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Captulo sextoLas fuentes del derecho

En trminos contemporneos, sobre las fuentes del derecho existen tres en-foques: el explicativo o social; el justificativo o valorativo y el sistemtico o formalista. El explicativo o social da cuenta de los factores sociales que expli-can la gnesis y el contenido de las normas jurdicas; el justificativo o valorativo entraa los valores o bienes que justifican a las normas jurdicas, y el sistemtico o formalista implica el rgimen jurdico de la creacin de las normas jurdicas.

I. Introduccin

Dice Garca Mynez que en la terminologa jurdica la palabra fuente tiene tres acepciones, ya sea que se trate de fuentes formales, reales o histricas. Por fuente formal se suele entender el proceso de creacin de normas jur-dicas; fuente real son los factores y elementos que determinan el contenido de tales normas, y fuente histrica son los documentos que encierran el texto de una ley o conjunto de leyes.269 En trminos ms contemporneos Josep Aguil Regla establece que sobre las fuentes del derecho existen tres enfoques: el explicativo o social; el justificativo o valorativo y el sistemtico o formalista. El explicativo o social da cuenta de los factores sociales que explican la gnesis y el contenido de las normas jurdicas; el justificativo o valorativo entraa los valores o bienes que justifican a las normas jurdicas, y el sistemtico o formalista implica el rgimen jurdico de la creacin de las normas jurdicas.270 Lo anterior significa que en esos tres niveles existen fuentes diversas del derecho: fuentes de carcter sociolgico, axiolgico o justificativo, y fuentes formales.

Las ideas expuestas de Garca Mynez y de Aguil nos aclaran que den-tro de la temtica de las fuentes formales del derecho hablamos de la pro-blemtica en torno al cmo y dnde nacen las normas. La cuestin no es

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Introduccin al estudio del derecho

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sencilla porque fuente formal del derecho incluye a la persona o personas con facultad jurdica para crear normas jurdicas, las formas de regulacin normativa o hasta las manifestaciones concretas de las formas o tipos de regulacin normativa (por ejemplo, la Ley de Salud). En general, la teora jurdica tradicional se refiere a los tipos de regulacin normativa del dere-cho como sinnimo de fuentes: la ley, la costumbre, el precedente judicial, el contrato, la sentencia, la doctrina, etctera.

En el contexto de las ciencias sociales, el problema del origen de las normas jurdicas es poltico y sociolgico. Poltico porque la determinacin de dnde existe una fuente y el establecimiento de una jerarqua entre ellas, supone el reconocimiento de un centro de emanacin del poder, que suele ser producto de los conflictos por el poder; as en la Edad Media la lucha entre la ley y la costumbre era la expresin de la lucha entre el rey y los se-ores feudales. stos privilegiaban las costumbres locales por encima de nor-mas generales que pretendan imponer los monarcas medievales. Durante la Revolucin francesa la ley se defendi como la emanacin de la voluntad general respecto a los intereses de la antigua aristocracia que reclamaba el cumplimiento de las costumbres tradicionales. Hoy en da, la lucha entre la ley y los derechos humanos, implica la lucha entre la clase poltica que aboga por la ley frente a los ciudadanos que reclaman principalmente el cumpli-miento de la Constitucin y los derechos que ella contiene. Desde el plano sociolgico, estas pugnas indican la materializacin de distintos intereses so-ciales que se enfrentan en aras de alcanzar la hegemona y perdurar sobre las visiones alternativas.

Parece obvio decir que en el origen de las normas jurdicas existe siempre una fuerza social, grupos de presin o de inters que se hacen presentes frente al Estado y frente a la sociedad. Si se reconoce lo anterior, queda pendiente el tema de hasta dnde esas normas que surgen responden al sentir social, a sus intereses, a los derechos humanos o a la democracia, cuestin que tiene que ver con la legitimidad de las normas. Tambin que-da pendiente el tema de la eficacia de las normas, esto es, el problema de hasta dnde se cumplen. Ambos asuntos, el de la legitimidad y el de la efi-cacia, tienen relacin con el problema del origen de las normas. Las normas que nacen democrticamente, coinciden con el sentir social y se orientan a la proteccin de los derechos humanos, tienen ms posibilidades de ser acatadas y respetadas por los ciudadanos que aquellas otras que no tienen ningn vnculo con estos factores.271

Si analizamos la expresin fuente del derecho desde su terminologa ju-rdica podemos encontrar tres significados. En el primero podemos referir-nos a fuente como facultades o poder de creacin normativa de autoridades




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y particulares. En el segundo, fuente como norma de segundo grado para la produccin de nuevas normas o fuente como el derecho objetivo mismo. En el tercero, fuente como origen del conocimiento jurdico. Generalmen-te se emplea la expresin fuente en su segunda acepcin, esto es, como las normas de derecho objetivo que permiten la produccin de otras normas jurdicas (nsp) o, como el tipo de regulacin normativa Constitucin, ley, tratado, reglamento, etctera y hasta como las manifestaciones especficas de los tipos de regulacin normativa (la ley x o el reglamento Y).

En la historia de la teora jurdica272 se atribuye a Savigny y a la Escuela Histrica la formacin de la moderna teora de las fuentes.273 Las fuentes son para este autor las causas del nacimiento del derecho, tanto las institu-ciones como las reglas jurdicas. Para Savigny el derecho se origina en el espritu del pueblo y las fuentes no son ms que la manifestacin de esa conciencia comn. De tal suerte que fuente no slo es la causa del naci-miento del derecho sino tambin su manifestacin concreta. Por su parte, Del Vecchio distingue tres tipos de fuentes: las que son causa del nacimiento del derecho, las que se deducen de los principios de justicia, y las fuentes tcnicas que se refieren al derecho positivo. Segn Del Vecchio el origen del derecho est en la naturaleza humana y en la conciencia individual; las que se deducen de los principios de justicia se obtienen del derecho natural y de la razn, y en cuanto a las fuentes sociales, stas son manifestacin de la voluntad social preponderante y se reducen a dos principales la ley y la costumbre, una tercera la jurisprudencia y otras secundarias.274

Gny sostuvo que la ley no agota el origen del derecho. El intrprete siempre puede hurgar en otras fuentes la costumbre o la tradicin y cuando se agotan puede acudir a los materiales que suministra la libre in-vestigacin cientfica. Con Gny inicia la lenta crisis de la ley como fuente preponderante o fundamental del derecho. Gny estaba consciente que la codificacin de su poca y la ley no podan proporcionar todas las respuestas posibles que urga el intrprete para resolver los casos sometidos a su con-sideracin, de ah la crisis de la ley como fuente predominante del derecho pero tambin del mtodo de interpretacin basado en su aplicacin grama-tical y mecnica.275 Es Gny un precursor de la idea de que la interpretacin y el razonamiento jurdico tambin constituyen una fuente del derecho.

Con Stammler, el problema de las fuentes no se plantea en sentido ge-ntico sino sistemtico. Es decir, lo importante no es el problema de cmo se origina el derecho, sino las formas en que se pueden resumir univer-salmente las formas de creacin del derecho en la historia.276 A partir de Stammler la doctrina sobre las fuentes no haba tenido hasta ahora grandes variaciones y se haba ocupado tradicionalmente de las formas o expresio-

Las fuentes del derecho





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nes jurdicas en las que se manifiesta el derecho. Hoy en da esta concepcin se encuentra en crisis.

Son varias las razones que dificultan una concepcin de las fuentes en sentido tradicional, entre ellas las siguientes: 1) la imposibilidad de elaborar una teora general de las fuentes con la pretensin de validez en todos los or-denamientos jurdicos; 2) la dificultad para perder de vista que los modos de produccin jurdica o fuentes son mecanismos sociolgicos y polticos de le-gitimacin del poder; 3) la diferencia entre las familias jurdicas que conceden a ciertas fuentes un lugar privilegiado; as en la familia romano germnica, la ley tena una funcin fundamental, y en el Common Law, lo tiene el prece-dente; 4) la diversidad de teoras de las fuentes del derecho en los sistemas ju-rdicos orientales, tales como en el derecho hind o en el derecho musulmn; 5) la existencia de posiciones jurdicas pluralistas que establecen fuentes diversas a las que se originan en los centros de produccin jurdica del Estado; 6) la posicin que en los sistemas jurdicos contemporneos y de-mocrticos tiene la Constitucin, los principios y los valores jurdicos; 7) el rol que desempea el modelo argumentativo del derecho; 8) la influencia de la globalizacin jurdica, va la importancia creciente de los tratados y deci-siones de autoridades supranacionales; 9) el fortalecimiento de los centros de emanacin jurdica locales y regionales, y 10) el paso del Estado liberal de derecho centrado en la ley al Estado constitucional de derecho centrado en la Constitucin.

