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Paulo César Figueiroa Cacciatori
A DIMENSÃO CONSTITUCIONAL DA PRISÃO EM FLAGRANTE
Centro Universitário UniToledo Araçatuba
2007
Paulo César Figueiroa Cacciatori
A DIMENSÃO CONSTITUCIONAL DA PRISÃO EM
FLAGRANTE
Dissertação apresentada como requisito parcial para a obtenção do grau de Mestre em Direito à banca examinadora do Centro Universitário Toledo, sob a orientação do Professor Doutor Antônio Scarance Fernandes.
Centro Universitário UniToledo Araçatuba
2007
Banca Examinadora
_______________________________________ Dr. Frederico da Costa Carvalho Neto
________________________________________ Dr. José Eduardo de Almeida L. Ferreira
________________________________________ Dr. Antônio Scarance Fernandes
Araçatuba, 31 de Agosto de 2007.
Dedicatória
Dedico ao companheirismo de Jane, esposa querida, e de minhas adoráveis filhas Larissa e Mirella, que sempre me incentivaram na conquista deste título.
Agradecimentos
Agradeço à Instituição Toledo de Ensino que possibilitou a realização do curso de Mestrado. Em nome do professor José Sebastião de Oliveira, agradeço a dedicação dos demais professores do curso, que certamente enriqueceram o nosso conhecimento. Em especial agradeço ao profº Doutor Antônio Scarance Fernandes que permitiu a aproximação da riqueza do seu conhecimento, da beleza de sua simplicidade e humildade, valores nobres, exemplos jamais esquecidos.
Resumo
A prisão foi e sempre será considerada o mecanismo cruel e amargo que o Estado utiliza sempre que por vontade própria o homem violar os preceitos legais que amparam os direitos da sociedade. Este trabalho tem por objetivo demonstrar que, apesar da ocorrência das violências, caracterizadas por afrontarem as normas protetoras de convivência do homem em sociedade, redundando como conseqüência no cerceamento da liberdade por meio da prisão em flagrante, na escuridão dessas agressões faz-se presente a luz do direito, que não só protege a sociedade, mas também prevê ao indiciado mecanismos de proteção que se constituem nas garantias constitucionais. Da evolução histórica da prisão em flagrante às nulidades processuais que se refletem no momento da detenção e se estendem à autuação da prisão, procuramos consignar as garantias previstas em nossa Constituição sem esquecer a interpretação doutrinária, retratando alguns aspectos do direito europeu e da América do Sul, em especial de Portugal e da Argentina. Palavras-chave: prisão, violar, direitos, liberdade, garantias.
Abstract
Prison has always been considered the cruel and bitter mechanism used by the State that becomes present whenever man, in his own wish, violates the legal precepts that support the society rights. The present work aims to demonstrate that despite of the occurrence of violent acts, which are characterized by confronting the protective rules of the men society life, resulting in the retrenchment of the freedom by caught red-handed prison, the law is present underlying those aggressions, which not only protects the society, but also guarantee the defendant protection mechanisms, which constitute of constitutional guarantees. From the historical evolution of the caught red-handed prison to the processual annulments that reflect on the imprisonment moment and are extended to the prison notification, we seek to document the previewed guarantees in our Constitution, also considering the doctrinaire interpretation, representing some European and Latin American law aspects, especially Portugal’s and Argentina’s. Keywords: prison, violates, rights, freedom, guarantees.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO .................................................................................................................
I. ASPECTOS GERAIS DA PRISÃO EM FLAGRANTE ..........................................
1.1 Evolução histórica da prisão em flagrante ........................................................
1.1.1 Conceito ...........................................................................................................
1.1.2 A finalidade da prisão em flagrante..................................................................
1.2 Prisão em flagrante nas Constituições do Brasil ................................................
1.2.1 Constituição do Império de 1824 .....................................................................
1.2.2 Código de Processo Criminal – Lei de 29.11.1832 .........................................
1.2.3 Lei nº. 261, de 3.12.1841 – Reformas ao Código de Processo ........................
1.2.4 Regulamento nº. 120, de 31 de Janeiro de 1842 ..............................................
1.2.5 Constituição de 1891 e o Período Republicano ...............................................
1.2.6 A prisão em flagrante no Código de Processo Penal de 1941 – Decreto-Lei
nº. 3.689 – e em alterações futuras ...........................................................................
II. ASPECTOS CONTROVERTIDOS DA PRISÃO EM FLAGRANTE ..................
2.1 A prisão em flagrante e o ônus da prova ............................................................
2.2 O flagrante e os indícios .............................................................................
2.3 A prevaricação e a livre convicção no auto de prisão em flagrante ....................
2.4 A aparente incompatibilidade entre a prisão em flagrante, o princípio do
estado de inocência e os antecedentes criminais .................................................
2.4.1 O princípio do estado de inocência, o uso da proporcionalidade e a prisão
em flagrante ........................................................................................................
2.4.2 A presunção de inocência e os antecedentes criminais ...................................
III. FLAGRANTE: ESPÉCIES........................................................................................
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3.1 Espécies de flagrante .........................................................................................
3.1.1 Flagrante próprio ou real ...............................................................................
3.1.1.1 Está cometendo o crime – flagrante real ....................................................
3.1.1.2 Acaba de cometer o crime – flagrante real ................................................
3.1.2 Flagrante impróprio e presumido (ficto) ........................................................
3.1.2.1 Flagrante impróprio ......................................................................................
3.1.2.2 Flagrante presumido ou ficto .......................................................................
3.1.3 O Flagrante e o chamado “encontro” .............................................................
3.1.4 Flagrante compulsório e facultativo ...............................................................
3.1.5 Flagrante prorrogado ou retardado .................................................................
3.1.6 Flagrante preparado, forjado e esperado ........................................................
3.1.6.1 Flagrante preparado ......................................................................................
3.1.6.2 Flagrante forjado ..........................................................................................
3.1.6.3 Flagrante esperado .......................................................................................
IV. FLAGRANTE NOS DIFERENTES CRIMES .........................................................
4.1 Crimes de ação penal privada e pública condicionada .....................................
4.2 Flagrante nos crimes permanentes e habituais ..................................................
4.2.1 Crimes permanentes .........................................................................................
4.3 Crimes habituais .................................................................................................
4.5 Crimes de tóxicos ..............................................................................................
4.6 Prisão em flagrante e crimes praticados por entes jurídicos...............................
4.7 Prisão em flagrante e crimes praticados por aqueles que possuem foro
privilegiado ................................................................................................................
4.8 Prisão em flagrante e violência doméstica e familiar contra a mulher – Lei nº.
11.340/06 ..................................................................................................................
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67
V. AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE, CAUTELAS, OBSTÁCULOS E
FORMALIDADES..................................................................................................
5.1 Auto de prisão em flagrante ...............................................................................
5.1.1 Autoridade competente para lavratura do auto de prisão em flagrante .........
5.1.2 Autoridade competente e o procedimento especial para autuação do
flagrante ..........................................................................................................
5.1.3 A prisão em flagrante do perseguido fora do distrito da culpa ......................
5.2 A valoração das provas e o convencimento para a prisão em flagrante ............
5.3 Sujeitos da prisão em flagrante ..........................................................................
5.3.1 Sujeito ativo ....................................................................................................
5.3.2 Condutor ..........................................................................................................
5.3.3 Testemunhas ....................................................................................................
5.3.4 Vítima ..............................................................................................................
5.3.5 O autuado e seu interrogatório .........................................................................
5.4 A confissão do autuado ......................................................................................
5.5 Direito à prisão especial .....................................................................................
5.6 Alterações no auto de prisão em flagrante por força da Lei Federal nº.
11.113 de 16/5/2005 ............................................................................................
5.7 Cautelas necessárias para a lavratura do auto de prisão em flagrante ................
5.7.1 Cautelas na separação do condutor, testemunhas, vítima e conduzido ...........
5.7.2 A preservação do local, a apreensão dos objetos que compõem o corpo do
delito, a recognição visuográfica e a realização dos exames periciais ...........
5.7.2.1 A preservação do local do crime ..................................................................
5.7.2.2 A apreensão dos objetos e coisas que tiverem relação com o fato
criminoso........................................................................................................
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5.7.2.3 A recognição visuográfica de local de crime ................................................
5.7.3 O atendimento ao conduzido e a realização de exames de corpo de delito .....
5.7.4 A informação preliminar sobre os direitos constitucionais do conduzido........
5.7.5 A necessidade do uso das algemas ..................................................................
5.8 Obstáculos à realização do auto de prisão em flagrante .....................................
5.8.1 Apresentação espontânea do criminoso ...........................................................
5.8.2 Imunidades parlamentares ...............................................................................
5.8.3 Infrações da competência da Lei 9.099/95 ......................................................
5.8.4 Crimes de trânsito ...........................................................................................
5.8.5 Excludentes de criminalidade .........................................................................
5.8.6 Princípio da insignificância .............................................................................
5.9 Formalidades do auto de prisão em flagrante .....................................................
5.9.1 Escrivão competente e “ad hoc”......................................................................
5.9.2 Recibo da entrega do preso - alteração do artigo 304 do CPP, Lei nº.
11.113/05 .........................................................................................................
5.9.3 Compromisso do condutor e da testemunha ....................................................
5.9.4 Ausência de testemunhas .................................................................................
5.9.5 Ordem de inquirição ........................................................................................
5.9.6 Prazo para a lavratura do auto de prisão em flagrante .....................................
5.9.7 Presença do tradutor e intérprete .....................................................................
5.9.8 A ratificação da voz de prisão e o despacho fundamentado ............................
5.9.9 A nota de culpa e o direito de informação .......................................................
5.9.10 O impedimento ou a recusa em assinar a documentação do auto de prisão
em flagrante ...................................................................................................
5.9.11 Apreensão dos objetos e valores na presença do condutor e testemunhas
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VI. AS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS E O CONTROLE JURISDICIONAL
DA PRISÃO EM FLAGRANTE .............................................................................
6.1 As garantias constitucionais da prisão em flagrante ...........................................
6.1.1 Comunicação da prisão em flagrante ao juiz competente ...............................
6.2 A assistência da família e de advogado ..............................................................
6.3 O respeito à integridade física e moral do conduzido ........................................
6.4 O direito de manter-se em silêncio .....................................................................
6.5 A caracterização do abuso de autoridade e o flagrante ......................................
6.6 O direito de não ser identificado criminalmente .................................................
6.7 O direito de ser indenizado pelo erro judiciário .................................................
6.8 A inviolabilidade do domicílio e a prisão em flagrante.......................................
6.9 O controle jurisdicional da prisão em flagrante ..................................................
6.9.1 Relaxamento da prisão .....................................................................................
6.9.1.1 Relaxamento da prisão por ato da autoridade policial ..................................
6.9.1.2 Relaxamento da prisão por ato da autoridade judiciária ...............................
6.9.2 O direito à fiança e à liberdade provisória. ......................................................
6.9.3 A liberdade provisória concedida pela autoridade policial ..............................
6.9.4 A liberdade provisória concedida pela autoridade judiciária ..........................
6.9.5 A conversão judicial da prisão em flagrante em prisão preventiva .................
6.9.6 As nulidades e a prisão em flagrante ...............................................................
CONCLUSÃO ..........................................................................................................
REFERÊNCIAS.........................................................................................................
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INTRODUÇÃO
A privação da liberdade de alguém sempre foi tema de destaque.
No Brasil, o temor das atrocidades e as prisões injustas até então previstas
no Livro V das Ordenações Filipinas foram afastadas pela Constituição Imperial de l.824.
Nessa Carta, a prisão passou a ser regulamentada e prevista no inciso X do artigo 179,
dispondo que o cerceamento da liberdade somente poderia ocorrer nos casos de flagrante
delito e por força de autorização judicial.
O pensamento garantista daqueles constituintes se refletiu em todas as
Cartas que se seguiram, as quais contiveram normas de semelhante teor:. artigo 72, §13 da
Constituição de 1891; artigo 113, inciso XXI da Constituição de 1934; artigo 122, inciso II da
Constituição de 1937; artigo 141, § 20 da Constituição de 1946; artigo 150, § 12 da
Constituição de 1967; artigo 153, § 12 da Emenda Constitucional nº. 1, de 1969 e artigo 5º,
inciso LXI da Constituição de 1988.
Nem poderia ser de outra forma, tendo em vista que a liberdade do ser
humano é o bem maior a ser preservado, no entanto poderá ser restringida quando alguém, no
gozo dessa mesma liberdade, realizar conscientemente conduta tipificada como crime. Nem
por isso a pessoa presa deixará de merecer amparo, pois se impõe ao Estado e a todos a
obediência e o respeito às garantias constitucionais previstas em favor do acusado.
O estudo sobre a “Dimensão Constitucional da prisão em flagrante” inicia-
se pelo capítulo que trata dos aspectos gerais da prisão em flagrante, no qual se encontram
descritos a evolução histórica, o conceito, a justificativa do instituto e está exposto o
pensamento garantista, que sempre o cercou e evoluiu de forma crescente desde a Carta
Imperial.
O segundo capítulo dedica-se a temas controvertidos relacionados à prisão
13
em flagrante, como o ônus da prova, os indícios, a prevaricação e a livre convicção e ainda a
aparente incompatibilidade da prisão em flagrante com o princípio do estado de inocência e os
antecedentes criminais. Nesse capítulo, quanto às espécies e modalidades da prisão em
flagrante, é destacado “o encontro”, que não deve ser confundido com a previsão do inciso IV
do art. 302 do CPP.
O capítulo terceiro descreve o flagrante nos diferentes crimes, como os que
são passíveis de perseguição mediante ação penal privada e pública, os crimes permanentes e
os habituais. Neste capítulo retratam-se ainda temas interessantes, como o da prisão em
flagrante nos crimes de tóxicos, dos crimes praticados por entes jurídicos e o da prisão
originada da violência doméstica e familiar contra a mulher.
As cautelas a serem adotadas, os obstáculos a serem superados e as
formalidades a serem seguidas no auto de prisão em flagrante são examinados no capítulo
quarto. Comenta-se, ainda, sobre a valoração das provas pela autoridade e o seu
convencimento na efetivação da prisão em flagrante, as recentes alterações do modelo de
autuação, a importância da preservação do local, a recognição visuográfica, a necessidade do
uso das algemas, as excludentes de criminalidade e o princípio da insignificância.
O último capítulo foi reservado para as garantias constitucionais, dispondo-
se sobre a necessidade da comunicação ao juiz sobre a prisão do conduzido, a assistência da
família e do advogado, o direito de não ser identificado, o direito de ser indenizado pelo erro
judiciário e o direito ao silêncio.
Encerra-se o trabalho com o exame do controle da prisão em flagrante,
sendo discutidas questões sobre o relaxamento da prisão e a concessão de liberdade provisória
pelas autoridades policial e judiciária, a conversão judicial da prisão em flagrante em prisão
preventiva e as nulidades derivadas de abusos e irregularidades praticadas pela autoridade
policial e seus agentes.
14
I. ASPECTOS GERAIS DA PRISÃO EM FLAGRANTE
1.1 Evolução histórica da prisão em flagrante
O cerceamento da liberdade em face de um comportamento contrário aos
bons costumes sempre foi matéria de preocupação.
Romeu Pires de Campos Barros (1982, p. 121) ensina que, no Direito
Romano, o flagrante tinha as finalidades de alcançar o testemunho público do fato punível e
de autorizar o juiz a instruir o processo ex-officio, sem as formalidades solenes da acusação.
No direito medieval, o flagrante de alguém no momento em que cometia um
crime permitia maior celeridade ao rito processual, e, por outro lado, a pena para o autor
surpreendido em flagrante era mais severa em relação ao crime por ele praticado. Com a
evolução do direito, o fato de ser alguém surpreendido em flagrante deixou de ter influência
na punição.
José Henrique Pierangelli (1983, p. 53) esclarece que durante toda a Idade
Média a prisão mereceu uma especial preocupação dos soberanos e procuradores dos
conselhos em cortes, no sentido de se evitarem as prisões ilegais e arbitrárias que privassem
um inocente de sua liberdade.
Conforme discorre o autor, nos conselhos só os juízes podiam ordenar a
captura, enquanto nas localidades onde existisse castelo, como o policiamento pertencia ao
alcaide, que, por sua vez, delegava a função ao alcaide-menor, também eles podiam prender.
Os meirinhos e corregedores, ao realizarem suas inspeções, podiam ordenar a prisão dos
suspeitos.
No século IX, buscando fixar o direito público de cada localidade, surgiram
os forais, também conhecidos como cartas pueblas ou cartas de povoação, e que mais tarde
15
deram lugar às leis escritas. Constava desses forais que se a prisão não fosse ordenada pelos
juízes, alvazis ou alcaides, os presos deveriam ser a eles apresentados imediatamente após a
prisão, para que os juízes avaliassem se havia fundamento para a prisão em flagrante. Se não
houvesse, expediam a ordem de soltura.
Pelas mãos de D.Afonso III foi autorizada a Lei n° 1.264, que possibilitava
a liberdade do preso mediante a garantia firmada por fiadores de que ele compareceria
futuramente perante os juízes. Não gozavam dessa faculdade os homicidas, os autores de
feridas ou de chagas graves, os incendiários, os autores de furto manifesto, os britadores de
igrejas e outros. Mesmo para esses os juízes concediam um advogado para a garantia da
defesa.
Sem grandes alterações, o instituto da prisão passou pelas Ordenações
Afonsinas, no período de 1446 a 1520, pelas Ordenações Manoelinas, no período de 1521 a
1603 e pelas Ordenações Filipinas, que vigoraram no período de 1603 a 1830. Nestas, Felipe
I acrescentou a necessidade de três testemunhas nas querelas que resultassem em prisão.
Valdir Sznick (1995, p. 354-356) trouxe à colação a prisão em flagrante por
motivos do “clamor público”. Esse foi um comportamento que viajou no tempo, esteve
presente no direito romano, no direito canônico, no direito visigótico, no direito inglês e no
direito pátrio, trazido pelas Ordenações. O clamor público nada mais era do que o alarme das
testemunhas que presenciavam o crime e aos gritos davam a notícia do fato ocorrido. Sendo o
suspeito detido, era autuado em flagrante.
Com a vinda da Família Real de Portugal para o Brasil, mudanças
significativas ocorreram a partir do ano de 1808: foram criados, dentre outros órgãos, os
cargos de juízes, ouvidores e corregedores, com os respectivos serventuários e oficiais de
justiça.
Por força do Alvará de 15 de janeiro de 1780, determinou-se que todos os
16
que haviam sido presos por ordem do Intendente Geral de Polícia ou a partir de requerimento
das partes para posterior formação de culpa fossem levados à presença dos competentes
magistrados para apreciação dos fatos e conseqüente proferimento de sentença. Estabeleceu-
se, então, a manutenção da prisão em razão da culpa ou da liberdade, independentemente de
manifestação do Intendente Geral de Polícia.
No ano de 1821, em decorrência do Decreto aprovado no dia 23 de maio,
foram determinadas providências para a garantia da liberdade individual, ordenando-se que:
a) a partir daquela data, nenhuma pessoa livre no Brasil poderia jamais ser
presa sem ordem por escrito do juiz ou magistrado criminal do território, exceto em flagrante
delito;
b) nenhum juiz ou magistrado criminal poderia expedir ordem de prisão sem
proceder à culpa formada por inquirição sumária de três testemunhas;
c) aos que se achassem presos por terem sido indicados como criminosos
fosse instaurado o devido processo legal.
Pierangelli (1983, p. 53) esclarece que antes da promulgação da
Constituição do Império foram proferidas algumas decisões, que receberam a denominação de
“Decisões do Governo”, conhecidas como legislação suplementar. Dessa forma, o imperador
legislava. Por meio da decisão n° 63, aprovada no dia 08 de março de 1824, foi determinada
punição severa aos escrivãos que protelassem o andamento dos processos de presos
miseráveis, consignando-se, ainda, na decisão n° 78, de 31 de março de 1824, que as
sentenças proferidas fossem devidamente fundamentadas.
Nas Constituições e legislações futuras do Império, nos Códigos estaduais e
no vigente Código, manteve-se essa preocupação com a prisão, sendo sempre tratada
especialmente a prisão em flagrante.1
1 Ver evolução legal e constitucional no nº. 1.2.1 e seguintes.
17
1.1.1 Conceito
O termo “prisão” vem do latim aprehensio onis, que tem o significado de
apreender, de clausurar. Nos países europeus, segundo Valdir Sznick (1995, p. 351), a força
probatória negativa da expressão prisão aos poucos foi substituída por arresto, detenção,
captura, custódia. Hélio Tornaghi (1995, p. 48) dispõe que a expressão flagrante origina-se de
flagrans, flagrantis, que significa ardente, brilhante, que está a pegar fogo.
Valdir Sznick (1995, p. 351) assevera que o flagrante representa a evidência
de um fato, por ter sido visto, ouvido, testemunhado, ou, como afirma Hélio Tornaghi (1995,
p. 48), “flagrante é o que está sendo perpetrado, portanto, prender em flagrante é capturar
alguém no momento em que comete um crime”.
Romeu Pires de Campos Barros (1987, p. 118-119) pondera que o flagrante
tem como requisito conceitual a atualidade do delito relacionada à visibilidade. Para o
conhecimento do elemento físico do delito é necessário que alguém perceba a ação do agente
em todo o seu desenvolvimento, e não apenas o evento. No mesmo sentido, Aury Lopes Jr.
(2001, p. 271) preceitua que “o flagrante delito emerge da relativa certeza visual ou
presumida da autoria”.
Nesse sentido Pompeo Pezzatini (1947, p. 295) afirma que “se o flagrante é
o que arde, não poderá arder mais depois de terminada a ação delituosa, já que acabou a
labareda. Acrescenta que o pressuposto do poder de prender não é, portanto, a flagrância, mas
o ser surpreendido na flagrância, demonstrando-se a prevalência do conceito de atualidade
sobre o de visibilidade”.
O flagrante é uma das mais robustas provas do cometimento de um crime e
da autoria. Isto porque o agente é surpreendido no momento em que está cometendo o ato, ou
logo após cometê-lo, quando ainda estão presentes os seus vestígios e ainda palpita o próprio
18
crime.
Apesar de ser um conhecimento próximo da verdade, é preciso que a
autoridade policial competente se convença de que não se trata apenas de um quadro montado
ou de um cenário teatral para satisfazer outros interesses.
A realização da prisão em flagrante é de responsabilidade dos órgãos de
segurança pública. As pessoas do povo têm a faculdade de prender aquele que é encontrado
praticando um crime. A prisão enfocada é uma pré-cautela. Está sustentada no periculun in
mora, ou seja, no perigo de se esvair a prova que está inserida no fato criminoso e ao seu
derredor. Ao mesmo tempo, inviabiliza a fuga do responsável e assegura, se necessário, a
futura aplicação da medida cautelar propriamente dita, com a manutenção da prisão.
1.1.2 A finalidade da prisão em flagrante
Romeu Pires de Campos Barros (1982, p. 125) declara que a prisão em
flagrante delito representa uma pronta e eficaz tutela jurídica do Estado, que exercita seu
poder de coação mediante autuação que configura verdadeira autodefesa. Esta atitude é
também permitida ao próprio ofendido e a qualquer do povo. No entendimento de Hélio
Tornaghi (1995, p. 50), “a prisão em flagrante tem a seu favor o consenso universal e
responde não ao desejo de represália, mas ao impulso natural do homem de bem, em prol da
segurança e da ordem”.
Ela assegura a existência das provas do fato criminoso, evita a fuga do
agente e impede sucessivas desordens. Como bem adverte Vicente Greco Filho (1991, p.
236), “duas são as justificativas para a existência da prisão em flagrante: a reação social
imediata à prática da infração e a captação, também imediata, da prova”.
Romeu Pires de Campos Barros (1982, p. 139) considera que o pressuposto
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do poder de captura não é a flagrância, mas a surpresa em flagrante, uma vez que isso implica
um imediato recolhimento do culpado para os fins de justiça, fazendo o Estado sentir o seu
poder de supremacia e o exemplo de sua atuação.
Hélio Tornaghi (1995, p. 48-49) ensina que a flagrância é talvez a mais
eloqüente prova da autoria de um crime e, por essa razão, o legislador não criou nenhum
obstáculo ao ato de se prender aquele que foi encontrado praticando um crime, o que dispensa
a ordem judicial nestes casos.
Acrescenta o autor que a importância da prisão em flagrante para o nosso
direito fez gerar o chamado tríplice efeito de:
a) exemplaridade: serve de advertência aos maus;
b) satisfação: restitui a transparência aos bons;
c) prestígio: restaura a confiança na lei, na ordem jurídica e na autoridade.
Não deixa de ser, conforme ensina Hélio Tornaghi (Idem, p. 7) “para o
autuado um ‘mal’, mas em relação ao Estado, ‘necessário’, no entanto, válido, tolerado
somente nos limites daquela necessidade”.
Sendo a prisão em flagrante o meio de assegurar a transparência dos
elementos probatórios, Valdir Sznick (1995, p. 351-352) pondera que “a natureza jurídica
dessa modalidade de prisão traduz-se em uma medida cautelar”. Assim, permite à Polícia
Judiciária e à Polícia científica reunir as principais provas deixadas pelo autor no momento da
execução do ato ilícito.
Realmente, não há que se considerar a prisão uma antecipação da pena, mas
sim exercício de poder de cautela, que, em um certo prazo, possibilita completar ou
acrescentar outras provas àquelas colhidas no cenário do crime, tranqüiliza a vítima, seus
familiares e as testemunhas e oferece forçosamente horas de reflexão ao indiciado.
A atuação demorada ou frustrada do Estado possibilita a fuga do criminoso,
20
o que provoca temor e pavor no meio social e, em relação à investigação, dificuldades em
estabelecer vínculos entre os elementos probatórios e o autor.
1.2 Prisão em flagrante nas Constituições do Brasil
1.2.1 Constituição do Império de 1824
A força do liberalismo inspirou não só a Revolução Francesa do século
XVIII e a independência americana, como também a primeira Constituição do Brasil, em
especial no estabelecimento de um rol de direitos individuais e na separação dos poderes.
