

Derecho de iniciativa ................................................................................ 52

Consulta popular .............. ......................... ........ ............................... ........ 53

CAPfTULOVI

TIPOLOGfA DE LAS ESTRUCTURAS BSTATALES

Caracterfsticas del federalismo argentino ............................................... 56

ReJaciones de suprasubordinacion, participacion ycoordinacion ....... 57

Poderes exclusivos, concurrentes, prohibidos, deJegados y no delegados .......................................................................................................... 58

Intervencion federal.................................................................................. 59

Las regiones ............................................................................................... 60

La capacidad en materia de polftica internacional ...... .............. ...... 60

Regimen municipal .............................. ..................................................... 61

Regimen de gobierno autdnomo de 1a Ciudad de Buenos Aires ........... 62

Zonas de jurisdiccion federal................................................................... 63

CAPfTULO VII

SISTEMA ECON6MICO RENTfSTICO DE LACONSTITUCr6N NACIONAL

Recursos del Tesoro Nacional .................................................................. 66

Impuestos. Concepto y clasificacion ....................................................... 67

Reparto de competencias entre el Estado Federal y las Provincias ...... 68

La coparticipacion ..................................................................................... 68

Bases constitucionales de la tributaci6n ................................................. 70

Circulacion economica y circulaci6n territorial...................................... 71

EI peaje ....................................................................................................... 71

XIV WALTER F. C"RNOTA

Pag.

CAPfTULO VIII

PODER LEGISLATIVO

Composicion del Congreso ...................................................................... 73

Funciones del Congreso ........................................................................... 73

Formacion y sancion de las Jeyes ............................................................ 74

Juicio politico ............................................................................................ 76

Poderes expresos de legisJacion general................................................ 77

Economicos. financieros ........................................................................... 77

Relaciones exteriores ................................................................................ 77

Polftica cultural. inmigratoria ydemografica .......................................... 79

ClciusuJas del progreso .... .... ............................. ............. ......... .................. 80

Clciusula comercial.................................................................................... 81

Defensa ...................................................................................................... 81

Ley de Presupuesto ................................................................................... 81

Atribuciones especiales: leyes constitllcionales ..................................... 82

Poderes implfcitos .................................................................................... 83

Oelegacion legislativa ........................................ ........... ............................ 83

Control. La Comision Bicameral Permanente ......................................... 85

Allditorfa General de la Nacion ................................................................ 85

Defensor del Pueblo ............................. .................................................... 86

CAPfTULO IX

PODER EJECUTIVO. Su NATURALEZA

Funciones ................... :.............................................................................. 90

Atribuciones del Poder Ejecutivo ................... .......................................... 91

Las jefaturas presidenciales ..................................................................... 91

Las relaciones internacionales ................................................................. 91

El poder reglalnentario ................................................................... .......... 92

Participacion en el proceso legislativo .................................................... 93

Nornbramientos ........................................................................................ 93

EI indulto y conmutacion de penas ......................................................... 93

Poderes nlilitares ...................................................................................... 94

EI Jefe de Gabinete y demcis Ministros del Poder Ejecutivo .................. 95

ReJaciones de Jos Ministros con el Congreso ......................................... 95

Responsabilidades .................. ;................................................................. 95

Atribuciones del Jefe de Gabinete............................................................ 95

Concurrencia al Congreso. Interpelacion y mocion de censura ............ 97

Oecretos de necesidad y urgencia...... ............... ......... ........ ........... ........... 97

INSTITUCIONES DE DERECHO PUBLICO xv

Pag.

CAPfTULOX

PODER JUDICIAL

Organizacion de 1a justicia federal y de la justicia local....... .................. 100

La Corte Suprema de Justicia de la Nacion ............................................. 100

EI Consejo de la Magistratura .................................................................. 101

Competencia de la Corte Suprema y de los tribunales federales .......... 102

EI recurso extraordinario federal...... ........ ......... ........... ..................... 103

Control de constitucionalidad ................................................................. 104

EI Ministerio Publico ................................................................................ 105

EI Jurado de Enjuiciamiento .................................................................... 105

CAPfTULOXI

REGIMEN CONSTITUCIONAL DE LOS TRATADOS

Relaciones con organizaciones internacionales ..................................... 109

Delegacion de competencias yjurisdiccion en organizaciones supraestatales .. ...... ............. ......... ........... ....... ...... ............. ......... .................... ......... 109

Integracion ..................................................... ............................................ 110

EI fvlERCOSUR ........................................................................................... III

CAPiTULO XII

DERECHOS Y LIBERTADES FUNDAMENTALES

La incorporacion de los tratados internacionales sobre derechos humanos......................................................................................................... 114

Derechos enumerados y no enumerados

IguaJdad y 1a no discriminacion .............................................................. llS

............................................... 115

Derecho a la vida.... ...................... ............... .......................... ............. ....... 116

Derecho a la dignidad y ala privacidad .................................................. 117

Libertad de expresion ............................................................................... 118

El Hamada "derecho de replica" ........................................................ 119

El derecho al silencio .............. ......... ...... ........... ............ ................ .... ........ 120

El derecho a la informacion ..................................................................... 120

Libertad religiosa ........ .................... ........ .......... ........ ............ ......... ........... 121

Derecho a la educaci6n ....... ............................. ........................ ...... .......... 122

La libertad de enseflanza .............. ...................... ...................... ....... ......... 122

Regimen de las Universidades Nacionales ............................................. 122

Libertad de asociaci6n ... ................... ................ ..................... .......... ......... 123

Derecho de reunion ................................................................. ................. 123

XVI WALTER F. CARNOTA

Pag.

Libertad de comercio e industria ........ ........... .......... ........ ......... ............... 124

El derecho de propiedad .......................................................................... 124

EI constitucionalismo social..................................................................... 125

Los derechos sociales y economicos ....................................................... 126

Proteccion al trabajo y al trabajador ........................................................ 126

Derechos gremiales .. .... .... .......... ... ....... ...... ....... ...................... ........... ...... 127

La proteccion a la familia .......................................................................... 127

La Seguridad Social...... .................. ......... .................... .......... ............ ........ 128

El derecho a la salud ........... ..................... ... .......... .............................. 129

Igualdad de oportunidades y de trato ..................................................... 129

Derechos de tercera generacion ............................................................... 130

La ecologfa y la preservacion del medio ambiente ................................ 130

EI dana ambiental............................................................................... 132

Derechos de los consumidores y usuarios ............................................. 132

Cuadro sintetico ........................................................................................ 134

Evoluci6n ............................................................................................ 134

CAPfTULO XIII

Clasificacion de las garantias ................................................................... 137

La Convencion Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San

Jose de Costa Rica) y otros tratados internacionales en defensa de los

El derecho procesal constitucional ................................................... 138

Derecho a la jurisdiccion .......................................................................... 138

El debido proceso legal ............................................................................ 139

Amparo....................................................................................................... 139

El amparo en el derecho constitucional comparado ....................... 140

EI amparo chisico 0 individual .......................................................... 141

El amparo colectiv:o ............................................................................ 143

Habeas Corpus .......................................................................................... 146

Habeas Data ...... ......................................................................................... 147

Proteccion internacional de los derechos humanos .............................. 149

derechos y libertades ................................................................................ 150

CAPfTULO XIV

RESTRICCION A LOS DERECHOS

Principios de razonabilidad y de JegaJidad............................................. 153

La Jegalidad ......................................................................................... 153

La razonabilidad ................................................................................. 155

XVII INSTITUCIONES DE DERECI;O rllllLlCO

Pag.

Pader de policfa ......................................................... ............................... 156

Ernergencias e institutos de ernergencia ................... .............................. 157

Estado de sitio. Doctrina y jurisprudencia .............................................. 157

Los decretos de necesidad y urgencia en la Constituci6n Nacional ..... 158

APENDICE JURISPRUDENCIAL

Habeas data ............................................................................................... 163

Convenci6n constituyente .................................................................. ...... 189

Elecciones .................................................................................................. 205

Entidades financieras ................................................................................ 231

Banco.......................................................................................................... 237

Deuda publica .................. ........................ ................................ ................. 295

Derechos hurnanos ................................................................................... 322

CAPiTULO I

H ISTORIA CONSTITUCIONAl

Las constituciones, como obra de la cultura (1), son praducto de la historia. Si bien generalmente se ha acotado el concepto de constituci6n al propio del eonstllucionalismo clasieo, emparentandose con elliberalismo poiftico, cabe afirmar que todo Estado, en cuanto realidad hist6rica conereta (desde Atenas a nuestros dias) tiene una forma 0 manera de estar constituido, es decir, posee una "causa formal". Dicho en otras terminos, todo Estado tiene 0 posee UIla C0l1stituci6n que Ie es propia.

Bien se ha constatado que "la idea de Constituci6n es mucho mas antigua que su concepto. Este LHtimo no surge hasta que nace eJ Estado col1stitucionai a fines del sigJo XVll1; en cambia, desde fa mas remota antigiiedad, 0 aJ menos des de el mundo griego y romano, puede detectarse 1a idea de que existen o deberia existir en toda comunidad polftica un conjunto de normas superiores al Derecho ordinario" (2).

Esta contingencia hist6rica haee que el comienzo de 10 que se entiende por /7istoria constitucional sea de suyo impreciso. Podemos deeir, en sentido Jato, y desde una perspectiva general, que toda /listoria politica es a Sll vez historia constitucional. Sin embargo, en ellexico de la literatura especializada, la historia constitucional es la historia del constitucionalismo ciasico.