II. El sentido actual de la teora de las fuentes del derecho

La doctrina tradicional de las fuentes est en crisis, en parte porque no analiz a profundidad todos los modos de produccin jurdica, se concret principal-mente a la ley y a la costumbre como las fuentes por excelencia del derecho. La costumbre en nuestra poca es una fuente residual del derecho y la ley es una fuente en decadencia. Se dice que son bsicamente dos las causas por las que la ley ha perdido hoy su posicin central en el sistema de fuentes: por un lado, como consecuencia indirecta de la crisis de la estatalidad del derecho; por otro, como consecuencia directa de la atribucin de carcter normati-vo a la Constitucin, con el consiguiente desplazamiento de la ley.277

En cuanto a la crisis de la estatalidad del sistema de fuentes, los fenme-nos de supraestatalidad normativa derecho de origen internacional y de la infraestatalidad derecho de origen local y municipal llevan aparejada una prdida de centralidad del derecho del Estado y, por consiguiente, de




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la ley, que era su mxima expresin normativa. El derecho de origen estatal debe convivir con otras manifestaciones jurdicas distintas: normas de orga-nizaciones internacionales o supranacionales y con normas municipales o estatales. Adems, el derecho de origen estatal participa en la regulacin de las conductas con normas que tienen su origen en sindicatos, partidos, organizaciones empresariales, Iglesias, o hasta normas pertenecientes al m-bito deportivo.278

Respecto a la crisis de la centralidad de la ley en el sistema estatal de fuentes, debe decirse que uno de los rasgos ms relevantes del Estado constitucional de nuestro tiempo es la asuncin del valor normativo de la Constitucin. La Constitucin, concebida como autntica norma jurdica, ha venido a ocupar la posicin de centralidad que en el Estado liberal co-rresponda a la ley. La consecuencia es evidente, en el Estado constitucional la ley est sometida a un nivel ms alto de derecho que es la Constitucin, cuya vinculatoriedad se garantiza a travs del principio de supremaca cons-titucional que en nuestro sistema est recogido en el artculo 133 de la Constitucin y con los medios de control o de defensa de la Constitucin.

Adems de lo anterior existe una crisis de certeza y de racionalidad de la ley, pues la sobreabundancia de leyes, ciertamente, produce dos efectos igualmente negativos: por un lado, hace que el ciudadano comn y los mis-mos operadores jurdicos estn cada vez ms desorientados ante la inflacin legislativa de nuestra poca, con el consiguiente dficit en el conocimiento del derecho; por otro, es evidente que la superproduccin de leyes disminu-ye tambin la posibilidad de su formacin esmerada y ponderada, y propicia la creacin de leyes no contundentes, ambiguas, farragosas, y en este sentido irracionales que producen inseguridad jurdica e injusticia.

La decadencia de la ley tambin obedece a que sta ha perdido sus caractersticas de generalidad y abstraccin. La ley que en el Estado liberal decimonnico era la expresin de la homogeneidad de valores culturales de la burguesa tiene que ser en nuestros das la expresin de valores e intereses heterogneos que a su vez son la manifestacin de la pluralidad de fuerzas polticas y sociales que participan en el proceso legislativo. Las leyes se con-tractualizan, se negocian, se pactan y no se presumen como el producto de valores fuera de duda o conflicto ni se estiman como capaces de representar el inters general sino tan solo la fuerza de las mayoras. Por lo anterior la coherencia, generalidad, abstraccin y racionalidad de la ley ceden paso a leyes sectoriales, ocasionales y temporales.279

Sin embargo, aunque la ley debe ser interpretada y aplicada a la luz de los principios y valores de la Constitucin, sigue siendo una fuente funda-mental del sistema, pero sin la posicin de privilegio que en el pasado tuvo.






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La ley est en relacin con otras fuentes como la Constitucin, los tratados, las decisiones judiciales y el carcter argumentativo del derecho.

De lo expuesto queda en evidencia que la disciplina de las fuentes del derecho se extiende actualmente a la consideracin del proceso global de produccin y aplicacin del derecho supranacional, nacional y subna-cional, en donde las normas de produccin jurdica o de cambio, en la terminologa de Hart, deben ser la materia principal de objeto y de anlisis de cualquier teora de las fuentes. Igualmente, la interpretacin, la aplicacin y el razonamiento jurdico desempean un papel central en la teora de las fuentes, pues la interpretacin y aplicacin de las normas son fuentes en s mismas y no pueden ser entendidas en un sentido mecanicista. El concepto de fuentes no debe limitarse a contemplar las diversas categoras normativas por su origen, sino que debe analizarlas en virtud de su relacin con otras categoras, es decir, la confluencia de varios rganos, diversidad de pro-cedimientos de produccin, etctera. Lo que significa que cualquier teora de fuentes es parte de la teora del ordenamiento, en la que la Constitucin como fuente principal del sistema, desempea funciones de unificacin, va-lidacin y de supremaca respecto al resto de las otras fuentes.280

Debe decirse que la teora de las fuentes del derecho pone tambin sobre la mesa los modelos que sobre el derecho existen. Josep Aguil en un ejercicio de sntesis y a propsito de las fuentes y del modelo de derecho preferi-ble, propone dos modelos de derecho que son antagnicos: en el primero, el derecho es visto como un conjunto de normas, y en el segundo, el derecho es considerado como argumentacin, como razonamiento justificativo.281

Las teoras del primer modelo principalmente Hart construyen la unidad del derecho desde las normas desde arriba, desde la regla de reconocimiento. Consideran que el legislador es el protagonista central del derecho, que el origen del deber jurdico se halla en la relacin de suje-cin y/o de autoridad, y que el derecho tiene su origen en la autoridad del Estado. Estas teoras estiman que el gnero subalterno en el derecho es la moral y han tratado de excluir la moral del derecho. En consecuencia, han enfatizado la distincin entre estndares jurdicos y no jurdicos y han ten-dido ha sostener que el carcter jurdico de un determinado estndar puede independizarse de su calidad moral. Para poder cerrar o unificar el derecho por abajo recurren a la discrecionalidad, esto es, las indeterminaciones del derecho son vistas bsicamente como delegaciones de poder para que las autoridades jurisdiccionales acten como legisladores. En estas posiciones resulta central la idea de que el orden jurdico es un orden social, es decir, la estructura y el contenido del orden jurdico dependen del uso que la




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gente hace del mismo: el derecho es una prctica social. Esta prctica social incorpora los criterios ltimos de validez de las normas jurdicas y suele desembocar en el reconocimiento de ciertas autoridades ltimas, que son las autoridades no delegadas, autoridades soberanas, como el pueblo en las Constituciones democrticas, que son autoridades reconocidas. Lo bsico en el derecho es la convergencia en el reconocimiento de la legitimidad de las autoridades ltimas; todo lo dems ya es secundario, interno, derivado, relativo o, en definitiva, convencional. La funcin del jurista prctico es ser el guardin de las estructuras legtimas de poder normativo, y por otro ser el reproductor de la convencin social que es producto de aqullas. Sobra decir que todas las fuentes del derecho en el primer modelo derivan de la regla de reconocimiento y de las sucesivas delegaciones normativas de autoridad que existen a partir de la misma.282 Es decir, las fuentes del derecho en sentido tcnico son las normas que regulan la produccin jurdica.

El segundo modelo se distingue por construir la unidad del derecho desde las soluciones de los casos desde abajo y se asume que el gnero rector del derecho es la moral Dworkin. En consecuencia el protagonis-ta central del derecho es el juez, el sentido del deber jurdico es la proteccin de ciertos bienes y/o valores morales, el derecho tiene naturaleza axiolgica, y que son jurdicos aquellos estndares que proveen la solucin correcta y coherente para el caso que se trata de resolver. En el segundo modelo se desdibuja la distincin entre moral y derecho y el ordenamiento jurdico es una prolongacin del razonamiento moral. Estas teoras han considerado que el gnero subalterno en el derecho es la poltica y han tratado de cerrar el derecho por abajo, en la decisin judicial, a la discrecionalidad. Las su-puestas indeterminaciones del derecho y las lagunas normativas no son tales, los estndares jurdicos no provienen slo de actos de poder realizados por autoridades, el derecho se cierra por arriba a travs de los elementos axiol-gicos que en el derecho existen o que provienen de la moral. La coherencia o la unidad valorativa es el criterio para identificar los estndares jurdicos. El carcter jurdico de una norma no puede independizarse de la moral. El derecho tambin aqu es una prctica social, en donde el derecho es el re-sultado de la convergencia de los miembros de la sociedad en torno al reco-nocimiento de ciertos bienes y/o valores morales bsicos, los cuales no son constituidos por el derecho sino reconocidos por l. El papel del jurista es ser el guardin de los valores y/o bienes morales. En cuanto a las normas y la re-lacin entre ellas, no es que no importen, pero son un elemento secundario que depende a fin de cuentas de la coherencia valorativa de los elementos jurdicos. Las fuentes del derecho en este modelo son desde luego axiolgi-






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cas y se reconocen a travs del razonamiento jurdico y/o moral.283 La fuente del derecho ms importante en este modelo es la argumentacin jurdica.

III. Clasificaciones de las fuentes del derecho

Existen diversas clasificaciones de las fuentes del derecho. Una primera dis-tingue entre fuentes directas e indirectas. Las directas son las que encierran en s la norma jurdica, las que la contienen. Tradicionalmente, las directas se reducan a dos: la ley y la costumbre. Algunos agregan los principios genera-les del derecho. Hoy son parte, entre otras, de las fuentes directas: la Consti-tucin, los tratados, los precedentes judiciales, adems de la ley, la costumbre y los principios generales del derecho, los contratos, etctera. Las fuentes in-directas son las que ayudan a la comprensin y conocimiento de las normas jurdicas. Son los documentos y publicaciones a travs de los cuales se puede conocer el derecho o la doctrina que permite la comprensin de las normas jurdicas legisladas o contenidas en los precedentes judiciales.284

Otra clasificacin alude a las fuentes internas y externas. Esta precisin proviene de Gny que seal por un lado las fuentes formales internas ley, costumbre y tradicin, y por otro las fuentes no formales o externas que incluyen todos los elementos objetivos que se conocen por la libre investi-gacin cientfica y que funciona sobre dos clases de elementos: los raciona-les que son los principios revelados por la razn, y los objetivos, que surgen de la naturaleza de las cosas.285

Una tercera clasificacin distingue entre fuentes estatales y fuentes ex-traestatales. Las primeras suponen la creacin directa del derecho por los rganos del Estado a travs de sus rganos y procedimientos. En tanto que las extraestatales provienen de mbitos e instancias de carcter no estatal, tales como la propia sociedad la costumbre, sectores sociales de la mis-ma como el derecho de los pueblos indgenas o de organizaciones polticas, sindicales, empresariales, eclesiales, etctera.