Os direitos e garantias individuais da Carta de 1824 apresentavam 35 incisos
no artigo 179. Essas normas se refletiram nas demais constituições que se seguiram, inclusive
na de 1988.
Os mecanismos protetores da prisão injusta ganharam força e foram
inseridos na Constituição do Império de 1824, merecendo amparo legal, nos seguintes incisos:
Inciso 8.° Ninguém poderá ser preso sem culpa formada, exceto nos casos declarados em lei; e nestes, dentro de 24 horas, contadas na entrada da prisão, sendo em cidades, vilas ou outras povoações próximas aos lugares da residência do juiz e nos lugares remotos, dentro de um prazo razoável que a lei marcará, atenta à extensão do território, o juiz por uma nota por ele assinada, fará constar ao réu o motivo da prisão, o nome do seu acusador, e os das testemunhas havendo-as; Inciso 9.° Ainda com culpa formada, ninguém será conduzido à prisão ou nela conservado estando já preso, se prestar fiança idônea, nos casos que a lei a admite, e em geral, nos crimes que não tiverem maior pena do que a de seis meses de prisão ou desterro para fora da comarca, poderá o réu livrar-se solto; Inciso 10.° À exceção de flagrante delito, a prisão não pode ser executada senão por ordem escrita da autoridade legítima. Se esta for arbitrária, o juiz que a deu e quem a tiver requerido serão punidos, com as penas que a lei determinar;
Neste período, advento relevante para o processo penal ocorreu com a
aprovação da Lei de 30 de agosto de 1828 que declarava os casos em que se podia proceder à
prisão por delitos, sem culpa formada.
Dispunha o parágrafo 1° do artigo 1°, da referida lei:
21
Os que forem achados em flagrante delicto, entendendo-se presos em flagrante delicto, não só os que se apprehenderem commetendo o delicto, mas também os que se prenderem em fugida, indo em seu seguimento os Officiais de Justiça, ou quaesquer cidadãos, que presenciassem o facto, conduzindo-os directamente à presença do Juiz.
O artigo 2° acrescentava que, à exceção do flagrante delito, não seriam
presos os indiciados sem ordem por escrito do juiz competente, a qual lhe seria intimada no
ato da prisão, dando-se-lhes por cópia.
Com o advento dessa previsão, impediam-se finalmente as prisões injustas e
ilegais. Com os artigos 3° e 4°, da lei, procurava-se separar os presos provisórios dos
definitivos: determinava-se o registro em livros próprios destes atos, com a indicação dos
motivos da prisão, do nome do acusador e das testemunhas.
1.2.2 Código de Processo Criminal – Lei de 29.11.1832
A Constituição do Império de 1824 não só abriu as portas para a criação de
um Código Criminal, como determinou que se realizassem estudos para sua elaboração.
Na medida em que as leis esparsas eram criadas, estabeleciam-se e
fortaleciam-se os alicerces para a criação do Código Criminal. Em 16 de dezembro de 1830
foi sancionado o Código Criminal do Império e, dois anos após, no dia 29 de novembro de
1832, foi promulgado o primeiro Código de Processo Criminal. Este Código inspirou-se nos
modelos inglês e francês, afastando assim, as idéias das legislações lusitanas.
O Código do Processo Criminal, denominado de primeira instância, se
referiu claramente à prisão em flagrante, ao trazer no Capítulo III, artigo 131, a prisão sem
culpa formada e a possibilidade de esta ser executada sem a ordem escrita.
O artigo 144, no capítulo IV, tratava da formação da culpa. Dispunha que,
diante do depoimento das testemunhas, do interrogatório do indiciado delinqüente ou de
22
outras informações, o juiz, ao se convencer da existência do delito e da autoria, poderia julgar
procedente a queixa ou a denúncia, por despacho nos autos. Caso não fosse possível o
livramento, o delinqüente seria obrigado a se recolher à prisão. Neste caso, dispunha o artigo
148 do mesmo capítulo que, em 24 (vinte e quatro) horas após a prisão, o juiz deveria dar
ciência ao réu do motivo da prisão, do nome do seu acusador e do nome das testemunhas.
Ainda com relação à prisão sem culpa formada, o Código de Processo
Criminal, em seu artigo 175, no Capítulo VI, deixava consignada a possibilidade da prisão,
sem formação de culpa, aos que fossem indiciados em crimes nos quais não fosse possível a
fiança. No entanto, acrescentava que esta prisão deveria ser sustentada e confirmada
pela autoridade legítima, ou seja, a autoridade competente.
1.2.3 Lei nº. 261, de 3.12.1841 – reformas ao Código de Processo
O Código de Processo Criminal, além de muito esperado, foi aplaudido e
festejado pelos operadores do direito. Entretanto, os aplausos não duraram muito, já que,
alguns anos após, em 3 de dezembro de 1841, por meio da Lei n° 261, foram introduzidas
algumas alterações, que objetivavam aumentar os poderes da Polícia. Essas alterações foram
consideradas um retrocesso, pois o modelo aprovado em 1832 era considerado moderno e
liberal.
A reforma introduziu a figura do Chefe de Polícia, que possuía poderes e
salários iguais aos dos juízes e desembargadores, inclusive com gratificação proporcional ao
trabalho.
O chefe de Polícia e seus delegados tinham o poder de conceder a fiança, de
prender e até mesmo de determinar as buscas sem a necessidade de documento escrito ou
mesmo de informação ou de prova testemunhal, apenas com a existência de indícios.
23
1.2.4 Regulamento nº. 120, de 31 de janeiro de 1842
Esse regulamento procurou estabelecer alguns critérios ao excesso de poder
atribuído à Polícia. Assim, no caso da prisão dos culpados e das buscas, tratados no artigo
114, os Chefes de Polícia, Delegados e Subdelegados e Juízes de Paz somente poderiam
prender, fora dos casos de prisão em flagrante e de perseguição, diante da ordem escrita
expedida pela autoridade, conforme disposto previsto no artigo 176 do Código de Processo
Criminal, que regulava os requisitos da ordem escrita. O regulamento manteve ainda, no
artigo 149, o respeito aos presos provisórios, ao separá-los dos condenados.
Avanço significativo ocorreu com a aprovação da Lei nº. 2.033. Dentre
outras medidas, regulamentava o procedimento da prisão, dispondo, no artigo 28, a
desnecessidade da utilização de meios cruéis e degradantes em sua condução e, somente
quando necessário, determinava a utilização dos ferros, algemas ou cordas.
1.2.5 Constituição de 1891 e o Período Republicano
A Proclamação da República ensejava mudanças e, com a nova ordem,
muitos decretos foram editados. Pode-se citar em especial o Decreto n° 774, de 20 de
setembro de 1890, que aboliu as penas das galés, reduziu para 30 anos as penas e,
especificamente no artigo 3°, consignou que o tempo de prisão seria computado na execução
da pena. As alterações ressaltadas demonstravam uma significativa evolução na relação
infração-pena, resultando a prisão como meio alternativo entre os meios degradantes que até
então eram utilizados.
O conteúdo do inciso X do artigo 179 da Carta Imperial refletiu sobre todas
as demais que se seguiram, ao limitar a prisão para os casos de flagrante delito e de quando
24
autorizada pela autoridade competente nos casos expressos em lei, devendo, de qualquer
forma, ser comunicada ao juiz competente imediatamente à sua execução2.
1.2.6 A prisão em flagrante no Código de Processo Penal de 1941 – Decreto-Lei nº. 3.689 – e em alterações futuras
As reformas do Código de Processo Penal, segundo o Ministro da Justiça
Francisco Campos (2004, p. 05 e 10), se adequavam aos interesses da boa administração da
Justiça. Em especial, nos casos de flagrante delito, reclamava-se um ajustamento, para buscar
maior eficácia e energia da ação repressiva do Estado.
O Código de Processo Penal de 1832 previa apenas as hipóteses de flagrante
próprio, quando o autor: a) estivesse cometendo a infração Penal; b) tivesse acabado de
cometê-la.
Esse quadro foi alterado com o vigente Código. Os argumentos da comissão
de reforma do Código de Processo Penal foram convincentes e as alterações desejadas assim
foram justificadas:
O interesse da administração da justiça não pode continuar a ser sacrificado por obsoletos escrúpulos formalísticos, que redundam em assegurar, com prejuízo da futura ação penal, a afrontosa intangibilidade de criminosos surpreendidos na atualidade ainda palpitante do crime e em circunstâncias que evidenciam sua relação com este.
Aprovadas as reformas, foram acrescidos dois incisos e assim passou a
dispor o artigo 302 do CPP:
“Considera-se em flagrante delito quem:
2 No mesmo sentido: o artigo 72, § 13 da Carta de 24 de fevereiro de 1891 – Constituição da República dos Estados Unidos do Brazil; o inciso 21 do artigo 113, da Carta de 16 de julho de 1934 – Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil; inciso 11, do artigo 122, da Constituição de 10 de novembro de 1937 – Constituição dos Estados Unidos do Brasil; o § 20, do artigo 141, da Constituição de 18 de setembro de 1946 – Constituição dos Estados Unidos do Brasil; § 12, do artigo 150, da Carta de 24 de janeiro de 1967 – Constituição do Brasil; § 12, do artigo 153, da Emenda Constitucional n.° 1, de 17 de outubro de 1969 – Constituição da República Federativado Brasil; e incisos LXI, do artigo 5.° da Constituição de 05 de outubro de 1988.
25
I – [...] II – [...] III – é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser o autor da infração; IV – é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.
Enquanto os primeiros incisos representam no nosso ordenamento jurídico o
verdadeiro flagrante – “flagrante próprio”, os incisos III e IV, na lição de José Frederico
Marques (1997, p. 77), são considerados “quase flagrante”, uma vez que exigem, para a
formalização da prisão, a convicção sustentada pela valoração e pela coerência das provas
apresentadas.
26
II. ASPECTOS CONTROVERTIDOS DA PRISÃO EM FLAGRANTE
2.1 A prisão em flagrante e o ônus da prova
Com a ocorrência de um crime há evidente e inegável interesse na
aplicação do direito penal. A vítima ou seu representante, acompanhando o anseio da
sociedade, de pronto espera a devida punição do agente e a reparação do prejuízo resultante
do fato. O Estado, detentor do jus puniendi, assume, nos crimes de ação penal pública, do
início ao final, a responsabilidade de perseguir o agente e de restabelecer a paz social.
Todas as energias são direcionadas no sentido de - cada qual dentro do seu
âmbito de atuação - provar a verdade, a fim de que o Estado, em obediência ao princípio da
livre convicção fundamentada, profira uma decisão justa. Na lição de Mittermaier (1996, p.
59), “provar é querer, em substância, demonstrar a verdade e convencer o juiz, o qual para
decidir há mister de adquirir plena certeza”.
Os elementos de convicção de sobre a ocorrência do fato que redundou na
prisão de alguém, nos termos do artigo 302, podem chegar à autoridade policial competente
de várias formas: a) por meio de informes precisos e convincentes que revelam existir perfeita
sintonia entre as declarações da vítima, o depoimento das testemunhas e a confirmação dos
fatos pelo conduzido – há, assim, convicção necessária para a autuação da prisão em
flagrante; b) por meio de informes frágeis, pois, em virtude da omissão do condutor, deixou-
se de colher informações relevantes ou não se apresentaram testemunhas e outros meios de
prova, traduzindo dados contraditórios e confusos – a convicção deverá ser alcançada por
meio de investigação rápida mas cautelosa a fim de se decidir pela manutenção ou não da
prisão; c) por meio de informes que evidenciam a existência de um fato que não caracteriza
crime, ou, se mostram a caracterização de um crime, não evidenciam a participação do
27
conduzido, o que impele a autoridade policial competente a rechaçar a medida de
cerceamento da liberdade do conduzido e preferir investigar melhor os fatos por meio do
inquérito policial – há, assim, convicção negativa bem definida.
Para a autoridade policial competente, o problema crucial surge exatamente
quando se encontra em face da situação retratada no item “b”. As falhas cometidas pelos
agentes da Segurança Pública no atendimento ao fato podem gerar um esvaziamento no
conjunto probatório e serem transferidas para a autoridade policial responsável pela análise da
prisão, exigindo dela sensibilidade e cautela, para não colocar em liberdade um criminoso
astuto, nem tampouco privar a liberdade de um inocente.
De um lado, deve-se avaliar que a prisão provisória, na preleção de Luiz
Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho (1998, p. 96), deve ser concebida como cautela,
somente cabível quando fundada em razões objetivas, indicativas de motivos concretos,
suscetíveis de autorizar a medida constritiva de liberdade.
Por outro lado, como Jorge de Figueiredo Dias (1974, p. 440) pondera, “o
argüido é indiscutivelmente, em princípio uma das pessoas que estará em melhor situação
para dar relevantes esclarecimentos sobre a matéria da notitia criminis e da acusação,
independentemente do fato de ser ou não culpado”.
Acentua, ainda Roberto Delmanto Júnior (2001, p. 122), que é no “interesse
da sua própria defesa e da sua liberdade que o preso é chamado a falar no auto de flagrante
dizendo sobre a acusação feita pelo condutor e as testemunhas”.
Scarance Fernandes (2002, p. 138) ressalta que “deve o preso ser
interrogado sob pena de ser considerado nulo o auto de prisão em flagrante. Nessa
oportunidade terá o preso possibilidade de apresentar sua versão, sem prejuízo de preferir o
silêncio constitucionalmente assegurado”.
Haveria, ainda que mitigado, um ônus do investigado de, ao prestar
28
declaração, convencer a autoridade de que não deve ser preso.
José Carlos Barbosa Moreira (1999, p. 235) acentua que “existe o ônus
quando o exercício de uma faculdade é condição para se obter uma determinada situação de
vantagem ou para impedir uma situação desvantajosa”.
A nossa proposta neste estudo não é de inverter o ônus probandi, obrigação
do Estado, exercida pelo Ministério Público, nem tampouco de se induzir o conduzido a falar,
quando tem em seu favor o direito de manter-se em silêncio. No entanto, o conduzido, se
conhecer dados sobre o fato que possam ajudar na convicção da autoridade competente, deve
se manifestar, com o fim de afastar dúvidas quanto a sua inocência e de evitar a possibilidade
de privação de sua liberdade.
Certo que, em questões criminais, cabe ao Estado o ônus de reunir provas
convincentes da autoria do crime, seja consumado ou tentado, com vistas ao ajuizamento da
ação penal pública. Entretanto, não pode o suspeito ou conduzido, em razão dessa premissa
basilar, permanecer inerte diante do cerco que se forma ao seu derredor. Deve participar, se
for em seu benefício, esclarecendo seu posicionamento diante dos questionamentos
incriminadores.
Não se trata de ofender as garantias constitucionais do detido, mas, ao
contrário, de, diante das suspeitas e dúvidas em torno de determinada situação, dever a
autoridade policial buscar esclarecimentos para fortalecer o seu convencimento, ainda que,
levando o suspeito a se manifestar sobre o fato.
Por um lado, o silêncio do conduzido em seu interrogatório no auto de
prisão em flagrante traduz uma garantia que pode lhe favorecer durante a instrução do
processo, uma vez que, na dúvida, o magistrado proferirá uma sentença penal absolutória. Por
outro lado, o interesse do conduzido em se manifestar no interrogatório policial e colaborar no
esclarecimento da verdade pode servir para evidenciar a sua condição de inocente ou para
29
mostrar que está amparado por uma excludente de ilicitude. O combate à acusação,
fornecendo à autoridade policial competente os detalhes de seu envolvimento, ou mesmo a
ausência deste, são os meios que irão possibilitar a manutenção do direito sagrado da
liberdade (NUCCI, 1999, p. 68)3.
2.2 O flagrante e os indícios
Provar é, antes de mais nada, estabelecer a existência da verdade. Fernando
da Costa Tourinho Filho (2003, p. 215) assevera que provas são os elementos produzidos
pelas partes ou pelo próprio juiz, com intuito de estabelecer, dentro do processo, a existência
de certos fatos. Nesse sentido é o entendimento de Paolo Tonini (2002, p. 52): tudo aquilo que
é idôneo a fornecer resultados relevantes para a decisão do juiz é fonte de prova. Da fonte
extraem-se os meios até se chegar aos elementos de prova: A credibilidade da fonte e a
idoneidade do elemento obtido possibilitam encontrar o resultado probatório. Com base neste
e nos resultados de outros meios de prova, o juiz apura o fato histórico.
A doutrina de Nicola Framarino Malatesta (2002, p. 112-144/194) considera
três aspectos essências à prova: a) o seu objeto; b) o sujeito de que emana; c) a forma.
Explica o autor que, em relação ao objeto, a prova pode ser: a) direta,
sempre que houver algo imediatamente provado; é aquela prova resultante da afirmação de ser
visto, como o testemunho, e, ainda, a confissão e o documento; b) indireta, quando não
houver o imediatamente provado, ou seja, quando for proveniente de um raciocínio ou de se
ter apenas ouvido, o que resulta no indício. 3 O autor acrescenta que “na realidade quem nega um fato está afirmando, inversamente algum outro. Quando o réu diz que não praticou o delito porque não esta no local dos fatos, está querendo dizer que estava em lugar diferente. Logo, está fazendo uma afirmação positiva contrária”. Os autores Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhães Gomes Filho (2000, p. 79), ensinam que: “Por intermédio do interrogatório – rectius, das declarações espontâneas do acusado submetido a interrogatório –, o juiz pode tomar conhecimento de notícias e elementos úteis para a descoberta da verdade. Mas não é para esta finalidade que o interrogatório está preordenado. Pode constituir fonte de prova, não meio de prova”.
30
Kai Ambos e Fauzi Hassan Choukr (2001, p. 163-164) afirmam que o
indício, no crime, é a circunstância que a ele se liga, e que, por essa conexão, concorre para se
chegar à conclusão de que o crime foi cometido, de que o sujeito é seu autor, de que ocorreu
desse modo. Refere-se, pois, ao fato, à autoria e às circunstâncias.
Vincenzo Manzini (1949, p. 473) afirma que a Igreja deu muita importância
aos indícios em seu sistema das provas legais. Para ele, o indício é uma circunstância certa de
que se pode extrair, por indução lógica, uma conclusão acerca da existência ou inexistência de
um fato a se provar.
Já Malatesta (2002, p. 194) discorre que devemos reunir todos os indícios
possíveis: “fazei sua análise lógica e vos encontrareis sempre diante de uma premissa maior,
que tem por conteúdo um juízo específico, de causalidade; a uma premissa menor, que afirma
a existência de um sujeito particular em questão o predicado atribuído na premissa maior ao
sujeito específico”.
A força probatória do indício está em conhecer, em investigar a força da
relação específica de causalidade que nele liga o desconhecido ao conhecido.
José Frederico Marques (2000, p. 450) pondera que o indício tem como
ponto de partida um fato provado. Por essa razão, a fonte dos indícios pode ser as várias
provas diretas em que possa descansar a demonstração desse fato, como o depoimento da
testemunha, as declarações do ofendido, o interrogatório do acusado ou mesmo os exames
periciais, os quais podem trazer detalhes ou elementos indiciários.
Ao discorrer sobre a relação temporal entre os indícios e o crime, Hélio
Tornaghi (1959, p. 80) declara que os indícios podem ser anteriores, concomitantes ou
subseqüentes ao crime: a) anteriores são os atos antecedentes, preparatórios, como a compra
de uma arma, o planejamento, o preparo da fuga e a ameaça; b) concomitantes são indícios
contemporâneos do crime; os mais comuns são os gritos da vítima e os pedidos de socorro; c)
31
posteriores são os vestígios materiais deixados pelo crime, como cabelo do assassino na mão
do morto, manchas de sangue na roupa do indiciado, posse da res furtiva.
Conforme lição de Vicente Greco Filho (1999, p. 209), o Código de
Processo Penal, às vezes utiliza o termo “indício” como sinônimo de elemento de prova,
direta ou indireta, e lhe dá um qualificativo, para significar maior ou menor grau de
convicção. Assim, para determinados efeitos processuais, o Código exige ora “indícios”, por
estabelecer que bastam alguns elementos de prova, ora “indícios suficientes”, entendendo
agora que os indícios devem ser razoáveis. Em outras circunstâncias exige “indícios
veementes”, ao indicar a necessidade de existir convicção consistente para determinada
situação. A prova traduziria a certeza sobre determinado fato, como dispõe o artigo 386,
inciso VI, do Código de Processo Penal.
No direito processual português, Germano Marques da Silva (1999, p. 98)
cita os artigos 327, nº. 2, e 355 e declara que não valem em julgamento quaisquer provas que
não tiverem sido produzidas ou examinadas em audiência e submetidas ao contraditório.
Enquanto a prova demonstra certeza que pode se espelhar na convicção do
juiz, os indícios apontam uma direção que, ao se reunirem a outros indícios, podem levar o
magistrado a uma conclusão.
Quanto à valoração da prova indiciária, Hélio Tornaghi (1959, p. 80-81)
ensina que no sistema da livre convicção não há regras preestabelecidas para a avaliação da
prova indiciária. Acrescenta que cada indício deve ser veemente e preciso e o conjunto dos
indícios deve ser concordante. No mesmo sentido é a lição de Manzini (1949, p. 485) no que
se refere à livre convicção do juiz e à força probatória dos indícios que seria igual à de
qualquer outro elemento de prova.
Maria Thereza Rocha de Assis Moura (1994, p. 80) pondera que os indícios
possuem força probante igual à de qualquer outra prova, em face da regra do livre
32
convencimento, conquanto que preenchidos os requisitos de existência, validade e eficácia.
Nem sempre o fato criminoso apresentado pelo condutor à autoridade
policial representa uma certeza, de sorte que se exige, da mesma forma, cautela no exame dos
argumentos da testemunha, da vítima e dos policiais que, não raramente, valorizam
demasiadamente o sucesso da diligência, em detrimento da conduta do autuado. É certo que,
para a autuação da prisão em flagrante não se exige prova plena, sendo suficientes a
existência do crime e os indícios da autoria, bem como a aplicação do princípio da
razoabilidade pela autoridade policial. Se restar dúvida e não for um crime grave, é preferível
apurarem-se os fatos por meio do inquérito policial, para se evitar o cerceamento da liberdade.
2.3 A prevaricação e a livre convicção no auto de prisão em flagrante
Entre os crimes praticados contra a Administração Pública, a prevaricação,
crime previsto no artigo 319 do Código Penal, não deixa de ser uma preocupação para os
operadores do direito.
A objetividade jurídica do crime de prevaricação, segundo a doutrina, é a
tutela do bom funcionamento da atividade pública. Em outras palavras, é o interesse da
administração pública.
Nota-se que esse interesse tende oscilar de acordo com o comportamento da
sociedade. A estabilidade da economia permite calmaria social e, com isso, os interesses nas
questões criminais se inclinam para a preservação das garantias individuais e das liberdades
públicas. No entanto, os interesses podem ser mutáveis, e, em momentos de crise, a
mentalidade social que exige o cumprimento dessas garantias pode passar a exercer pressões
no sentido inverso daqueles direitos.
Por exemplo, os agentes da Segurança Pública, se pressionados, podem
33
exigir das autoridades policiais mais rigor na interpretação do fato em favor do cerceamento
da liberdade, e estabelecer obstáculos ao entendimento dos princípios da proporcionalidade,
da insignificância e da intervenção mínima. Os adeptos desse pensamento acreditam que a
solução está no rigor, no temor e no exemplo pela força. Com essa pressão, são afetados os
delegados de polícia, os promotores de justiça e os representantes do Poder Judiciário, que se
vêem atacados em sua liberdade de agir e de julgar.
O tipo objetivo do crime de prevaricação pode se apresentar sob três formas:
a) quando o funcionário público retardar indevidamente ato de ofício; b) quando o funcionário
público deixar indevidamente de praticar ato de ofício; c) quando o funcionário público
praticar o ato contrário à disposição expressa da lei. Nas duas primeiras modalidades o crime
é omissivo e, na última, comissivo.
Em especial, nas questões relacionadas à prisão em flagrante, o cerne do
problema que envolve as autoridades policiais está em ela deixar indevidamente de praticar o
ato ou praticá-lo de forma contrária à disposição expressa da lei.
Pode caracterizar-se o crime de prevaricação quando a autoridade policial,
ao recepcionar as partes apresentadas pelo condutor, deixar de registrar a ocorrência policial
e, conseqüentemente, deixar de tomar as providências cabíveis.
No entanto, incluímo-nos entre os que entendem que, tomadas essas
providências, se restarem dúvidas, o fato de preferir a investigação por meio do inquérito
policial ao invés da prisão em flagrante e da conseqüente privação da liberdade, não pode
configurar conduta considerada prevaricação, pois são indispensáveis para a caracterização do
crime o dolo, enquanto tipo subjetivo, e a satisfação de interesse ou sentimento pessoal do
agente.
Como assinala Welzel (1976, p. 95),
dolo é saber e querer a realização do tipo. Dolo em sentido técnico penal é somente a vontade de ação orientada para a realização do tipo de um delito. Disto se entende
34
que também existem ações não dolosas,a saber, as ações nas quais a vontade de agir não está orientada na realização do tipo de um delito, como sucede na maioria das ações da vida do cotidiano.
Para a caracterização do crime exige-se ainda um valor único, autônomo e
especial por parte da autoridade, que é satisfazer interesse ou sentimento pessoal, que,
segundo lição de Mário Sérgio Leite, (1995, p. 148), “é um estado anímico no qual se coloca a
pessoa visando suprir determinada necessidade, seja de natureza material, patrimonial ou
moral”.
Portanto, sendo as decisões da autoridade policial em preferir o inquérito em
vez da prisão calcadas no livre convencimento e com base na lei, não há que se falar no crime
de prevaricação, porque os profissionais do direito não podem se influenciar por pressões
locais ou por movimentos extremistas que buscam unicamente no rigor da aplicação do
Direito Penal solução para os problemas de criminalidade.
2.4 A aparente incompatibilidade entre a prisão em flagrante, o princípio do estado de inocência e os antecedentes criminais
2.4.1 O princípio do estado de inocência, o uso da proporcionalidade e a prisão em flagrante
No século XX, a partir dos anos 70, o pensamento garantista foi se firmando
em nosso ordenamento jurídico, a ponto de a Carta de 1988 consagrar no artigo 5º, inciso
LVII, o princípio do estado da inocência e, no inciso LXI, as modalidades de prisão, quais
sejam, em flagrante e por ordem escrita da autoridade judiciária.