Origen y evoluci6n del regimen constitucional El constitucionalismo clasico tiene partida de nacimiento en el siglo XVIII.

Del celebre "matrimonio de conveniencia" entre la burguesfa yel monarca, surgen las monarqufas en el siglo XV, que con el correr del tiempo se van a ir transformando en absolutas. A su vez, la burguesfa, que detenta por la

(1) V. Cii1;\OTA, WAI:rER F., "Rcllexiones accrcadel car

2 WAlTER F. CARNOTA

revolucion comercial el poderfo economico, tambien va a aspirar a obtener el poderpolitico a fin de derrotar al absolutismo.

As], el siglo XVIII sera testigo de una progresiva toma de condencia por parte de esta burguesfa de su nuevo ro! estelar. En ese orden, se va a proclamar sede 0 asiento del poder constituyenre, y se va a identificar con la nadon (en Sieyes) 0 con el pueblo (en Rousseau).

Las revoludones que va a protagonizar sonia americana que tiene eclosion en Ja independenda de las colonias de America del Norte en 1776, y la francesa de 1789.

Si bien la genesis de cada hecho revolucionario tiene sus particularidades que 10 singularizan, no es ocioso recordar que ambos tuvieron como telon de fondo el acrecentamiento del poder burgues.

As!, el pensamiento de autores como John Locke, el baron de Montesquieu yJeanJacques Rousseau impactaron en la filosoffa de las nuevas ideas. Locke consideraba que el gobierno civil estaba destinado a asegurar los derechos individuales, centralmente la propiedad privada, en 10 que vino a ser conocida como la doctrina del "deposito poUtico" (political trusteeship). Este autor esboza la division de poderes y reconoce a los ciudadanos un derecho de resistencia (llamado de "apeJacion al cieIo") en caso de que los gobernantes no cumplieran con su mision.

Paradojalmente, Montesquieu se inspira en lnglaterra (donde nunca habfa habido separacion organica de funciones) para elaborar su teorfa de la division de los poderes. Y Rousseau va a reca1car la importancia de la ley como expresion de la voluntad general del pueblo, que va a ser soberana.

En el caso norteamericano, la creciente opresion de la metropoli (sobre todo en materia fiscal) gatillo prontamente el fervor revolucionario. Los colonos american os se cansaron de pagar tributos sin estar adecuadamente representados en eI Parlamento de Westminster que votaba esas contribuciones ("No taxation without representation ").

Hacia 1776, Y luego de casi un sigJo de experiencias con documentos de diversa Jaya (compacts, covenants y charters) (3). las colonias norteamericanas deciden la independencia en los terminos que siguen:

"Consideramos que esas verdades son autoevidentes, que todos los hombres son creados libres, que han sido investidos por su Creador de ciertos derechos inalienables, entre elios lavida, la libertady labusqueda de la felicidad".

(3) V. thy:'vt\RTj:JEz, FER:-:A:-:no, "La elica protestantc y cl cspiritu del constitucionalismo", Bogota, 2003.

3 H ISTO!UI\ Cl'NSTITUCIONAL

Este pensamiento ya estaba latente en alg(m instrumento anterior, como la Dec1araci6n de Virginia del 12 de junio de 1776:

"Que todos los hombres son, por naturaleza, igualmente libres e independientes, y que tienen ciertos derechos inherentes de los que no pueden privar 0 desposeer a su posterioridad por ninguna especie de contrato, cuando se incorporan ala sociedad; a saber, el goce de la vida y de la libertad con los medios de adquiriryposeer la propiedad yperseguiry obtener la felicidad y la seguridad" (4).

Como sea, el primer intento exitoso de constituci6n en un sentido modemo del termina 10 va a configurar la Constitucion norteamericana redactada en Filadelfia en 1787. EI documento de referencia va a recoger la inFausta experiencia de los "ArtIcu1os de Confedcraci6n ", creando un Estado federal con tres departamentos de gobierno: ellegisiativo, el ejecutivo yel judicial.

La revolucion francesa, par su parte, tambien va a simbolizar el ascenso de la burguesfa al poder. La monarquia absoluta sera limitada fundamentalmente a traves de dos medias. bien graficados en la Declaraci6n de los Derechos del Hombre y del Ciudadano del mismo ana 1789 (5):

"Toda sociedad en la cualla garantiade estos derechos no este asegurada y la separaci6n de poderes determinada no tiene constituci6n".

Con posterioridad, la literatura especiaJizada hablara de la existencia de "mfnimos constitucionales" I presupuestos normativos sin los cuales el Estado no estara constituido: la declaraci6n de derechos ("bill of rights" 0 parte dogmatical, y la division de poderes ("plan of government", 0 parte organica).

El Estado de Derecho y el Estado Social de Derecho La noci6n del "Estado de Derecho" (Rechtstaat) se debe en su desarrollo

mas acabado a Robert von Mohl. sin perjuicio de tratamiento anterior en Kant yen Humboldt. Consigna Diego Valades que "el primero que 1a introduce como Ull tema relevante para las detlniciones polfticas y jurfdicas del Estado fue el jurista y politico aleman Robert von MoM en su obra Das Staatsrecht des Konigreiches Wiittemberg, publicada en 1829. Muchos autores Je atribuyen incluso haber ac1l11a do 1a expresi6n; sin embargo, Bockenforde demuestra que en 18131a habhl empleado porprimera vezCarl Th. Welker, yen 1824

(4) S('11Ula Fw! con cilade M,\H!A;-';llIlEVWu\ YMITlIE que los Estados Unidos "rueron el primer pueblo que leniun cOllslituci6n escrila, de hecbo. eI pueblo que cre6 la conslitucion escrita", \1,1'.1\1. C\RIJl\ S.. "lIisloria del Pensamiento Politico", tomo II, p. 205, Buenos Aires, 2004.

jU,U;;!,f; consideraba que este inslrumenlo se inspiraba en la citada Declaraci6n de \lIR(;I"L\. V. I"LI.I:-':EK. C;w;u~. "La Ueclaraciiln de los Derechm; del I lombre y del Ciudadano", p. !l2. Mexico D.l' .. 2000.

4 WALTER F. CARNOTA

Ch. Freiherrvol1 Aretil1. De 10 que 110 queda duda, con esto, es que eJ cOl1cepto es de ClllJa germana ... el Estado de Derecho es eJ Estado de la razoI1, deJ entendimiento, de la racionalidad politica 11 (6).

Con ella se quiso significar 10 contrario al "Estado de Polida" (Polizeistaat), en donde cam pea Ia arbitrariedad.

Puntualmente, el Estado de Derecho evoca una nomocracia, es decir, un gobierno de las normas (la Constituci6n y las Jeyes), por encima de la voluntad omnfmoda de los detentadores del poder. Por el contrario, en el Estado de Policfa no hay reglas jurfdicas, sino que prevalece la vo]untad del soberano.

Dentro de esa matriz, el "Estado de Derecho" se revela como una elucubraci6n alta mente formaI-normativista, ya que exige y requiere de normas, pero no entra a formular juicios de valor ace rea del contenido 0 de la justicia de las mismas. Algunos autores, receptando esa crltica, han preferido hablar de "Estado de lusticia" (Goldschmidt y Bidart Campos), logrando asf una expresi6n material-y no tan s610 formal- del Estado de Derecho.

Bien se ha dicho que hacia la decada de 1930, "todas las instituciones del Estado de Derecho fueron rapidamente victimas de los abusos bajo eJ l1acionalsocia1ismo. Ella era aun memoria inmediata cuando tras 1945 se intenta recanstruir el Estado. Ef que los institutos de Estado de DerecJw no hubieran bastado para impedir la Dictadura provocaba cierto escepticismo respecto de la concepcion de Estado de Derecho basta entonces vigente. Decada y media despues aparecia como un sistema formal, tecnico y por demas relativizado" (7).

EI "Estado Social de Derecho" es una construeci6n propia del s. XX. Es dable seflalar que "la formufacion de 1a idea del Estado Social de Derecho se debe a Hermann Heller, quien, ante la crisis de fa democracia y del Estado de DerecllO, sostuvo que 1a soluci6n estaba en introducir en aqllei 'el momento social'" (8). Se vincula por 10 demas con los fen6menos del welfare statey del constitucionalismo social. Implica 0 signifiea que al lado de la garantfa y afianzamiento de los clasicos derechos civiles y politicos, se va a abastecer al ser humano de derechos econ6micos y sociales. Bien afirma Garda Pelayo que: "EI Estado social de Derecho acoge los valores juridico-polfticos cJasicos; pero de acuerdo call e1 sentido que han ido tomando a traves del curso historico y con las demandas y condiciones de la sociedad del presente. Ade

(6) V. VAI.IIlt'S, DIE(;(J, "Prohlemas constitllcionales del ESlado de Derecho", p. 8, Mexico D.F .. ZOOZ. La noci6n de Eswdo de Derccho se ha transformado en un "concepto fundador del derecho pliblico modcrno". V. CllEVALLlER, J,\CQUES, HI/Etat de Droit", p. ISO, Parfs, 1999.

(7) V. Br.~!JA, ERNESTO, "EI ESlado Socia! de Dcrccho". en BE!',DA, l'vhlflOF(;R. VC)(;EL, liES;'' y HEYDE, "Manual de Derccho Constilllcional", p. 489, Madrid y Barcelona, ZOOl.