Otra clasificacin distingue entre fuentes-acto y fuentes de hecho. Se habla de fuentes-acto para hacer referencia a las normas que regulan la produccin normativa y que tienen por propsito crear o modificar el derecho vigente y obtener, consiguientemente, las correspondientes mo-dificaciones en el comportamiento de los destinatarios de las mismas. Son fuentes-acto la Constitucin, la ley, el reglamento y las normas que esta-blecen el reenvo a otras normas u ordenamientos, como las relativas al de-




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recho internacional privado. Son fuentes de hecho aquellas que constatan un hecho jurdico preexistente. Entre las fuentes de hecho se suele ubicar a la costumbre y el precedente judicial.286

Algunos tambin separan entre fuentes escritas y no escritas. Entre las escritas habra que mencionar a las leyes o los reglamentos. Entre las no es-critas se mencionan la costumbre y los principios generales del derecho; sin embargo, esta clasificacin no es tan relevante como la que distingue entre fuentes legales y fuentes extra ordinem. En esta ltima clasificacin se advier- te que las fuentes del derecho no siempre vienen reguladas por normas sobre la produccin jurdica previas, sino que en ciertos casos, el fundamento de una fuente hay que buscarlo fuera del sistema jurdico. La Constitucin es el mejor ejemplo de ello, pues como norma primera y fundamento normativo de todo el sistema no encuentra su fundamento en otra norma jurdica sino que su origen hay que buscarlo en instancias extrajurdicas.287

Una clasificacin ms alude a la distincin entre fuentes formales y ma-teriales. Las primeras son las propias fuentes directas o inmediatas, tal como la ley. En cambio, las fuentes materiales son todos los factores que nutren a las fuentes formales, tales como la naturaleza de las cosas, la tradicin, el inters social, la opinin popular, los intereses econmicos o polticos, etctera, que dan origen a las normas formales.

Finalmente, se clasifican las fuentes segn su fuerza jurdica, criterio que toma en cuenta la jerarqua o la preeminencia de las mismas al interior del ordenamiento. As, se habla de fuentes constitucionales, primarias y secun-darias. Las fuentes constitucionales no pueden ser contradichas por ningn otro ordenamiento, aunque las propias Constituciones para ser modifica-das establecen procedimientos cualificados de revisin en Mxico en el artculo 135 de la Constitucin lo que supone una excepcin a su su-perioridad jerrquica absoluta. Algunas Constituciones contienen clusulas de intangibilidad, esto es, normas que no pueden ser modificadas por el procedimiento ordinario de revisin constitucional, lo que las constituye en las normas ms importantes de un sistema jurdico; sin embargo, sean las clusulas de intangibilidad explcitas o implcitas, lo cierto es que ningn sistema jurdico puede considerarse inmodificable.

Las fuentes primarias son las que estn ubicadas en los escalones infe-riores a la Constitucin. Sealadamente forman parte de las mismas, en el caso mexicano, el tratado y la ley y todas aquellas a las que el ordenamiento atribuye rango o fuerza de ley. En cuanto a las fuentes secundarias, el ejem-plo ms caracterstico es el reglamento, que debe ser conforme a la ley, los tratados y la Constitucin. Hay tambin fuentes terciarias que estn subordi-






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nadas a la Constitucin, a los tratados y a la ley, y que adems deben respetar lo establecido por las fuentes secundarias; el ejemplo caracterstico de las mismas es la costumbre praeter legem.288

IV. Las fuentes formales en el ordenamiento jurdico mexicano

1. La Constitucin

En el Estado constitucional, la ley y otras fuentes primarias, secundarias y terciarias, se encuentran sometidas a la Constitucin. En Mxico, el artcu-lo 133 de la Constitucin establece que:

Esta Constitucin, las leyes del Congreso de la Unin que emanen de ella y todos los tratados que estn de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el presidente de la Repblica, con aprobacin del Senado, sern la ley suprema de toda la Unin. Los jueces de cada Estado se arreglarn a dicha Constitucin, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los estados.

La norma constitucional establece por un lado el principio de supremaca constitucional289 y tambin la jerarqua de las normas en el ordenamiento mexicano, en donde la Constitucin es la norma de mayor importancia y todas las dems normas deben estar conforme a ella para ser vlidas, es decir, para ser reconocidas como parte del derecho mexicano.

La Constitucin como fuente del derecho implica dos cuestiones: la pri-mera es la funcin de la Constitucin como fuente de fuentes, como norma normarum, esto es, como el vrtice de las normas que da validez y unidad a todo el ordenamiento, y la segunda, que entiende la Constitucin como fuente del derecho en sentido estricto, en el sentido que ella contiene nor-mas materiales por ejemplo sobre derechos humanos o fundamentales directamente aplicables por las autoridades a diversas relaciones jurdicas.290

Uno de los cambios ms importantes de nuestros das ha sido el consi-derar a la Constitucin como una autntica norma y no slo como un do-cumento poltico o la expresin de los acuerdos y pactos entre los factores reales de poder. La obligatoriedad de la Constitucin como norma suprema no puede buscarse en otra norma previa, porque esa sera la Constitucin, sino en la propia Constitucin. La Constitucin obliga y es vinculante por-




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que posee legitimidad,291 esto es, porque ha sido reconocida por gober-nantes y ciudadanos como la norma jurdica suprema. Ese reconocimiento deviene en los Estados democrticos de los contenidos normativos de la propia Constitucin y del procedimiento democrtico de su aprobacin; entre otros, la creencia de que el origen y fin del poder pblico y del orden normativo reside en la soberana popular, el establecimiento y garantas a los derechos humanos, la promocin de los procedimientos democrticos, la divisin del poder, etctera. El carcter obligatorio y vinculante de la Cons-titucin, significa que sta no contiene un catlogo de buenas intenciones sino que sus disposiciones normativas reglas, principios y valores son de inmediata vinculacin y cumplimiento por parte de las autoridades y ciuda-danos, obviamente en los trminos que la propia Constitucin establece.

Los actos y omisiones de autoridades y particulares en contra de la Cons-titucin son inconstitucionales. Para enfrentar las inconstitucionalidades las Constituciones prevn una serie de mecanismos procesales para ser defen- didas. Esos instrumentos de impugnacin y procedimientos son llamados medios de control de constitucionalidad. En muchos pases del mundo, esos mecanismos se encargan al conocimiento de cierto tipo de tribunales que se conocen como tribunales o cortes constitucionales, en el caso de Mxico y hasta ahora, la encomienda la tiene el Poder Judicial de la Fede-racin. En nuestro pas, los ms importantes medios de control de cons-titucionalidad son: el juicio de amparo previsto en los artculos 103 y 107 constitucionales, las controversias constitucionales establecidas en el artcu-lo 105 fraccin I de la Constitucin, y las acciones de inconstitucionalidad contempladas en la fraccin II del artculo 105 ya citado.

En el derecho comparado, la constitucionalidad de las normas y dispo-siciones jurdicas se verifica tambin comprobando su conformidad con las normas formalmente constitucionales. En ocasiones, los tribunales constitu-cionales europeos utilizan normas secundarias como parmetro para medir la constitucionalidad de otras normas secundarias. Esta paradjica situacin recibe el nombre de bloque de constitucionalidad.

La nocin bloque de constitucionalidad surge de la doctrina francesa a comienzos de la dcada de los sesenta del siglo xx para designar el con-junto de normas situadas en el nivel constitucional cuyo respeto se impo-ne a la ley. Segn el derecho constitucional francs, componen el bloque de constitucionalidad la Constitucin francesa de 1958, la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, el Prembulo de la Cons-titucin francesa de 1946 y los principios fundamentales reconocidos en las leyes de la Repblica.292






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En el derecho espaol, el bloque de constitucionalidad significa para la doctrina tres cosas: a) leyes que se utilizan para medir la inconstitucionalidad de otras leyes que tienen idntico rango a las primeras, principalmente por invadir mbitos de reserva especficos, como cuando una ley debe aprobar-se como orgnica y se aprueba con otras caractersticas; b) los instrumentos normativos que junto con la Constitucin, y como complemento de sta, es preciso tener en cuenta para determinar si una competencia pertenece al Estado central o a las autonomas, y c) las normas en las que la Constitucin delega la potestad de distribuir competencias sobre determinadas materias. En nuestro pas la doctrina del bloque de constitucionalidad an no se encuentra doctrinaria y jurisprudencialmente establecida. Su importancia radicara en darle a la Constitucin un mayor mbito expansivo y protector de derechos.