Ada Pellegrini Grinover (2005, p. 548), ao comentar sobre as previsões do
artigo 5.°, incisos LVII – “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da
sentença penal condenatória” e LXI – “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por
ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente” –, da Constituição,
35
discorre que a liberdade física do indivíduo constitui um dos dogmas do regime democrático,
de modo que qualquer restrição à liberdade deve ser medida extraordinária, cuja adoção deve
estar subordinada a determinados parâmetros que decorrem dos preceitos maiores da ordem
constitucional. A doutrinadora ainda defende o uso da proporcionalidade, segundo o qual uma
lei restritiva de direitos fundamentais, mesmo quando adequada e necessária, pode ser
inconstitucional se adotar cargas coativas desmedidas, desajustadas, excessivas ou
desproporcionais em relação aos resultados.
Acrescenta que o princípio da não culpabilidade assegura ao indivíduo a
proteção a qualquer medida restritiva ao direito de liberdade, devendo a medida cautelar da
prisão antecipada - modalidade da prisão provisória - estar justificada por indeclináveis e
comprovadas exigências previstas e devidamente fundamentadas.
Em suma, uma medida restritiva, como a privação da liberdade em virtude
de uma prisão em flagrante, deve ter natureza cautelar e deve obedecer aos parâmetros da
proporcionalidade.
Cândido Rangel Dinamarco (2001, p. 260), ao comentar sobre o processo
cautelar, argumenta que os provimentos cautelares representam uma conciliação entre duas
exigências geralmente contrastantes na Justiça, ou seja, a da liberdade e a da ponderação
“entre fazer logo, porém mal, e fazer bem, mas tardiamente”. Os provimentos cautelares
visam, sobretudo, a um fazimento rápido e a deixar que a Justiça intrínseca do provimento
seja resolvida mais tarde, com a necessária ponderação, nas mais precavidas formas do
processo de conhecimento sob o rito ordinário.
O processo cautelar propõe-se a conferir eficácia ao principal, logo deve
prevalecer o equilíbrio entre os males que podem ser causados ao suspeito – caso se comprove
mais tarde ser ele inocente - e a conseqüência danosa que pode advir da ausência da medida.
Comprovada a necessidade cautelar da privação da liberdade em face da
36
caracterização do estado de flagrância, a Constituição, no intuito de amenizar o impacto da
medida, vista naquele momento como imprescindível, procurou cercar o preso de algumas
garantias, quais sejam, entre outras, a comunicação ao juiz e à família ou a outra pessoa por
ele indicada, do local em que se encontra preso (artigo 5º, LXII); o direito de permanecer
calado, assegurada a assistência da família e de advogado (artigo 5º, LXIV); o relaxamento
imediato da prisão ilegal pela autoridade judiciária (artigo 5º, LXV).
No que se refere ao uso do princípio da proporcionalidade, Willis Santiago
Guerra Filho (2005, p. 33-34) pondera a necessidade de se estabelecer a melhor
correspondência jurídica entre o fim a ser alcançado por uma disposição normativa e o meio
empregado. Isso significa que não se fixa o “conteúdo essencial” de direito fundamental, com
o despeito intolerável da dignidade humana. Significa também que as vantagens trazidas para
interesses da ordem superam as desvantagens para o interesse de algumas pessoas. Os
subprincípios da adequação, da exigibilidade ou indispensabilidade determinam que, dentro
do faticamente possível, o meio escolhido deve ser “adequado”, deve se mostrar “exigível”, o
que significa não haver outro igualmente eficaz, e deve ser o menos danoso aos direitos
fundamentais.
Observada a natureza cautelar da prisão e respeitados os critérios de
proporcionalidade, a prisão decorrente do flagrante está em consonância com o princípio da
presunção de inocência.
Antonio Magalhães Gomes Filho (1991, p. 7) ensina que
em princípio, a restrição da liberdade em caráter cautelar instrumental não é incompatível com a afirmação da presunção de inocência, uma vez que não é imposta como antecipação da punição, embora, em determinados casos possa sugerir certa identificação entre as qualificações de acusado e culpado, na medida em que o temor de que o réu crie obstáculos à colheita de provas pode indicar que já não é considerado inocente.
O legislador português, de forma clara e objetiva, introduziu, no artigo 193-
1 do CPP, os princípios da adequação e da proporcionalidade. Dispõe o artigo:
37
As medidas de coação e de garantia patrimonial a aplicar em concreto devem ser adequadas às exigências cautelares que o caso requerer e proporcionais à gravidade do crime e às sanções que previsivelmente venham a ser aplicadas.
Portanto, em razão da necessidade concreta, real e efetiva, consubstanciada
no “fumus boni iuris” e no “periculum im mora”, a prisão em flagrante não afronta o princípio
constitucional do estado de inocência.
2.4.2 A presunção de inocência e os antecedentes criminais
No Estado de São Paulo, os antecedentes criminais são fornecidos pelo
Centro de Processamento de Dados – Prodesp. Estes antecedentes não devem ser confundidos
com o atestado de antecedentes criminais ou com as certidões criminais.
Enquanto o atestado de antecedentes criminais é fornecido pelo Órgão da
Segurança Pública – Delegacias de Polícia, as certidões criminais são expedidas pelo Órgão
do Poder Judiciário – Cartório Distribuidor dos Fóruns das Comarcas – e atendem a mesma
finalidade, qual seja, informar órgãos públicos, empresas, instituições e outros setores da
sociedade sobre a idoneidade do requerente. São os atos contrários à norma penal, registrados
e disponibilizados ao conhecimento público sempre que requerido pelo interessado. Já os
antecedentes criminais são de controle interno, ou seja, são os registros informando aos
Órgãos da Segurança Pública, Ministério Público e Poder Judiciário sobre a situação do
indivíduo, por exemplo, se reincidente ou não.
Sempre que a autoridade policial se convencer da materialidade e da autoria
do crime, ainda que não resulte das provas amealhadas uma certeza real, deve determinar a
formalização do indiciamento por meio do interrogatório, do preenchimento do formulário da
vida pregressa, da qualificação e da planilha de identificação criminal.
A identificação criminal retrata as informações do fato criminoso, a
38
tipificação penal e os sinais e características físicas do indiciado. As cópias da identificação
criminal seguem para o Instituto de Identificação Ricardo Gumbleton Daunt, na capital, que,
por sua vez, alimenta o banco de dados da Prodesp.
As informações sobre o arquivamento do inquérito policial, recebimento da
denúncia, sentença ou execução da eventual pena e seus efeitos são repassados pelo Poder
Judiciário. O acesso se faz pela inserção no sistema, por meio do número da Carteira de
Identidade, servindo a qualificação como complemento. Deste modo, haverá informações do
inquérito policial e da ação penal condenatória até a execução da pena sempre que pesquisada
a identidade do autor de um crime, mesmo que a sentença tenha transitado em julgado.
Portanto, à exceção dos processos em andamento, todas as informações
referentes àquele que já foi indiciado e processado criminalmente podem ser consultadas por
meio da pesquisa dos antecedentes criminais que necessariamente é juntada no inquérito
policial e utilizada como orientação pelas autoridades envolvidas na investigação.
A questão que surge em torno das informações contidas nos antecedentes
criminais é a sua utilização como meio de prova ou como fator influenciador de decisão sobre
a realização ou não do auto de prisão em flagrante, ou se deve ser considerada tão somente
para orientação aos Órgãos da Segurança Pública, Ministério Público e Poder Judiciário.
Não restam dúvidas de que as informações sobre os crimes praticados pelo
indivíduo constantes na pesquisa dos antecedentes criminais indicam o modus operandi e
servem como meio orientador de investigação. Todavia, jamais devem ser utilizadas como
meio de prova, uma vez que os atos passados não podem se vincular ao ato em que o
investigado foi surpreendido em uma das hipóteses do artigo 302 do Código de Processo
Penal.
Sendo o fato típico e resultando fundada suspeita da autoria, avaliado o
princípio da razoabilidade, deve a autoridade policial competente proceder à autuação da
39
prisão.
Antonio Magalhães Gomes Filho (Idem, p. 63) considera que
o conceito de primariedade é objetivo, resultando da existência ou não de condenação anterior, a idéia de bons antecedentes é extremamente fluída, o que tem possibilitado a adoção de critérios jurisprudenciais extremamente largos, que incluem apreciações subjetivas a respeito da personalidade do agente e de circunstâncias do fato criminoso, estranhos à valoração da situação de perigo exigível para a decretação ou manutenção da custódia cautelar.
Tomando como base o texto constitucional, Fauzi Hassan Choukr (2001, p.
38-40) entende ser impossível reconhecer os maus antecedentes do réu com base em
Inquéritos Policiais e Processos Criminais em andamento, relacionados pelo Instituto de
Identificação da Polícia. Acrescenta que somente caracterizam tais antecedentes as
condenações transitadas em julgado. Acrescenta o autor (Idem, p. 27) que o princípio da
presunção da inocência dispõe que o acusado não deve mais ser visto como um objeto do
processo, mas sim sujeito de direitos dentro da relação processual. Portanto, os maus
antecedentes não devem ser obstáculos ao reconhecimento dos direitos previstos ao autuado,
servindo tão somente aos fins previstos no artigo 59 do Código Penal – fixação da pena – e
orientação para a investigação criminal.
40
III. FLAGRANTE: ESPÉCIES
3.1 Espécies de flagrante
3.1.1 Flagrante próprio ou real
3.1.1.1 Está cometendo o crime – flagrante real
Iniciada a execução de um fato criminoso, tendo sido o autor surpreendido
no local do crime, estará caracterizada a flagrância.
Assim dispõe o artigo 302 do Código de Processo Penal, a respeito do
flagrante próprio sob a modalidade de estar cometendo o crime:
Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem: I – está cometendo a infração penal; II – [...] III – [...] IV – [...]
Salvo algumas exceções, como no crime de porte de arma, é necessário
enfatizar que os atos da cogitação e os atos preparatórios, também conhecidos como fases do
iter criminis, não configuram o crime e não possuem ainda a força de serem atos
caracterizadores do estado de flagrância.
Após a ocorrência do fato criminoso, os atos preparatórios e de cogitação
passam a ter grande importância para a corporificação da materialidade, uma vez que o
caminhar no sentido contrário, rastreando os passos do flagrado, poderá reconstruir as fases e
etapas que materializaram o pensamento e o desejo do autor.
“Estar cometendo o crime”, deve ser interpretado como o autor estar no
41
local praticando atos de execução e, por isso, ser ele visualizado, ouvido e surpreendido nessa
condição.
Na Venezuela, Marco Antonio Medina Salas (2002, p. 41), declara que esta
modalidade é denominada de “flagrância em sentido estricto”.
3.1.1.2 Acaba de cometer o crime – flagrante real
O autor, satisfeito com sua conduta, prepara-se para se retirar do cenário do
crime, quando é surpreendido por populares, vítima, testemunhas ou mesmo agentes da
segurança pública. É flagrado justamente no momento em que está se retirando do local em
que consumou ou tentou o ato criminoso. É reconhecido e está levando consigo a arma do
crime ou os objetos pertencentes à vítima.
Realizando o caminho inverso será possível constatar o rastro dos seus atos.
Assim, o Código de Processo Penal define o flagrante próprio sob a
modalidade “quem acaba de cometer o crime”:
Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem: I – [...] II – acaba de cometê-la; III – [...] IV – [...]
Enquanto na primeira modalidade o autor é visto praticando o ato
criminoso, nesta é surpreendido abandonando o local, deixando características de ser ele o
agente causador. São hipóteses previstas pelo legislador que não permitem dúvidas quanto ao
estado de flagrância.
O legislador não fixou nenhum prazo com relação ao tempo que medeia a
retirada do autor do local do crime. A doutrina é unânime no sentido de que o tempo está
42
focalizado no sentido lógico da ação sem que ocorra um espaçamento do qual resulte em
dúvidas quanto a sua participação no crime. Conforme ensina a doutrina, há que existir a
rigorosa imediatidade.
Nesse sentido é a lição de Heráclito Antonio Mossin (1998, p. 365),
somente ficará caracterizado o flagrante quando o agente for surpreendido imediatamente após a sua consumação. Deve haver uma rigorosa imediatidade entre o cometimento do crime e o surpreendimento de seu autor. Caso contrário deixa de haver a flagrância delitiva, não podendo o agente ser preso.
Eduardo Espínola Filho (2000, p. 390) interpreta a hipótese como:
“instantes seguintes à sua execução, os traços deixados ainda quentes”.
Se se interpretar que flagrante é o que está a queimar, a crepitar em chamas,
não restam dúvidas de que os incisos I e II do artigo 302 do CPP representam e guardam essa
certeza.
3.1.2 Flagrante impróprio e presumido (ficto)
São modalidades de quase flagrante.
3.1.2.1 Flagrante impróprio
Ocorre esta modalidade de flagrante quando o autor passa pelas duas
primeiras hipóteses e, após haver executado o crime no todo ou em parte, é visto saindo do
local e é perseguido ininterruptamente pelas testemunhas, vítima, transeuntes e agentes da
segurança pública. Após ser detido e restando comprovado, por meio da arma utilizada, de
sujeiras, de marcas, de manchas de sangue, de vestes que usava e de objetos que carregava,
tratar-se da mesma pessoa que momentos antes se encontrava no palco dos acontecimentos e
43
praticou o fato criminoso, é possível autuar em flagrante o conduzido.
Segundo a doutrina, a hipótese traduz uma presunção de que nas condições
em que foi detido poderá ser o autor do crime. É preciso realizar uma construção lógica dos
atos, refazendo passo a passo a conduta do suspeito. Depois de somadas as características
específicas conclui-se pela autoria.
Esta é a previsão do artigo 302, inciso III do Código de Processo Penal:
Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem: I – [...] II – [...] III – é perseguido, logo após pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração; IV – [...]
O legislador utilizou a expressão “logo após” justamente para não permitir
interpretação dúbia. Assim, se o autor foi visto saindo do local quando acabara de cometer o
crime e é preso, estará configurada a hipótese do inciso II do citado artigo. A caracterização
do inciso III ocorre quando o autor, por não ter sido detido nesse momento, obtém êxito
momentâneo na fuga, logo após haver praticado o crime no todo ou em parte, mas, em razão
da condição visual e informativa, é perseguido e detido por qualquer do povo ou mesmo pelos
agentes da segurança pública (TUCCI, 1980, p. 225)4.
Eduardo Reale Ferrari (FERRARI apud MARQUES, 2000, p. 76), ao
revisar e atualizar a obra de José Frederico Marques, traz decisão do Supremo Tribunal
Federal pela qual “iniciada a perseguição logo após o crime, sendo ela incessante nos termos
legais, não importa o tempo decorrido entre o momento do crime e a prisão de seu autor”.
4 Denominado de quase flagrante, pondera-se que a hipótese do inciso III, “se caracteriza pelas circunstâncias reveladoras de relacionamento pessoal, material e temporal entre o indigitado delinqüente e o cometimento delitivo, de um lado, e a retenção daquele, de outro: dessume-se, da conduta ou estado da pessoa, ou de armas, objetos ou papéis que esteja ela portando, no momento imediatamente posterior ao do fato criminoso, a autoria da infração penal constatada. Acrescenta o autor que em razão da ausência ocular do crime no exato instante de sua realização leva a uma presunção de autoria, o fato de ter sido detido logo após o crime”.
44
3.1.2.2 Flagrante presumido ou ficto
O flagrante presumido ou ficto refere-se à hipótese em que o autor
conseguiu exaurir o crime, fugiu do local sem ser visto, mas logo depois foi encontrado
portando a arma do crime ou objetos e coisas que façam presumir ser o autor do crime, como
está no inciso IV do art. 302, do CPP:
Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem: I – [...] II – [...] III – [...] IV – é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.
Para a caracterização do flagrante ficto, é necessário que, após a fuga do
autor, vítima ou testemunhas tenham percebido o ocorrido e pessoalmente ou com a ajuda de
terceiros comuniquem à polícia, para que o órgão, por meio de diligências baseadas nas
informações colhidas, no modus operandi do agente e em sua experiência, encontre o autor.
Assim, em virtude do encontro de objetos e coisas pertencentes à vítima, ou
do fato de o conduzido estar trazendo consigo a arma que provavelmente fora utilizada na
prática da infração, é possível presumir ter sido ele o autor do crime. Há que se efetuar nessa
hipótese uma interpretação extensiva da construção lógica dos fatos ocorridos (TORNAGHI,
1995, p. 54)5.
A descoberta casual de um crime ainda desconhecido da vítima ou não
confirmado por testemunhas e, principalmente, sem ter sido informado à polícia, serve para
caracterizar o crime, mas não serve para caracterizar o estado de flagrância presumida,
5 A consagração da quase-flagrância em lei advém, portanto, não de perfeita identidade com a flagrância, mas do fato de que ela se aproxima: não torna certa a autoria, mas a faz provável; e tal como na flagrância verdadeira, também na quase-flagrância é grande a indignação dos circunstantes, o escândalo, o desassossego. E, por outro lado, a necessidade de se colherem de imediato os elementos de prova, os vestígios materiais deixados pelo fato ainda recente, antes que eles desapareçam ou se extingam.
45
previsto no inciso IV do artigo 302 do CPP.
Com relação ao espaço-tempo, para que se possa legitimar a presunção, a
doutrina manifesta-se no sentido de que exista uma relação temporal pequena entre a infração
praticada e as circunstâncias em que se funda a presunção.
José Frederico Marques (2000, p. 77) ensina que “se o intervalo entre a
prática do ato delituoso e a captura não for pequeno, poderá registrar-se – como disse o
desembargador Odilon da Costa Manso – uma feliz diligência da Polícia, nunca porém, o
quase flagrante” .
Na lição de Hélio Tornaghi (1995, p. 52)
delito flagrante é o delito que está sendo cometido, o que está ardendo, queimando, pegando fogo. A exceção do inciso I, todos os demais não podem ser considerados flagrante, mas sim quase flagrante. Acrescenta, informando que na realidade a lei sabe que não há flagrante, mas as trata como se flagrante houvesse. Em outras palavras, ela finge que há flagrante.
As hipóteses de quase flagrante, previstas nos incisos III e IV do artigo 302,
foram introduzidas no Código de Processo Penal de 1941 sob a justificativa de que o interesse
da administração da justiça não podia continuar a ser sacrificado por obsoletos escrúpulos
formalísticos, que redundam em assegurar, com prejuízo da futura ação penal, na afrontosa
intangibilidade de criminosos surpreendidos na atualidade ainda palpitante do crime e em
circunstâncias que evidenciam sua relação com este.
Assim como na legislação brasileira, encontram-se nos Códigos da
Argentina (artigo 285) e Portugal (artigo 256-1e2) as mesmas hipóteses de prisão que
caracterizam o estado flagrancial.
3.1.3 O flagrante e o chamado “encontro”
Por ser a prisão uma medida constritiva e agressiva não apenas para aquele
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que a sofre, mas para a sociedade, é preciso que os aplicadores do direito, em sua aplicação,
ajam com o máximo de cautela, principalmente porque o pensamento atual é de encarar a
liberdade como regra e a prisão como exceção. Nesse sentido argumentam Kai Ambos e Fauzi
Hassan Choukr (2001, p. 153). É com base nesse pensamento que se deve analisar o flagrante
e o “encontro”.
Heráclito Antonio Mossin (1998, p. 395) discorre que a jurisprudência não
tem mostrado interesse com relação ao chamado “encontro por acaso” entre a polícia e a
pessoa que cometeu o fato típico, ora reconhecendo que essa situação não é configurativa do
flagrante, ora lavrando entendimento oposto. O autor faz uma relação entre a apresentação
espontânea e o chamado encontro e, no seu entendimento, em que pese a ocorrência do fato
criminoso, ambos não são motivos para a prisão em flagrante.
Considerando que a prisão em flagrante é uma exceção em relação às
prisões cautelares, porque independe de ordem judicial, não se pode agora construir a exceção
da exceção para prender aquele cuja conduta não se enquadra na previsão dos incisos do
artigo 302 do Código de Processo Penal.
O chamado “encontro” guarda aparente semelhança com a previsão do
inciso IV do artigo 302 do CPP, “encontrado logo depois com instrumentos, armas objetos ou
papéis que façam presumir ser ele o autor do crime”.
A semelhança se prende apenas ao verbo “encontrar”. É possível evidenciar
na prática a distância existente entre o “encontro”, também conhecido popularmente como
“trombada”, e o flagrante presumido ou ficto previsto no artigo 302, inciso IV do Código de
Processo Penal.
Vejam-se os exemplos:
a) Tício, após ter praticado o crime de furto, sorrateira e aparentemente bem
sucedido deixa o local. Desse crime não restaram testemunhas, nem mesmo perseguição. A
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vítima, de alguma forma, logo após a ocorrência do fato criminoso, constata o seu prejuízo e
imediatamente informa o ocorrido aos agentes da Segurança Pública que, por meio de viaturas
e comunicação interna entre as Corporações Civil e Militar, passam a percorrer as ruas para
localizar o autor.
A maneira como o crime foi praticado, o tipo de res furtiva, o local do crime
não passa despercebido daqueles agentes, cuja rotina de trabalho, atendimento às vítimas,
buscas e diligências constantes e troca de informações, possibilita-lhes relacionar estes dados
e, principalmente, o modus operandi apontado pelo ofendido com o provável autor.
A rapidez na informação e a interação entre os agentes, aliadas aos fatores
mencionados acima, possibilitam definir a trajetória utilizada pelo autor. A busca passa a ser
direcionada. Encontrar o autor, a res furtiva e outros objetos utilizados na prática delituosa se
tornam uma questão de tempo.
Não é a perseguição, mas sim o conhecimento prático e a vivência que
permitem prender o autor na situação do artigo 302, inciso IV do CPP.
b) Em outro caso, Tício pratica o crime de furto e com sucesso consegue se
afastar do palco dos acontecimentos sem ser percebido pela vítima e pelas testemunhas, logo,
sem qualquer tipo de perseguição.
Os agentes da Segurança Pública, cumprindo a função, percorrem as ruas da
cidade realizando o policiamento ostensivo. Passando por Tício, resolvem realizar abordagem
de rotina e encontram em seu poder objetos cujo valor, características e utilidade não se
encaixam com o suspeito, que, após algumas perguntas sem respostas, acaba confirmando a
autoria, o local do crime e o modus operandi. A vítima, procurada pelos agentes, não havia
percebido sequer o que havia acontecido, mas reconhece a res furtiva como de sua
propriedade. Este é o chamado “encontro”, também conhecido como “trombada”, porquanto
somente Tício tinha conhecimento do crime.
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A doutrina não prestigia o tema, ainda que este sempre tenha suscitado
discussão entre as Instituições de Segurança Pública, uma vez que a não realização da prisão
em flagrante gera frustração para os condutores do suspeito, inconformismo e revolta por
parte da vítima e descrédito dos órgãos que promovem a justiça.
O tema não é pacífico e a solução em cada caso sempre é definida ao sabor
da complexidade e da gravidade do crime.
Solução menos dramática do que realizar a prisão, nesses casos complexos,
seria colher a versão dos envolvidos e, por intermédio de eventual prisão temporária, buscar
reunir provas que possam sustentar uma prisão preventiva.
Se não decretada a temporária e em casos menos relevantes, por força dos
princípios que norteiam o processo penal, deve ser o suspeito colocado em liberdade, os bens
apreendidos devem ser submetidos a avaliação, a exames periciais, e deve proceder-se a
melhor investigação, principalmente em relação à versão prestada pelo suspeito, com a
apuração dos fatos por meio do inquérito policial.
3.1.4 Flagrante compulsório e facultativo
O legislador, ao dispor no artigo 301 do CPP, que “qualquer do povo poderá
e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em
flagrante delito”, estabeleceu para alguns a faculdade e, para outros, a obrigação de prender.
A obrigatoriedade de prender quem quer que esteja praticando uma infração
penal em situação de flagrância é para a autoridade e seus agentes um dever jurídico. A
omissão, conforme ensina Heráclito Antônio Mossin (Idem, p. 377), pode redundar na
responsabilidade criminal e administrativa para os agentes da segurança pública. Aquele
dever não se estende à vítima, às testemunhas ou mesmo a qualquer pessoa do povo que se
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depare com uma situação de flagrância.
Nesse sentido é a lição de José Frederico Marques (1997, p. 80):
A prisão por qualquer do povo, no caso de flagrante delito, não é dever que a lei imponha à pessoa que assistiu à prática da infração penal ou se pôs em perseguição ao réu. Trata-se, no caso, tão-só de direito que a lei confere a qualquer do provo, direito esse que se filia àqueles emanados do status activae civitatis.
Tereza Nascimento Rocha Dóro (1994, p. 35) enfatiza que a lei não pode
exigir que o cidadão comum se arrisque para prender outrem, mas permite que o faça, se
assim entender, contanto que obedecidas as regras do flagrante.
Sílvia Barona Vilar (2000, p. 449), ao comentar sobre a previsão do artigo
490 do Código de Processo Penal da Espanha, a respeito da detenção por particulares,
salienta: “qualquer pessoa tem a faculdade de privar a liberdade de outra, sempre que
concorra algum dos requisitos previstos pelo legislador, atendendo a previsão”. No mesmo
sentido, Francisco Ramos Méndez (1991, p. 292),6 quando se refere à detenção levada a efeito
por particulares.
Não raramente quem realiza a detenção, o cerco e a perseguição são os
próprios moradores do local do crime. Após o comparecimento dos agentes da segurança
pública, estes assumem a ocorrência. Após a efetiva detenção do flagrado, todos os
envolvidos devem ser convocados a comparecerem à Delegacia de Polícia para a elaboração
do auto de prisão em flagrante.
3.1.5 Flagrante prorrogado ou retardado
O agente da segurança pública, diante de um fato criminoso em
desenvolvimento, está obrigado a dar voz de prisão aos envolvidos e a apresentá-los à 6 Não é outra a lição de Vincenzo Manzini (1996, p. 608), ao comentar sobre o arresto por particular, ensina que “nos casos em que a lei, ainda sim reconhece necessário o arresto em decorrência de flagrância, tem-se entendido, que sempre será uma faculdade, sob determinadas condições”.