(8) V. ALLI ARA0:C;UHE0:, JU,,0:-CRUZ, "Derecho Adminislrativo yGlohalizaci6n'", p. 72, Valencia, 2004.

5 H ISTORI,\ CONSTITLJCIONAL

mas, a tales derechos cJasicos aiiade los derechos sociales y econ6micos y, en general, los derivados de la procura existencial. Por consiguiente, no s610 induye dcrechos para limitar la accion del Estado, sino tambien derechos a las prestaciones del Estado" (9).

Cabe agregar que esta noci6n recibi6 primero consagraci6n formal en la Constitucion alemana de 1949 y luego can mayor precision en el art. lode la Constitucion espanola de 1978 (en am bas con el aditamento de democratico), suscitando imitacion en otros textos argentinas (v. gr. art. 1 0 de la Constitucion cordobesa de 1987) y comparados (art. 1, COl1stitucion de Colombia de 1991; art. 1, COl1stitucion de Paraguay de 1992).

Tendencias actuales del constitucionalismo En la actualidad, el constitucionalismo registra las siguientes 110tas:

1) Es un constitucionalismo globalizado. En efecto, lejos de ser un ordenamiento jurfdico domestico 0 de aldea, el actual derecho cOl1stitucional empalma can el derecho internacional publico, sabre todo en e[ area de la proteccion de los derechos fundamentales. Hay una "constitucionalizaci6n del derecho internacional publico" y una "internacionalizaci6n de] derecho constitucional", como se advierte en nuestro pais con el art. incs. 22 y 24 CN.

2) Es un constitucionalismo participativo. Se privilegia no solo al sufragio como funcion electoraL sino que se incrementan otros mecanismos de participaci6n como las formas de democracia semidirecta, estampadas en los arts. 39 y 40 CN.

3) Es un constituciona]ismo multicultural. A diferencia de 10 que acontecfa en el s. XIX, la Constitucion de un Estado no esta dirigida a una sociedad homogenea, sino que celebra y estimula la diversidad en la unidad. Ejemplos: art. 75, incs. 17 y 19 Y Clausula Transitoria Primera, CN.

Bien expresa Miguel Carbonell que: "en nJl1chas Constituciones contemporaneas se han jdo incorporando derechos que reconocen el pluralismocu/turai .Y Ie otorgan prerrogativas a las minorfas. Tal es el caso de la Consti(ucion de Beigica que, a partir del texto refundido en 1994, establece que las Jeyes deberan asegurar los derechos y las Jibertades de las minorfas Jde%gicas y fiIos6ficas. Vadas Constituciones tute/an 18 pluralidad lingiif..IlJEL, "Las transfonnaciones del Estado contemponineo", p. 56, Madrid, 1982. Sc ha al1rmado acertadamente que "ha habido que aguardar al XX para que resulle evidentc que SI bien la idea burgllesa de Esrado de Derecho conrimia brir;dando impOrlanles garanlfas. no ofrcce POl' sf misma una rcspucsla sllikientc". V. BE"DA, "El ESlado Social dc Ocrecho", cn BE,\;DA, E., Y{llros, "Manual de Derecho Conslitudonal", ob. y ps. cits. en nota mlm. 7.

6 \:VAITER F. CARNOTA

italia (art. 6"), la de Finlandia (art. 14), la de Espana (art. 3") y la reciente Constitucion de Venezuela de 1999 (art. 90 ), entre otras" (10).

4} Es un constitucionalismo de devoluci6n. Ya que se adopte la forma federal de Estado. como aconteci6 en Belgica en 1993,0 se consagren esquemas de deseentralizaci6n como en Gran Bretafia en 1997 yen Francia en 2003. el Estado tfpicamente unitario parece condenado a su desaparicion. La neeesidad como se dijo de eombinar diversidad con unidad torna viable estas soluciones. Agrega Carbonell: HEl reto mayoral que se enfrentan los Estados multiculturales es dar acomodo a las diferencias, manteniendo sin embargo, un estandar minimo de derechos de forma que no se rompa el sentido esencial de la comunidad ni seproduzcan discriminaciones. Una formula que ba probado su efi-cacia en este terreno 11a sMo la organizacion federal de Estado. EI federalis-mo permite ytutela las diferencias regionales, promueve el autogobierna de las regianes, pero mantiene unida a un Estado bajo ciertos principios camunes" (11). Es necesario rescatar la noci6n de "eultura federal", tan deprimida en Argentina (12).

5) Parte del Estado de Derecho pero no se agota en el. Puntualiza Valades: "Como corre/ata de las tendencias del constitucionalismo contemponineo, se han venido acuiiando can cep tos complementarios del Estado de Derecho. Han aparecido los de Estado social de Dereci1o, Estado social y democnWco de derecho, y con la Constitucion venezolana de 1999 (art. 2) surgio el denominado Estado democnftico y social de derecho y de justicia" (13).

Antecedentes y fuentes de1a Canstituci6nArgentina, influencias dactrinarias Un relevamiento de las fuentes materiales de nuestra Constituci6n (es

decir, de aquellos antecedentes hist6ricos que Ie dieron origen y nacimiento) arroja como resuJtado llna notoria influencia de la Constituci6n norteamericana de Filadelfia de 1787, particu]armente en 10 que haee al presidencialisrna yal federalisrno.

Pero esas tonalidades no nos deben lIevar al error de pensar que las instituciones creadas en 1853 fueron copia automatica, 0 una mera adopcion del precedente norteamericano. Por el contrario, y pese a las interminables discusiones suscitadas, desde la polemica de Alberdi y Sarmiento en adelante, hubo mas una adaptaci6n de esas ideas a las realidades vermiculas.

EI proyecto de Constituci6n de Juan BautistaAlberdi gravito enormemente en la elaboraci6n de la Constituci6n hist6rica. Prueha de ello es que,

(l0) V. CIIl8Ui':EI.L, MIGUEl., "Conslitucion y minorfas", en V;\I.WES, DIEGO, MIGUEL. (Coordinadoresl, "COl1stilucionalismo ibcroamericano del sig!o XXI", p. 22, Mexico D.F., 2000.

(11) Ibidem. (12) V. CIRNOTA, Will.TFIl F.. (Dir.L "Dcrecho Federal. Sus implicancias pniclicas", p. 11, Bue

nos Aires. 200S. (13) V. VAUIDES. DIEGO, "Problemas constilUcionales ... ", p. 13, ob. cit.

7 H ISTORIA CONSTITUCIONAl

par ejemplo, el esquema federal no es el mismo ~n Argentina que en los Estados Unidos. En un balance de esta influencia en especial, se ha constatado que cerca del sesenta por ciento del c1ausulado de 1853 reconoce esa inspiraci6n.

La declaraci6n de derechos (de la que originariamente carecfa la Constituci6n estadounidense) tambien aparece mas delineada y prolija, como se advierte al examinar los rcspcctivos articulos de nuestra parte dogmatica.

Asimismo. la relacion entre el Estado y la Iglesia Catolica tuvo una particular solucion en el art. 2. aJejada del modelo norteamericano de la Primer Enrnienda.

Contenido e ideologia de la Constituci6n Nacional Nuestra Constituci6n de 1853-1860, como todas en el derecho constitu

cional comparado, congrega no s610 un conjunto de normas (divididas en dos partes: dogrnarica y organica). La constitucion, como cualquier otra norma jurfdica, tarnbien conlleva dimensiones facticas 0 condllctales y dimensiones ideologico-valorativas.

Resulta evidente que nuestro constituyente originario plasmo en el texto sus valores, creendas y principios, que respondfan a su "ideario", "idea de Derecho", "techo ideo16gico" 0 "ideologfa", tal como 10 concebfa a Ia epoca de la sandon del documento.

No es faci! muchas veces rastrear la ideologfa de una norma, dado el encono y 1a reaccion adversa que el terminG suele ocasionar.

Ernpero, en su conocida obra "Historia e ideologfa de la ConstitucionArgentina", German Bidart Campos detecta los aspectos basales de tal ideologfa. "Y no parece dHieil ahora -indica el referido autor- haeer Ja reseiia de 105 principios estmeturales de la ideologfa eonstitucional: 1a libertad, Ja justicia, la democracia, el federalismo; el tefsmo. Cada uno de estos elementos ideologicos plasma en solllciones efectivas dcntro de la constitucion: una decJaracion de derechos individuales que dan eontenido a 1a dignidad y libertad de la persona; una serie de garantfas para defender esos derechos; Umitaciones al eSlndo para evitar la desorbhacion de su poder; una division de fundones y organos del poder; una administracion de justicia independiente; la confesionalidad del estado CllyO gobiemo federal sostiene el eu/to catolico, sin detrimento de /a Ubertad religiosa; U11 reparto de competencias entre el estado federal J' Jas provincias, a las que se reeonoce autoJ1omia polftica" (14).

Es de destacar que estas aristas troncales no han cambiado con la reforrna introducida en el ano 1994; antes bien, se ha procurado reforzar la demo

(14) \'. iJlDAnT CAMPOS. GER~u\'" J., "HislOria e Ideologfa de la ConstilUci6n Argentina", p. 145, Buenos Aires, 19()9.

8 WAITER F. CARNOTA

cracia y el federalismo Al respecto, consigna Badeni (15) que la revision operada "no aItera la finalidad de la Constitucion de 1853/60, de modo que es incorreeto hablar de una nueva constitucion y sf de un texto reformado con el eual el paIs afrontara Ja problematica del s. XXI".