El fundamento normativo de la superioridad de la Constitucin en Mxico, respecto del resto de las normas, no slo se encuentra en el artculo 133 de la misma, sino en una serie de disposiciones que contienen normas sobre la produccin normativa (nsp) que establecen los procedimientos de creacin de nuevas normas. Entre las normas ms importantes sobre la pro-duccin jurdica que establece la Constitucin mexicana podemos sealar: 1) el artculo 135 que prev los rganos y el procedimiento de reforma a la Constitucin; 2) los artculos 89, fraccin x, y 76, fraccin I, que establecen los rganos y procedimientos que intervienen en la aprobacin de los tra-tados internacionales; 3) los artculos 71 y 72 que contemplan los rganos y procedimientos para la aprobacin de las leyes federales; 4) el artculo 29 que confiere al presidente de la Repblica facultades extraordinarias en-tre otras para aprobar normas en caso de suspensin de garantas; 5) el artculo 131, prrafo segundo que determina facultades a favor del Ejecuti-vo para legislar en materia de comercio exterior; 6) el artculo 73, fraccin xVI, que seala facultades normativas al Congreso y al Ejecutivo para dictar medidas en materia de salubridad general; 7) el artculo 70, prrafo segundo que da competencia al Congreso de la Unin para dictar la ley reguladora del rgimen y estructura interna del Poder Legislativo; 8) los artculos 89, fraccin I; 27, prrafo quinto, y 92 que confieren la facultad reglamentaria al Ejecutivo; 9) los artculos 94, prrafo quinto y sexto, y 41, fraccin III, que dan competencia reglamentaria a la Suprema Corte de Justicia de la Nacin y al Instituto Federal Electoral; 10) el artculo 73, fraccin III, que regula competencias del Congreso de la Unin para admitir nuevos estados dentro de la Federacin; 11) el artculo 94, prrafo octavo, que establece la competencia al Poder Judicial federal para establecer la jurisprudencia; 12) el




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artculo 94, prrafo sptimo, que da competencia a la Suprema Corte de Justicia de la Nacin para dictar acuerdos generales; 13) el artculo 14, prra-fo cuarto que establece la posibilidad de aplicacin de principios generales del derecho a falta de ley; 14) el artculo 2 A, fraccin II, que faculta a los pueblos y a las comunidades indgenas a aplicar sus propios sistemas nor-mativos; 15) el artculo 115, fraccin II, que faculta a los municipios a dictar bandos de polica y gobierno, reglamentos, circulares y disposiciones admi-nistrativas de observancia general; 16) el artculo 124 que establece la clusula residual de creacin normativa a favor de los estados, y 17) el artculo 122 que establece competencias a distintos rganos de gobierno del Distrito Federal para crear normas.

2. Los tratados

De acuerdo con los artculos 89, fraccin x; 76, fraccin I, y en relacin con el artculo 133 de la Constitucin, los tratados celebrados por el presidente y que sean ratificados por el Senado son parte del ordenamiento nacional. Has-ta hace muy poco, los tratados eran considerados despectivamente por mu-chos mbitos jurdicos. En nuestros das, son una de las fuentes formales ms importantes del sistema jurdico. Ello es consecuencia de la crisis de la sobe-rana que se vive en muchos pases del mundo y del fenmeno de la globa-lizacin que tambin impacta al derecho.

La concepcin de los Estados nacionales que los entenda como fortale-zas cerradas sin vnculos con el exterior ha quedado superada. Tanto interna como externamente la idea de soberana, entendida como autodetermina-cin se ha modificado. Como dice Gustavo Zagrebelsky:

Desde finales del siglo pasado actan vigorosamente fuerzas corrosivas, tanto interna como externamente: el pluralismo poltico y social interno, que se opone a la idea misma de soberana y de sujecin; la formacin de centros de poder alternativos y concurrentes con el Estado, que operan en el campo poltico, econmico, cultural y religioso, con frecuencia en dimensiones total-mente independientes del territorio estatal; la progresiva institucionalizacin, promovida a veces por los propios Estados, de contextos que integran sus po-deres en dimensiones supraestatales, sustrayndolos as a la disponibilidad de los Estados particulares; e incluso la atribucin de derechos a los individuos, que pueden hacerlos valer ante jurisdicciones internacionales frente a los Estados a los que pertenecen.293






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El cambio producido en la relacin de los Estados soberanos con otros Es-tados y con instituciones supranacionales como la onu o la oea, y las com-petencias crecientes de esas instancias en los asuntos internos de los Estados, destacadamente en la promocin y proteccin de los derechos humanos, aunque tambin en otros mbitos como los del comercio o la economa, ha producido en el campo del derecho que los tratados tengan hoy en da un lugar que antes no tenan en el sistema de fuentes. Desde el plano jurdico son cuatro las modalidades de relacin que pueden existir entre la Constitu-cin, los tratados y las leyes en el derecho comparado. La primer modalidad es la de aquellos pases que confieren a los tratados o a ciertos tratados la pre-eminencia sobre su derecho interno, incluida la Constitucin, tal como lo es-tablece el artculo 46 de la Constitucin de Guatemala de 1985.294 La segunda modalidad consiste en establecer una jerarqua similar entre la Constitucin y el tratado; al respecto el artculo 10.2 de la Constitucin Espaola de 1978 seala: Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretarn de conformidad con la Decla-racin Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacio-nales sobre las mismas materias ratificadas por Espaa. La tercera modalidad implica la superioridad de la Constitucin respecto al tratado pero la primaca del tratado sobre las leyes; esta es la modalidad a la que se ha acogido Mxico, con algunos matices,295 a partir de la resolucin que aprob el amparo en revisin 1475/98 del Sindicato Nacional de Controladores de Trnsito Areo el 11 de mayo de 1999, en donde el pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin fij la supremaca de los tratados respecto a las leyes federales y estatales. Finalmente, la cuarta modalidad es la que coloca al tratado y a la ley en el mismo nivel jerrquico pero por debajo de la Constitucin, que es la que estuvo en vigor en Mxico hasta hace muy pocos aos.

El paso dado por la Suprema Corte, ms haya de las crticas que podemos hacer sobre la dudosa existencia de las leyes generales del Congreso, debe ser completado terica y prcticamente con nuevas tesis que, por ejem-plo, definan los lmites y alcances de las decisiones internas de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin por instancias internacionales como la Corte Interamericana de Derechos Humanos a la luz de los supuestos previstos en los artculos 46, 50 y 51 del Pacto de San Jos de Costa Rica; o de las com-petencias de modificacin, revisin, confirmacin o revocacin de la Supre-ma Corte respecto a las decisiones de los paneles derivados de los tratados de libre comercio que nuestro pas ha suscrito y ratificado. Tambin sera importante avanzar en una teora que permita la desaplicacin del derecho interno por parte de jueces y autoridades cuando ste sea contrario al dere-cho externo, principalmente en materia de derechos humanos, tal como el




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Tribunal Constitucional italiano fall en el caso Granital resuelto en junio de 1984, en donde se admiti la facultad del juez ordinario para inaplicar normas internas que se opusieran al derecho comunitario europeo. Como puede apreciarse, la revolucin apenas ha iniciado, pero es momento de que pensemos en dos alternativas extremas que son inaceptables: 1) encerrarnos en el derecho de origen interno con graves consecuencias para nuestro desarrollo, o 2) abrirnos indiscriminadamente, sin distinguir la importan-cia de las diversas materias implicadas; por ejemplo, el prevalecimiento de aquellos tratados que tengan a los derechos humanos como su asunto y finalidad primordial.

Lo anterior debe venir unido a otras discusiones, en torno a si, por ejemplo, la Cmara de Diputados debe intervenir en la ratificacin de los tratados o de ciertos tratados, para darle mayor legitimidad a los mismos; respecto a si ciertos tratados para ser ratificados requieren de la participacin popular va el referndum o al menos un procedimiento similar al exis-tente para la reforma constitucional; sobre si debemos modificar la actual jerarqua entre la Constitucin y los tratados, y colocarlos a stos, por lo menos los que tienen que ver con los derechos humanos, en el mismo nivel jerrquico que la Constitucin, y, en fin, determinar en forma mucho ms abierta, participativa y democrtica nuestros niveles de integracin interna-cional. Como se puede advertir, la discusin sobre el rol de los tratados en el derecho nacional apenas ha empezado a cobrar importancia.

3. La ley

En un sentido muy amplio y vago, la palabra ley designa a toda norma ju-rdica emanada del poder pblico, es decir, de los rganos del Estado. En un sentido estricto, la ley es la norma jurdica aprobada por el Poder Legislativo. Las leyes histricamente han sido aprobadas por autoridades en forma de preceptos escritos, con lo que las leyes se contraponen a las costumbres, pues stas surgen del pueblo y se manifiestan espontneamente a travs del uso. La costumbre es una fuente hallada, en cambio la ley es una fuente creada ex novo por rganos del Estado, especficamente y en su sentido contempor-neo por los rganos del Poder Legislativo. La expresin escrita de las normas, no le confieren a stas el carcter de ley, ya que pueden existir costumbres que se recogen por escrito y no tienen por ello la naturaleza de ley, esto es, de ser creadas por rganos del Estado el Legislativo, sino que se tratara de normas descubiertas o halladas, que se han originado en la sociedad.296






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La concepcin contempornea de la ley es bastante reciente en la historia de la humanidad. Fue en las etapas finales de la Edad Moderna, unas dcadas antes del inicio de la Revolucin francesa, que cobr sentido la idea de la ley como producto de la voluntad soberana del monarca. Con la Revolucin francesa, la fortaleza del Estado-nacin, la secularizacin del poder poltico, es que se concibe la ley como obra y producto de la autoridad del Estado, en especial de las asambleas legislativas que asumieron la soberana que an-teriormente el monarca ejerca. La codificacin que inicia en la etapa na-polenica a principios del siglo xix ser el comienzo del tratamiento actual de la ley como parte del proceso de estatalizacin y racionalizacin del derecho positivo. La Revolucin francesa supone el establecimiento de la supremaca de la ley sobre cualquier otra fuente del derecho. El principio de legalidad, que significa que la autoridad slo puede hacer aquello que la ley determina y que el particular puede hacer todo lo que la ley no le prohbe, tuvo durante el siglo xix por funciones mantener el equilibrio y la divisin entre los poderes, someter a la administracin pblica al imperio de la ley y convertir a los jueces en autmatas que aplicaban pero no interpretaban el derecho, esto es, en las bocas que pronunciaban las palabras de la ley. La supremaca de ley fue evidente respecto a las dems fuentes formales del derecho durante todo el siglo xix y buena parte del siglo xx en los sistemas jurdicos de la tradicin romano-germnica, no as en los sistemas anglosajo-nes, donde el precedente judicial jug en buena medida ese papel.