50
autoridade policial para avaliar a prática do crime, a sua qualificação e o estado de flagrância.
No intuito de combater os crimes praticados por organizações criminosas, o
legislador criou um mecanismo especial direcionado à investigação, que objetiva não somente
prender um envolvido, mas toda ou pelo menos parte da quadrilha, que visa a apreender não
apenas uma parcela da res furtiva nos casos de roubo de carga ou poucos quilos de substância
entorpecente, mas toneladas delas. É esse mecanismo útil em casos de tráfico internacional de
armas, crianças, mulheres e de outros crimes graves.
Trata-se de mecanismo conhecido como “retardamento do flagrante”,
inserido em nosso ordenamento jurídico, com a Lei nº. 9.034/95, que prevê os meios
operacionais para a prevenção e a repressão de ações praticadas por organizações criminosas.
Art. 2º. Em qualquer fase de persecução criminal são permitidos, sem prejuízo dos já previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigação e formação de provas: I – [...] II – a ação controlada, que consiste em retardar a interdição policial do que se supõe ação praticada por organização criminosa ou a ela vinculada, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e fornecimento de informações;
Paulo Rangel (2005, p. 629) pondera que “o fato de retardar a prisão em
flagrante, desde que haja um acompanhamento, não caracteriza o crime de prevaricação para a
autoridade policial e os agentes envolvidos na investigação”.
Trata-se de investigação sigilosa e que deve ser feita com a ciência dos
superiores hierárquicos, os quais são informados sobre a evolução da operação que se
desenvolve, no sentido de se colher o maior número de provas possíveis a respeito de
organização criminosa. Todos os passos dos envolvidos são registrados e filmados, para que o
flagrante ocorra no momento oportuno.
Para ilustrar a força desse mecanismo de investigação, lembra-se a operação
“Green Ice”, que envolveu oito países, incluindo Estados Unidos, Itália, Espanha e França, e
51
que conseguiu em um único dia prender 168 grandes narcotraficantes e apreender drogas no
valor de US$ 155 milhões, como relata Carlos Alberto Di Franco (2002, p. 1-2).
3.1.6 Flagrante preparado, forjado e esperado
3.1.6.1 Flagrante preparado
O flagrante preparado ocorre freqüentemente na relação entre patrão e
empregado ou cliente e comerciante. Entre os motivos há a cleptomania, a carência, a
necessidade e o desejo íntimo de burlar.
No flagrante preparado, o crime é considerado impossível porque as
condições de sua ocorrência são cuidadosamente planejadas, preparadas e vigiadas por aquele
que vem sofrendo o prejuízo e, ao se colocar na condição de vítima, por iniciativa própria ou
com ajuda da polícia, consegue, na primeira ou após várias tentativas, o êxito de abordar o
autor em uma das hipóteses do artigo 302 do CPP.
A doutrina denomina o crime nessa modalidade de “flagrante” de crime
putativo, de ensaio ou de experiência em que o autor não passa de um protagonista
inconsciente de uma comédia. A vigilância da polícia, do patrão ou do comerciante e de seus
funcionários torna impraticável a real consumação do crime.
Nesse sentido, é a manifestação do Supremo Tribunal Federal:
Súmula nº. 145. Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação.
3.1.6.2 Flagrante forjado
O flagrante forjado se materializa quando o agente se vê na dificuldade de
52
alcançar os objetivos de sua investigação. Essa conduta reprovável pode estar relacionada
com a malícia, com a vaidade ou com o desejo de mostrar ao superior e aos colegas de
trabalho que consegue realizar aquilo que os colegas de profissão encontram dificuldades para
efetuar.
É forjado porque a situação para a prática do crime é arrumada, montada. O
agente sorrateiramente introduz uma prova ilícita a fim de que a prisão em flagrante seja
ultimada. Consegue, sem muito esforço, criar o “crime”, providenciar dados para que exista
materialidade, preparar uma situação para que o autor seja pilhado em flagrante.
3.1.6.3 Flagrante esperado
Nesta modalidade de prisão em flagrante não existe a instigação, auxílio ou
mesmo induzimento ao crime. O fato criminoso irá ocorrer de qualquer forma, com ou sem a
presença da polícia.
Com auxílio de informantes, os agentes policiais conseguem comparecer no
local e, juntos e escondidos, camuflados, disfarçados ou de campana, conseguem êxito na
prisão dos autores.
53
IV. FLAGRANTE NOS DIFERENTES CRIMES
4.1 Crimes de ação penal privada e pública condicionada
Sendo alguém surpreendido praticando um crime, conforme previsão do
artigo 301 do CPP, qualquer pessoa do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes
deverão prendê-lo.
A preocupação do legislador foi não criar obstáculos ao poder ou direito de
deter aquele que está praticando ou acaba de cometer um crime. Deter para fazer parar o
cometimento da infração, para que não seja dada continuidade à ação criminosa, ou para
capturar o agente se a conduta já tiver se realizado no todo ou em parte. A detenção
possibilitará a reparação do prejuízo, a identificação do autor e a reunião das provas para o
início da persecução penal. Observa Magalhães Noronha (1999, p. 212) que “não se pode
confundir captura com a prisão. Encontrado praticando o crime deve ser detido e apresentado
à autoridade policial competente”.
Apresentado o flagrado juntamente com as provas recolhidas no local do
crime, com a vítima e com as testemunhas, caberá à autoridade policial decidir sobre a prisão
em flagrante. Sendo o crime de ação penal privada, o requerimento da vítima ou de seu
representante legal será imprescindível. Da mesma forma, a representação para os crimes de
ação penal pública condicionada. Destarte, deverá a autoridade policial orientar a vítima
sobre o que poderá fazer, uma vez que, sem o requerimento ou a representação, a autuação da
prisão em flagrante não se inicia.
A ausência da vítima no momento da apresentação do conduzido ou mesmo
o seu não encontro para o cumprimento da formalidade exigida – requerimento ou
representação – impedem a continuidade da medida constritiva.
54
Não obstante a ausência da manifestação do ofendido, o fato apresentado
será registrado como uma ocorrência policial, na qual deverão constar todas as informações
do crime e o nome da vítima, do conduzido, das testemunhas e dos agentes da segurança
pública envolvidos na captura e apresentação do flagrado. Os objetos apreendidos e
relacionados com o fato criminoso serão apreendidos em autos próprios.
Hélio Tornaghi (1995, p. 61) vincula a prisão em flagrante ao inquérito
policial, já que, se este não pode ser iniciado sem o requerimento do ofendido nos crimes de
ação penal privada ou representação nos crimes de ação penal pública condicionada, os
mesmos requisitos deverão ser exigidos para a formalização da prisão em flagrante. O
legislador deixou, no capítulo da Prisão em Flagrante, de fazer menção à necessidade do
requerimento ou representação, mas sem a manifestação da vítima, não poderá haver
autuação, sendo ela condição de procedibilidade.
Em caso de o ofendido não desejar a prisão do conduzido, será orientado
de que dispõe do prazo de seis meses para promover a ação penal ou para representar,
devendo o flagrado ser colocado em liberdade.
Vicente Greco Filho (1999, p. 267), com base na previsão do artigo 306 do
CPP, que se refere à nota de culpa, ensina que o ofendido também terá 24 horas para se
manifestar; caso não o faça, a autoridade policial deverá relaxar a prisão e dispensar o
conduzido. Nos dias de hoje, com as facilidades que outrora não se encontravam, não faz
sentido sustentar tal interpretação. Todos os municípios têm à disposição uma autoridade
policial, de sorte que a ocorrência do crime e a conseqüente captura do autor exigem o início
imediato das providências cabíveis, não sendo mais possível a utilização do tempo previsto
no citado artigo, nem pela autoridade policial, nem tampouco pelo ofendido, nos casos em
que o início da autuação depende da sua autorização.
A manifestação de vontade do ofendido no sentido de desejar a prisão do
55
conduzido autoriza a continuidade da autuação, que será encerrada com a entrega da nota de
culpa ao autuado e a comunicação da prisão ao juiz competente.
Efetivada a prisão em flagrante, o ofendido deverá, nos crimes de ação
penal privada, por meio de seu advogado, protocolar a queixa crime no prazo de cinco dias, a
fim de que seja iniciado o processo. A omissão ou a não apresentação da peça postulatória
redundará no relaxamento da prisão. Terá o ofendido ainda o prazo de seis meses para
intentar a ação penal.
4.2 Flagrante nos crimes permanentes e habituais
4.2.1 Crimes permanentes
O crime permanente é aquele cujo momento consumativo protrai-se no
tempo, por um período mais ou menos dilatado, em perfeita harmonia com a vontade do
agente. Caracteriza-se pela manutenção no tempo da conduta delitiva do agente e ocorre
quando esse esconde, guarda consigo, detém ou retém a pessoa, a res furtiva, a substância
entorpecente, a arma de fogo. O autor conserva a chama do crime, e, então, em qualquer
momento em que ocorra a atuação da polícia, seja durante o dia ou no período da noite,
haverá situação de flagrância. Enquanto não cessar a permanência, a prisão em flagrante será
sempre possível.
É exatamente em virtude do prolongamento temporal da consumação que o
legislador processual penal entendeu estar o agente em flagrante enquanto não cessar a
permanência.
Esta é a previsão do artigo 303 do Código de Processo Penal:
Art. 303. Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência.
56
Nos crimes permanentes, nos dizeres de José Frederico Marques (1997, p.
89), “como a conduta ilícita do agente perdura no tempo, existe sempre a atualidade delituosa,
que, surpreendida por alguém, dá origem ao crime em flagrante”.
O avanço da criminalidade fez com que o legislador não colocasse qualquer
obstáculo à prisão no momento em que o crime estivesse ocorrendo e permitiu, no artigo 301
do CPP, a qualquer pessoa do povo efetuar a prisão, diante da existência de um crime e no
estado de flagrância. Além disso, nos crimes permanentes desobrigou os agentes da segurança
pública de necessidade de autorização judicial, facilitando a invasão no domicílio alheio a
qualquer hora do dia ou da noite a fim de prender os agentes.
Entre os crimes permanentes encontram-se o cárcere privado, o seqüestro, a
extorsão mediante seqüestro, a redução à condição análoga a de escravo, a posse de
substância entorpecente, a posse de armas sem a devida documentação e autorização, a
quadrilha ou bando.
Também o crime de receptação se inclui nesse rol, mas em face da
possibilidade de o receptador ser um terceiro de boa fé, ingênuo, pessoa simples, é preciso
avaliar com cautela a necessidade da prisão em flagrante. Por vezes é melhor investigar os
fatos por meio do inquérito policial.
4.3 Crimes habituais
Plácido e Silva (1982, p. 374) ensina que o termo “habitual” é derivado do
latim habitualis, que tem o significado daquilo que se faz com freqüência. Habitualidade, no
mesmo sentido, entende-se como sendo a repetição, a sucessividade, a constância na prática
ou no exercício de certos e determinados atos, em regra da mesma espécie ou natureza, com a
preconcebida intenção de fruir resultados materiais ou de gozo.
57
Este conceito não foge da interpretação jurídico-criminal. Assim, para a
caracterização dos crimes manutenção de casa de prostituição e de curandeirismo deverá estar
comprovada a habitualidade e a reiteração de atos a fim de que se estabeleça o caráter
permanente.
O crime habitual pressupõe uma reiteração, uma pluralidade de ações, para
que incida sobre o sujeito ativo do crime a reprovação penal. É indeclinável a prática
constante da conduta protegida pela lei penal.
Para a caracterização do curandeirismo é preciso que o agente se apresente
como curandeiro, fixe-se em um local, ainda que provisoriamente, e passe a atender, a
medicar e a receitar. O delito de manutenção de casa de prostituição é praticado por quem se
instala em determinado local e o utiliza para aferir lucros com base na satisfação das
necessidades sexuais do homem. O fato de alguém manter uma casa para receber de forma
contínua o homem e a mulher para satisfação de sua luxúria caracterizará o crime previsto no
artigo 229 do CP.
Em tais infrações, ensina José Frederico Marques (1995, p. 89) que “a ação
considerada isoladamente não constitui o crime, o qual somente surge quando se registra a
reiteração. De forma contrária, o ato isolado, constitui apenas uma parcela ou segmento,
daquilo que é necessário para que se produza um efeito jurídico”.
Tereza Nascimento Rocha Dóro (1994, p. 29) defende a tese de que
mesmo com a sindicância prévia, não é possível a ocorrência de prisão em flagrante porque esse tipo de delito se materializa com a reiteração de determinados atos. Assim o flagrante retrataria apenas um dos atos criminosos e não o conjunto que é o elemento exigido para a caracterização do delito.
No mesmo sentido, Fernando da Costa Tourinho Filho (2003, p. 444)
assevera que “quando a polícia efetua a prisão em flagrante, na hipótese de crime habitual,
está surpreendendo o agente na prática de um só ato. A prisão vai apenas e tão somente
58
retratar aquele ato insulado”.
Para outros, é possível a prisão em flagrante nos crimes habituais, desde que
se tomem algumas cautelas, como instaurar uma sindicância, reunir as ocorrências policiais
registradas, as reclamações dos vizinhos, os relatos dos desentendimentos ocorridos e coletar
depoimentos que comprovem a reiteração dos atos. Só, então, surgirá o momento oportuno
para ecoar a “voz de prisão”.
4.5 Crimes de tóxicos
Em 23 de agosto de 2006, houve a introdução em nosso ordenamento
jurídico da Lei nº. 11.343, que definitivamente revogou a conhecida Lei nº. 6.368/76,
passando a cuidar dos crimes de drogas e do seu respectivo processo.
Anteriormente, em 11 de janeiro de 2002 fora aprovada, com excesso de
vetos, a Lei de Tóxicos nº. 10.409, que dispunha sobre a prevenção, o tratamento, a
fiscalização, o controle e a repressão à produção, ao uso e ao tráfico ilícito de produtos,
substâncias ou drogas ilícitas aptas a causar dependência física ou psíquica. Entretanto, essa
lei foi parcialmente recepcionada pelos operadores do direito, que aproveitaram apenas
alguns artigos e não se desligaram completamente da Lei nº. 6.368/76.
Não obstante a falta de efetividade, a Lei nº. 10.409/02 avançou
consideravelmente, com destaque para os seguintes pontos: a) ampliação dos prazos para a
conclusão do inquérito policial em caso de autuado preso, de 5 para 15 dias; b) fixação de um
prazo para a juntada do laudo toxicológico definitivo aos autos do processo, qual seja, até o
dia anterior ao início da audiência de instrução e julgamento; c) introdução da possibilidade
do sobrestamento do processo pelo representante do Ministério Público, quando a colaboração
para prender os demais envolvidos e apreender a droga, ocorresse com sucesso, antes da
59
denúncia, com a criação de um benefício especial da não aplicação da pena ou da redução de
1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), se aquela colaboração ocorresse após o oferecimento da
peça acusatória.
Reuniram-se, nesta lei, alguns mecanismos próprios de investigação criados
e previstos em leis esparsas, como: a) a infiltração de agentes da segurança pública em
organização criminosa; b) o flagrante prorrogado; c) o acesso às informações fiscais,
bancárias e outras; d) a interceptação e a gravação das comunicações telefônicas.
Avanço significativo, dentro de uma visão garantista, vinculada aos direitos
e garantias individuais do ser humano, foi a introdução da contestação ou defesa preliminar,
passível de ser apresentada pelo acusado dentro de 10 dias após o oferecimento da denúncia.
A nova lei de tóxicos, - Lei nº. 11.343/06 - revogou também a Lei nº.
10.409/02, mas manteve os avanços citados, com algumas adaptações como: a) o aumento do
prazo para a conclusão do inquérito policial de 15 para 30 dias, na hipótese de réu preso, e 90
dias, quando solto (artigo 51); b) o prazo de até três dias antes do início da instrução criminal
para a juntada do laudo toxicológico definitivo (art. 52, parágrafo único, inciso I); c) a
redução da pena de 1 a 2/3 (um a dois terços), quando a colaboração do réu possibilitar a
prisão dos demais envolvidos e a recuperação total ou parcial do produto do crime, em
substituição àquelas medidas de sobrestamento do processo e de não aplicação da pena,
requerida pelo Ministério Público (art. 41); d) a previsão da proteção às testemunhas (art. 49).
A nova lei de tóxicos não se intimidou com os clamores das correntes
dogmáticas da repressão e considerou o viciado ou dependente como um verdadeiro doente.
Previsto está agora no artigo 28 que aqueles que forem surpreendidos fazendo uso de
substância entorpecente, trazendo consigo, tendo em seu poder pequena quantidade da droga,
não mais serão penalizados, uma vez que o legislador deixou de considerar essas condutas
como crime, substituindo a pena pelo tratamento, e, no caso dos recalcitrantes, a admoestação
60
verbal e a multa previstas nos incisos I e II do § 6º do artigo 28.
Menos benevolente foi o tratamento para o traficante. Os crimes foram
tratados nos artigos 33 ao 39, nos seguintes termos:
a) os crimes de tráfico de drogas previstos no artigo 33, o de envolvimento
direto ou indireto com a matéria prima, de cultivo da planta que servirá de matéria prima da
droga, sem autorização legal, de utilização de imóvel, seja na condição de proprietário,
administrador, guarda ou vigilante ou mero empréstimo, para fazer uso da substância
entorpecente tiveram a pena mínima aumentada de 3 para 5 anos e o pagamento da multa que
era de 50 (cinqüenta) a 360 (trezentos e sessenta) dias multa, passou para 500 (quinhentos) a
1.500 (mil e quinhentos) dias multa.
b) o crime de induzimento, instigação e auxílio ao uso indevido de droga,
(previsto no parágrafo 2º do artigo 33) teve a pena diminuída e passou a ser afiançável;
c) o crime de oferecimento de droga sem objetivo de lucro (§ 3º do artigo
33) teve a sua pena abrandada e passou a ser considerado crime de menor potencial ofensivo,
com a conseqüente transferência de competência para o Juizado Especial Criminal;
d) os crimes de fabricação, aquisição, utilização, transporte e, oferecimento,
venda, distribuição, entrega de maquinário ou de aparelho para o manuseio da substância
entorpecente (art. 34) e de associação de duas ou mais pessoas para a prática reiterada dos
crimes previstos na lei de tóxicos (art. 35) alteradas, apenas no aumento no pagamento dos
dias-multa;
e) o crime de financiamento ou custeio teve a pena estipulada em 8 a 20
anos e pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) a 4.000 (quatro mil) dias-multa (art.36);
f) o prejuízo e interferência na ação policial cometido pelo informante
vinculado aos traficantes passaram a ser considerados crime;
g) passou a ser considerado crime a condução de embarcação ou de
61
aeronave sob o efeito do uso de droga, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem,
com a pena de detenção de 6 meses a 3 anos (art.39).
O legislador, explica no parágrafo único do artigo 1º que drogas são os
produtos ou substâncias capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou
relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União.
A pequena quantidade de droga, antes considerada crime de bagatela, passa
a ter importância, uma vez que a nova lei objetiva o tratamento da saúde do dependente. Já a
aplicação do princípio da insignificância nos crimes previstos no artigo 33 ou 34, ensina
Guilherme de Souza Nucci (Id, 2006, p. 772), é inaceitável, uma vez que “o bem jurídico
tutelado é a saúde pública e o traficante raramente se contenta em materializar o crime uma só
vez”.
Além do cumprimento das formalidades legais, será imprescindível para o
início da autuação da prisão em flagrante do conduzido nos crimes de tóxicos o laudo
provisório de constatação da droga, assinado por perito ou por profissional com
conhecimentos técnicos, com a indicação do nome da substância entorpecente e o peso. Antes
da conclusão deverá a autoridade policial, no despacho, classificar o crime e proceder à
fundamentação pela adoção da medida constritiva em face das circunstâncias da conduta
criminosa. É difícil para a autoridade policial definir quando a quantidade de substância
entorpecente deve ser classificada para o uso próprio ou para o tráfico, principalmente quando
se tem à frente pessoa abastada, primária e de bons antecedentes.
Assim, se alguém surpreendido realizando uma das condutas especificadas
nos núcleos dos tipos penais previstos nos artigos 33 a 39 da Lei nº. 11.343/06 é apresentado à
autoridade policial competente, deve preliminarmente analisar a situação fática e, após ter em
mãos no mínimo um auto de constatação provisória, determinará o enquadramento penal.
Na ocorrência de situação flagrancial, lavrar-se-á o competente auto,
62
assegurar-se-ão os direitos constitucionais ao conduzido, inclusive o direito de ser atendido
pela Defensoria Pública, caso o flagrado não indique um defensor, e instaurar-se-á inquérito
policial, que deverá ser concluído no prazo de trinta dias se o indiciado estiver preso ou
noventa dias se solto, nos moldes do artigo 51 da citada lei.
É importante lembrar que os prazos do artigo 51 podem ser duplicados pelo
juiz, após ser ouvido o representante do Ministério Público, em atendimento a pedido
justificado da autoridade de polícia judiciária.
4.6 Prisão em flagrante e crimes praticados por entes jurídicos
A pessoa jurídica surge com a necessidade voluntária das pessoas físicas de
se agruparem para a realização de um fim comum. Orlando Gomes (1974, p. 208) salienta que
as pessoas jurídicas, “são grupos humanos dotados de personalidade, para a realização de fim
comum”. A pessoa jurídica passa a existir com o reconhecimento da sua personalidade pelos
órgãos públicos competentes.
Questão que tem se tornado palpitante e controvertida é a de se atribuir
responsabilidade penal à pessoa jurídica. As noções de vontade, intenção e dolo, por serem
próprias do homem, aliadas à tradição do direito objetivo, não se amoldam à estrutura da
pessoa jurídica. Por outro lado, em face das tendências provocadas pelas previsões dos
ordenamentos jurídicos dos países europeus, e da insatisfação de não se conseguir punir os
sócios por atos de empresa, aumentou o desejo de alcançar as pessoas físicas que compõem o
grupamento e que se escondem sob o manto da pessoa jurídica, até então inalcançável
criminalmente.
Entendem Eugênio Raul Zaffaroni e José Henrique Pierangeli (1999, p. 410)
que a pessoa jurídica não pode ser autora do delito por não ter capacidade de conduta humana
63
em seu sentido ôntico-ontológico.
Hans Joachim Hirsch, professor de direito penal e processual penal da
Universidade de Colônia – Alemanha, citado por Carlos Fernando Mathias de Souza (2003, p.
05-07), assinala que o Direito Penal Alemão vigente, bem como o da maioria dos países,
salvo os anglo-saxônicos, não conhecem a punibilidade das pessoas jurídicas de forma geral.
Fernando Castelo Branco (2001, p. 50) aduz que, com as conquistas
trabalhistas, com o crescimento dos crimes financeiros, com a necessidade de cuidados com o
meio ambiente e com a preocupação com a defesa do consumidor ampliou-se a idéia de a
pessoa jurídica ser vista como potencialmente capaz de praticar crimes.
O sentimento de indignação com a impunidade se espargiu por todos os
continentes e influiu no Conselho da Europa, que, no dia 28/9/1977, editou a Resolução 77-
28, que recomendava aos Estados-membros o reexame dos princípios da responsabilidade
penal, com a finalidade principal de contemplar a possibilidade de se admitir em certos casos,
como o da proteção ao meio ambiente, a responsabilização das pessoas jurídicas privadas ou
públicas.
Contrariando conceitos arraigados, o legislador francês introduziu, no artigo
121-2 do novo Código Penal, datado de 1.3.1994, a responsabilidade criminal da pessoa
jurídica pelas infrações cometidas por seus órgãos ou representantes.
Jean Pradel (1998, p. 52-53) disserta que, na França, a doutrina majoritária é
favorável a que as pessoas jurídicas possam ser penalmente responsáveis. Refere que a
primeira condenação foi proferida pelo Tribunal Correcional de Lyon, em 18.11.1994 e, até
31.12.1997, 100 condenações haviam sido prolatadas definitivamente.
No direito comparado encontram-se outros países que reconhecem a
responsabilidade penal da pessoa jurídica. Entre eles, Reino Unido, Estados Unidos, Canadá,
Austrália, Holanda, Portugal, França, Inglaterra, Irlanda do Norte, México, Cuba e Costa
64
Rica.
A Constituição Federal do Brasil estabeleceu a imputabilidade penal das
pessoas jurídicas na esfera das lesões ao meio ambiente (§ 3º do artigo 225), nos crimes
contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular (§ 5º do artigo 173).
A questão que se propõe é como autuar em flagrante delito o autor desses
crimes quando as provas apresentadas indicarem um nexo causal entre o fato criminoso e as
pessoas que compõem o ente jurídico.
Obviamente impossível interrogar, prender e entregar a nota de culpa à
pessoa jurídica. No entanto o autor, via de regra o executor do ato, e os co-autores, mandantes
e representantes da sociedade, surpreendidos naquelas condições previstas no artigo 302 do
Código de Processo Penal, poderão, de acordo com a pena privativa de liberdade, prevista no
tipo penal do Código ou legislação complementar, quando superior a dois anos e inafiançável,
ser autuados e permanecer presos à disposição da Justiça.
Há que se ponderar que, diante do fato criminoso praticado com dolo e com
preenchimento dos requisitos legais, excetuados os crimes considerados de menor potencial
ofensivo (Lei nº. 9.099/95 e 10.259/01), é obrigação da autoridade policial competente autuar
os autores em flagrante delito e, por meio do inquérito policial, reunir todas as provas
possíveis, principalmente as que possam comprovar o vínculo do executor – autuado com os
mandantes – ente social, de forma a possibilitar ao representante do Ministério Público
promover a sua denúncia, e, posteriormente, ao juiz do processo, aplicar a pena cabível.
4.7 Prisão em flagrante e crimes praticados por aqueles que possuem foro privilegiado
Os suspeitos e acusados de praticarem crimes podem ter tratamento
diferenciado em nosso ordenamento jurídico. Normalmente, quando tiverem infringido norma
65
penal, as pessoas serão investigadas e processadas no Juízo da Comarca onde ocorreu o crime
e terão direito à revisão da sentença de primeira instância pelos Tribunais.