AnaJisis del Preambulo

Nos los representantes del pueblo de 1a Naci6nArgentina, reunidos en Congreso General Constituyen te, pOI vo1U1ltady e1ecci6n de las Provincias que la componen, en cumplimiento de Pactos preexistentes, con e1 objeto de constituir la uni6n nacional, aflanzar 1a justicia, consolidar1apazinterior, proveer ala defensa comlin, prom0 vere1 bienestar general, y asegurar los beneflcios de 1a libertad, para Nosotros, para nuestra posteridad, y para todos los hombres del Mundo que quieran habitar en e1 suelo argentino: invocando 1a protecci6n de Dios, fuente de toda raz6n y justicia: ordenamos, deere tam os y estab1ecemos esta Constituci6n, para 1a Naci6n Argentina.

Con habitual agudeza. senala Bidart Campos (16) que "en el preambulo se condensan y reiteran los principios basicos de la revoluci6n de Mayo: la independeneia a traves del smgimiento de un estado nuevo -Ia Republica Argentina-; la libertad; y la democracia. El preambulo contiene una filosoffa poiftica de la libertad que es. por eso mismo. la filosoffa polftica de la democracia. Es cierto que no emplea el termino, no obstante que los autores del proyecto presentado al Congreso Constituyente se autocalificaron de demoeratas. Pero asume el eontenido de la democracia, entendida como Ja convivenda pacffica de todos los hombres en la libertad, que instama un regimen basado en el respeto de la dignidad de la persona, de sus derechos y de sus libertades individuales. Cuando prodama imperativamente el objetivo de asegurar los beneficios de la libertad y promover el bienestar general, esta elevando a rango y !livel constitucionales el principia vertebral de la democracia como forma de estado".

Nuestra Corte Suprema de Justicia ha precisado el significado del preambulo. indicando que este ultimo "serra, desde Iuego, ineficaz para dar a1 euerpo el instrumento a que se apJiea un sentido disti11to del que fluye de su claro Jenguaje ... solo constituye un posit/va factor de interpretacion cuando el pensamiento de sus redactores no aparece en aqueJ nftido ydefinido" (17).

(IS) V. BAIJEC:I. GRIH)RI(), "Tratado de Derecho Constitucional". tOInO I. p. 13G. BuenosAires. 2004.

(H;) V.lllmIlTC\~E'()S, (~IR\t\~J . "Ilistoriae ldeologfade laCol1stitucionArgcnlina", ps.13B/139, ob. cit.

(17) FaJlos: 1 (;4:344.

CAPITULO I I

EL ESTADO

Concepto Hay diversas maneras de conceptuar al Estado, tantas probablemente

como autores existan en los dominios de la ciencia politica y del derecho constitucional.

Una rapida compulsa nos permitira constatar que, cuando de Estado se habla, no siempre se esta haciendo alusion al mismo fen6meno de la realidad. Tanto en el campo de 1a polftica como del derecho, las desavenencias mas profundas en el plano de las ideas comienzan siendo discusiones semanticas.

Podemos decir que hay dos maneras de enfocar al Estado: en un sentido logico yen un sentido historico, y que ambas especies se subdividen, a nuestros fines, en amplio y restringido.

Un concepto amplio de Estado en una acepcion logica menta al Estado como comunidad polftica total, 0 comunidad polftica organizada. Involucra claramente a los diversos elementos del mismo y se relaciona con una tradicion filosOfico-polftica que se remonta ala antiguaAtenas, en donde la "polis" o "ciudad-Estado" era autosuficiente 0 autarquica.

Por el contrario, el concepto restringido de Estado conlleva una posicion reduccionista, como que circunscribe al mismo a un elemento componente, que cs el poder, 0 el gobierno, 0 la maquinaria gubernamental burocratica. Muchas veces, la locucion inglesa "state" hace referencia a esta vision parcial del fenomeno, sinonima de la organizacion gubernamental.

Desde una perspectiva historica, tambien visualizamos al Estado en una faz amplia y en otra restringida. La mirada historica amplia considera que toda organizacion polftica que se ha dado en eJ tiempo (en Atenas, en Roma, en el Sacro Imperio Romano Germanico, en la Modernidad) es susceptible del mote Estado. En cambio, el angulo restringido ve al Estado como aquel esquema prototfpico de la Edad Modema (1). En efecto, tanto Maquiavelo en

(1) Se ha rastreado can raz6n el vocablo "Estado" en los albores de la Modernidad, en [talia, dondc coexistfa una ll1ultiplicidad de ellos. AI respecto, sefiala JUJJ~EK que "Ia Ilcccsiciaci

10

la teoria polftica como Espana, Francia e Inglaterra en la praxis politica, irrumpieron con el Estado hacia el s. XV.

Cada una de estas 6pticas tiene sus defensores y detractores, y la literatura especializada suele usar (lamentablemente) elias de manera indistinta.

Desde 10 personaL adelantamos nuestra opinion favorable a la vertiente amplia tanto en el nivellogico como en el plano hist6rico.

Elementos EI Estado cuenta con dos elementos de base 0 "supuestos del regimen

polftico", en la terminologfa que propone ~vlanuel Jimenez de Parga, que son el territorio y la poblaci6n.

Cabe senaiar, respecto del primero, que es el asiento fisico, escenario 0 soporte geografico sobre el que se asienta la comunidad polftica. Se 10 concibe ampliamente, es deck su consideracion no se reduce a la superficie terrestre, sino que abaTea otras realidades, como el subsuelo, el mar territorial. el espacio acreo. ]urfdicamente, su importancia radica en el hecho de que delimitara el am bito territorial de validez del ordenamiento jurfdico estatal. Para la ciencia polftica, la cantidad de territorio es un dato relevante (estados con territorios extensos tienden a adoptar al federalismo como forma de estado, como Argentina, Estados Unidos, Canada, Australia y Rusia), mientras que la calidad del mismo ha sido motivo de estudio por diversos pensadores (como la famosa "teoria de los climas" de Montesquieu).

N6tese que la dimension espacial comprende no s610 el suelo, sino tambien el subsuelo. el espacio acreo, el marterritorial y la plataforma submarina (v. Colombo Murua, Patricio, "Curso de Derecho Polftico", Salta, 2004, p. 374).

La poblacion remite a la "base humana" del Estado, ala convivencia que seni organizada y ordenada por el poder politico. Es el conjunto de habitantes que presenta un Estado. Se la suele confundir conla expresion "pueblo", aunque esta liltima a veces se la identifiea con el cuerpo electoral, es decir, con el coleetivo de ciudadanos (es decir, de aqmHlos investidos de derechos polfticos, v. gr., el sufragio).

Agreguemos que las coordenadas de cantidad y de calidad tampoco son intrascendentes. La cantidad de pobJacion puede determinar polfticas demograficas (como en China, cuando hay mucha poblacion), a de inmigracion (como en la Argentina del s. XIX, cuando hay poca). La caUdad poblacional

dc una palahra general que comprenciiese la formacii5Il lolal del Estado rue alcndida en fla!iii. Para iii plufalhlad de los l:'.>Iildos iraIii/nos no em accrWdo servirs' de las paiaiJms regno, imperio, terra Ili baslaha citta para exprcsilf cI carac(ef de los fsmcio8 de nOfencia, VCIlcdi/, Gr'noviI, l'isil, etc. Y cniUnccs e8 cUilndo cOJ)]icnzil ill/Sane lil vozStato N. V. JEI.LlNI.K, GEOnG, "Tcoria General del Es[udo", p. 155 (cnfasis original), Mc'xlco. 2004.

11 E! E~T;\D(l

tiene que ver con la homogeneidad 0 heterogeneidad en su composici6n, problema acuciante de cara a un constitucionalismo de aristas multiculturales.

Los otras elementos como ser el poder, el gobierno, el derecho, son claramente "estructuradores de la realidad polftica", es decir, son los que infunden organizacion ala convivencia humana territorialmente asentada. Segun los autores, varfan en su enumeracion, Ilegando algunos al serio error conceptual de identificar a1 Estado con el orden jurfdico (Hans Kelsen).

Fines y funciones del Estado El Estado tiene determinados fines, que pueden ellglobarse dentro de un

fin mas general y comprensivo que es la consecuci6n del bien comtin publico.

La concreci6n y los contenidos de ese bien comun podemos verlas reflejados en el Preambulo de nuestra Constituci6n Nacional (ver "supra").

Ahara bien, esa finalidad general, y esas caordenadas atribuidas desde el preambula en adelante, pueden asumir empfricamente variantes yversiones segun el momenta historico de que se trate.

POI' ejemplo, "afianzar la justicia" no revela el mismo valor en epocas de la organizacion nacional (como ocurrio con el dictado de las leyes 27 y 48,0 de los codigos de fonda) que en epacas actuales de creciente desconfianza (pOI' una multiplicidad de facto res) hacia la autoridad judicial por parte de la sociedad civil.

Asimismo, la noci6n de "bienestar general" va tambien cambiando can el tiempo. Una sociedad imbuida de liberalismo polftico y econ6mico va a tener una idea mas cenida de ese bienestar (dado centralmente par la defensa de los derechos individuales), mientras que hoy en dia la expresi6n se proyecta al campo del desarrollo humano, y de laigualdad real de oportunidades y de trato (ver "infra"),

Cada paradigma de Estado (abstencionista, dirigista 0 intervencionista, regulador) nos va a proporcionar un catalogo (mas pequeno 0 mas grande) de funciones del mismo, que se enderezan a la prosecucion de sus fines.