En la actualidad, la ley como fuente del derecho no tiene la importancia que tuvo en el pasado, se encuentra subordinada a la Constitucin. La ley ya no es ms la norma de la concordia ese papel lo tiene la Constitucin sino la norma de la discordia, porque no expresa los momentos cooperativos en la sociedad sino los competitivos entre los grupos polticos; es en este sen-tido, manifestacin y medio de las luchas polticas en accin entre visiones diferentes de la realidad. La ley ya no encarna intereses generales y abstractos sino los intereses y objetivos de la mayora que controla el Poder Legislativo. La ley a diferencia de la Constitucin no posee la legitimidad poltica de sta, pues las Constituciones son aprobadas por amplsimas mayoras y las leyes por simples mayoras. En fin, la ley es la norma para los momentos ordina-rios y cotidianos de las sociedades y las Constituciones para sus momentos excepcionales, en los que se reconocen los derechos humanos de los indivi-duos, la forma de Estado y de gobierno, y las orientaciones axiolgicas ms importantes de las sociedades. Formal y materialmente las Constituciones son las normas que determinan la validez y la unidad del resto del ordena-miento. Por stas y otras razones, las leyes tienen un lugar subordinado a la Constitucin en las sociedades contemporneas y democrticas.297




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Son diversas las razones que explican por qu la ley sigue siendo una fuente importante del ordenamiento. En primer lugar, porque emana de au-toridades que han sido elegidas por eleccin popular a diferencia de muchas autoridades administrativas y judiciales que no cuentan para su designacin con el respaldo directo de los ciudadanos. En segundo lugar, porque la ley sigue garantizando el principio de divisin de poderes e impide en princi-pio que otras autoridades sin razn o justificacin alguna integren o creen derecho. En tercer lugar, porque evita la arbitrariedad de las autoridades va el principio de legalidad las autoridades slo pueden hacer lo que la ley les faculta aunque en sistemas jurdicos diferentes al mexicano, se prefiere hablar de un principio de juridicidad que determina que las auto-ridades deben actuar de conformidad con la totalidad del ordenamiento y no necesariamente con fundamento en alguna disposicin de una ley espe-cfica.298 En cuarto lugar, porque existen ciertas materias que slo pueden ser normadas en ley y no a travs de otro gnero de fuentes; en Mxico, los delitos, las penas y las contribuciones impositivas slo pueden estar previs-tos en ley a esta institucin se le conoce en la teora del derecho como reserva de ley.299 En quinto lugar, la ley se debe elaborar para evitar la aplicacin retroactiva de las normas, pues segn el artculo 14, primer p-rrafo de la Constitucin, a ninguna ley se dar efecto retroactivo regular situaciones previas a la entrada en vigor de la ley con la ley que entra en vigor en perjuicio de persona alguna. En sexto lugar, la ley previene con-tra las disposiciones privativas aprobadas con el propsito de menoscabar derechos fundamentales de personas especficas que prohbe el artculo 13 de la Constitucin. En sptimo lugar, porque se supone que la ley emana de un procedimiento deliberativo, pblico y abierto, superior a otros procedimientos normativos que carecen del nivel de deliberacin, discusin, transparencia y apertura que tiene el procedimiento legislativo. En sntesis, la ley reconoce al Poder Legislativo su carcter representativo de los intereses de la nacin, tal como seala el artculo 51 de la Constitucin que establece que los diputados son representantes de ella.

El procedimiento legislativo federal en Mxico est compuesto por siete etapas de cumplimiento necesario para que la ley tenga en principio validez, pues todava debe comprobarse si tiene correspondencia con la Constitu-cin cuando es sometida a revisin constitucional va las acciones de in-constitucionalidad, las controversias constitucionales y el juicio de amparo. Estas siete etapas son: la iniciativa, la discusin, la aprobacin, la sancin, la publicacin, la iniciacin de la vigencia y el refrendo ministerial. El fun-damento constitucional del procedimiento legislativo federal se encuentra en los artculos 70, 71, 72 y 92 constitucionales y a nivel secundario en los






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artculos 3 y 4 del Cdigo Civil que fijan las reglas sobre la iniciacin de la vigencia de las leyes.

De acuerdo con el artculo 71 de la Constitucin, tienen facultad de ini-ciativa el presidente de la Repblica, los diputados y senadores al Congreso de la Unin, y las legislaturas de los estados. La Constitucin seala que las iniciativas presentadas por el presidente de la Repblica, por las legislaturas de los estados o por las diputaciones de los mismos pasarn a comisiones; en cuanto las presentadas por diputados o los senadores de la Federacin, se sujetarn a los trmites que designe el Reglamento de Debates. A nivel federal, en nuestro pas no existe la iniciativa legislativa popular o ciudadana que fortalecera los derechos ciudadanos y el nivel de debate en nuestro pas.300 Tambin se echa en falta que el Poder Judicial federal no tenga fa-cultad de iniciativa en las materias de su competencia o, que otros rganos previstos en la Constitucin, como los electorales carezcan tambin de ella.

La discusin consiste en los actos y procedimientos en los que los miem-bros de ambas Cmaras deliberan acerca de las iniciativas, para determinar si deben o no ser aprobadas. El primer prrafo del artculo 72 constitucional establece: Todo proyecto de ley o decreto, cuya resolucin no sea exclusiva de alguna de las Cmaras, se discutir sucesivamente en ambas, observndose el Reglamento de Debates sobre la forma, intervalos y modo de proceder en las discusiones y votaciones. La discusin de las leyes o decretos puede comenzar en cualquiera de las cmaras, con excepcin de los proyectos que versen sobre emprstitos, contribuciones o impuestos, o sobre reclutamien-to de tropas, los que deben discutirse primero en la Cmara de Diputados, segn lo seala el artculo 72, fraccin H, de la Constitucin. La fraccin I del artculo 72 constitucional indica que las iniciativas de leyes o decretos se discutirn preferentemente en la Cmara que se presenten, a menos que transcurra un mes desde que se pasen a la Comisin dictaminadora sin que sta rinda dictamen, pues en tal caso el mismo proyecto de ley o decreto puede presentarse y discutirse en la otra Cmara.

En Mxico se ha cuestionado la ausencia de deliberacin en los recin-tos legislativos, as como la falta de transparencia en las deliberaciones de los legisladores. Es obvio que el proceso legislativo requiere ajustes en aras de lograr mayor eficacia y eficiencia en los trmites parlamentarios, pero so-bre todo mayor nivel de deliberacin y transparencia en las discusiones y debates legislativos.

La aprobacin es el acto por el que las cmaras aceptan un proyecto de ley, ya sea de manera total o parcial. Las votaciones en las cmaras de leyes o decretos deben ser nominales, es decir, uno por uno de los legisladores debe pronunciarse por el proyecto respectivo, ya sea a favor, en contra o con una




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abstencin, segn reza la ltima parte del inciso C del artculo 72 constitu-cional. Las reglas sobre aprobacin total o parcial se encuentran previstas en las fracciones D, E y G del artculo 72 constitucional.

Se entiende por sancin la aceptacin o aprobacin de una iniciativa por el Poder Ejecutivo. La sancin debe ser posterior a la aprobacin del proyecto por las cmaras. El presidente de la Repblica puede negar su san-cin a un proyecto aprobado por el Congreso por ambas Cmaras. Esta facultad recibe el nombre de veto y se encuentra regulada en las fracciones A, B, C y J del artculo 72 y en el ltimo prrafo del artculo 70 constitucio-nal. Los vetos pueden ser superados por las dos terceras partes del nmero total de votos de cada una de las Cmaras.

La promulgacin consiste en el reconocimiento formal por parte del Ejecutivo de que la ley ha sido aprobada conforme a derecho y debe ser obedecida por sus destinatarios. Esta etapa se ha prestado a confusiones, pues para muchos autores la promulgacin equivale a la publicacin formal de la ley. Otros aceptan una distincin que desde nuestro punto de vista es pro-blemtica;301 sin embargo, la fraccin C del artculo 72 constitucional alude expresamente a la promulgacin.