Há pessoas, conforme ensina Fernando Tourinho da Costa Filho (2004, p.
129) que
exercem cargos de especial relevância no Estado e, em atenção a esses cargos ou funções que exercem no cenário político-jurídico da nossa Pátria, gozam elas de foro especial, isto é, não serão processadas e julgadas como qualquer do povo, pelos órgãos comuns, mas, pelos órgãos superiores, de instância mais elevada.
A competência originária está, em regra, estabelecida na Constituição
Federal. Trata-se de competência “ratione personae”. Consiste na atribuição a órgãos
superiores da Justiça da competência para processarem e julgarem, por exemplo, titulares do
Executivo, Ministros e Secretários, representantes do Poder Judiciário e do Ministério
Público, representantes militares, das Forças Armadas.
Necessário frisar que essa prerrogativa especial de foro é direcionada ao
cargo, não à pessoa que o exerce, e vigora tão somente durante o exercício da titularidade; ou
seja, cessada a função, desaparece o privilégio.
Giampaolo Poggio Smanio (2000, p. 53) ensina que “não se beneficia com o
foro por prerrogativa de função aquele que exercer eventualmente o cargo ou função”.
Acrescenta o autor que “o foro por prerrogativa de função exclui a regra do
foro pelo local da infração. Portanto, o Tribunal de Justiça competente é o Estado da
respectiva autoridade, ainda que o crime tenha sido praticado em outro Estado”.
Exemplificando: o crime praticado por um Prefeito, distante do seu Estado, por força da
prerrogativa, não será julgado no lugar da infração, mas sim, pelo Tribunal de Justiça do
Estado em que exerce o cargo de Prefeito (NUCCI, 2005, p. 233)7.
7 Em sentido contrário ao privilégio do foro por prerrogativa de função, pondera-se que “se todos são iguais perante a lei, seria preciso uma particular e relevante razão para afastar o criminoso do seu juiz natural, entendido este como o competente para julgar todos os casos semelhantes ao que foi praticado. Acrescenta que se à justiça cível todos prestam contas igualmente, sem qualquer distinção, natural seria que a regra valesse também para a justiça criminal”.
66
Por força de conexão ou continência, o privilégio se estende aos co-autores
não amparados pela prerrogativa. Entretanto, como será visto abaixo no caso de prisão em
flagrante, o destino dos autores e co-autores será diferente.
A Lei Orgânica da Magistratura Nacional, no artigo 33, inciso II, assim
dispõe sobre as prerrogativas dos Magistrados:
Art. 33. São prerrogativas dos magistrados: I – [...] II – Não ser preso senão por ordem escrita do Tribunal ou do órgão Especial competente para o julgamento, salvo em flagrante de crime inafiançável, caso em que a autoridade fará imediata comunicação e apresentação do Magistrado ao Presidente do Tribunal a que esteja vinculado.
Em sentido semelhante, prevê o inciso III, do artigo 40 da Lei Orgânica
Nacional do Ministério Público, nº. 8.625, de 12 de fevereiro de 1993:
Art. 40. Constituem prerrogativas dos membros do Ministério Público, além de outras previstas na Lei Orgânica: I – [...] II – [...] III – Ser preso somente por ordem judicial escrita, salvo em flagrante de crimes inafiançáveis, caso em que a autoridade fará, no prazo máximo de 24 (vinte e quatro) horas, a comunicação e a apresentação do membro do Ministério Público ao Procurador Geral de Justiça.
Valdir Sznick (1995, p. 380) esclarece que a prerrogativa de foro para os
representantes do Ministério Público e Magistratura perdura enquanto estiverem no exercício
efetivo do cargo. Cessado este, termina o privilégio.
O Presidente da República não possui imunidade, apenas foro por
prerrogativa da função. Ao chefe maior da nação criou-se enorme obstáculo à prisão,
porquanto somente poderá ser preso após o trânsito em julgado da sentença penal
condenatória.
Portanto, à exceção do Presidente da República, todas as pessoas que
possuírem o foro por prerrogativa de função surpreendidas em uma das hipóteses do artigo
302 do CPP poderão ser detidas e apresentadas à autoridade policial competente.
67
No órgão da Segurança Pública, depois de avaliadas a autoria e a
materialidade do crime, sendo o crime inafiançável e confirmado o cargo ou função do
conduzido, será ele autuado normalmente pelo flagrante. No entanto, com o encerramento da
autuação, cópias do auto de prisão em flagrante serão remetidas ao juiz da Comarca e, após o
representante do Ministério Público haver se manifestado sobre a legitimidade do
procedimento e a competência, deverá, sem demora, o autuado ser apresentado ao Presidente
do Tribunal competente originariamente, cabendo ao Procurador Geral de Justiça ou da
República, conforme a competência legal, manifestar-se sobre a prisão e a ação penal.
4.8 Prisão em flagrante e violência doméstica e familiar contra a mulher – Lei nº. 11.340/06
A Lei nº 11340/06 conhecida como Lei Maria da Penha, não veio para
potencializar a pena de violência doméstica (Lei n.º 10.886/04), mas sim cuidar, amparar,
criar mecanismos de proteção aos casos de violência específica contra a mulher dentro do
espaço doméstico, conforme dispõem os incisos I, II e III do artigo 5º.
A nova lei trouxe novidades:
a) aumento da pena em abstrato de detenção de 6 meses a 1 ano para 3
meses a 3 anos nos casos específicos de violência doméstica contra a mulher (art. 129, § 9º),
com aumento da pena quando a violência no âmbito doméstico for contra a mulher portadora
de deficiência (§ 11º);
b) tratamento peculiar nas lesões corporais graves, gravíssimas e com
resultado morte, quando praticados na convivência familiar (§ 10º);
c) aumento do valor da fiança para alguns tipos penais, como a lesão
corporal dolosa; assim o valor fixado pelo artigo 325, letra “b”, do CPP, será de R$ 295,10 a
R$ 1.180,40;
68
d) exclusão dos crimes de violência contra a mulher no âmbito doméstico,
estabelecido no artigo 5º, e exemplificado nos incisos do artigo 7º, ambos da Lei nº.
11.340/06, independentemente da pena, conforme preceitua o artigo 41, da competência da
Lei nº. 9.099/95;
e) substituição do termo circunstanciado pelo inquérito policial com a
necessidade de comunicação ao juiz competente, no prazo de 48 horas, para que este avalie a
necessidade de aplicar e determinar medidas protetivas à vítima mulher, desde que por ela
requerida.
Em que pesem divergências na interpretação do artigo 12, inciso I, da lei
nova, a representação foi mantida para os crimes que sempre exigiram essa autorização e não
para todos os crimes do Código Penal que venham atingir a mulher.
Nota-se que o artigo 7º da lei nova, por não prover uma pena, possui caráter
meramente exemplificativo e norteador. Os operadores do direito deverão buscar a tipificação
penal no Código Penal.
Os atos de violência contra a mulher, na rua, no comércio, no trânsito, no
trabalho, estarão amparados pelo artigo 129 “caput” do Código Penal, sendo aplicável a Lei
nº. 9.099/95. Sendo a agressão entre componentes da família, como entre irmãos, pai e filho,
tio e sobrinho, amigo freqüentador da casa, no âmbito doméstico, caracterizada a infringência
ao artigo 129, §§ 9º e 10º, a apuração desses fatos serão por meio do inquérito policial,
podendo ser iniciado pelo auto de prisão em flagrante.
A Lei nº. 11.340/06 ampara a vítima mulher e pune o autor, desde que a
violência, nos termos dos incisos do artigo 5º, ocorra no âmbito doméstico, quer seja em
residência urbana, casa no campo ou na praia, e exista um vínculo entre agressor e vítima
mulher.
No que se refere à prisão em flagrante, há possibilidade da prisão, uma vez
69
que os crimes no âmbito doméstico contra a mulher, conforme imposições do artigo 41, não
estão mais subordinados à Lei nº. 9.099/95;
Caracterizada a violência física, psicológica, sexual, patrimonial e moral
contra a mulher no âmbito doméstico e preenchidos os requisitos legais, após cautelosa
avaliação do desequilíbrio familiar, extensão das lesões, danos e prejuízo, poderá a autoridade
policial, vislumbrando a real necessidade do cerceamento da liberdade, autuar o conduzido
em flagrante delito, mesmo sendo crime afiançável. Haverá sempre que ponderar pelas
questões técnicas e jurídicas do fato criminoso levando em consideração os princípios da
insignificância e da proporcionalidade, afastando de forma imparcial os valores emocionais.
A prisão ainda que momentânea tem o efeito de provocar reações positivas
ou negativas no agressor, com sérios reflexos no seio da família.
70
V. AUTO DA PRISÃO EM FLAGRANTE, CAUTELAS, OBSTÁCULO S E FORMALIDADES
Neste capítulo inicialmente se tratará dos sujeitos envolvidos na autuação,
abordando os seus direitos, seus deveres e algumas características e aspectos importantes que
os vinculam à realização do auto de prisão em flagrante. Na seqüência, apresentar-se-ão as
cautelas que devem ser observadas e os obstáculos e causas que impedem a formalização da
prisão. Ao final, examinar-se-ão as formalidades que devem ser respeitadas na lavratura do
auto de prisão em flagrante.
5.1 Auto de prisão em flagrante
5.1.1 Autoridade competente para lavratura do Auto de prisão em flagrante
Na lição de Giampaolo Poggio Smanio (2000, p. 62), “A infringência ao
dispositivo legal e às circunstâncias em que foi praticado, a decisão sobre a lavratura do auto
de prisão em flagrante é da autoridade competente”. Esta é a previsão do artigo 304 “caput”
do Código de Processo Penal.
Enquanto no direito comparado o ato de prender alguém tem como
conseqüência primeira a apresentação do detido ao juiz competente, o mesmo não ocorre em
nosso ordenamento jurídico. Conforme Scarance Fernandes (2000, p. 291), a análise
preliminar da ocorrência de um crime e de sua autoria de forma anômala foi concedida pelo
legislador à autoridade policial, em decorrência das peculiaridades da prisão em flagrante.
Na Venezuela, Marco Antonio Medina Salas (2002, p. 46-47) descreve o
procedimento previsto no Código Orgânico Procesal para apresentação daquele que é preso
71
em flagrante delito. Ensina que o detido, nas doze horas seguintes, permanecerá à disposição
do Ministério Público, e, dentro das trinta e seis horas próximas, deverá ser apresentado
perante o juiz para o conhecimento e a adoção do procedimento mais adequado ao caso
concreto. Nos termos do artigo 373 do CPP, deverá o Ministério Público demonstrar a culpa
do imputado preso em flagrante.
Consoante nosso modelo de Justiça Criminal, a análise da situação de
flagrância prevista nos incisos de I a IV do artigo 302 do CPP, deve ser feita pela autoridade
competente. Mas quem é a autoridade competente em nosso ordenamento?
a) nos crimes comuns, conforme previsão constitucional do artigo 144, § 4º,
os delegados de polícia estaduais, que exercem a função de Polícia Judiciária, são os
detentores da competência para receber o condutor, o conduzido, as testemunhas e a vítima,
conhecer o fato criminoso e tomar as providências cabíveis;
b) nos crimes da competência da Justiça Federal, previstos no artigo 109 e
parágrafos da Constituição Federal, conforme artigo 144 § 1º, incisos I a IV da Carta Magna,
a autoridade policial federal é competente para acolher, conhecer e decidir sobre o estado de
flagrância, sobre a autoria e sobre a materialidade.
c) nos crimes militares, nos termos do artigo 88 do Código de Processo
Penal Militar, o oficial da Polícia Militar é a autoridade competente para autuar os policiais
militares em flagrante delito.
d) nos crimes previstos no Código Florestal, Lei nº. 4.771/65, conforme
artigo 33, letra “b”, os funcionários da repartição florestal e de autarquias com atribuições
correlatas designados para a atividade de fiscalização são autoridades competentes para lavrar
o auto de prisão em flagrante e para presidir o inquérito policial. Esta competência, conforme
prevê a letra “a” do citado artigo, não exclui as autoridades previstas no CPP. Observa-se que
o Código Florestal foi parcialmente alterado pela Lei nº.9.605/98;
72
e) os crimes ocorridos nas dependências da Câmara dos Deputados e no
Senado Federal, consoante o regimento Interno dessas Casas, impõem a necessidade de se
indicar um parlamentar que, revestido do poder de polícia, será a autoridade competente para
lavrar o auto de prisão em flagrante. Nesse sentido, a Súmula nº. 397 do STF (“O poder de
polícia da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, em caso de crime cometido nas suas
dependências, compreende, consoante o regimento, a prisão em flagrante do acusado e a
realização do inquérito”).
5.1.2 Autoridade competente e o procedimento especial para autuação do flagrante
Ainda com relação à autoridade competente, o artigo 307 do Código de
Processo Penal prevê uma situação excepcional, pela qual, ocorrendo o crime em presença da
autoridade ou mesmo contra esta, no exercício de suas funções, ela própria poderá lavrar o
auto de prisão em flagrante.
Fernando da Costa Tourinho Filho (2003, p. 456) pondera que não restam
dúvidas de que “autoridade competente”, descrita no citado artigo, somente serão as
autoridades policiais e judiciárias. Em sentido contrário, Hélio Tornaghi (1995, p. 78) dispõe
que o Código brasileiro é ampliativo, não se restringindo ao juiz. Segundo o entendimento de
Valdir Sznick (1995, p. 382), são autoridades competentes, nos termos desse artigo, quando
no exercício da função, a autoridade policial, o magistrado e o Ministério Público.
Quanto à autoridade policial, Giampaolo Poggio Smanio (2000, p. 63),
entende que se for ela a condutora, não poderá presidir o auto de prisão em flagrante, uma vez
que será também testemunha do fato. Acrescenta que não existe qualquer impedimento para
presidir a autuação da prisão se for vítima.
73
Hélio Tornaghi (1995, p. 77–79)8 faz referência à origem da previsão do
artigo 307 do CPP. Declara que no Direito Medieval, em razão de o crime ter ocorrido perante
o juiz e na presença de testemunhas, o fato inconteste dispensava o processo e a pena podia
ser aplicada de imediato pelo próprio magistrado. O autor ressalta que nos dias de hoje, em
alguns países, ocorrendo o crime em audiência, há um procedimento abreviado.
O legislador, na parte final do artigo 307 do CPP, orienta que a
documentação da autuação da prisão, estando concluída, deverá ser remetida imediatamente
ao juiz ou a quem couber tomar conhecimento do fato delituoso, se não o for a autoridade que
houver presidido o auto.
Portanto, não resta dúvida de que o juiz de direito, presenciando o fato
criminoso ou este sendo perpetrado contra a sua pessoa, no exercício de sua função, poderá
presidir o auto de prisão em flagrante. No entanto, é preciso separar as hipóteses:
a) se o fato criminoso ocorrer em sua presença poderá lavrar o auto de
prisão em flagrante. Hélio Tornaghi (Idem, p. 79) entende que, neste caso, cabe ao juiz lavrar
o auto de prisão em flagrante no local em que se deu o crime, sem necessidade de
encaminhamento do detido e das testemunhas à autoridade policial para que a documentação
de autuação seja feita na Delegacia.
b) ocorrendo o crime contra o juiz de direito, no exercício de suas funções, a
doutrina majoritária, incluída a de Valdir Sznick (1995, p. 383), permite que o próprio juiz
formalize a prisão, mas, no entanto, pela condição de ser parte, ficará impedido de presidir o
8 Ada Pellegrini Grinover (1997, p. 282), Antonio Magalhães Gomes Filho e Scarance Fernandes, sobre a previsão do artigo 307 do CPP, asseveram que “embora discutida na doutrina a extensão dessa regra, entendem que a autoridade apta a fazer lavrar o auto de prisão em flagrante nessa hipótese é tão-somente aquela que tenha a qualidade para processar (juiz de direito) ou iniciar investigação (delegado de polícia)”. Heráclito Antonio Mossin (1998, p. 378), pondera que “quando o legislador diz em presença da autoridade quer ele referir-se às autoridades policial e judiciária, excluindo as demais autoridades”. Acrescenta-se que o representante do Ministério Público não integra este rol de autoridades. José Frederico Marques (1997, p. 82) remete ao pensamento do Barão de Ramalho – Elementos do Processo Criminal de 1.856, parágrafo 155. p.72, pelo qual “o juiz de direito não tem competência para presidir à lavratura do auto de prisão em flagrante, nem mesmo em caso de contravenção, salvo se a infração penal for praticada em sua presença, ou contra ele, no exercício de suas funções”.
74
processo.
Caracterizada a circunstância prevista no artigo 307 do CPP, a declaração da
autoridade mencionando o fato ocorrido substituirá a presença do condutor. A autoridade,
então, deverá proceder ao interrogatório do conduzido, às oitivas das testemunhas e à tomada
de declarações da vítima. De forma equivocada o legislador consignou neste artigo as
declarações do preso antes das oitivas das testemunhas.
O Juiz de Direito poderá lavrar o auto de prisão em flagrante, se o fato
ocorrer durante o exercício de sua função, mas ficará impedido de atuar como presidente do
processo.
Magalhães Noronha (1973, p. 160), acompanhando a doutrina dominante,
afirma que a interpretação da previsão processual deve ser restritiva, ou seja, a prerrogativa
para autuar em flagrante delito existe somente quando a autoridade estiver no exercício de
suas funções, do contrário, sendo policial, terá o dever de apresentar o detido à autoridade
competente, na condição de condutor. Se juiz de direito, poderá ser condutor ou meramente
testemunha do fato que presenciou.
Independentemente da autoridade que lavrou o auto de prisão em flagrante,
na lição de Rogério Lauria Tucci (1980, p. 230), após a entrega da nota de culpa ao preso e
encerrada a autuação da prisão, as cópias do auto deverão ser remetidas imediatamente ao
órgão judiciário competente para as providencias cabíveis.
5.1.3 A prisão em flagrante do perseguido fora do distrito da culpa
Efetuada a prisão em flagrante, deve o capturado ser apresentado à
autoridade competente do local em que ocorreu o fato criminoso. Via de regra, a autoridade
policial, nos termos do artigo 4º do CPP, é a competente para conhecer e para decidir sobre a
75
autuação da prisão em flagrante. Tales Castelo Branco (1986, p. 93) e Hélio Tornaghi (1963,
p. 503) argumentam nesse sentido.
Ocorrendo o crime, nos termos do artigo 302, inciso III, do CPP, ante a
perseguição do suspeito, poderá ocorrer de este somente ser alcançado e detido em local
distinto do distrito da culpa.
No tocante à perseguição, Eduardo Espínola Filho (2000, p. 399) descreve
que ela deve ocorrer logo em seguida ao crime, perfazendo-se sua trajetória numa verdadeira
continuidade. Giampaolo Poggio Smanio (2000, p. 60) afirma que se iniciando a perseguição
logo em seguida à ocorrência do crime, poderá esta se estender por dias. Acrescenta ainda que
a alternância de perseguidores não altera a continuidade.
A doutrina é unânime no sentido de que não existe a necessidade de a
perseguição ser realizada de forma incontinenti pela vítima e pelas testemunhas do fato. Estas,
imediatamente após a ocorrência do crime, fornecerão aos agentes da Segurança Pública
informações seguras, como as características do autor, suas roupas, veículo utilizado na fuga e
a direção ou rumo tomado. Essas informações e outras que surgirem durante a trajetória
possibilitarão o encalço e a prisão.
Finalmente detido o perseguido, existindo provas seguras de que é o autor
do crime, não deverá de imediato ser transportado para o distrito da culpa, pois, nos termos do
artigo 290 e parágrafos do CPP, os condutores da prisão deverão apresentá-lo à autoridade
policial responsável pela circunscrição onde se deu efetivamente a detenção, que avaliará os
fatos e decidirá sobre a autuação da prisão.
A ausência de autoridade policial no lugar em que foi efetuada a detenção
não impedirá a formalização da prisão. Sobre a possibilidade, Guilherme de Souza Nucci
(2003, p. 505) orienta que o condutor deverá encaminhar o perseguido imediatamente à
cidade mais próxima onde houver a autoridade, para que a prisão seja formalizada e a nota de
76
culpa seja expedida no prazo de 24 (vinte e quatro) horas.
Assim preceitua o artigo 308 do CPP: “Não havendo autoridade no lugar em
que se tiver efetuado a prisão, o preso será logo apresentado à do lugar mais próximo”. A não
obediência ao cumprimento da norma resultará na infringência ao artigo 4º, letra “c” da Lei
4898/65. O transporte imediato do preso sem a comunicação da prisão ao juiz competente da
Comarca onde se efetuou a prisão redundará no crime de abuso de autoridade.
Eduardo Espínola Filho (2000, p. 412) pondera que a competência para
lavrar o auto de prisão em flagrante é da autoridade policial do local no qual a prisão se
efetuou, e não a do local onde ocorreu o crime. O autor acrescenta que esta previsão já existia
no direito anterior. Esse também é o entendimento de Ada Pellegrini Grinover, de Magalhães
Gomes Filho e de Scarance Fernandes (2005, p. 282).
Impropriamente, conforme comentário de Scarance Fernandes, Ada
Pellegrini Grinover e Antonio Magalhães Gomes Filho (2000, p. 282), autoridades policiais
estão afetas a “atribuições administrativas”, razão pela qual não se pode cogitar de
incompetência ratione loci da autoridade policial para a lavratura do auto de prisão em
flagrante delito.
Lavrado o auto de prisão em flagrante, deve a autoridade policial do local da
detenção comunicar a prisão ao juiz competente de sua comarca. No auto de prisão deverá
constar que o autuado foi entregue à autoridade policial responsável pela perseguição, e
idêntica informação deverá ser apresentada também ao juiz competente da comarca em que se
deu a prisão.
Portanto, essa modalidade de prisão em flagrante exige a necessidade de
informações e distribuição de cópias da autuação para a Delegacia de Polícia e para o juiz
competente do local da prisão; para a Delegacia de Polícia e para o juiz competente do local
em que ocorreu o crime; e para o Diretor do Sistema Carcerário onde o autuado deverá
77
permanecer à disposição do juiz do distrito da culpa. A autoridade policial responsável pela
detenção, juntamente com o autuado, deverá trazer em mãos a documentação da autuação,
servindo esta como peça inicial do inquérito policial.
5.2 A valoração das provas e o convencimento para a prisão em flagrante
Prova no conceito de Cândido Rangel Dinamarco (2002, p. 43), é um
conjunto de atividades de verificação e demonstração, mediante as quais se procura chegar à
verdade dos fatos relevantes para o julgamento.
Na lição de Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró (2003, p. 162), a prova
fornece o “grau de suporte”, ou “de confirmação”, ou ainda, “de convencimento” de uma das
hipóteses fáticas relevantes para a decisão da causa.
Antonio Mílton de Barros (2001, p. 23) pondera que todas as atividades
probatórias convergem para o momento da apreciação ou valoração da prova, pois é por meio
da seleção crítica, da aceitação ou da rejeição do material produzido que se torna possível
extrair uma convicção a respeito dos fatos investigados.
Enquanto para o magistrado, durante as fases do procedimento, as provas
apresentadas pelas partes objetivam a formação do convencimento sustentado por valores para
produzirem uma sentença, este mesmo mecanismo de valoração é exercido pela autoridade
policial que, em minutos, deve, com o seu livre convencimento, mas com responsabilidade,
sintetizar os argumentos prós e contra a lavratura do auto de prisão em flagrante que, se
inafiançável, poderá redundar na privação da liberdade do conduzido.
Essa realidade vivenciada pelas autoridades policiais não busca estabelecer
uma comparação entre as decisões que condenam ou que absolvem e aquelas que determinam
a prisão pré-cautelar. Entretanto, a situação fática de flagrância não deixa de ser um momento
78
delicado tanto para o suspeito como para a autoridade policial que, em razão da função que
exerce, está obrigada a decidir pela adoção de uma medida tão drástica como a segregação da
liberdade de um indivíduo.
Na lição de Antonio Magalhães Gomes Filho (1997, p. 159), a convicção
nasce de uma seleção crítica de aceitação ou de rejeição, que haverá de traduzir a veracidade
ou falsidade das proposições de fatos afirmados pelas partes. No mesmo sentido José Osterno
Campos de Araújo (2005, p. 75) aduz que no processo penal deve prevalecer a verdade-
convicção à qual o julgador chega por via da transmissão da evidência, captada pelos diversos
meios de prova.
A constatação da convicção é um momento crucial para a autoridade
policial. Há que se ponderar a coerência na conjuntura das provas apresentadas,
principalmente quando isoladas e ou despidas de valores pouco convincentes. Exige, na
verdade, um exercício intelectual em busca da lógica e da razão, considerando: a) os fatos
ocorridos; b) o comportamento do conduzido no local dos acontecimentos; c) o vínculo
existente entre a vítima, o autor e as testemunhas; d) o posicionamento, as condições, o
caráter das testemunhas e o vínculo entre elas; e) os valores morais e psicológicos da vítima,
do autuado e das testemunhas; f) as circunstâncias e condições em que ocorreu a detenção do
conduzido; g) as evidências positivas ou negativas existentes no local do crime; h) a valoração
do bem jurídico protegido e o alcance do prejuízo sofrido pela vítima; e i) outros quesitos que
deverão ser detalhadamente investigados, uma vez que o tipo de crime leva ao direcionamento
das investigações.
Para a autoridade policial, a convicção ainda pode ser vista como um
exercício intelectual que, de início, não chega a ser formal, mas se materializa com o
despacho fundamentado e conclusivo, registrado no auto de prisão. Este despacho,
certamente, não vislumbra influenciar o convencimento do representante do Ministério
79
Público em juízo, e servirá tão somente para orientar o magistrado sobre as razões de seu
convencimento.
Segundo José Osterno Campos de Araújo (Idem, p. 74), “a verdade não se
impõe, mas é aceita. É preciso convencer-se para aceitá-la”. No entanto, essa convicção, para
encontrar amparo legal e atingir sua finalidade, deve se materializar no despacho de
fundamentação. Conforme entendimento de Luiz Antonio Câmara (1997, p. 61), ampliando o
campo de incidência da obrigatoriedade da motivação, em qualquer caso de limitação à
liberdade deve o ato decisório ser fundamentado.