En tal sentido, Mario Justo Lopez distingue las funciones del gobierno, que desgJosa en funciones juridicas estatales (constituyente, legisiativa, administrativa y jurisdiccional. ver "infra") ylos cometidos estatales (multiples actividades a tareas que el derecho pone a cargo de las entidades publicas, como son los variados servicios publicos y sociales) (2).

(2) V. IflPEI:, M.'IRIO JUSTO. "Introuucci6n a los Esludios Politicos", tomo I, p. 237 Y tOl1l0 fI, p. 277. Buenos Aires. I ~Hl7.

WALHR F. CARNOIA

El Estado moderno Sabre la base de 10 ya expuesto. debe quedar en claro que el Estado mo

demo es un tipo de organizaci6n polftica que ha regido sin mayores contestaciones () impugnaciones desde el s. XV hasta nuestros dias. Primeramente Espai'ia, Francia e Inglaterra (luego Gran Bretana), los pafses que se independizaron a 10 largo del s. XIX, Italia y Alemania can sus procesos de unificacion, SOil fieles ref1ejos de este movimiento historico.

Recordemos que el Estado modemo. a Estado-nacion. 0 Nacion-Estado, se origina luego de la disgregacion medieval, truto de un "matrimonio de conveniencia" entre el Rey (que hasta allf habfa sido el principal senor feudal) y la incipiente burguesfa. Se produce asi el tninsito del Rex al Regnum.

EI Estado-naci6n va a reunir en sus fronteras una soja autoridad polftica (el monarca) quien manejani ejercitos. acufiani moneda. hara la guerra y firmani la paz. Esta eoncentraci6n de funciones en una sola mano tiene su ejemplo prototipico en Luis XIV de Francia.

Las fuerzas armadas, las relaciones exteriores. la polftica eeonomica y comercial, y con posterioridad la educaci6n y el bienestar. pasan a ser cometidos nacionales, concitando 0 involucrando a todos los aetores y sectores que se hallen en el territorio. Han existido, por 10 demas, eonstrueciones ideologicas (como la teoria de la "soberanfa" de Juan Bodino) que han sido funcionales a este esquema de cosas.

Recordemos que en el periodo que va desde el s. XV al s. XVIII el estado se va a transformar en absoluto. Al decir de Naef, "eI individuo sieme sobre si fa mana del Estado de una manera radicalmente disrinta a como antes acontecia. No es solo que el Estado aumenta ahora sus exigencias -servicio militar, contribuciones-. sino que interviene y penetra en 10 mas In tim0 de cada existencia particular. Al Estado ya no Je es indifereme que sus ciudadanos sean pobres 0 ricos, instruidos 0 analfabetos, sino que fuerza af trabaja, a/ bienestary a fa instruccion, que crea las formas en las que ha de desenvolverse 1a vida economica; hasta para reiacionarse can su Dios, el individuo esta obligado a ape/ar af Estado" (3).

La actividad estatal Dentro del panorama amplio del Estado. vemos que hay detentadores

del poder y destinatarios del mismo. Generalmente, cuando de aetividad del Estado se habla. se quiere hacer referencia a las conductas 0 eamportamientos de los organos oficiales (Congreso, Presidente. tribunales). 0 sea del gobierno. Con mas propiedad lingilfstica y rigor teenico, deberfamos entollees indicar que se trata de la actividad del gobierno 0 gubernamental.

(3) V. i'hEF, WER~[R, "La idea del Estado en la Edad Moderna", cap.!, Madrid. 194G.

EL [STADO J3

EI dcspJiegue de esa aetividad se da de la siguiente manera:

ORGANO LEGISLATIVO ......................... FUNCION LEGISFERANTE

ORGANO EJECUTIVO ............................. FUNCION ADMINISTRATIVA

ORGANO JUDICIAL ............................... FUNCION JURISDICCIONAL

El poder politico Es uno de los elementos del Estado, yes la clave de un sistema politico. EI

poder es visto como tina fuerza 0 energfa para la consecuci6n de determinados objetivos 0 fines (v. gr. el bien comun publico).

Cabe destacar que hay autores (como Bidart Campos) que separan a) poder del gobierno. mientras que otras (p. ej. Mario Justo Lopez) los mezclan. Tambien en la ciencia polftica estan quienes creen que todo el poder politico se finca en el poder publico u oficial del Estado, mientras que otras sefialan que el poder se haya diseminado entre detentadores oficiales (organos legislativo, ejecutivo y judicial) y no oficiales (grupos de presion y factores de poder).

Democracia. Autocracia La democracia y 1a autocracia son fonnas pollticas contradictorias 0 antite

ticas. La doctrina, empero, no se ha puesto de acuerdo aeerea de si ambas figuras pertenecen al genero formas de estado 0 bien al de formas de gobiemo.

Se observara que la gran mayorfa de los autores estima que la democracia es Ull tipo de gobierno: el gobiemo del pueblo. Como punto central de este esquema. se coloca a1 sistema electoral y al sistema de partidos polfticos. Dentro de esta concepcion, es el mismo pueblo el que gobierna a traves de sus representantes (democracia indirecta).

Cabe destacar que nuestra Constituci6n documental no prevefa originariamente en su c1ausulado la expresi6n democracia, ineorporandose la misrna recien en 1957 cuando el art. 14 bis habla de organizaci6n sindicallibre y democnitica. Corresponde sefialar que la reforma de 1994 profundiz61a variable democrcitica del plexo lOdo (v. gr. art. 38, C.N.).

Bidart Campos critic6 duramente a la democracia como forma de gobierno, prefiriendo concebirla como una forma de estado caracterizada por el cumplimiento y observancia de los derechos fundamentales y del bien comun publico.

Loewenstein en cambia ubica c1aramente ala democracia constitucional como una especie de su tipologfa sobre formas gubernativas.

Nosotros desde 10 personal pensamos que la diseusi6n es mas semantica que de fondo, ya que no hay ningun impedimenta para fusionar ambas versiones de la democracia.

14 W.ALlER F. CARNOTi\

Dentro de este orden de ideas. la autoeracia se revela como la forma polftica en que se desconocen los derechos humanos, ya que se los niegue (el totalitarismol 0 se los restrinja (el autoritarismo).

Formas de demoeracia semidireeta Al adoptar la forma republicana y representativa, nuestro constituyente

OIiginario se pIe go ala variante de democracia indirecta, conclusion que se ve reforzada par el art. at preyer que Hel pueblo no delibera ni gobierna, sino pOI medio de sus representantes y autoridades creadas por esta Constituci6n".

Se polemiz6 entre nosotros si esta matriz representativa exc1uia a Jas formas de democracia semidirecta que, con diversos nombres. se popularizaron a 10 largo del s. XX en el derecho constitucional comparado (plebiscita, referendum. iniciativa. revocatoria 0 recal!).

Con motivo de la consulta popular no vinculante de 1984 se volvi6 a reavivar el debate. que ahora aparece clausurado con la incorporaci6n de los nuevos arts. 39 y 40 al plexo de base.

Queda ahora en claro que los lineamientos representativos no se yen vulnerados por estos mecanismos que acrecientan e incentivan a la participaci6n polftiea ciudadana. Todo 10 contrario: se los juzga complementarios de los que provienen de la clasica democracia indirecta.

Representaci6n polftica Consigna Gregorio Badeni (4) que "la representacion polftica. apJicada

par los constituyen tes norteamericanos en 1787 y sistematizada doctrinariamcnte pOl' el pensamiento del Abate Sieyes expllesto en 1a Constiwcion francesa de 1 configura una tecnica gestada par el movimiento constitucionalista. Conforme a ella, los gobemantes elegidos poria ciudadanfa, ya sea de manera directa 0 indirecta, SOIl los representantes de toda 1a sociedad".

Se trata c1aramente de un fen6meno politico, distinto a1 dato juridico del contrato de mandato del derecho privado. La confusion entre ambas esferas ha llevado a no pocas polemicas doctrinarias (5) y errores conceptuales.

(4) V. l3..\n1:>;1. GREGOHIO, "Tralauo de Derecho Constitucional". lomo I, ps. 294 y 295, Buenos Aires. 20()4.

(5) Como 1

15 EL lSTADO

Bien diferencia Weber la representacion vinculada de la fibre. Explica este autor que la primera se da "con representantes eJegidos (por turn 0, sorteo u otro medio semejante), cuyo poder representativo esta Jimitado tanto para las relaciones intemas como las extemaspormandato imperativo yderecho de revocacion. y ligado al asentimiento de los representados", mientras que en la segunda Hel representante, por regIa general 'elegido' (eventualmente 'design a do " formalmente 0 de facto, por tUrIJo), no esta Jigado a instruccion a/gulla, sino que es sefior de su propia conducta. Solo necesita atenerse con caracterde deber moral a 10 que son sus propias convicciones objetivas, pero no a tener en cuenta los intereses particulates de sus delegantes , .. Han adoptado este canicler particularmente las modernas representaciones parlamentarias" (6),

No olvidemos que 1a representaci6n politica no es vinculada sino libre.

Partidos politicos U11 actor de primer orden en las democracias contemponlneas (e incluso

en las autocracias, en Stl faz de partido unico) 10 configuran los partidos polftieos.

En un sentido ampIio, siempre existieron bandos. facciones 0 tendencias (patricios y plebeyos en Roma, gilelfos y gibelinos en el Medioevo, jacobi nos y girondinos en la Francia revolucionaria),

Tecnicamente. y de modo mas restringido (7), se designa a tal como desprendimiento electoral de grupos parlamentarios emergentes entre los siglos XV\II y XIX (8), que van a protagonizar luego la vida poiftica.