La publicacin es el acto por el que la ley ya aprobada por el Congreso, sancionada y promulgada por el Ejecutivo, se da a conocer a quienes deben cumplirla. La publicacin se hace en el Diario Oficial de la Federacin y en los estados en los diarios o gacetas oficiales. Sin la publicacin, la ley no pue-de entrar en vigencia. En el sistema federal mexicano el artculo 120 de la Constitucin precisa que los gobernadores de los estados estn obligados a publicar y hacer cumplir las leyes federales.

En nuestro derecho existen dos sistemas de iniciacin de la vigencia: el sucesivo y el sincrnico. El primero se da cuando la ley en sus artculos transitorios no fija fecha precisa para el inicio de su vigencia. En ese caso, el artculo 3 del Cdigo Civil para el Distrito Federal establece la regla general de que la ley entra en vigor tres das despus de su publicacin en el Diario Oficial.302 El sistema sincrnico, por el contrario, se contempla en el artculo 4 del Cdigo Civil para el Distrito Federal, mismo que con-siste en la determinacin precisa que el legislador hace de la fecha en que debe regir una ley con tal de que la publicacin haya sido anterior. En am-bos sistemas, el lapso comprendido entre el momento de la publicacin y aquel en que la norma entra en vigor recibe el nombre de vacatio legis. Este plazo se brinda en atencin a los destinatarios, para que estn en condiciones de conocer la ley y de cumplirla. Lo anterior es muy relevante porque la ignorancia de la ley no sirve de excusa para su cumplimiento,303 aunque el artculo 21 del Cdigo Civil para el Distrito Federal indica que los indivi-






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duos que incumplan las leyes que ignoraban por su apartamiento de las vas de comunicacin o por su miserable situacin econmica, pueden ser exi- midos de las sanciones en que hubieren incurrido o, de ser posible, conceder-les un plazo para que las cumplan, siempre y cuando el Ministerio Pblico lo solicite y se trate de leyes que no afecten directamente al inters pblico.

Un elemento fundamental para que cualquier ley sea obedecida adems de su publicacin y del cumplimiento de la fecha para su entrada en vigor, consiste en el refrendo ministerial. ste se encuentra previsto en el artculo 92 de la Constitucin que seala: Todos los reglamentos, decretos, acuerdos y rdenes del presidente debern estar firmadas por el secretario de Estado o jefe de Departamento Administrativo a que el asunto corres-ponda, y sin este requisito no sern obedecidos.

La ley se encuentra en vigor mientras otra ley no la abrogue o derogue. El artculo 9 del Cdigo Civil para el Distrito Federal indica: La ley slo queda abrogada o derogada por otra posterior que as lo declare expre-samente o que contenga disposiciones total o parcialmente incompatibles con la ley anterior. La abrogacin implica la supresin total de un cuerpo normativo y la derogacin la eliminacin de algunas partes del mismo.

Es importante sealar que la derogacin afecta a la vigencia de las nor-mas limitando o constriendo en el tiempo su aplicabilidad o capacidad regulativa. El efecto derogatorio consiste en circunscribir la eficacia de las normas derogadas desde el momento en que entra en vigor la norma de-rogatoria; se trata, pues, de un efecto ex nunc o pro futuro, por eso, las rela-ciones que se hayan constituido al amparo de la norma derogada antes de la derogacin siguen siendo reguladas por ella. A ese fenmeno se le llama ultraactividad de las normas derogadas.

La derogacin de las normas es diferente a la anulacin de las normas por declaracin de inconstitucionalidad de las mismas. Entre las diferen-cias ms importantes podemos anotar las siguientes: 1) la anulacin de las leyes en los sistemas de control concentrado de constitucionalidad puede producir efectos ex tunc (retroactivos), la derogacin opera siempre ex nunc (o pro futuro); 2) en la inconstitucionalidad de normas, en principio, no es posible la ultraactividad de la ley anulada; 3) puesto que cabe aplicar ultraac-tivamente la ley derogada, aun es posible anularla, mientras que no tiene sentido anular (de nuevo) una ley que ha sido anulada; 4) en los sistemas de constitucionalidad concentrados, la inconstitucionalidad o anulacin de las normas surte sus efectos slo si media declaracin previa del Tribunal Constitucional; en cambio, los efectos de la derogacin surgen de manera automtica desde la entrada en vigor de la ley derogatoria, con lo que cual-quier juez puede inaplicar sin ms la ley derogada.




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Existen distintos tipos de derogacin de normas: expresa, tcita y expresa indeterminada. La derogacin expresa se produce por medio de una disposi-cin derogatoria que identifica con precisin el objeto de la derogacin. La derogacin tcita se produce cuando disposiciones jurdicas nuevas entran en contradiccin total o parcial con las normas jurdicas previas. La dero-gacin expresa indeterminada ocurre cuando la disposicin derogatoria no seala con precisin qu norma queda derogada, y slo se seala de manera genrica que quedan derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo esta-blecido en la presente ley.

4. La jurisprudencia

Como dice Garca Mynez, la expresin jurisprudencia suele significar al menos dos cosas: 1) se puede entender como ciencia del derecho, o 2) como los criterios contenidos en las decisiones de los tribunales.304 En Mxico, a diferencia de otros pases, la jurisprudencia tiene carcter obli-gatorio cuando se produce en los trminos que establece la ley. La obligatoriedad de la jurisprudencia tiene detractores, a los que me uno, tanto porque limita la discrecionalidad judicial como porque esa figura es hija de una concepcin decimonnica del papel del juez, que entenda su funcin como un poder nulo, sin ninguna posibilidad para crear derecho, situndo-lo como simple aplicador pero no interprete del derecho. La jurisprudencia obligatoria determina al juez inferior y limita sus poderes interpretativos. Esa visin no puede sostenerse en el actual Estado constitucional de dere-cho. Nuestra realidad demanda jueces responsables que no se encuentren maniatados por los criterios de los tribunales superiores.305

El fundamento constitucional de la jurisprudencia obligatoria se en-cuentra previsto en los siguientes artculos de la Constitucin:

El artculo 94 precisa que:

La ley fijar los trminos en que sea obligatoria la jurisprudencia que esta-blezcan los tribunales del Poder Judicial de la Federacin sobre interpretacin de la Constitucin, leyes y reglamentos federales o locales y tratados interna-cionales celebrados por el Estado mexicano, as como los requisitos para su interrupcin y modificacin.






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El artculo 99 indica en su parte conducente:

Cuando una Sala del Tribunal Electoral sustente una tesis sobre la inconstitu-cionalidad de algn acto o resolucin o sobre la interpretacin de un precepto de esta Constitucin y dicha tesis pueda ser contradictoria con una sostenida por las salas y el Pleno de la Suprema Corte de Justicia, cualquiera de los mi-nistros, las salas o las partes, podrn denunciar la contradiccin, en los trmi-nos que seale la ley, para que el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin decida en definitiva cul tesis debe prevalecer. Las resoluciones que se dicten en este supuesto no afectarn los asuntos ya resueltos.

Por su parte, el artculo 107, fraccin xIII, establece el procedimiento gen-rico de contradiccin de tesis y seala:

Cuando los Tribunales Colegiados de Circuito sustenten tesis contradictorias en los juicios de amparo de su competencia, los ministros de la Suprema Corte de Justicia, el procurador general de la Repblica, los mencionados tribunales o las partes que intervinieron en los juicios en que dichas tesis fueron sustentadas, podrn denunciar la contradiccin ante la Suprema Corte de Justicia, a fin de que el Pleno o la sala respectiva, segn corresponda, decidan las tesis que deben prevalecer como jurisprudencia.

Cuando las salas de la Suprema Corte de Justicia sustenten tesis contra-dictorias en los juicios de amparo, materia de su competencia, cualquiera de esas salas, el Procurador General de la Repblica y las partes que intervinieron en los juicios en que tales tesis hubieran sido sustentantes, podrn denunciar la contradiccin ante la Suprema Corte de Justicia, que funcionando en pleno, decidir cul tesis debe prevalecer.

La resolucin que pronuncien las salas o el Pleno de la Suprema Corte, en los casos a que se refieren los dos prrafos anteriores, slo tendrn el efecto de fijar la jurisprudencia y no afectar las situaciones jurdicas concretas derivadas de las sentencias en los juicios en que hubiesen ocurrido la contradiccin.

Es importante conocer cmo se crea, se interrumpe y cmo se modifica la jurisprudencia en el derecho nacional. Adems de analizar la jurisprudencia temtica y la que especficamente existe en algunas ramas del derecho como la jurisprudencia en materia fiscal, agraria o electoral.

En cuanto a la creacin de jurisprudencia por parte del Poder Judicial federal, existen cuatro mecanismos: reiteracin, unificacin, resolucin de acciones de inconstitucionalidad y controversias constitucionales por ma-yora calificada y revalidacin. El mecanismo de reiteracin implica la reso-




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lucin de cinco o tres casos en el caso por ejemplo de la jurisprudencia electoral en un solo sentido, sin ninguno en contrario. Segn el artculo 192 de la Ley de Amparo, la jurisprudencia que establezca la Suprema Corte, funcionando en Pleno o en salas, es obligatoria para stas tratndose de la que decrete el Pleno, y adems para los tribunales unitarios y colegiados de circuito, los juzgados de distrito, los tribunales militares y judiciales de orden comn de los estados y del Distrito Federal, y tribunales administrativos y del trabajo locales o federales. Las resoluciones constituirn jurisprudencia, siempre que lo resuelto en ellas se sustente en cinco sentencias no interrum-pidas por otra en contrario, y que hayan sido aprobadas por lo menos por ocho ministros, si se trata de jurisprudencia de Pleno, o por cuatro minis-tros en los casos de jurisprudencia de las salas. Las cinco resoluciones en el mismo sentido que integran jurisprudencia de los Tribunales Colegiados de Circuito necesitan el voto unnime de los magistrados, segn lo dispone el artculo 193 de la Ley de Amparo. Para que la jurisprudencia sea obligatoria para todos los destinatarios es preciso que los mismos tengan conocimiento de ella o se publique en el Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta.