As provas não devem ser interpretadas como elementos que envolvem as
partes e o local da ocorrência e que visem tão somente à condenação de alguém.
Inegavelmente, formam um conjunto de observações que podem ou levar a evitar uma prisão,
por meio do relaxamento exarado pela própria autoridade policial no momento em que
encerra o auto de prisão em flagrante, ou redundar na possibilidade de uma manifestação de
arquivamento requerida pelo representante do Ministério Público, ou, ainda, a resultar na
absolvição pelo magistrado após análise do conjunto probatório apresentado ao longo do
procedimento. Neste sentido Giampaolo Poggio Smanio (2000, p. 76) esclarece que o juiz não
está preso a critérios valorativos, mas é livre na escolha, na aceitação e na valoração da prova.
Por outro lado, naquele momento crítico de avaliação das provas, restando
dúvidas quanto à autoria, devem-se investigar os fatos com o melhor uso do tempo disponível
do inquérito policial, de forma a evitar, na ausência da certeza quanto à autoria, o
cerceamento da liberdade do suspeito.
Kai Ambos e Fauzi Hassan Choukr (2001, p. 153), acerca da necessária
inversão valorativa, explanam que “por tudo que representa o princípio da inocência, indica a
liberdade como regra e a prisão como exceção”.
A decisão de autuar alguém em flagrante não pode se traduzir em um ato
80
ritualístico de mera constatação. Não há que se comparar aos atos de cartório para a
formalização da prisão do autuado. A autoridade policial deve aproximar-se da verdade e
distanciar-se de interesses ou valores emotivos das partes, do condutor leigo ou detentor de
limitados conhecimentos jurídicos.
O convencimento deve passar por análise crítica, mas deve também estar
associado ao momento, às carências, às necessidades, aos antecedentes e ao estado da pessoa
do autuado, ao valor do bem e às condições e circunstâncias a serem aferidas no momento da
conclusão da autuação.
5.3 Sujeitos da prisão em flagrante
5.3.1 Sujeito ativo
A perpetração de um crime necessariamente envolve a participação de pelo
menos dois sujeitos: aquele que pratica o crime e aquele que sofre as conseqüências da
conduta criminosa (ofendido ou vítima).
Na terminologia penal, sujeito ativo do crime é aquele que pratica a conduta
contra o sujeito passivo, que é a vítima. Na terminologia processual penal, sujeito ativo do
processo criminal é o ofendido, e o sujeito passivo é o réu.
Na prisão em flagrante, conforme dispõe o artigo 301 do Código de
Processo Penal, o sujeito ativo não se confunde com o autor do crime, nem mesmo com o
sujeito do pólo ativo da ação penal condenatória. O sujeito ativo da prisão em flagrante é
aquele que realizou a prisão do autor do crime em flagrante.
O nosso Código de Processo Penal, considerando a necessidade de coibir a
criminalidade, não criou qualquer obstáculo ao ato de prender aquele que comete um ilícito
81
penal em estado de flagrância. O legislador facultou a qualquer do povo e obrigou aos agentes
policiais o dever de prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.
Heráclito Antonio Mossin (1998, p. 376) assim se manifesta:
No que tange à prisão em flagrante levada a efeito pelo particular, esta se justifica uma vez que há o interesse coletivo na punição de quem viola a norma penal, porquanto essa vulneração, em última análise, afeta sobremaneira o equilíbrio social.
A doutrina é unânime no sentido de que a obrigatoriedade em prender
aquele que se encontra em estado de flagrância pela prática de crime, sob pena de responder
administrativa e criminalmente em razão da prevaricação, só atinge as autoridades policiais e
seus agentes. Certamente o legislador pretendeu estabelecer uma relação, um vínculo entre o
fato criminoso e o exercício da função criado para esse fim. Dessa maneira, Juízes,
Promotores de Justiça, Procuradores e demais autoridades públicas estão isentas da obrigação
de prender.
5.3.2 Condutor
Conforme artigo 301 do CPP, o condutor do preso à autoridade policial
competente poderá ser a própria vítima, as testemunhas que presenciaram o crime, os
transeuntes ou os agentes da segurança pública. A doutrina reconhece isso de forma unânime
(GREGO FILHO, 1997, p. 270).
A divergência surge com relação à voz de prisão. Parte da doutrina entende
que somente os servidores públicos responsáveis pelo dever de prender podem dar voz de
prisão.
Roberto Delmanto Júnior (2001, p. 112-113) acredita que não se pode
confundir o ato de conduzir o flagrado à presença do delegado de polícia, facultado a qualquer
do povo, com o ato de dar voz de prisão. Esta atribuição é específica de autoridade judicial ou
82
administrativa.
Opondo-se à opinião de Delmanto Júnior, Ada Pellegrini Grinover,
Magalhães Gomes Filho e Scarance Fernandes (1997, p. 282) ponderam que
o condutor é aquele que apresenta o preso à autoridade. Podendo ser a mesma pessoa que efetuou a captura, ou então quem é incumbido por esta desse mister, como no caso de um particular que, depois de dar voz de prisão ao criminoso, pede a um policial que leve o detido à delegacia.
Guilherme de Souza Nucci (2003, p. 500) dispõe que: “condutor é a pessoa
(autoridade ou não) que deu voz de prisão ao agente do fato criminoso”.
Tales Castelo Branco (1983, p. 37) afirma que a simples voz de prisão é o
quanto basta para a efetivação da prisão em flagrante, que poderá ocorrer em qualquer dia e
hora, independentemente de ordem escrita de qualquer autoridade, respeitadas as restrições
relativas à inviolabilidade do domicílio.
Ao agente da segurança pública, além da voz de prisão, há as obrigações de
informar os direitos do preso, de respeitar sua integridade física e moral e de evitar a
utilização da algema, salvo quando necessário.
Formalidade não menos importante a ser cumprida pelo condutor é a de
apresentar imediatamente o flagrado à autoridade policial.
Nem sempre é exigida a presença formal do condutor na autuação da prisão
em flagrante. A exceção ocorre por força da previsão do artigo 307 do CPP. Quando o crime
é cometido na presença da autoridade competente para a lavratura do auto de prisão em
flagrante, ou mesmo contra esta, e estando no exercício das suas funções, torna-se
desnecessário consignar o condutor, bastando a descrição da circunstância do fato e a oitiva
das testemunhas e do autuado.
83
5.3.3 Testemunhas
No direito criminal, testemunha é a pessoa que, de alguma forma,
presenciou a ocorrência de um fato criminoso. No sentido de ver, ouvir ou mesmo sentir,
exerce papel imprescindível na construção da verdade e conseqüente fortalecimento na
convicção dos operadores do direito.
Para C.J.A. Mittermaier (1996, p. 231) “testemunha é o personagem que se
acha presente no momento em que o fato se dá”. No sentido mais técnico, Claus Roxin
(2000, p. 219) define que a “testemunha é quem, sem estar excluído dessa posição por um
papel processual de outro tipo, deve dar a conhecer suas percepções sobre os fatos ante o juiz
por meio de uma declaração” (PALÁCIO, 2000, p.83).9
O caráter fundamental do testemunho na interpretação de Nicola Framarino
Dei Malatesta (1996, p. 325-326) é aquele que
o especifica como uma das formas particulares da afirmação de pessoa e é baseado na oralidade, isto porque o juiz, nestes momentos de indagação, observa os sinais de veracidade ou de mentira, na fisionomia, no som da voz, na serenidade ou no embaraço de quem depõe.
No direito alemão, segundo a doutrina de Claus Roxin (2000, p. 219-220),
toda pessoa tem capacidade para testemunhar, também os enfermos mentais e os menores podem ser testemunhas, do mesmo modo os parentes e agregados do acusado, pessoas que são seus amigos e os inimigos. Os que dependem economicamente e finalmente, também as pessoas que tem má reputação ou que tenham sido condenadas por perjúrio.
Na Argentina, a previsão do artigo 241 do CPPN é no mesmo sentido. Lino
Enrique Palácio (2000, p. 88) assevera que “toda pessoa será capaz de testemunhar, sem
prejuízo da faculdade do juiz para valorizar o testemunho de acordo com as regras de seu
9 Esse autor acompanha esse conceito: “A prova testemunha ou de testemunhas é aquela que consiste na declaração, prestada ante um órgão judicial, por pessoas físicas que não sejam sujeitos necessários do processo, acerca de suas percepções e dedução de fatos passados concernentes ao objeto sobre o qual aquele versa”.
84
critério” (MALATESTA, 1996, p. 236-237). 10
Vincenzo Manzini (1996, p. 266-268) esclarece que no passado eram
incapazes de dar testemunho os menores de idade, as mulheres, os mendigos, os escravos, as
meretrizes, os condenados e os acusados de crimes graves. No direito atual toda pessoa tem
capacidade para testemunhar, cabendo ao juiz valorar a credibilidade.
Quanto à possibilidade de poder testemunhar, além do impedimento
previsto do artigo 207 do CPP, há algumas limitações e obstáculos a essa liberdade:
a) o Promotor de Justiça e o juiz de Direito que, nessa função, participarem
das investigações na fase extrajudicial, estarão impedidos de atuar nos autos desse processo,
seja para denunciar seja para presidir. Ada Pellegrini Grinover (2000, p. 455-456), se
posiciona nesse sentido, ao interpretar os artigos 252 e 258 do CPP;
b) o advogado está impedido de depor, em razão dos artigos 405, §2º, II e III
do Código de Processo Civil e 154 do Código Penal;
c) os familiares do acusado não estão impedidos de depor, mas sofrem
obstáculos, por força do artigo 206 do CPP, visando protegê-los e evitar constrangimentos;
Germano Marques da Silva (1999, p. 154), traz questão interessante sobre
os direitos da testemunha. Pondera que a prova testemunhal é dos mais importantes meios de
prova e que o dever de testemunhar é não só um dever jurídico, mas também um
importantíssimo dever ético. Refere-se não só à pressão psicológica a que a testemunha é
gratuitamente submetida, como também ao desrespeito e ao tratamento ríspido e desconfiado
que lhe dirigem os aplicadores do direito, quando chamados a colaborar com a Justiça.
Pelo artigo 304 do CPP, a autoridade policial deverá colher a versão do
condutor e, na seqüência, o depoimento da testemunha. Antes, porém, caberá à autoridade
10 Preleciona que “todas as legislações criminais consideram de primeira ordem a prova testemunhal; mas as regras especiais concernentes à admissão de certas testemunhas, as formalidades da inquirição judicial e outros critérios diferem segundo os princípios fundamentais de cada uma dessas legislações. Acrescenta que as variações ocorrem de acordo com o sistema da acusação e da própria inquirição”.
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policial colher preliminarmente a versão de cada um dos presentes. Havendo testemunha que
não pôde comparecer por questão de limitação física, a autoridade policial deverá comparecer
no local para ouvi-la e avaliar o conteúdo do depoimento. Sendo imprescindível, será levada
para que o seu depoimento faça parte da autuação.
Ante o não comparecimento da testemunha para depor e integrar junto às
demais o conjunto probatório do fato criminoso, poderá ser determinada a sua condução
coercitiva, por analogia ao artigo 218 do CPP, e, não sendo convincentes suas explicações,
responderá pelo crime de desobediência previsto no artigo 330 do Código Penal.
Restando comprovado que a testemunha não consegue se expressar por não
conhecer nosso idioma ou por outras dificuldades de comunicação, deverá a autoridade
policial, nos termos do artigo 223 do CPP, providenciar um intérprete para esse mister.
Há vezes em que somente uma testemunha é apresentada para depor sobre
os fatos que presenciou. Não raro somente o agente da segurança pública se apresenta como
testemunha do fato, levando algemado o conduzido e a vítima que nada viu. Ainda que após o
auto de prisão em flagrante e a sua comunicação ao juiz competente haja o prazo de 10 (dez)
dias para a investigação, conclusão e remessa do inquérito policial (artigo 10 do CPP), é
crucial decidir pela autuação ou não da prisão em flagrante sem outras provas que possam
confortar tecnicamente a autoridade policial.
O tempo ensina que a análise dessas questões dependerá da avaliação de
cada caso, na qual deverão ser ponderados o valor do prejuízo, a relação existente entre o
conduzido e a vítima, as circunstâncias em que o conduzido foi visto, perseguido e detido, os
motivos que levaram o conduzido a praticar o fato criminoso e os antecedentes criminais, que
ajudam na avaliação da personalidade do flagrado.
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5.3.4 Vítima
Vítima, no conceito de Jaume Solé Riera (1997, p. 21), “é o ofendido,
sujeito que sofre diretamente a lesão do bem jurídico protegido pelo ordenamento jurídico,
podendo ser pessoa física ou jurídica, grupo ou coletividade de pessoas”.
Tanto na esfera penal como processual penal, descreve Ana Maria Pires
Saldanha (2001, p. 02), que “o legislador brasileiro procurando acomodar o tipo penal ao
sujeito que sofre a investida indesejável, altera os termos para designar vítimas, ora elegendo
como “ofendido”; quando o fato refere-se aos crimes contra a honra e contra os costumes; ora
como “lesado”, relacionando-o aos crimes patrimoniais, mas também como sujeito passivo no
Código Penal e sujeito ativo no processo, sempre representado pelo Ministério Público nos
crimes de ação penal pública e do advogado nas ações penais privadas, quando recebe a
denominação de querelante”. De qualquer forma e concluindo esse pensamento, Tales Castelo
Branco (1986, p. 96) pondera que “o ofendido ou vítima é todo aquele que sofre a infração. É
o sujeito passivo da violação penal”.
Antonio Scarance Fernandes (1997, p. 123), afirma que “no processo penal
brasileiro, ofendido corresponde ao sujeito passivo, principal ou secundário, da infração
penal”.
Fernando da Costa Tourinho Filho (2004, p. 09-10) esclarece que o nosso
ordenamento considera sempre o Estado como sujeito passivo indireto, mediato e constante,
porque o crime, ao atingir o detentor do direito – sujeito passivo direto e imediato –, também
atinge aquele que assumiu o encargo de representar a comunidade e de protegê-la.
O artigo 201 do CPP prevê a oitiva da vítima sempre que possível, para
prestar as informações em torno da autoria e da materialidade. Seu não comparecimento,
conforme dispõe o parágrafo único, poderá redundar em condução coercitiva. Assim, Julio B.
87
J. Maier (2003, p. 631), ao comentar o artigo 275 do Código Penal Argentino, assevera que “a
vítima está obrigada, em princípio, a relatar a verdade e a não omitir nada sobre o objeto de
seu interrogatório”.
Apesar da expressão superficial “sempre que possível” utilizada pelo
legislador, a doutrina considera imprescindíveis as declarações prestadas pelo ofendido.
Assim, Guilherme de Souza Nucci (2003, p. 361)11 orienta que a oitiva da vítima é
obrigatória. Não sendo o ofendido arrolado pelas partes, deve o juiz, em busca do princípio da
verdade real, determinar de ofício a sua inquirição. Nessa corrente, Romeu Pires de Campos
Barros (1982, p. 155) declara que sempre é útil a participação do ofendido, notadamente
porque o auto de prisão em flagrante deve ser relato fiel de tudo quanto ocorreu.
Em sentido contrário, Fauzi Hassan Choukr (2000, p. 217) entende que
a participação da vítima na construção da verdade deve ser atuada com certa dose de restrição, devendo ser otimizados os esforços no sentido de suplantar seu papel pela tecnologia da investigação ou da prova processual, sendo sua oitiva requerida apenas como último e inarredável meio de informação.
Já Valéria Diez Scarance Fernandes Goulart (2002, p. 361) pondera que
a vítima do crime, em geral, é quem pode esclarecer suficientemente, como e de que forma ele teria ocorrido. Foi ela quem sofreu a ação delituosa e, por isso mesmo, estará apta a prestar os necessários esclarecimentos à Justiça. Acrescenta a autora que sua relevância é tamanha que, muitas vezes, marca o destino de uma ação penal e lamentavelmente, há hipóteses em que tudo o que existe nos autos é a palavra da vítima contra a palavra do réu.
A ausência do ofendido na Delegacia não deve ser obstáculo na busca de
sua versão. Deve a autoridade policial entrevistá-la onde estiver, uma vez que alguns fatores
como o medo e o trauma, aliados ao tempo e aos conselhos corriqueiros podem prejudicar a
11 Ana Maria Pires Saldanha (2001, p.02), apresenta em seu artigo uma síntese da evolução histórica desde a fase da valoração até sua queda. “Descreve que na sociedade primitiva a vítima ocupava um papel de destaque, pois participava do ritual punitivo do malfeitor ou mesmo restabelecia a paz através da vingança pessoal. Houve um período em que a punição deveria ser obrigatória, caso contrário, interpretava-se que um mal seria derramado contra a sociedade. Com o surgimento do Estado, a monopolização da justiça aliada ao poder de punir, a vítima passou a ter um papel secundário“.
88
transparência de sua versão. Este é o entendimento de Ada Pellegrini Grinover (1997, p. 283),
pelo qual além do condutor e das testemunhas, nada impede que o ofendido também seja
ouvido no auto de prisão em flagrante, sendo de rigor sua participação nas hipóteses em que a
persecução penal dependa de sua iniciativa ou autorização.
Reconhecendo o interesse da vítima pelo deslinde da ação, Valéria Diez
(2002, p. 96)12 descreve que o
ordenamento processual nacional tratou em capítulos diferentes a prova testemunhal e as perguntas do ofendido, trazendo clara distinção entre tais pessoas. Assim, diversamente do que ocorre com as testemunhas, o ofendido não presta compromisso de dizer a verdade.
Antonio Scarance Fernandes (2000, p. 146) acrescenta que o ofendido não responde pelo
crime de falso testemunho.
Em julho de 1999 foi aprovada a Lei nº. 9.807, que estabelece normas para a
organização e a manutenção de programas especiais de proteção às vítimas e às testemunhas
ameaçadas, bem como aos acusados e aos condenados que tenham voluntariamente prestado
efetiva colaboração à investigação. A proteção leva em conta a gravidade da coação ou da
ameaça e estende-se à família da vítima.
5.3.5 O autuado e seu interrogatório
O interrogatório do autuado está previsto no inciso V do artigo 6º e no
“caput” do artigo 304 do Código de Processo Penal.
Na autuação da prisão em flagrante, em obediência à forma seqüencial das
oitivas, o interrogatório é o último ato. É o momento em que o autuado é chamado a prestar
sua qualificação e convidado a esclarecer sobre sua participação e o seu envolvimento na
12 Tales Castelo Branco (1986, p. 96) confirma que a inquirição do ofendido deverá ocorrer sempre que possível, uma vez que a rigor também é uma testemunha embora dispensada do compromisso legal de dizer a verdade.
89
conduta criminosa que lhe é imputada.
O argüido, segundo Jorge de Figueiredo Dias (1974, p. 440), “é
indiscutivelmente, em princípio, uma das pessoas que estará em melhor situação para dar
relevantes esclarecimentos sobre a matéria da notitia criminis e da acusação,
independentemente do fato de ser ou não culpado”.
Chegado o momento do interrogatório, a autoridade policial deverá estar
convicta da autoria e da materialidade, uma vez que, a título de cautela, terá colhido
antecipadamente todas as informações que lhe foram prestadas pelo condutor, pelas
testemunhas, pela vítima e pelo conduzido, obtido outras provas apreendidas no cenário do
crime e avaliado a coerência dessas informações com outras provas fornecidas pelos peritos e
investigadores, pois, do contrário, já teria rechaçado a prisão em flagrante, preferindo apurar
os fatos através do inquérito policial.
Antes mesmo do formal interrogatório do conduzido, medidas protetivas já
deverão ter sido tomadas pela autoridade policial, como:
a) providenciar o isolamento do flagrado, para impedir qualquer
manifestação que venha lhe causar constrangimento desnecessário ou ferir sua integridade
física e moral;
b) tranqüilizá-lo, no sentido de que os seus direitos serão respeitados e
garantidos;
c) disponibilizar a presença do advogado que escolher e comunicar a sua
família sobre a sua condição; sendo pobre e não tendo condições de indicar um advogado,
será orientado no sentido de que a Defensoria Pública do Estado irá promover o
acompanhamento do processo e a sua defesa;
d) providenciar intérprete, se o flagrado for portador de deficiência física ou
psíquica ou não entender ou não conseguir se expressar em nosso idioma;
90
e) providenciar encaminhamento ambulatorial ou hospitalar diante da
constatação da existência de ferimentos considerados preocupantes ou graves; não obstante à
gravidade, o exame de corpo de delito será sempre indispensável.
O interrogatório do autuado somente não ocorrerá se o conduzido não
estiver em condições de se expressar, como por exemplo, se estiver alcoolizado, sem poder
concatenar o pensamento, ou ferido. No entanto, qualquer dessas condições não impedirá a
autuação do flagrante e a prisão do indiciado, cuja escolta se fará presente onde estiver,
podendo o interrogatório ser prestado oportunamente. No entendimento de Miguel Angel
Montañes Pardo (1999, p. 145), “o imputado, no momento de prestar suas declarações, deverá
encontrar-se em condições físicas e psíquicas adequadas”.
Fora essa exceção, a ausência do interrogatório no auto de prisão em
flagrante, quando possível, redundará no relaxamento da prisão e na instauração de
procedimentos administrativo e criminal contra a autoridade policial responsável pela
autuação.
Aos poucos, vai se firmando o entendimento de que a natureza jurídica do
interrogatório não é somente de um meio de prova, que ajuda no esclarecimento dos fatos,
mas também de um meio de defesa. Ensina Marta Saad (2004, p. 223) que ao acusado deve-se
garantir o direito de defesa, direito de se contrapor a todas as acusações e de disponibilizar a
produção de provas por ele requeridas e indispensáveis à demonstração de sua inocência ou
de sua culpabilidade diminuída.
O interrogatório na fase pré-processual se divide em dois momentos: a) o
primeiro refere-se à qualificação do conduzido, que deverá responder às perguntas da
autoridade policial sob pena de infração ao artigo 68 da Lei das Contravenções Penais; b) o
segundo refere-se às perguntas relacionadas ao crime que se investiga, devendo o
interrogando ser orientado quanto ao direito de manter-se em silêncio. Em caso de silêncio do
91
indiciado, deve a autoridade policial fazer constar as perguntas não respondidas.
Não resta dúvida de que a ausência das respostas cria um vazio no conjunto
probatório, uma vez que a participação do interrogando contribui para a descoberta da
verdade real. De outra forma, o silêncio impedirá o conhecimento de outros pontos relevantes.
Salienta Romeu Pires de Campos Barros (1987, p. 456) que o interrogatório constitui um
momento em que é possível extrair das respostas, do conduzido sua personalidade, seus
valores morais e suas reações diante dos questionamentos.
Houve inovações importantes no capítulo do interrogatório do acusado, que
se refletem no interrogatório colhido na fase pré-processual:
a) com o advento do novo Código Civil e a diminuição da maioridade civil
de 21 (vinte e um) para 18 (dezoito) anos, tornou-se desnecessária a nomeação do curador no
interrogatório do menor de 21 anos e nos demais atos de polícia e do processo;
b) o contraditório no interrogatório é agora previsto no artigo 188 do CPP,
dispositivo que se aplica ao interrogatório do autuado na prisão em flagrante e no inquérito
policial.
O interrogatório do autuado deve ocorrer de forma tranqüila e ser realizado
com perguntas diretas, sem o uso de pressão, o estabelecimento de condições, a utilização de
artimanhas. Imprescindível nesse momento a presença do advogado e de duas testemunhas,
que possam mais tarde, durante a fase processual, declinar ao Juiz em que condições o
acusado prestou a sua versão quando da autuação da prisão em flagrante.
Com o encerramento do interrogatório do autuado, medidas inadiáveis
devem ser tomadas, como a entrega da nota de culpa e a comunicação ao juiz competente.
92
5.4 A confissão do autuado
A palavra “confissão” vem do latim confessio, que se deriva de fari e hinc
(ROSSETO, 2001, p. 41-42)13. Conforme o dicionário de Plácido e Silva (1982, p. 505),
“confissão”, tem o significado de confiteri de declaração da verdade feita por quem pode
fazer.
O autuado e o acusado prestam a versão dos fatos no interrogatório,
despidos de quaisquer obrigação, juramento ou compromisso. Por força do inciso LXIII,
artigo 5º da Constituição Federal e artigo 198 do CPP, os investigados e acusados têm total
liberdade de escolher se desejam ou não prestar esclarecimentos sobre a incriminação,
devendo o juiz, em razão da nova redação do artigo 185 § 2º do CPP (alterado pela Lei nº.
10.792/03) disponibilizar entre acusado e advogado, em nome do princípio da ampla defesa, o
direito de entrevista.
A confissão é um meio de prova que somado a outras provas encontradas e
recolhidas no local do crime forma importante conjunto probatório, estabelece a veracidade da
ocorrência de um fato criminoso e forma a convicção dos magistrados a respeito da autoria.
Salienta Germano Marques da Silva (2000, p. 240) que “é preciso relacionar a confissão com
o próprio argüido, tanto nos motivos do crime, como nos motivos da própria confissão”.
No passado, a confissão era a prova mais esperada, desejada e aplaudida
pelos juízes, que ratificavam a declaração de culpa do acusado em suas decisões. Como não se
exigia para a condenação o exame de outras provas, ocorria abusos, privilegiava-se vingança,
estimulava-se tortura, a troca de favores e a negociação da culpa, motivos que levavam
inocentes a vestirem-se de culpados.
A injustiça dessas decisões e o erro judiciário fizeram com que a confissão
13 Acrescenta em sua lição que nem todos os países classificam a confissão como um meio de prova. Admitem-na o direito processual da Espanha, Colômbia, México e o Código-Tipo; por outro lado, não consideram como meio de prova, a Argentina, Portugal e Itália.
93
perdesse o extremado valor de rainha das provas.