No siempre el constitucionalismo via con buenos ojos a este fen6meno. A una primer etapa de negaci6n (reparese, por ejemplo, el discurso de despedida del Presidente Washington en donde prevenfa contra el espfritll faccioso), Ie sobrevino una fase de indiferencia. En efecto. nuestra Constituci6n originaria nada dice acerca de los partidos politicos. entendiendose alcanzados por 1a forma de gobierno republicana adoptada por el art. l j par el derecho a asociarse con fines utiles contemplado por el art 14 y par los derechos no enumerados del art. 33 agregado en 1860. que evoca expresamente a la forma republicana de gobierno y a la soberanfa del pueblo.

EI constitucionalismo social admite plenamente la existencia de grupos intermedios en el senD de la sociedad, entre ell os los partidos politicos. Asi.

((;) v, WFBf'H. "t1x, "Economia y Socieoad", ps. 2:iS y 23H (enfasis original), Mexico y Bogota, lH77.

(7) La transicirln de la facci6n al partido es ilustrada por SARTORI. GIOVANNI, "Partidos y Sistemas de Parlidos (Marco para un amilisis)", p. 17, Madrid. 1997,

(8) Su origen puede verse en DI1HR(iI'R. MAURIr.E. "Los partidos polft.icos", p. 16, Mexico, J9HO,

16 WALTER F. CAR"l(J fA

las constituciones de la segunda posguerra (con antecedente en la constitucion cubana de 1940) acogen expresamente a los partidos (reconocimiento). Finalmente, a 10 largo del s. XXse sucedieron experiencias en donde el partido se confunde con el gobierno mismo. Es el casu del derecho constitucional marxista (incorporaci6n).

Los partidos polfticosson fuerzas poHticas cuya finalidad es alcanzarel poder mediante mecanismos electorales yen casu de no conseguirlo servir de oposici6n en el juego de alternancia.

Grupos de presi6n 0 de interes Una lectura realista de la Constitucion impone el analisis no solo de aque

!las realidades que recepta el texto escrito de la norma, sino tambit~n de los fenomenos que la exceden. En este nivel se mueven las fuerzas politicas, y mas concretamente, los grupos de interes y de presion.

La contextura de la sociedad muestra no solo al hombre aislado frente al poder politico. Tambien encontramos formaciones intermedias como p. ej.los grupos de interes.

Entendemos por grupos de interes a aquel agrupamiento de personas que, surgido de la espontaneidad social, alega pretensiones 0 expresa reivindicaciones en un determinado medio.

Como puede facilmente colegirse, estamos frente a grupos muyvariados (9), como ser las 0 credos religiosos, los sindicatos, las camaras empresariales, los centros de estudiantes, las sociedades de fomento, etc.

Estas agrupaciones se manejan fundamentalmente en e1 plano social (hoy se las suele identificar como organizaciones no gubernamentales) y suelen demostrar la vitalidad de una sociedad dada (10).

Pero puede ocurrir que el grupo de interes entre en conexi6n con el poder politico. Alli el grupo primario cambia de forma, y sin extraviar su basamento humano, se transforma en grupo de presi6n.

Definimos al grupo de presi6n como aquel grupo de presi6n que pretende influir sobre la voluntad de los detentadores del poder.

Las entidades que hemos nombrado, si se vinculan can las autoridades puhlicas y desean obtener alga de elias, son catalogadas como grupos de

(9) V. WILS():\, GRAfn~1 K.. "American Interest Groups in Comparative Perspective", en I'HRA(CA, MAR, P., "The Politics of Interest (Interest Groups Transformed), p. 80, Boulder, 19~)2.

(10) Vcase en relaci6n a Iralia la obra de PlJn'AM. RORERT D., "Making Democracy Work (Civic Traditions in Modern Italy)", Princeton, 1994.

17 EL [ST.'\DO ~~~~~~~------------

presion. Es decir, todo grupo de presion es un grupo de interes (11)' pero no todo grupo de interes es un grupo de presion.

Cuanda la presion que se ejerce es muy grande (elemento euantitativo) y ademas la mirada del grupo es abarcativa 0 vasta, estamas en presencia de un ve1'dadero factor de poder.

Consideramos factor de podera aquella fuerza politica que intenta condicionar la decision politica desde una perspectiva mas amplia.

La histo1'ia y la sociedad argentinas suele eomar a la Iglesia CatoHea y a las fuerzas armadas eomo faetares de poder par exeelencia.

Elsufragio Un dereeho fundamental para el sistema demoenHica es el sufragio. Con

lIeva la posibilidad de elegir (sufragio activo) yde ser elegido (sufragio pasivo). Se 10 diferencia del voto, que es el acto concreto del sufragio, y es susceptible de ser ubicado como un derecho politico 0 de participacion. El sufragio puede tener una vertiellte electoral, pero tambien es utilizado para impJementar las form as de democracia semidirecta "supra"), que a partir de la ultima reforma constitucional se consagran en los arts. 39 y 40.

EI sufragio es claramente ademas de una funcian constitucional un dereeho-deber, maxime a partir de 1994 en dondc se ha enfatizado su obligatoriedad ya prevista en la celebre "Ley Saenz Perla".

A diferencia de los derechos civiles (conL arts. 14 y20), que se encuentran titularizados por todos los habitantes, el sufragio se encuentra reservado a los ciudadanos.

Desdc la 6ptica de la Constitucion historica, el sufragio se derivaba de la necesidad de integrar los organos politicos (v. gr. el viejo art. 37 respecto de la Camara de Diputados), sin perjuicio, desde 1860. de 10 normado por el art. 33 sobre derechos implfcitos. Fue objeto de multiples rcgulaciones legales (ver acapite siguiente) y, final mente, expresamente reconocido por el art. 37 en la version dada par la reforma eonstitucionaI de 1994:

"Esta Constitucion garantiza el pleno ejercicio de los derechos politicos, con arreglo al principio de la soberanfa popularyde las leyes que se dieten enconsecuencia. EI sufragio es universal, igual, secreto y obligatorio. La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos ypartidarios se garantizara par acciones positivas en Ia regulacion de los partidos politicos y en el regimen electoral" .

(lJ) Por ('so "Ia constelaci

18

Cabc destacar que en generalla norma recepta muchas de las pautas de la famosa "Ley Saenz Pena", con la posterior extension al voto femenino. Asf, el artfculo mantiene las Ilotas de universal, secreta y obligatorio.

Hespecto de est a ultima. mucho se ha discutido acerca de la conveniencia de su subsistencia, mas alla de que en 1912 como bien se dijo era necesario "crear al sufragante". De todos mod os, los altos indices de abstencion que registran democracias consolidadas en sus comicios toman discutible la adopcion (reforma constitucional mediante) de un sufragio no obligato rio 0 facultativo.

La nueva normativa contiene directivas en orden a la necesidad de implementar medidas de acci6n positiva para garantizar la igualdad real de oportunidades por genero para el acceso a los cargos electivos y partidarios (ver "infra"), en sintonfa can el art 75, inc. 23. Acotemos que can anterioridad a 1994 se sancion61a llamada "de cupo femenino", a fin de establecer un tercio de las candidaturas a favor de las mujeres.

Sistemas electorales Los sistemas electorales procuran transformar "los votos en bancas". Una

primera aproximacion a su problematica indica que los sistemas mayoritarios y los minoritarios 0 proporcionales. Los primeros adjudican la totalidad de cargos en disputa al partido que obtuvo mayor cantidad de votos, asegurando de esc modo la gobernabilidad. Por el contrario, los scgundos quieren reconocer a las demas fuerzas para permitir una radiograffa mas fiel del cuerpo electoral en la representaci6n polftica.

En la Argentina su historia comienza con 121 ley 140 que fij6 el sistema de !ista completa por el cualla totalidad de los cargos electivos se concedfa 211 grupo que obtenfa 121 mayorfa de sufragios.

Cabe senalar que las primeras decadas de nuestra historia constitucional electoral registraron al sufragio no obligatorio y publico, con 10 cual severificaban numerosas situaciones de framie (12). La Hamada "ley Saenz Pena" (num. 8871) de 1912 vino a corregir esas falencias, al consagrar el voto universaL individual, obligato rio y secreto. La mentada "universalidad" era relativa, pues se hallaban exc!uidas las mujeres, las que recien fueron incorporadas al proceso politico en 1947 con la sancion de la 13.010.

Agreguemos que la apuntada "ley Saenz Pena" establecio el sistema de lista incompleta en virtud del cua! dos tercios de los cargos se reservaban ala !ista mayoritaria y el tercio restante a 121 siguiente en cantidad de votos.

Las leyes 4161 (1904) y 14.032 (1951) contemplaron par poco tiempo el sistema uninominal par circunscripciones, similar al de las "constituencies" anglo-norteamericanas.

(12) V. C;nu, MARiAA:-:(;wc\, "Conslituci6n de Ja NacionArgentina. Comenlada y Concordada", primera edici6n. p. 2~J2, Buenos Aires, 200 L

19 EL ISTADO

Finalmente.