Sobre la unificacin, debe decirse que se trata de un criterio que data de 1967. Implica la resolucin que la Suprema Corte de Justicia de la Nacin emite en un procedimiento de contradiccin de tesis. Para la determina-cin de jurisprudencia por esta va no es necesario que las tesis en conflicto tengan previamente el carcter de jurisprudencia. El sistema de unificacin tiene por propsito uniformar la jurisprudencia de manera gil.306

Las resoluciones derivadas de las controversias constitucionales y de las acciones de inconstitucionalidad previstas en el artculo 105 constitucional, cuando son votadas por una mayora calificada de ocho ministros adquieren efectos generales. La Suprema Corte ha estimado que constituyen jurispru-dencia las razones contenidas en los considerandos, y tambin ha indicado que los rganos jurisdiccionales estn obligados a aplicar los criterios de la Suprema Corte que declara con efectos generales la inconstitucionalidad de una ley, aun cuando dicho criterio no haya sido publicado.

En materia electoral existe el criterio de revalidacin de jurispruden-cia. El artculo quinto transitorio del decreto de reforma legal del 22 de noviembre de 1996, permiti que la Sala Superior del Tribunal Electoral declare formalmente que los criterios jurisprudenciales sostenidos por las anteriores Sala Central y la Sala de Segunda Instancia del Tribunal Federal Electoral continan siendo aplicables.

La interrupcin de la jurisprudencia es el medio que tiene el sistema jurdico para cambiar los criterios obligatorios del Poder Judicial de la Fe-deracin. Una jurisprudencia se interrumpe cuando se pronuncia ejecutoria






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en contrario por ocho o cuatro ministros, dependiendo si se trata del Pleno o de una Sala de la Corte, as como por unanimidad de votos de un Tribu-nal Colegiado. El requisito exigido por la ley es que se expresen las razones en que se apoye la interrupcin, haciendo referencia a las que sirvieron de fundamento para establecer la jurisprudencia.

Los artculos 194, ltimo prrafo, y 197, cuarto prrafo, de la Ley de Amparo establecen que ministros y magistrados de Tribunal Colegiado en lo personal, o las salas de la Suprema Corte y los tribunales colegiados de circuito, como rganos jurisdiccionales, con motivo de un caso concreto, pueden solicitar al Pleno de la Suprema Corte o a la Sala correspondiente, que modifiquen una jurisprudencia establecida, expresando las razones para la modificacin, la cual puede llegar a la sustitucin de un criterio por otro, inclusive en sentido contrario al criterio original. Los cambios de criterio sern vlidos para resolver exclusivamente casos an no fallados, sin que puedan afectarse las situaciones concretas decididas en los precedentes.

Existe tambin lo que se conoce como jurisprudencia temtica, que consiste en que los rganos judiciales inferiores tomen en cuenta en sus resoluciones las razones centrales de las tesis de inconstitucionalidad frente a legislaciones idnticas. Por ejemplo, la jurisprudencia temtica, se ha aplica-do para decir que las leyes que emitan las legislaturas locales en materia de arresto administrativo por un trmino mayor al de treinta y seis horas son inconstitucionales. Lo anterior significa que a pesar de que no exista una declaracin de inconstitucionalidad de una ley en lo especfico, se puede acudir a la jurisprudencia temtica para declarar la inconstitucionalidad.

Al no existir en nuestro pas la unificacin judicial, dado que existen rganos jurisdiccionales independientes al Poder Judicial federal, tribunales como el de Justicia Fiscal y Administrativa o el Tribunal Agrario, emiten ju-risprudencia con fundamento en normas y procedimientos diversos a los del Poder Judicial federal. En materia electoral, el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin determina su jurisprudencia bajo las normas y pro-cedimientos establecidos en los artculos 232 a 237 de la Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin.

5. El reglamento

Segn Gabino Fraga, el reglamento es una norma o conjunto de normas jurdicas de carcter abstracto e impersonal que expide el Poder Ejecutivo en uso de su facultad propia y que tiene por objeto facilitar la exacta ob-servancia de las leyes expedidas por el Poder Legislativo.307 Se trata de un




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acto de carcter administrativo que emana generalmente de una autoridad administrativa y es un medio para la ejecucin de las leyes. Se discute doctri-nalmente si el reglamento puede ser considerado como la ley, expresin de la voluntad popular o si es slo expresin de la voluntad de los administradores. En todo caso lo que habra que sealar es que la ley se expide en el ejercicio de una soberana ms radical y que el reglamento se expide en virtud de una competencia ms limitada.

La Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha sealado que la facultad reglamentaria del presidente de la Repblica, prevista en el artculo 89, frac-cin I, de la Constitucin, est limitada por los principios de reserva de ley y de subordinacin jerrquica. El primero se presenta cuando una norma constitucional reserva expresamente a la ley la regulacin de una determi-nada materia, tal como ocurre en materia de delitos o de impuestos, por lo que excluye la posibilidad de que los aspectos de esa reserva sean regulados por disposiciones de naturaleza distinta a la ley, esto es, por un lado, el le-gislador ordinario ha de establecer por s mismo la regulacin de la materia determinada y, por otro, la materia reservada no puede regularse por otras normas secundarias, en especial el reglamento. El segundo principio, el de jerarqua normativa, consiste en que el ejercicio de la facultad reglamentaria no puede modificar o alterar el contenido de una ley, es decir, los regla-mentos tienen como lmite natural los alcances de las disposiciones que dan cuerpo y materia a la ley que reglamentan, detallando sus hiptesis y supuestos normativos de aplicacin, sin que pueda contener mayores po-sibilidades o imponga distintas limitantes a las de la propia ley que va a reglamentar. Los reglamentos desenvuelven la obligatoriedad de un principio ya definido por la ley y, por tanto, no pueden ir ms all de la ley, ni exten-derla a supuestos distintos ni contradecirla.308

Es importante sealar que la facultad reglamentaria, por principio gene-ral, salvo las excepciones que la Constitucin establece, no puede tener por objeto preceptos de la propia Constitucin General, pues la reglamentacin de stos incumbe al Poder Legislativo a travs de las leyes reglamentarias u orgnicas. El artculo 27, prrafo quinto, de la Constitucin le concede al Ejecutivo la facultad de reglamentar directamente sin que exista ley pre-via la utilizacin y extraccin de las aguas del subsuelo, y el artculo 73, fraccin xVI, de la Constitucin faculta al Consejo de Salubridad General, que depende directamente del presidente, a dictar disposiciones generales en materia de salubridad.

La Constitucin establece en el artculo 92 que todos los reglamentos, decretos, acuerdos y rdenes del presidente debern estar firmados por el secretario de Estado o jefe administrativo a que el asunto corresponda, y






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sin este requisito no sern obedecidos. Al igual que las leyes y otras disposi-ciones, los reglamentos deben ser publicados, para que se conozcan y sean cumplidos, en los diarios y gacetas oficiales, segn lo prevn los artculos 3 y 4 del Cdigo Civil para el Distrito Federal.

No slo el Ejecutivo tiene la facultad reglamentaria. Existen otras ins-tancias, poderes, rganos y niveles de gobierno que emiten reglamentos o disposiciones generales que no tienen carcter de ley. Por ejemplo, el artculo 94, prrafos quinto, sexto y sptimo de la ley fundamental dan competencia a diversos rganos del Poder Judicial para emitir disposiciones generales y acuerdos generales en el mbito de sus competencias. El Congreso general y las legislaturas de los Estados emiten reglamentos de organizacin, funcio-namiento y debates. El artculo 41, base iii, de la Constitucin confiere atri-buciones al Instituto Federal Electoral para emitir el Estatuto del Servicio Profesional Electoral y el artculo 82.1, inciso a, del Cdigo Federal de Insti-tuciones y Procedimientos Electorales, determina la competencia del Con-sejo General para emitir los reglamentos interiores necesarios. El artculo 115, fraccin II, de la Constitucin establece que los ayuntamientos tienen competencia para aprobar, de acuerdo con las leyes en materia municipal, los bandos de polica y gobierno, los reglamentos, circulares y disposiciones ad-ministrativas de observancia general dentro de sus respectivas jurisdicciones, las que tienen por propsito organizar la administracin pblica municipal, regular las materias, procedimientos, funciones y servicios pblicos de su competencia, y asegurar la participacin ciudadana y vecinal.

6. La costumbre

Para tener carcter jurdico y obligatorio, la costumbre precisa adems de la repeticin de hbitos (inveterata consuetudo), la conciencia social de su carc-ter obligatorio. En la costumbre jurdica se aprecian dos elementos bsicos: la repeticin de actos, el uso y la conviccin de que ese comportamiento es obligatorio y conforme a derecho, la llamada opinio iuris seu necesitatis.309 De esta suerte, la costumbre es un uso implantado en una colectividad y considerado por sta como jurdicamente obligatorio.