Atenta a essas questões, a comissão que elaborou o Código de Processo
Penal de 1941 não hesitou em regulamentar nos artigos 197 a 200 as condições exigíveis para
melhor avaliação da confissão, não servindo, sozinha, para a condenação, pois a confissão
desacompanhada de outros elementos de convicção, destoante ou conflitante com as demais
provas colhidas não garante a correspondência com a verdade, devendo o seu valor ser
considerado mínimo ou nenhum. François Gorphe (1998, p. 207) pondera que “diante da
confissão há que se apreciar a sua realidade, sinceridade e exatidão”.
Na lição de Giampaolo Poggio Smanio (2000, p. 80-81), a confissão feita no
inquérito policial, embora retratada em juízo, tem valia desde que não seja elidida por
quaisquer indícios ponderáveis e esteja ajustada aos fatos apurados. Em outras palavras,
estabelecida a coerência entre as demais provas e a confissão realizada espontaneamente
perante a autoridade policial, apesar da retratação, ela pesa contra o acusado.
Mittermaier (1996, p. 197-201), ao referir-se às condições essenciais da
confissão, aduz que para que faça prova é preciso estar rodeada de diversas condições
essenciais, quais sejam:
a) verossimilhança: confrontar os fatos com a lei da natureza, ou seja, não é
possível um homem frágil estrangular com as mãos alguém fisicamente superior;
b) credibilidade: i) a declaração deve trazer a energia da verdade e não
apenas fatos de indução; ii) verificação do estado físico e mental do acusado; iii) para que a
confissão tenha o cunho de veracidade é preciso que pareça inspirada só pela voz da
consciência e pelo instinto da verdade;
c) clareza das informações acessórias e da declaração principal;
d) persistência e uniformidade das confissões, com as mesmas riquezas de
detalhes em todos os interrogatórios realizados;
94
e) coerência entre o conteúdo da confissão e as demais provas existentes.
Guilherme de Souza Nucci (1999, p. 132), ao se referir à divisibilidade da
confissão, prevista no artigo 200 do CPP, prescreve que ao juiz cabe avaliar a coerência das
demais provas em relação ao conteúdo da confissão, podendo aproveitá-la no todo ou em
parte.
Em suma, durante a autuação da prisão em flagrante, devem preponderar as
mínimas cautelas para a correta realização do interrogatório do conduzido, que pode resultar
em eventual confissão. Para que se proceda à devida realização do interrogatório e o
conduzido possa, espontaneamente, esclarecer sobre o cometimento do crime, deve ele estar
diante de seu advogado e de testemunhas instrumentárias, ser orientado quanto aos seus
direitos constitucionais.
5.5 Direito à prisão especial
Concluída a autuação da prisão em flagrante, cópias da autuação são
imediatamente remetidas ao Juiz de Plantão do Foro da Comarca, enquanto o autuado é
transportado com o ofício de apresentação, cópia da autuação, nota de culpa e antecedentes
criminais para o Centro de Detenção Provisória, Centro de Ressocialização ou Cadeia
Pública.
Normalmente, essa é a conduta que ultima o auto de prisão em flagrante.
Entretanto, o legislador, considerando o cargo ou função que o indiciado exerce, criou o
privilégio temporário apresentado no artigo 295 do CPP:
Serão recolhidos a quartéis ou prisão especial, à disposição da autoridade competente, quando sujeitos a prisão antes de condenação definitiva: I - Os ministros de Estado; II – Os governadores ou interventores de Estados ou Territórios, o prefeito do Distrito Federal, seus respectivos secretários, os prefeitos municipais, os vereadores e os chefes de Polícia; III – os membros do Parlamento Nacional, do Conselho de Economia Nacional e das Assembléias Legislativas dos Estados; IV – os cidadãos inscritos no “Livro de Mérito”; V – os oficiais das Forças
95
Armadas e os Militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios; VI – os magistrados; VII os diplomados por qualquer das faculdades superiores da República; VIII – os ministros de confissão religiosa; IX - os ministros do Tribunal de Contas; X – os cidadãos que já tiverem exercido efetivamente a função de jurado, salvo quando excluídos da lista por motivo de incapacidade para o exercício daquela função; XI – os delegados de polícia e os guardas-civis dos Estados e Território, ativos e inativos.
Arthur Cogan (1996, p. 1) dispõe que a lei permite, na fase que antecede a
decisão, que as pessoas que exercem determinadas atividades sejam recolhidas a quartéis ou a
locais aptos a servirem como prisão especial, para se evitar seu contato com os demais presos,
e lhes garantir ambiente menos constrangedor e condições de vida mais condizentes com a
atividade profissional até então desenvolvida.
Sobre o tema, José Frederico Marques (2000, p. 42) faz referência ao artigo
84 da Lei de Execução Penal (Lei nº. 7.210/84), que determina que “o preso provisório ficará
sempre separado do condenado por sentença transitada em julgado”.
Eduardo Espínola Filho (2000, p. 382) justifica a regalia, citando o artigo
300 do CPP: “Sempre que possível, as pessoas presas provisoriamente ficarão separadas das
que já estiverem definitivamente condenadas”. Pondera que se deve evitar, tanto quanto
possível, o contato entre réus definitivamente condenados e pessoas apenas provisoriamente
presas, principalmente quando entre os presos provisórios se encontram autoridades e pessoas
que exercem cargos ou funções reconhecidamente importantes na sociedade.
O autor colaciona o acórdão do Habeas Corpus nº. 2.818 (julgado em 13 de
abril de 1943), no qual as câmaras criminais do Tribunal de São Paulo conjuntamente
decidiram que
o essencial, nas regalias previstas no artigo 295 do Código de Processo Penal, é a separação do preso, de modo que não fique ele em promiscuidade com outros detentos. Quanto ao conforto e a nobreza do recinto, onde é recolhido o preso privilegiado, ficam dependentes das possibilidades do momento [...]
Se o pensamento do legislador na aprovação do Código de Processo Penal,
no ano de 1941, era de proteger e separar do criminoso comum as pessoas que, em razão da
96
sua qualidade, praticaram um crime, com muito mais razão se justifica nos dias de hoje, em
que a criminalidade estatisticamente aumenta. Por isso outras categorias profissionais buscam
a inclusão no rol dessa regalia.
A enumeração dos privilegiados, feita no artigo 295 do CPP, que até então
era taxativa, perdeu forças e cedeu espaço para outras classes de profissionais. Nesse sentido
Eduardo Espínola Filho (Idem, p. 381) afirma que a enumeração não é limitativa, admitindo a
equiparação de pessoas outras, por paridade de motivo (BONFIN, 2006, p. 369).14
Magalhães Noronha (1999, p. 205) faz referência ao Decreto nº. 38.016, de
5 de outubro de 1955, que regulamenta a prisão especial, dispondo sobre as condições do
local denominado de prisão especial:
alojamento condigno, alimentação, recreio, uso do próprio vestuário, assistência plena de advogado durante o horário normal do expediente, visitas da família, parentes e amigos, sendo as daquela sem horário fixado, correspondência epistolar livre, salvo exceções, assistência religiosa, médica, particular, alimentação enviada pela família ou amigos, em casos especiais, transporte diferente do empregado para os outros presos e direito de representar, em termos convenientes.
A Lei nº. 10.258/01 inseriu no artigo 295 os parágrafos 1º, 2º, 3º, 4º e 5º, e
reconheceu no §1º o privilegio da prisão especial previsto em outras leis. Percebe-se que a
previsão consignada no referido artigo é meramente exemplificativa.
Na inexistência de local com as características descritas no Decreto nº
38.016/55, o parágrafo 2º prevê o uso de uma cela distinta, que, nos termos do §3º, poderá ser
um alojamento de uso coletivo, desde que atendidos os requisitos de higiene e salubridade,
dentre outros.
O §4º estende a regalia de separação dos presos comuns ao transporte dos
privilegiados, quando necessário o deslocamento ou a transferência de local. O § 5º ressalta
14 Confirma que o rol do artigo 295 do CPP é meramente exemplificativo, pois existem outras hipóteses, previstas em leis especiais, a assegurar a prisão especial, como no caso dos pilotos de aeronaves mercantes nacionais (Lei nº. 3.988/61), dos dirigentes de entidades sindicais que representam empregados, empregadores, profissionais liberais, agentes e trabalhadores autônomos (Lei nº. 2.860/56) etc.
97
que, à exceção de tais regalias, o tratamento deverá ser igual para todos, provisórios ou
condenados.
Os quartéis da polícia militar têm sido utilizados para abrigar as pessoas
amparadas pelo artigo 295 do CPP e pelas leis esparsas, disponibilizando ao Poder Judiciário,
quando requisitado, uma de suas salas para servir como cela especial.
Para suprir a necessidade da cela especial, nas localidades que não possuem
estabelecimento adequado, a Lei nº. 5.256/67 criou a prisão domiciliar. Magalhães Noronha
(Idem, p. 207) ensina que consideradas as circunstâncias do crime e ouvido o Ministério
Público, o juiz pode autorizar a prisão do réu ou do indiciado na própria residência, da qual
não poderá afastar sem consentimento judicial, sob pena de ser revogado o privilégio.
O instituto da prisão especial alcança qualquer modalidade de prisão
provisória, incluindo a dos decorrentes de inadimplemento de pensão alimentícia, a do
depositário infiel, a prisão em flagrante, a temporária, a preventiva, a decorrente de pronúncia
ou de sentença penal condenatória não transitada em julgado.
5.6 Alterações no auto de prisão em flagrante por força da Lei Federal nº. 11.113 de 16/5/2005
O auto de prisão em flagrante era uma peça única, elaborada nos precisos
termos do artigo 304 do Código de Processo Penal, que assim dispunha: “apresentado o preso
à autoridade competente, ouvirá esta o condutor e as testemunhas que o acompanharam e
interrogará o acusado sobre a imputação que lhe é feita, lavrando-se auto, que será por todos
assinado” (grifo nosso).
As alterações não só refletiram no caput do artigo 304, mas também no § 3°,
conforme segue:
Quando o acusado se recusar a assinar, não souber ou não puder fazê-lo, o auto de prisão em flagrante será assinado por duas testemunhas, que lhe tenham ouvido a leitura na presença do acusado, do condutor e das testemunhas. (grifo nosso)
98
A previsão do Código de Processo Penal de 1941 dispunha que efetuada a
prisão de alguém em flagrante delito, essa pessoa, denominada conduzido, deveria ser
apresentada à autoridade policial por aquele que realizou a prisão, o condutor, juntamente
com as testemunhas do fato ou as da apresentação do preso à autoridade.
Desta forma, era lavrado o auto de prisão em flagrante, no qual se
consignavam a data, a hora e o local da lavratura. Em seguida o condutor era qualificado e
inquirido sobre os motivos da prisão pela autoridade policial. Na seqüência, as testemunhas
eram qualificadas e ouvidas. Posteriormente, o mesmo era feito com a vítima e com o
conduzido. Após o despacho fundamentado da autoridade, que concluía a formalização da
prisão, o auto era encerrado e assinado por todos, ou seja, pela autoridade policial que o
presidiu, pelo escrivão que lavrou, pelo condutor, pelas testemunhas, pela vítima e pelo
conduzido.
O inconveniente desse modelo residia na espera pelo encerramento da
lavratura do auto de prisão em flagrante para que todos pudessem assiná-lo; ou seja, o texto
revogado previa a formalização da versão prestada pelo condutor, pelas testemunhas, pela
vítima e pelo autuado em uma peça única, seqüencial e ininterrupta, na qual, ao final da
digitação formal das versões prestadas, dentro da ordem exposta, todos apunham suas
assinaturas.
A vítima presente e ainda em estado de choque ficava obrigada a esperar o
cumprimento do procedimento. Os policiais viam-se impedidos de dar continuidade em suas
atividades, pois tinham que aguardar o encerramento da elaboração do auto, mesmo após
terem prestado seus depoimentos.
As testemunhas eram as que mais sofriam com tal espera, uma vez que não
tinham um envolvimento direto com as partes e com o fato, tão só tiveram conhecimento do
ocorrido.
99
Wilmar Costa Braga (2005, p. 60-63) sustenta que o agrupamento das
assinaturas colhidas ao final, distintas da versão prestada, sem uma organização
identificadora do sujeito com a oitiva é inconveniente por contrariar os preceitos do artigo
219 do Código Civil vigente, que trata do cumprimento do ato jurídico. Acrescenta que o
auto de prisão em flagrante é um importante instrumento de trabalho processual penal para o
combate ao crime, mas o modelo que vinha sendo utilizado estava ultrapassado e engessado
pelo costume.
No Estado de São Paulo, o Delegado Geral de Polícia, por meio da
recomendação DGP – 1/2005 sugeriu que, na ordem seqüencial, fossem inseridas as
declarações da vítima, pois o legislador, tanto na lei revogada quanto na modificadora,
deixou de prever no auto de prisão em flagrante a versão do ofendido.
A nova lei extinguiu a formalidade seqüencial, única e costumeira, com a
confecção das oitivas do condutor e testemunhas (Termo de Assentada), das declarações da
vítima (Termo de Declarações) e do interrogatório do acusado (Termo de Interrogatório) em
peças individualizadas, sempre preservada a ordem seqüencial, pois do contrário, a
inobservância da forma poderia redundar na nulidade do ato e no relaxamento da prisão.
O novo modelo visa a desburocratizar o procedimento de autuação, pois
sem interromper e sem prejudicar a seqüência das oitivas, com obediência às formalidades
legais, agiliza as atividades da Polícia.
Roberto Maurício Genofre (2005, p. 12-13), ao denominar o novo modelo
de “bifásico”, ensina que a lei modificadora permitiu dividir a autuação em dois momentos
diferentes: no primeiro os termos são elaborados um a um, os participantes os assinam ao
final de cada peça e podem ser dispensados logo em seguida.
Num segundo momento, o auto de prisão em flagrante é formalizado e será
determinada a junção das peças pela autoridade policial contendo este documento apenas as
100
assinaturas da autoridade policial que presidiu o auto, do indiciado e do escrivão que o
digitou.
O novo modelo de autuação criou o recibo de entrega de preso. Com a
apresentação do suspeito à autoridade policial, vencida a primeira etapa, que se traduz na
convicção preliminar a respeito do fato e da autoria e constatada a necessidade de se proceder
a autuação, o condutor, que via de regra é o policial militar, recebe do escrivão de polícia o
recibo assinado pela autoridade competente contendo breves informações, como o dia e a
hora da apresentação, o nome da autoridade, do escrivão, do condutor e do conduzido, das
testemunhas e a descrição do fato criminoso.
O condutor, em poder deste documento, após prestar o depoimento, poderá
ser dispensado para a continuidade de suas atividades e funções.
É preciso ponderar que a cautela sempre deve ser o ponto central,
principalmente no que diz respeito à valoração dos atos e informações relacionadas ao fato
criminoso, a qual deve preceder a autuação. Antes do início de qualquer ato escrito a
autoridade policial deve entrevistar o condutor, para comparar a coerência das informações
prestadas com a versão das testemunhas e da vítima e possibilitar ao conduzido, se não
preferir o silêncio, explicar o seu envolvimento com o crime.
Carlos Alberto Marchi de Queiroz (2000, p. 6) sustenta que a mens legis,
por seu turno, revela que a lei nova recebeu forte influxo do Pacto de San José da Costa Rica,
por privilegiar o atendimento da vítima, das testemunhas e do próprio autuado, colocando-o
liminarmente em segurança, sob a custódia das policias judiciárias estaduais e federal.
101
5.7 Cautelas necessárias para a lavratura ao auto de prisão em flagrante
5.7.1 Cautelas na separação do condutor, testemunhas, vítima e conduzido
Ao recepcionar o condutor, o conduzido, a vítima e as testemunhas, é
imprescindível que a autoridade policial tome a cautela de separar a todos e garantir a
incomunicabilidade, antes mesmo do conhecimento da infração na sua profundidade.
Em que pese parecer um exagero, a cautela de separar os sujeitos envolvidos
no flagrante é medida de maior importância a ser tomada no momento em que a equipe
policial se prepara para efetuar ou não a prisão. Se a finalidade é a busca da verdade real, a
medida em tela chega a ser óbvia.
O Código de Processo Penal e até mesmo a doutrina não prestigiaram o
tema, talvez porque se referia a um comportamento natural do profissional num momento tão
crucial para o conduzido e para vítima. É de se esperar da autoridade e de seus agentes
conhecimento técnico, sensibilidade, profissionalismo, astúcia e imparcialidade. O fato
criminoso pode apresentar características intrigantes; o que, de início, parecia óbvio pode
revelar segredos ocultos, circunstâncias vexatórias, fragilidades do ser humano e tendências
pessoais nunca expostas ao conhecimento público.
Fazer emergir a verdade não é tarefa para qualquer profissional, é preciso
muito mais do que um módico conhecimento do direito penal, processual penal e pericial
criminal para lidar com o fato criminoso. A cautela de separar a todos, inclusive as vítimas,
impedindo a continuidade do contato entre os agentes que realizaram a prisão com o
conduzido e testemunhas, permitirá à autoridade competente o conhecimento mais próximo
da verdade.
A ausência dessa cautela poderá fortalecer o eventual exagero das vítimas e
102
a convergência positiva ou negativa da versão das testemunhas, o que redunda num
desvirtuamento de detalhes importantes para o deslinde do fato criminoso, num interrogatório
orquestrado e numa supervalorização na versão do condutor e dos demais agentes da
Segurança Pública. Em suma, numa peça investigatória intrinsecamente viciada
(MALATESTA, 1996, p. 90)15.
Caso restem dúvidas e informações controvertidas, deve a autoridade
policial determinar a imediata investigação no local do crime, buscando fortalecer sua
convicção. Sendo o crime grave, a presença da autoridade policial comandando as
investigações será imprescindível.
5.7.2 A preservação do local do crime, a apreensão dos objetos que compõem o corpo do delito, a recognição visuográfica e a realização dos exames periciais 5.7.2.1 A preservação do local do crime
Determina o artigo 6º do Código de Processo Penal que a autoridade
policial, assim que tomar conhecimento da ocorrência de um crime, deve imediatamente se
dirigir para o local, a fim de tomar várias providências, dentre as quais determinar o
isolamento do local e a preservação dos vestígios produzidos pelo fato delitivo.
Com o advento da Lei nº. 8.862/94 tornou-se obrigatória a presença do
delegado de polícia no local do crime. No entanto, a comunicação a este é realizada quando os
agentes da segurança pública se fazem presentes realizando o primeiro atendimento.
Em qualquer das hipóteses da prisão em flagrante, previstas no artigo 302
do Código de Processo Penal, a preservação do local do crime é imprescindível para a
15 Nesse sentido, “em primeiro lugar, para que a voz das provas chegue inalterada ao ânimo do juiz, é preciso que elas se lhe apresentem, tanto quanto possível, de maneira imediata, para que ele possa examiná-las diretamente e não através da névoa de impressões alheias, das expressões equívocas de outras coisas”.
103
descoberta da verdade e a conseqüente sentença criminal.
Sendo o crime pensado, preparado ou mesmo praticado de inopino, todos os
atos antecedentes, executivos e consumativos (se este ocorrer) deixam marcas que indicam
não só a conduta, como o pensamento do autor, sua personalidade, seu grau de cultura e sua
agressividade. Todos os dados obtidos devem ser conservados para serem colhidos pelos
pesquisadores criminais.
Assim, para que se possam recolher com sucesso todas as informações
deixadas pelo crime, como marcas, sinais, manchas, é necessária a fiel preservação do local.
Os agentes da segurança pública, que pisoteiam o ambiente minado de informações, revistam
os móveis, reviram o corpo e deixam outras marcas no local podem confundir os peritos e
investigadores.
Há interesse e preocupação em socorrer e ajudar a vítima. Por outro lado, a,
presença de curiosos no local do crime prejudica o trabalho da investigação.
Os movimentos de pessoas no local devem ser mínimos, medidos,
calculados, devendo os policiais se postarem de forma a impedir a qualquer pessoa, que não
seja perito criminal e investigador específico, de ingressar no lugar do crime, até que este seja
liberado pela autoridade policial.
O silêncio assegurado constitucionalmente ao acusado fez com que a partir
de 1988 houvesse uma inversão drástica nos mecanismos utilizados para se alcançar a
verdade. Antes, buscava-se a confissão para depois se alcançarem as provas que circundavam
o fato criminoso. Agora, vale muito a prova técnica. Necessária a conscientização dos
pesquisadores criminais a valorizar um fio de cabelo encontrado no cenário do crime. Disso
tudo decorre a importância da conservação dos vestígios.
104
5.7.2.2 A Apreensão dos objetos e coisas que tiverem relação com o fato criminoso
Não bastam as fotografias tiradas no local, o encontro de objetos que
possam estar relacionados com o crime. Após o encerramento dos trabalhos periciais no local
do crime, tudo deve ser recolhido com as cautelas necessárias e apreendido em auto próprio,
para exames e estudos posteriores e para fazer parte do inquérito policial.
A importância da apreensão de objetos no local e da incorporação em auto
próprio pode ser revelada em interessante caso. Em um local onde ocorrera homicídio e
tentativa de suicídio envolvendo um casal de amantes, o encontro de um livro quase que
esquecido sobre um móvel de um dos ambientes da casa foi muito importante. A obra tinha
como conteúdo a “impotência sexual”, trazendo alguns métodos para solução do problema.
Mais tarde, no hospital, durante o interrogatório do amante sobrevivente, ficou comprovado
que em face de sua deficiência sexual, não suportando perder para outro a sua amada,
idealizou e executou o homicídio, porém não conseguiu extinguir a própria vida. Não existia
dúvida quanto à autoria, porém, os íntimos e secretos motivos do crime vieram à tona, por
força do eficiente rastreamento do local e encontro do livro.
5.7.2.3 A recognição visuográfica de local de crime
A recognição visuográfica consiste no registro detalhado de todas as
informações colhidas visualmente no local do crime. Trata-se de um mecanismo próprio da
investigação, idealizado e desenvolvido pela experiência profissional do delegado de polícia
Marco Antonio Desgualdo. Consiste em verdadeira anamnese do local do crime,
acompanhada de descrição, esquemas e ilustrações por meio de croquis e fotografias.
A recognição visuográfica não sofre as limitações de um laudo pericial e
105
com este não deve ser comparada uma vez que representa forma especial de coleta de
informações decorrente da experiência profissional da autoridade e da intuição do
pesquisador. Enquanto os exames periciais se prendem às questões técnicas, a recognição
visuográfica recolhe e anota, por meio dos sentidos, informações que fogem ao
preenchimento e respostas aos quesitos e, se não observados naquele momento, podem se
perder no tempo.
O pesquisador, na cena do crime, por meio das testemunhas e das pessoas
que tiveram ciência do acontecimento, poderá obter outras informações preciosas,
vislumbrando reconstruir peça por peça, momento a momento do fato criminoso, a fim de
descobrir todos os envolvidos e desvendar os motivos da ação delituosa.
É, assim, um eficaz procedimento investigatório de Polícia Judiciária, uma
vez que acrescenta detalhes sobre o fato e traz informes sobre o criminoso, seu perfil
psicológico e sobre o móvel do crime.
O número de disparos com a arma de fogo ou de perfurações no corpo da
vítima e as marcas deixadas no local revelam maior ou menor grau de emoção que
acompanhou o sujeito ativo na prática da infração penal.
Importam muito a arguta percepção e o raciocínio lógico movido pela
intuição. Não raro é a intuição que direciona os passos ao caminho certo do esclarecimento de
um fato criminoso.
A recognição visuográfica une, associa e compara todos os meios de prova.
Utiliza todas as informações e coleta um importante material a nortear sobre a necessidade ou
não da prisão e sobre o desfecho do inquérito policial.
106
5.7.3 O atendimento ao conduzido e a realização de exames de corpo de delito
Não raro, a fuga ao flagrante e a conseqüente prisão, ou a resistência à
prisão são condutas relacionadas ao instinto de preservação da liberdade e de sobrevivência,
mas freqüentemente resultam em ferimentos e lesões corporais.
Entre as cautelas possíveis no momento em que um conduzido ferido é
apresentado à autoridade policial, dada a necessidade de tratamento médico ambulatorial ou
mesmo hospitalar, há que se determinar sem demora seu encaminhamento para o atendimento
específico, com orientação e cuidando para que não ocorra a fuga.
A ingestão em excesso de bebida alcoólica ou o uso de substância
entorpecente podem provocar sérias dificuldades para o interrogatório, ensejando em primeiro
lugar o atendimento à saúde do conduzido, mesmo porque, em tais condições, dificilmente se
obtém algum esclarecimento lógico.
O exame de corpo de delito, a coleta de sangue, o exame residuográfico e
outras providências tornam-se imprescindíveis para a materialização do conjunto probatório, e
sem grandes dificuldades podem ser realizados onde estiver o conduzido. Em razão da
necessidade do atendimento médico, o interrogatório pode ser realizado posteriormente, sem
prejuízo da formalização da prisão em flagrante, devendo o indiciamento do autuado ocorrer
de forma indireta.
Por vezes, durante a autuação da prisão, a participação do médico legista
pode orientar e, de forma indireta, desmontar a versão da vítima e das testemunhas que
conscientemente buscam modificar em suas oitivas a real ocorrência do crime.
107
5.7.4 A informação preliminar sobre os direitos constitucionais do conduzido
Caracterizado o estado de flagrância, nos termos do artigo 302 do Código de
Processo Penal, se o conduzido estiver em condições de entender as conseqüências do ato
praticado e estando a autoridade policial convicta da existência do crime, oferecerá a ele
oportunidade para que possa prestar sua versão em relação à imputação apresentada pelo
condutor e o orientará sobre os seus direitos.
Scarance Fernandes (2000, p. 289) pondera que a Constituição procura
cercar o preso de uma série de garantias, exigindo que a sua prisão e o local onde se encontre
sejam comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele
indicada (artigo 5.°, LXII); o preso seja informado de seus direitos, entre os quais o de
permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado (artigo 5.°,
LXIII); ao preso seja assegurado o direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou
por seu interrogatório policial (artigo 5.°, LXIV); ao preso sejam respeitadas a integridade
física e moral (artigo 5º, XLIX).