CAPfTU LO I I I

TEORiA CONST1TUClONAL

Ad iferencia de la literatura predominante, que parece desdefiar y descartar a la teorfa constitucional, nosotros partimos de una proposicion inversa. Creemos firmemente que mal puede analizarse la praxis constitucional (p. ej. la conducta de los detentadores oficiales del poder) si no hacemos una construccion teorica fuerte ace rca de la Constitucion (1). La pnlctica sin Ia bnijuJa certera de la teorfa navega ala deriva, sin rumba fijo.

iCmiles serian, pues, los contenidos de esa teorfa constitucional? Una buena elaboracion debe partir de los conceptos de Constitucion y de sus principales clasificaciones. Muchas veces se suele dar por sentado estos conocimientos, pero la experiencia demuestra que ello no es asi. Como decfa el art. XV de la Declaracion de Virginia del 12 de junio de 1776: "Que ni el goblemo }ibre nl la bendlcion de la libertad pllerien scr prescrvados par LIn pueblo sin una adhesion fIane a fa justicia, fa madera cion, la templanza, la frugal/dad y la virtuci, y un retorno frecuente a los prindpios fundamentales" (enfasis agregado).

Dentm de esa Ifnea, tampoco se pueden extraviar las notas caraeteristicas de una constitllcion liberal moderna, fundamentalmente su supremacfa y el hecho de haber emanado de un poder constituyente. Su perfil de norma de base impone tambien la adopcion de canones interpretativos propios yespecfficos.

Concepto de Constituci6n Puede decirse sin temor a equivocarnos, como 10 han explicado diversos

autores y sistematizado Ignacio de Otto, que no hay uno sino dos conceptos centrales de Constituci6n.

Bajo una primer perspectiva, el concepto de constitucion ha sido contingente a una determinada realidad historica, es decir (al igual que acontecfa con el Estado, vid supra), es producto de un momento dado, que es la epoea del constitucionalismo. ASI, llegamos a un concepto politico de Constitucion.

(I) V. CI:,,,m.\, \V.IL!""!; F. (Director), "Curso de Derecho Con"litucional", p. VfI, Ruenos Aires, 200].

\NALT!:R F. CARNOI;\

Sobre eI tema, bien explica De Otto que "/a finalidad del movimienlo que historicamente se llama consUtucionalismo flO era, obviamente, intmducir en los ordenamientos una norma denominada COllstitucion, sino aseglIrar fa garantla de /a libertad irente a1 poderpLiblico. Que una sociedad tenga Constitucion, que un Estado sea consUtucionaJ, significa, ante todo, que en ella organizaeion de los poderes responda a un determinado fin, eJ aseguramiellto y garantla de Ja libertad de los ciudadanos. Luellar par la 1ibertad es, as, fllchar par la Constitucio1l, y constituciona/ismo y liberalism 0 aparecen como termi]]os equivalentes, porque en ese signifjcado la paJabra Constitucion design a algo mas que una norma jurfdica: la propia organizacion del Estado que obedece a determinados principias n

Paralelamente, existe el concepto jurfdico de Constitucian, que evoca la calidad de norma fundamental de organizaci6n del Estado 0 regimen politico (3). Dentro de est a vision, asume una cualidad esencial su fundamentalidad 0 supralegalidad, La Constitucian se autoproclama 0 erige en suprema, y se define como de mayor rango en relaci6n con 1a legisJaci6n ordinaria.

Todo el enfasis que la doctrina (en particular, de origen aleman) ha colocado sobre la expresion fuerza normativa dela Constituci6n (4) se orienta en analoga direcci6n, Remata De Otto: "fa paJabra COllstiWcion a constitucional ya no asegura tan solo una organizadon y desde fa confianza de su buen fundonamicl1to, sino que se persigue tam bien normativamente" (5),

Clasificaci6n de constituciones Una distinci6n basica es aq uella que d iferencia Constituci6n material de

Constituci6n formal.

La Constitucian formal viene a estar dada par la propia codificaci6n constitucional; en el caso argentino, los 129 artfculos de su texto mas el art. 14 bis (reparese que los tratados internacionales del art, 75, inc, 22 gozan de "jerarquia constitucional" pero no estan dentro del articulado de la propia Constitucian),

Par el contrario, la Constituci6n material evoca una nocion mucho m

23 TFORiA CUN~T[TUC[ONAL

tion" (constituci6n viviente) como analoga a un organismo de la biologfa que nace, se desarrolla y fenece.

James Bryce introdujo la clasificaci6n de constituciones dgidas como opuestas a constituciones flexibles. Las rfgidas son las que requieren para Stl reform a de un proceso distinto al que se utiliza ala hora de sancionar una ley comun. P. ej.: los Estados Unidos con el mecanisme de "enmiendas" (art. 5", Constituci6n de Filadelfia), 0 el art. 30 de la Constituci6n argentina que requiere para la reforrna de unaAsamblea Constituyente convocada al efeeto. Las flexibles son aquellas que no matizan entre la supremacfa formal de la Constituci6n y la ubicaci6n institucional de la ley. Dicho de otra manera, el Parlamento puede iniciar cambios en la Constituci6n, tal como si modificase una ley ordinaria. P. ej.: 1a parte "estatutaria" de la Constituci6n britanica. Formalmente no tiene mayor supremacia que la ley comtin.

Otro distingo de relevancia es aquel que diferencia a las Constituciones originarias y Constituciones derivadas.

Las primeras son aqucllas que fundan un nuevo regimen politico, como p. ej. Ja C0l1stituci6n norteamericana de 1787. Con anterioridad a su sancion, no se registraban casos de forma de gobierno presidencialista ni de forma de estado federal. Se podrfa decir que tienen una pretension de innovaci6n y de origin ali dad.

La Constituci6n derivada, en cambiQ, es la que sustancialmente reitera 0 repite instituciones plasmadas en textos anteriores. Par ejemplo, la Constitucion argentina de 1826 reedito los planteos unitarios de la Constitucion anterior de 1819. La primera, entonces, es "derivada" de 1a segunda (7).

Tambien pueden hallarse constituciones momirquicas y constituciones republieanas. Esta divisi6n se estructura sabre 1a base de 1a respectiva forma de gobierno. Sin embargo, puede resultar equfvoca. Tanto Gran Bretana como Arabia Saudita exhiben constituciones monarquicas, yson bien disfmiles entre sf. Del mismo modo, Estados Unidos, Chile e Iran tienen constituciones republicanas, y son mas notables las disimilitudes que los parecidos.

Loewenstein finalmente nos habla de su celebre criterio ontologico. El mismo compagina 1a norma con la realidad existencial. En tal sentido, pueden encontrarse constituciones normativas, nominales y semanticas. Las primeras mentan un perfecto ajuste entre la norma y la realidad; la Constituci6n es como "un traje que queda bien". Las segundas registran aJgun de

((j) V. RHYCle, J.I.\IES, "flexible and Higid Constitutions" en "Studies in History and Jurisprudence", vol. I, ps. 124 a 2l:!. Oxford; idem. "Constituciones [[gidas y !lcxibles", Madrid, 1952.

(7) V. CIH:,iO'fA. WALTER F., "La Constitucion Nacional y sus reform as " , en AA.VV., "Introduccion al i'ens

24 \VALTtR F. CWNOTA

sajuste entre ambas variables, fruto de la falta de educaci6n y de una clase media. Es como un traje que resulta grande, y que hay que esperar a crecer para que quede justo. Hay muchos ejempJos iatinoamericanos en esta categorfa. Finalmente, las constituciones semanticas enmascaran un ejercicio autocnitico del poder, deWis de una "fachada" democratica. Ejemplos: algunas constituciones africanas, donde el texto constitucional viene a operar como un disfraz.

Tipos de constituciones Manuel GarcIa Pelayo (9) apart6 una celebre "tipologfa" que intenta cons

truir tres modelos distintos de Constituci6n.

EI tipo racional-normativo de Constituci6n apunta, como su nambre 10 indica, a un mol de de tipo ideal, que se emparenta con la filosofia de la Ilustraci6n al promediar el s. XVIII. Concretamente, este tipo constitucional postula que la Constituci6n es un producto exclusivamente originado en la raz6n humana, que es todopoderosa y que puede fundar Estados de la nada. Ejempia: las constituciones frances as de fines del s. XVIII, fruto del ideario revolucionario.

El tipo hist6rico-tradicional de Constituci6n se basa en la legitimidad hist6rica. Bucea dentro de los usos y costumbres, que daran el soporte ancestral ala formaci6n (lenta y evolutiva) del Derecho. Piensa que la Constituci6n es tina derivaci6n afiejada par el tiempo. Ejemplo: la constituci6n britanica. que amalgama 0 fusiona elementos medievales, modernos YCOlltemporaneos.

Par ultimo, el tipo socio16gico de Constituci6n apunta al conjunto de factores de poder que registra una sociedad determinada en un momenta dado (10). Se identifica can 10 que algunos autores Haman "constituci6n real".

Clasificaci6n de las normas constitucionales Si bien todas las normas constitucionales tienen el misrno valor y efeeto

(tal como propugnada la Hamada interpretaci6n arm6nica. conciliadora 0 sistematica), ella no impide su clasificaci6n:

1) Normas operativas y I10rmas programaticas: Las primeras son directamente auwaplicativas 0 autoejecutorias. sin que requieran ineludiblemente del despJiegue reglamentario dellegislador. EjempJo: los derechos del art. 14 eonstitucional. Por el contrario, las programliticas denotan un proyecto a realizar en el futuro. merced a la intervenci6n del Congreso. Ejemplo: la

(9) V. G,\Rc0\ PEI.WO, IvlA:\lJl'I.. "Oercci1o Constilucional Comparado", p, 33 Y 55 Madrid, ]999. (to) V. L\S,ILLE, FEBDI:\,\C:LJ, !.Que cs una Constitucion'{, p. 70, Buenos Aires, 1984, en donde se

expresa que "Ia ,'crdadcra COl1slilucion solo reside enos factorcs reales y efeclivos de poder que en esc pais

25 TlORiA CONSTITUCI(lNAL

"participacion en las ganancias de las empresas" a las que alude el art. 14 bis, min no implementado.