La costumbre jurdica ha representado durante muchos aos la forma de respaldar coercitivamente determinados comportamientos, que de esta forma dejan de ser usos sociales para transformarse en normas jurdicas. En nuestros das el valor de la costumbre jurdica, para muchos autores, descansa fundamentalmente en el apoyo y respaldo que a la misma dan las normas legales. La clasificacin ms importante de la costumbre est en la relacin




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que guarda con los preceptos legales: costumbre secundum legem (segn la ley, en el mismo sentido que lo hace la ley); costumbres contra legem (contra la ley), y costumbres praeter legem (fuera de la ley, regula una situacin que la ley no ha previsto y sirve para colmar lagunas legales).

En el derecho mexicano, el artculo 10 del Cdigo Civil del Distrito Federal establece: Contra la observancia de la ley no puede alegarse desuso, costumbre o prctica en contrario. En Mxico no puede existir costumbre derogatoria o contra legem. En ese mismo cuerpo normativo diversos precep-tos aluden a la costumbre y en ocasiones a los simples usos, pero siempre en el sentido de fuente autorizada por la ley, subordinada a la ley y de carcter supletorio (praeter legem). Algunos ejemplos son los siguientes:

El artculo 997 del Cdigo Civil Federal dice:

Si el monte fuere tallar o de maderas de construccin, podr el usufructuario hacer en l las talas o cortes ordinarios que hara el dueo; acomodndose en el modo, porcin o poca de las leyes especiales o a las costumbres del lugar.

El artculo 1796 del Cdigo Civil para el Distrito Federal seala:

Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, excepto aquellos que deben revestir una forma establecida por la ley. Desde que se perfeccionan obligan a los contratantes, no slo al cumplimiento de lo expresamente pacta-do, sino tambin a las consecuencias que, segn su naturaleza, son conforme a la buena fe, al uso o a la ley.

El numeral 2607 del Cdigo Civil para el Distrito Federal indica:

Cuando no hubiere habido convenio, los honorarios se regularn atendiendo juntamente a las costumbres del lugar, a la importancia de los trabajos prestados, a la del asunto o caso en que se prestaren, a las facultades pecuniarias del que recibe el servicio y a la reputacin profesional que tenga adquirida el que lo ha prestado. Si los servicios prestados estuvieren regulados por arancel, ste servir de norma para fijar el importe de los honorarios reclamados.

En materia laboral, el artculo 17 de la Ley Federal del Trabajo dispone:

A falta de disposicin expresa en la Constitucin, en esta ley o en sus reglamen-tos, o en los tratados a que se refiere el artculo sexto, se tomarn en conside-racin sus disposiciones que regulen casos semejantes, los principios generales






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que deriven de dichos ordenamientos, los principios generales del derecho, los principios generales de justicia social que derivan del artculo 123 de la Cons-titucin, la jurisprudencia, la costumbre y la equidad.

El artculo 2 de la Ley de Ttulos y Operaciones de Crdito dispone:

Los actos y las operaciones a que se refiere el artculo anterior, se rigen: i. Por lo dispuesto en esta Ley, y en las dems leyes especiales relativas; en su defecto, ii. Por la legislacin mercantil general; en su defecto, iii. Por los usos bancarios y mercantiles y, en defecto de stos, iv. Por el derecho comn, declarndose aplicable en toda la Repblica, para los fines de esta Ley, el Cdigo Civil del Distrito Federal.

Como se sabe, en materia penal, la costumbre no es fuente de derecho, por-que los delitos y las penas deben estar previstos en la ley, segn lo dispone el penltimo prrafo del artculo 14 de la Constitucin.

7. Los principios generales del derecho

El ltimo prrafo del artculo 14 de la Constitucin establece que En los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deber ser conforme a la letra o a la interpretacin jurdica de la ley, y a falta de sta se fundar en los princi-pios generales del derecho. El artculo 19 del Cdigo Civil para el Distrito Federal repite el contenido del precepto constitucional.

Debe advertirse que los principios generales del derecho no son los prin-cipios constitucionales de los que habla la teora jurdica contempornea. En la concepcin del derecho actual, el mundo normativo se integra por valores, principios y reglas, siendo las primeras piezas normativas de mayor entidad e importancia que las reglas, y en donde los principios constitucionales son previos y anteriores a las reglas. En cambio, los principios generales del dere-cho son una fuente subsidiaria y secundaria que se aplica en defecto de la ley o de su interpretacin jurdica, esto es, para colmar lagunas.

Desde las perspectivas positivistas, hasta antes de la aparicin de la teora de Ronald Dworkin en torno a los principios, caban al menos tres enten-dimientos distintos de los principios generales del derecho: a) los principios susceptibles de extraerse de una norma o de un conjunto definido o deter-minado de normas; b) los que puedan extraerse de la totalidad de las normas que configuran una parte del ordenamiento jurdico, y c) los que son sus-ceptibles de ser inferidos de una institucin jurdica determinada.




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Por su carcter difuso, desde antiguo, a los principios generales de dere-cho se les ha cuestionado su valor normativo; sin embargo, su importancia es indudable para colmar lagunas jurdicas, lo que significa que corresponde a los tribunales determinar en cada caso concreto, cuando se hace uso de un principio general de derecho.

Se dice que:

La aceptacin de los principios implcitos depende de la aceptacin de estas dos afirmaciones: primera, que mediante el razonamiento jurdico es posible obtener normas a partir de otras normas, o sea, obtener una regla que es consi-derada premisa o consecuencia de normas vigentes; y segunda, que la regla as obtenida constituye de verdad una regla nueva y distinta a las que constituyen su origen, pues si fuese una simple repeticin de estas ltimas no serviran como fuente que se aplica en defecto de ley o de costumbre.310

En resumen, podemos decir que los principios generales del derecho son la consecuencia del proceso de integracin del derecho, es decir, de una actividad creadora de normas, y tanto ms creadora cuanto menor es el n-mero de disposiciones expresas que pueden aducirse como justificacin de la validez de un cierto principio.

8. La doctrina

Dice Garca Mynez que se da el nombre de doctrina a los estudios de carcter cientfico que los juristas realizan acerca del derecho, ya sea con el propsito puramente terico de sistematizacin de sus preceptos, ya con la finalidad de interpretar sus normas y sealar las reglas de aplicacin.311 En nuestro pas, la doctrina no tiene un reconocimiento formal en la Cons-titucin como fuente del derecho; sin embargo, su importancia no puede desdearse, pues las opiniones de juristas de prestigio impactan a las auto-ridades, tanto en la elaboracin de las normas como en su interpretacin y aplicacin.

La doctrina tiene relevancia para el derecho porque sistematiza y orde-na el conocimiento jurdico, brinda herramientas para la interpretacin y aplicacin de las normas, adems de que ayuda en la integracin de los prin-cipios generales del derecho. Tambin la doctrina puede ser un motor de cambio en la cultura jurdica, en la transformacin del derecho. La doctrina jurdica desempea el papel que las ciencias tienen sobre la investigacin de los fenmenos, en este caso jurdico, no slo para conocerlos y explicarlos,






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sino principalmente para generar modelos y paradigmas de entendimiento sobre esos fenmenos.

9. Los procesos de creacin de normas individualizadas

Desde Kelsen, ha quedado en evidencia que el derecho de un pas, adems de la ley, la costumbre o la jurisprudencia, tambin se integra por normas indivi-dualizadas que son consecuencia de la aplicacin e interpretacin de normas de carcter ms general. Son normas individualizadas las resoluciones judi-ciales y administrativas, los testamentos, los contratos, etctera. Al respecto es importante distinguir entre las normas que establecen la competencia y los procedimientos para la creacin de las normas individualizadas de las normas individualizadas en s mismas. Slo son fuente del derecho, en un sentido es-tricto, las normas que regulan la generacin de las normas individualizadas.

V. Recapitulacin

En la terminologa jurdica tradicional, la palabra fuente tiene tres acepcio-nes, ya sea que se trate de fuentes formales, reales e histricas. Por fuente formal se suele entender el proceso de creacin de normas jurdicas; fuen-tes reales son los factores y elementos que determinan el contenido de tales normas, y fuente histrica son los documentos que encierran el texto de una ley o conjunto de leyes. En trminos ms contemporneos, sobre las fuentes del derecho existen tres enfoques: el explicativo o social; el justifi-cativo o valorativo y el sistemtico o formalista. El explicativo o social da cuenta de los factores sociales que explican la gnesis y el contenido de las normas jurdicas; el justificativo o valorativo entraa los valores o bienes que justifican a las normas jurdicas, y el sistemtico o formalista implica el rgimen jurdico de la creacin de las normas jurdicas.

Parece obvio decir que en el origen de las normas jurdicas existe siempre una fuerza social, grupos de presin o de inters que se hacen presentes frente al Estado y frente a la sociedad. Si se reconoce lo anterior, queda pendiente el tema de hasta dnde esas normas que surgen responden al sentir social, a sus intereses, a los derechos humanos o a la democracia, cuestin que tiene que ver con la legitimidad de las normas. Tambin queda pendiente el tema de la eficacia de las normas, esto es, el problema de hasta dnde se cumplen. Ambos asuntos, el de la legitimidad y el de la eficacia, tienen relacin con el




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problema del origen de las normas. Las normas que nacen democrticamen-te, coinciden con el sentir social, y se orientan a la proteccin de los derechos humanos, tienen ms posibilidades de ser acatadas y respetadas por los ciuda-danos que a

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