2) Clciusulas petreas y normas susceptibJes de reforma: Las c1ausulas petreas son aquel1as que resultan irreformables. En el derecho constitucional argentino, por via de principia todas las reglas son susceptibles de revision, a tenor de 10 que dispone el art. 30 del plexo de base. La Constitucion de Filadelfia, en cambio, declara irreformable ala paridad en la representacion senatorial (art. quinto, "in fine"). Parte de Ia doctrina argentina ha discernido Ia existencia de "contenidos petreos" como el federalismo 0 la forma republicana de gobierno.

3) Normas permanentes y nonnas tra nsitorias: Los ciento treinta artfculos de la Constitucion (los primeros 129 mas el 14 bis) tienen vocacion de permanencia, no aSI las subsiguientes diecisiete "Disposiciones Transitorias".

4) Normas de organizaci6n y nonnas que reconocen derechos personaJes: Responde a la division entre parte organica (arts. 44 a 129) y dogm

26 VVALTEI( F. CARNcnA

por el Congreso y promulgadas por eJ ejecutivo con arreglo a los procedimientos constitucionalmente pautados. Empero, son materia/mente constiwcionales, dado que los temas que tratan complementan al texto supremo. Las Jeyes de amparo, de habeas corpus, de habeas data, de acefalfa, de ministerios, de iniciativa y de consulta popular, del consejo de la magistratura, del ministerio publico, el c6digo electoral nacional, etc., revisten esta caUdad, que en Argentina es una elaboracion doctrinaria.

Otra Fuente constitucionaJ de suma relevancia, pero de naturaleza indirecta, es el derecho judicial 0 jurisprudencia. Los jueces, en nuestra concepcion, no 5e limitan a ser"meros aplicadores de la norma legal" (los magistrados "boca de la ley" de los que habJaba Montesquieu), sino que al interpretar las reglas generales y abstractas introducen pautas y criterios de valoracf6n que es men ester computar. Por 10 demas, el derecho constitucional registra celebres "creaciones judiciales", como ser -entre nosotros- el control de constitucionalidad (al igual que en los Estados Unidosl, las cuestiones polfticas no judiciables, la accion de amparo y la doctrina de arbitrariedad de sentencias, por suministrar tan solo algunos ejemplos.

La jurisprudencia es esencialmente dinamica y cambiante, y permite en muchas ocasiones la adaptacion de text os decimon6nicos a la realidad actual (la denominada "interpretacion dinamica de 1

27 TEORllI CONSTlflJCIO"JAL

Tambien eJ derecho consuetudinario es una Fuente del derecho constitucionaJ. La costumbre. para engendrar derecho. requiere de dos elementos: uno de indole objetivo (la repeticion de actos concordantes en el tiempo), y uno sllbjetivo (la conviccion de la obligatoriedad jurfdica de esas conductas).

Muchas cllestiones. tanto en el derecho constitucional argentino como ell el comparado. son gobernadas par el derecho cOllslletudinario. Gran parte del proceso de revision constitllcional argentino descansa en pnicticas COI1suetudinarias, dado que el art. 30 C.N. suministra tan solo lineamientos minimos. Una vasta porcion de Ia constituci6n dispersa britanica tiene su genesis y asiento en la costumbre (14).

No todos los autores son contestes en aceptar ala costumbre como fuente constitucional. En sintonfa crltica, se ha argumentado que "desde llna perspectiva de legitimidad polftica, resulta diffcilmente admisible que puedan crearse normas fundamentales que no provengan de la voluntad de la comunidad, sino de la practica de algunos organos 0 poderes publicos. La creacion de normas constitucionales par via consuetudinaria supondrfa, de hecho. dejar en manos de unos pocos individuos Ja elaboracion de normas fundamentales para Ja organizaci6n de la comunidad. Ello resulta especialmente inadmisible en el caso de la costumbre contra constitlltionem. en que la voIuntad del constituyente (de la comunidad polftica) se verla anulada por la conducta repetida de unos pocos individuos" (15).

Claro esta que hay fuentes que revisten una importancia aun menor. al menos en cuanto a su fuerza vinculante. La doctrina de los autores orienta a los constituyentes (recordemos a AIberdi), a los legisladores y a los jueces (como los autores norteamericanos respecto de Ja Corte Suprema argentina de fines del s. XIX). Pero ello dependera en gran medida de la solidez de las posiciones sustentadas y de la consistencia en el razonamiento empleado.

EI derecho comparado tam bien puede ser utn debido a los factores arriba mencionados. La experiencia constitucional extranjera sirve en ]a medida en que permite plantearse problemas comunes y eva]uar cursos alternativos de acci6n frente a determinadas encrucijadas (16). Se plantean hip6tesis y tipologias que posibilitan mediante su sistematizaci6n un mejor conocimiento del objeto de estudio.

(14) Sobre las vicisitudes del "common law" como ingrediente del derecho britanico, vease M,\!,sHAI,L. (;WFFR!'.Y. "The COl1slitulion: Its Theory and Interpretation". en !lO(;IlA:-IOR, VER:-IO"i (Ed.). "The British Constitution in the Twcnlicth Century", p. 51, Londrcs, 20()4.

(15) V. C;UUlRA. l.tll;'. "lnlroducci6n al Derecho Constitucional", p. (i7, Valencia. 1:1:1'1. (](i) V. LTIEURFliX[lUIlI'. CL\IHE, "BcaJizing equalilY in the XXth. Century: The role or the

Supreme Court or Canada in comparative perspective", en "International Journal of Constitutional Law", vol. I, num. I. p. 35, New York. enero de 200:!. V. L\CK:;O:"-;. VIC;;l, "Comparativc COllstitulional federalism and trasnalional discoursc", en "International Journal or Conslitlliionall.aw, voL 2. nUlll. I. p. :11. New York. enero de 2004.

28 \'\'AiTIR F. CARN(ll:\

Pader Canstituyente. Clases Existe un poder investido para "hacer" 0 "elaborar" la Constitucion. Ese

poder, que radica en el pueblo, es el poder constituyente originario. Tambien se 10 conoce como primigenio, fundacional 0 revolucionaria.

Dicha potestad es fundacional de un regimen constitucional determinado. Se ejerce en un momento dado y se agota. En esta etapa "genctica" del Estado, el poderconstituyente originario aparece formalmente ilimitado, mas alia que los autores hayan querido encontrar lfmites de fndole material en el valor justicia 0 derecho natural, 0 como ocurre en algunas constituciones en el analisis comparado, en eJ derecho internacional publico.

Como destaca Spota (17), eJ poder cOl1stituyente originario es aguel que organiza y da asiento jurfdico por primera vez a una comunidad.

EI poder constituyente derivado es en cambia el relativo a la capacidad para reformar 0 modificar la Constitucion de acuerdo a los procedimientos por ella fijados. Yesta competencia reconoce !fmites muy precisos, que son tanto los form ales como materiales que se eneuentran previstos en la Constitucion originaria.

Bien ailade Spota que el poder constituyente derivado es netamente jurfdieo, y est a condicionado por 10 que el denorninalal6gica de los antecedentes (18). En el caso argentino, e1 procedimiento marcado y pautado por el art. 30 constitucional, que es netarnente una norma de organizacion (ver "supra"J.

Mas alla de la Iiteralidad del art. 30, un sector de la doctrina ha discernido la existencia de contenidos petreos, que serfan aspectos de la Constitucion que por Sll valor en la estructura del Estado resultarfan irreformables. Esta categorfa se relaciona can la distincion de "cuestiones de sustancia" (v. gr., esos contenidos), y "cuestiones de procedimiento" (el aludido art. 30)' pero 10 cierto del caso es que se trata de criterios eman ados de la literatura constitucionaJ especializada.

Resulta, final mente, complicado conciliar las potestades de la Asamblea Constituyente referida por el art. 30 tantas veces citado con las facultades que eJ nuevo art. 75, inc. 22 concede al Congreso en materia de inclusion ala jerarqufa constitucional ydenul1cia de tratados internacionales de derechos humanos.

Los poderes constituidos son los creados en virtud de la propia Constitucion. Desde los aportes de Locke y de MOl1tesquieu, se reconoce una "division

(17) V. SI'UTA. ALBEHTO ;\;:TO;:IO. "Lo politico, 10 juridico, el derccho y cI poder conslituyenle", p.1 J2, Buenos !\ires, I ~)9].

(Ill) V. SPOT,\, !\ulEIno 1\., (lb. cil. en nota anterior, p. l:l9. Bajo (ltra mariz, se ha afirmado que el poder conslituyenle originario actua en un momenlO de "primigeneidad", mienlras que el [('formalin!' 10 haec en Dim de "conlinuidad". V, Dtv, Rlccl, SFI\(iiO M., "Tcoria de la Hcfonna Conslilucional", p. ]98, Buenos Aires, 2004.

29 TrORIA CONSTITUClO'JAI

de podcres", es decir, se procede a una distribucion de las funciones del mismo, con la finalidad de que resulte