5.7.5 A necessidade do uso das algemas
As algemas, instrumento moldado na forma de argola, servem para prender
os braços do suspeito ou condenado, de forma a impedir a agilidade dos movimentos. Da
“família” dos grilhões, foram muito utilizadas no passado, quando a regra para os
considerados desajustados era a prisão. Nos dias de hoje também servem para prender as
pernas e, em tamanho menor de argola, os dedos das mãos. O dicionário da língua portuguesa
(FERREIRA, 1975, p. 68) descreve que esta palavra é proveniente do árabe “Al-Jãma’â”, que
significa pulseira.
108
Sérgio M. Morais Pitombo (1987, p. 49) define as algemas como
instrumento de força, em geral metálico, empregado pela Justiça Penal, “com que se prende os
braços”, de alguém, “pelos punhos”, na frente ou atrás do corpo, ao ensejo de sua prisão,
custódia, condução, ou em caso de simples detenção. 16
Roberto Delmanto Junior (2001, p. 114) critica o uso desnecessário das
algemas, uma vez que “se constitui em prática atroz, bestial ou aviltante, podendo chegar à
tortura”.
O uso indiscriminado das algemas não deixa de ser conduta atentatória aos
principais direitos e garantias fundamentais do homem. Conforme a lição de Alexandre de
Morais e Giampaolo Poggio Smanio (2005, p. 35), para a caracterização do crime de abuso de
autoridade, (artigo 3º e 4º da Lei nº. 4898/65) o agente deve obrar pela vontade de praticar a
conduta abusiva sabendo que está exorbitando de seu poder. Contudo, se age em defesa
social, não há que se falar em dolo.
Tales Castelo Branco (1986, p. 85) orienta que o emprego da força e o uso
das algemas só é possível nos casos de resistência e tentativa de fuga. No mesmo sentido é a
lição de Plínio de Oliveira Corrêa (1991, p. 90), segundo a qual a prisão ou o constrangimento
se julgarão ilegais quando não houver justa causa. 16 Na legislação ordinária, apresenta-se um estudo da evolução histórica no Brasil sobre as algemas: a) no século XVII, as Ordenações Filipinas, à exceção dos nobres, era permitido o uso das algemas; b) o Código Criminal do Império de 1830 constou o uso de ferros, correntes e algemas para o deslocamento dos presos, exceções às mulheres menores de 21 e maiores de 60 anos; c) no ano de 1871, por força do Decreto Imperial nº 4.824, artigo 28, criou obstáculo ao uso desses mecanismos, salvo os casos de extrema segurança; d) os Códigos Penais de 1890 e 1932, nada previram nesse sentido; e) o CPP de 1941, através dos artigos 284 e 292 descrevem o uso da força somente diante da resistência ou tentativa de fuga. Diretamente não faz referência ao uso de algemas, permitindo a interpretação do seu uso somente em casos excepcionais; f) o artigo 199 da LEP prevê o emprego de algemas, devendo ser disciplinada a matéria através de decreto federal, o que ainda não aconteceu. A Lei nº. 8.653/93, ao dispor sobre o transporte de presos, não fez referência ao uso de algemas; g) o CPP Militar de 1969, fez constar no § 1º do artigo 234, o emprego de algemas, devendo ser evitado desde que não haja perigo de fuga ou agressão da parte do preso e, no §1º do artigo 242 cria exceção, proíbe o uso de algemas em presos “especiais”; h) no Rio de Janeiro, por meio da Portaria nº 288/JSF/GDG, de 10.11.76, considera o uso de algemas como um importante meio de segurança, exceção aos presos “especiais”; i) em São Paulo, o Decreto 19.903/50, dispõe no artigo §1º, incisos 1, 2 e 3, em que condições podem ser utilizadas as algemas pelos policiais, devendo tudo ser registrado em livro próprio; j) o Decreto nº. 46.622, de 21.03.2002, ao tratar das questões relacionadas a escolta e vigilância nos presídios do Estado de São Paulo, não fez menção ao uso das algemas; k) o artigo 10, inciso III, da Lei nº. 9.537/97, dispondo sobre a segurança no tráfego aquaviário em águas brasileiras, fez prever a utilização das algemas; l) o Depto. da Aviação Civil, determina que o transporte de presos em aeronaves civis seja efetuado por escolta, e com o uso das algemas. Algemas: Uso e Abuso.
109
Se, por um lado a prisão provisória já é considerada um castigo antecipado,
o que pensar do constrangimento desnecessário de ser algemado, em face de abordagem do
agente policial, diante da família, no ambiente de trabalho ou mesmo em público sob o
holofote da imprensa? O Estado não pode servir de manto protetor das ofensas à dignidade da
pessoa humana.
Roberto Delmanto Júnior (2001, p. 38-44) remete ao Pacto Internacional
sobre Direitos Civis e Políticos de Nova Iorque, artigo 10º e ao Pacto de San José da Costa
Rica, artigo 5º, retratando em quadros comparativos as proibições ao tratamento desumano,
degradante e cruel àqueles que se encontravam privados da liberdade. No mesmo sentido Jair
Lot Vieira (1993, p. 09-19) se reporta à Declaração Universal dos Direitos Humanos, artigo
XI.
Hilton Lobo e Adriano Campanhole (1999, p. 18, 316 e 431) pesquisaram as
Constituições do Brasil para constatar que apenas as Cartas de 1967, art. 150, § 14, de 1969,
art. 153, § 14 e de 1988, artigo 5o, inciso XLIX estabeleceram a imposição de se respeitar a
integridade física e moral dos detentos dos presos e dos presidiários.
Francisco Ramos Méndez (2000, p. 186) ensina que no Direito Penal da
Espanha a forma de praticar as medidas de detenção ou de prisão provisória deverá pautar-se
na forma que menos prejudicar o detido ou preso, sua pessoa, reputação e patrimônio. M.
Isabel Hertas Martin (1999, p. 418-421) explica que
são requisitos legais para a utilização das diligências a) a existência de uma norma que ampare a atuação da autoridade e seus agentes; b) o respeito aos princípios de proporcionalidade e de exclusão da arbitrariedade e a racionalidade, ou seja, que seja praticada sem se exceder ao necessário e que não se rompa o equilíbrio entre o direito e sua limitação.
Por outro lado, é preciso avaliar a real situação do local e as condições do
indivíduo que está sendo submetido à prévia supressão da liberdade. Ana Paula Zomer Sica
(2003, p. 39-40), ao comentar os distúrbios de personalidade anti-social, assevera que tais
110
sujeitos podem ser encontrados em quaisquer ambientes e classes sociais e que sua principal
característica é a incapacidade de conformarem-se às normas sociais. Esse comportamento é
identificado desde a adolescência. Em casos assim, pode haver necessidade de contenção por
algema.
Existem situações em que o uso da algema se torna completamente
desnecessário, como flagrante em pessoa idosa, em mulher grávida, , em crimes que, pela
natureza e proporção de valor do bem jurídico protegido, são considerados insignificantes.
No entanto, diante da prisão em flagrante, em face de crime grave e da
periculosidade do autor, detentor de maus antecedentes, ou portador de desequilíbrio mental,
em virtude de resistência e de desobediência, de tentativa de fuga ou por medida de cautela, a
algema ainda é um mal necessário.
5.8 Obstáculos à realização do auto de prisão em flagrante
5.8.1 Apresentação espontânea do criminoso
Após a execução do crime, podem ocorrer diversas situações para o autor: a)
ser preso em flagrante no palco dos acontecimentos ou mesmo logo após, durante a fuga ou
ainda ser encontrado logo depois, com objetos que façam presumir ser o autor do crime; b)
lograr êxito na fuga e sem testemunhas que possam identificá-lo, poderá permanecer oculto,
indefinidamente; c) lograr êxito na fuga e, por motivos diversos, apresentar-se à autoridade
policial com ou sem advogado e espontaneamente expor sua versão, seus motivos e relatar as
condições em que praticou o crime.
Não havendo perseguição, ou encerradas as diligências policiais que
visavam à localização do autor, a apresentação espontânea cria obstáculo à autuação do
111
flagrante delito. O obstáculo à autuação do flagrante delito, em razão da apresentação
espontânea, logo após a ocorrência do crime exige ausência de perseguição, pois, conforme
explica Guilherme de Souza Nucci (2003, p. 521), o entendimento contrário poderia servir
como medida de proteção a impedir a prisão dos sujeitos realmente perigosos. Nesse sentido
João Gualberto Garcez Ramos (1998, p. 417) pondera que “estando o indivíduo sendo
perseguido por agentes policiais e prestes a ser preso em flagrante, nada lhe valerá homiziar-
se em repartição policial sob o argumento de que está a se entregar”. Nestes casos a prisão em
flagrante deverá ser inevitável.
Valdir Sznick (1995, p. 384-385), ao comentar sobre o tema, afirma que
pouco importam os motivos que levaram o autor a apresentar-se voluntariamente, se por medo
ou arrependimento, o fato é que a iniciativa deve ser efetivamente livre e espontânea. O autor
acrescenta que via de regra a fuga ocorre para evitar justamente a prisão em flagrante delito e,
decorrido o lapso temporal de 24 horas, a apresentação impedirá a lavratura do flagrante.
Conforme já foi observado, o lapso temporal é regra estabelecida pelo artigo
306 do CPP para a entrega da nota de culpa ao autuado. Se dentro de 24 (vinte e quatro) horas
após a prisão do conduzido não for concluída a autuação e, conseqüentemente, a entrega da
nota de culpa devidamente preenchida com os seus requisitos legais, a prisão será relaxada. O
lapso temporal não pode ser interpretado como base orientadora da apresentação espontânea
do autor, pois basta que não tenha ocorrido a perseguição ou que as diligências nesse sentido
tenham sido infrutíferas para a prisão em flagrante tornar-se incabível. Conforme esclarece
Edgard de Magalhães Noronha (1973, p. 166), inexiste prisão por apresentação.
Afastado o estado de flagrância e diante da apresentação espontânea do
autor do crime, deve a autoridade policial lavrar o “auto de apresentação espontânea” e
decidir se representará ou não sobre a prisão preventiva ou se requererá a prisão temporária.
Contudo, conforme previsão do artigo 317 do CPP, não impede sua prisão.
112
Acompanhando a doutrina dominante, Heráclito Antônio Mossin (1998, p. 395) ensina:
Apresentação espontânea do acusado à autoridade não impedirá a decretação da prisão preventiva nos casos em que a lei a autoriza.
Também poderá ser, eventualmente, requerida prisão temporária, em virtude
da gravidade e da dimensão do ato praticado, desde que haja preenchimento dos requisitos
legais.
Ao optar pela medida cautelar mais adequada, deve a autoridade ponderar
sempre sobre necessidade real da medida em face de outros princípios, como o da
proporcionalidade.
Se a finalidade precípua da prisão em flagrante é evitar a fuga do criminoso
no momento em que o crime está ocorrendo, para tranqüilizar a sociedade e evitar a sua
circulação no meio social, injusto seria o Estado não poder ter em mãos um mecanismo
jurídico cautelar a privar a liberdade daquele que, após o crime, conseguisse permanecer em
liberdade, só porque compareceu espontaneamente à presença da autoridade policial
competente e prestou a sua versão sobre os fatos. A apresentação espontânea não pode se
traduzir em garantia de liberdade.
Para o caso de ser o conduzido primário, possuidor de bons antecedentes, de
ocupação lícita comprovada, de endereço certo, entende Hidejalma Muccio (2000, p. 394) que
o seu comparecimento voluntário traduz o desejo de não fugir às conseqüências e de não se
furtar à aplicação da lei penal. Essa segurança pode impedir a aplicação da prisão preventiva
ou mesmo de qualquer outra modalidade de prisão provisória e, se aplicada, poderá redundar
na sua revogação.
No Direito Processual Penal da Argentina, José I. Cafferata Nores (1983, p.
47-49), ao discorrer sobre a apresentação espontânea regulada pelo artigo 282 do CPP,
113
argumenta que dessa conduta podem surgir dois aspectos. O primeiro representa a vontade de
o acusado defender-se sobre a acusação que o cerca e de explicar os motivos que o levaram a
praticar o crime e a circunstância em que ocorreu e declarar-se inocente. Por outro lado, o
segundo aspecto prevê que o fato de apresentar-se voluntariamente não impedirá sua detenção
quando existir uma correspondência entre a autoria e o crime praticado.
5.8.2 Imunidades parlamentares
Imunidade, do latim immunitas, immunitatis, significa “isenção de alguma
obrigação ou encargo imposto como norma geral”. No tema em estudo, é a concedida aos
membros do Poder Legislativo.
Ensina a doutrina que a imunidade parlamentar, expressão genérica também
chamada de privilégio, franquia ou prerrogativa parlamentar divide-se em duas modalidades:
imunidade material e imunidade formal.
A imunidade material consiste na liberdade do uso da palavra, reconhecida
aos Deputados e Senadores no exercício ou prática dos atos da atividade parlamentar durante
os debates, explanações e discursos; serve para imunizar o parlamentar de qualquer
responsabilidade penal, civil ou administrativa em face das suas opiniões e votos, quando
existir o nexo de implicação recíproca entre a manifestação do pensamento do congressista e a
condição de Deputado ou Senador.
Sobre a imunidade material, Jorge Kuranaka (2002, p. 116-117) pondera
que
a instituição da inviolabilidade tem por objeto a proteção do Poder Legislativo contra os abusos, ataques e pressões que lhe possam encetar os demais Poderes, máxime o Executivo, através da garantia da mais absoluta liberdade de expressão do Deputado ou do Senador, quando do uso da palavra, da emissão de uma opinião ou da manifestação do voto.
114
A imunidade formal ou processual protege o parlamentar da prisão e do
processo que contra este se pretende intentar. É o instituto que garante ao parlamentar a
possibilidade de não ser preso ou ainda de ter o processo suspenso, quando nesse sentido a
Casa Legislativa respectiva assim se manifestar. Essa prerrogativa, declara Alexandre de
Moraes (2002, p. 1020), protegerá os parlamentares contra a violência dos demais poderes
constitucionais ou dos indivíduos em geral.
A imunidade ampara os Deputados e Senadores enquanto no exercício do
mandato eletivo e se estende após o encerramento deste, a protegê-los dos atos praticados
enquanto parlamentares.
A prerrogativa, no entendimento da doutrina de Alexandre de Moraes e da
jurisprudência do STF, abrange todas as modalidades de infrações penais, das contravenções
penais até os crimes contra a vida, passando pelos delitos eleitorais. A irradiação dessa
imunidade alcança as prisões civil, provisória e processual.
Assim dispunha o texto original da imunidade formal na Constituição
Federal:
Artigo 53 Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos. §1º Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável, nem processados criminalmente, sem prévia licença de sua Casa. §2º O indeferimento do pedido de licença ou a ausência de deliberação suspende a prescrição enquanto durar o mandato. §3º No caso de flagrante de crime inafiançável, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas, à Casa respectiva, para que, pelo voto secreto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão e autoriza, ou não, a formação de culpa.
Em síntese, sendo o parlamentar preso em flagrante após cometer crime
inafiançável, os autos deveriam ser remetidos dentro de 24 horas para a Casa respectiva, a
qual, por meio de voto secreto da maioria de seus membros, resolveria sobre a prisão e a
formação de culpa.
Com o advento da Emenda Constitucional nº. 35, de 20 de dezembro de
115
2001, o artigo 53 sofreu modificação na sua redação original, e passou a assim dispor:
Artigo 53 [...] §1º Os Deputados e Senadores, desde a expedição do diploma, serão submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal. §2º Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão.
A Emenda Constitucional nº. 35 retirou o manto da impunidade, pois sem a
autorização ou anuência da Casa respectiva, os parlamentares não poderiam ser processados.
Com as alterações, os parlamentares são processados normalmente. A suspensão do processo
ou da prisão somente ocorrerá se a maioria dos parlamentares da Casa respectiva se
solidarizarem com a causa do parlamentar e votarem nesse sentido.
Para Paulo Rangel (2005, p. 610), “a licença da Casa tinha a natureza
jurídica de uma condição específica de procedibilidade. Agora, com a EC 35/01, passa a ser
condição específica de prosseguibilidade”.
Alteração significativa em termos de transparência ocorreu com o
procedimento da votação para a manutenção ou não da prisão em flagrante do parlamentar,
que deixou de ser secreta, mas continua sendo pela aprovação da maioria dos membros da
Casa.
Qualquer do povo poderá e os agentes da segurança pública deverão prender
quem quer que esteja praticando um crime. Se o autor do crime for parlamentar, se estiverem
presentes os requisitos legais como autoria, materialidade, estado de flagrância e, o crime for
inafiançável, deverá ser ultimada a autuação pela autoridade policial competente assim que
apresentado pelo condutor. Concluída esta, cópias do procedimento deverão ser remetidas
imediatamente ao Tribunal originariamente competente e à Casa Legislativa respectiva, e o
parlamentar será encaminhado a uma cela especial, conforme dispõe o artigo 295 do Código
116
de Processo Penal, para aguardar a manifestação sobre a manutenção ou não do cerceamento
da liberdade.
O direito constitucional brasileiro reconhece e estende as imunidades
material e formal, inclusive com as alterações feitas pela Emenda Constitucional nº. 35/01,
aos Deputados Estaduais. Quanto aos Vereadores municipais, estarão protegidos apenas pela
imunidade material, no âmbito da administração municipal. A Constituição não prestigiou os
representantes das Câmaras Municipais com a imunidade formal.
5.8.3 Infrações da competência da Lei 9.099/95
A Lei nº. 9.099/95 provocou mudanças em nosso ordenamento jurídico
tanto na fase pré-processual como no procedimento criminal. O novo conceito de justiça
criminal determinou que, à exceção dos procedimentos especiais, em todos os crimes em que
a pena máxima em abstrato não fosse superior a um ano, por força da previsão do parágrafo
único do artigo 69, ficaria desobrigada a realização da prisão em flagrante, desde que o
conduzido, no Órgão da Segurança Pública, e na presença da autoridade policial, durante o
registro do termo circunstanciado de ocorrência, assumisse o compromisso de comparecer no
Juizado Especial Criminal em dia e hora em que fosse notificado.
Artigo 69. A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência lavrará termo circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao Juizado, com o autor do fato e a vítima, providenciando-se as requisições dos exames periciais necessários. Parágrafo Único: Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao Juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança.
A apresentação imediata do conduzido ao Juizado ainda é uma utopia. A
solução foi o termo de compromisso, cuja assinatura livrar o autor do fato da prisão.
No ano de 2001, a Lei nº. 10.259, que criou, na esfera federal, os Juizados
117
Especiais Cíveis e Criminais, passou a considerar, no parágrafo único do artigo 2º, como
crimes de menor potencial ofensivo aqueles em que a pena máxima em abstrato não fosse
superior a dois anos.
Artigo 2º. Compete ao Juizado Especial Federal Criminal processar e julgar os feitos de competência da Justiça Federal relativos às infrações de menor potencial ofensivo. Parágrafo Único: Consideram-se infrações de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, os crimes a que a lei comine pena máxima na superior a 2 (dois) anos, ou multa.
Assim, nos crimes em que a pena em abstrato não seja superior a dois anos,
independentemente do procedimento adotado no Código de Processo Penal, a assinatura no
termo de compromisso pelo conduzido não só evita, mas também cria obstáculos à autuação
da prisão em flagrante.
Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhães Gomes Filho e Antonio
Scarance Fernandes (1995, p. 101) ponderam
que o benefício de responder ao processo em liberdade, mesmo no caso de flagrante, é o incentivo que a lei oferece para o comparecimento do autuado ao Juizado. Acrescentam que, descumprido o ônus pelo autuado, haverá a correspondente perda de sua posição de vantagem, com a possibilidade, em casos muito excepcionais, de decretação de prisão preventiva, desde que presentes os requisitos dos artigos 312 e 313 do CPP. Mas a prisão em flagrante terá se tornado impossível, pela falta dos requisitos legais.
Salienta Perseu Gentil Negrão (2001, p. 26): “outra conseqüência para o
autor do fato que não comparece ao Juizado é a decretação de sua revelia, o que prejudicará a
tentativa de conciliação”.
5.8.4 Crimes de trânsito
O Código de Trânsito Brasileiro, regulado pela Lei nº. 9.503, de 23.9.1997,
prevê os crimes de trânsito entre os artigos 302 a 312.
118
Na fase pré-processual, os crimes de trânsito podem ser investigados por
meio do termo circunstanciado de ocorrência e do inquérito policial. Se o condutor do veículo
automotor se envolver em um dos crimes de trânsito e for surpreendido em estado de
flagrância, nos termos do artigo 301 e 302 do Código de Processo Penal, poderá ser autuado.
A infringência aos artigos 304, 305, 307, 308, 309, 310, 311 e 312 do
Código de Trânsito Brasileiro, em razão de tipificarem crimes cuja pena máxima não
ultrapassa dois anos, portanto crimes de menor potencial ofensivo, leva a que o termo
circunstanciado, com as provas relacionadas ao fato, o termo de compromisso e os
antecedentes criminais dos envolvidos, seja, mediante ofício do órgão público, que poderá ser
a Polícia Civil ou Militar, enviado ao Juizado Especial Criminal.
Conforme a previsão do artigo 69 da Lei nº. 9.099/95, livrar-se-á da prisão
em flagrante e da necessidade de pagar a fiança o motorista que assumir perante a autoridade
policial ou militar o compromisso de comparecer no Juizado Especial Criminal – JECRIM.
Para tanto, deverá assinar termo de compromisso de comparecimento.
O artigo 306 do CTB cuida da punição dos motoristas que forem
surpreendidos conduzindo veículo automotor na via pública sob a influência de álcool. Este
crime, em razão da pena máxima em abstrato ser de até (3) três anos, deverá ser investigado
por meio do inquérito policial, que poderá se iniciar via de regra por portaria da autoridade
policial ou do auto de prisão em flagrante.
A materialização do crime é obtida por meio de laudo, que traduz o
resultado do exame de alcoolemia. Os métodos para a realização deste exame são: a) exame
químico de dosagem alcoólica, realizado por meio da coleta de sangue e b) exame clínico. O
obstáculo maior à produção da prova nesse caso é convencer o motorista suspeito a produzir
prova contra si próprio, submetendo-se ao exame de dosagem alcoólica. De qualquer forma, a
prisão em flagrante será possível se o médico legista confirmar no ato do exame clínico, por
119
meio de um laudo provisório, que o motorista nas condições em que se encontra oferece
perigo à própria vida e a de terceiros.
O artigo 301 do Código de Trânsito Brasileiro assim dispõe:
Ao condutor de veículo, nos casos de acidentes de trânsito de que resulte vítima, não se imporá a prisão em flagrante, nem se exigirá fiança, se prestar pronto e integral socorro àquela.
Por força desse preceito, no homicídio culposo, (artigo 302) e nas lesões
corporais culposas (artigo 303 do CTB), não se imporá à prisão em flagrante desde que o
infrator tenha se empenhado em socorrer a vítima.
Guilherme de Souza Nucci (1999, p. 25) pondera que o pensamento do
legislador foi de estimular o socorro às vítimas de acidentes, pois, do contrário, a fuga do
local dos fatos para impedir o flagrante seria a regra, deixando as vítimas ao abandono.
Acrescenta Valdir Sznick (1995, p. 395) que “esse dispositivo tem assim, um alto valor
propiciando ao atropelador, se dotado de bons princípios, que preste à vítima um pronto
atendimento.” Sabido é que, em acidentes de trânsito, podem-se evitar seqüelas permanentes e
até mesmo o óbito se a vítima for prontamente atendida.
O não cumprimento da previsão do artigo 301 do CTB poderá determinar a
prisão em flagrante do motorista, desde que, nos casos de lesão corporal culposa, haja
autorização do ofendido, que se materializa na representação. São legitimados para
representar o ofendido o seu representante legal, se menor de 18 anos de idade, ou se vier a
falecer as pessoas relacionadas no artigo 31 do Código de Processo Penal, ou seja, o cônjuge,
o ascendente, o descendente e os irmãos.
Com relação ao homicídio culposo, a investigação dos fatos por meio do
inquérito policial será imprescindível. Por outro lado, como ressaltado, nas lesões corporais
culposas, independentemente da gravidade, para que se realize a investigação policial e o
encaminhamento ao Juizado Especial Criminal, faz-se necessária a representação da vítima ou
120
de seu representante legal no prazo de seis meses a contar da data em que a autoria for
conhecida, ao sob pena de decadência desse direito.
Nos crimes de trânsito permite-se arbitramento de fiança na fase policial.
Assim, preenchidos os requisitos previstos no artigo 321 do CPP, em caso de flagrante, será
concedida a liberdade provisória com fiança.
5.8.5 Excludentes de criminalidade
Não há crime quando o agente pratica o fato em estado de necessidade, em
legítima defesa, em estrito cumprimento do dever legal ou no exercício regular de direito. Era
o que estava previsto no artigo 19 do Código Penal - Decreto-Lei nº. 2.848, de 7.12.1940, e
agora, em virtude da reforma de 1984 (Lei nº. 7.209), está no artigo 23 do mesmo estatuto.
Com a ocorrência de um crime e caracterizado o flagrante, as partes são
apresentadas à autoridade policial competente. Convencida de que o crime ocorreu nos termos
de um dos incisos do artigo 23 do Código Penal, poderá a autoridade policial deixar de lavrar
o auto de prisão em flagrante? Ou ainda, se, durante a autuação, constatar que o autor praticou
o crime com base em algum dos incisos do citado artigo, poderá essa mesma autoridade
relaxar o flagrante e colocar em liberdade o autuado? Qual a melhor solução?
Um primeiro entendimento é de que, por não ser considerada criminosa a
conduta do conduzido, não existe razão para a lavratura do flagrante, podendo o fato ser
apurado através do inquérito policial a ser instaurado mediante portaria, de forma a evitar a
desnecessária privação da liberdade.
Por força da previsão do artigo 304 § 1º do CPP, José Frederico Marques
(1997, p. 86) entende que a autoridade policial, após a lavratura do auto, deverá deixar de
ordenar a prisão do acusado, por entender inexistente fundada suspeita da prática de crime,
121
com base na verificação de alguma das justificativas previstas no artigo 23 do Código Penal.
Por outro lado, Maurício Henrique Guimarães Pereira (1997, p. 234)
discorre que
o delegado de polícia não tem atribuição para conceder liberdade provisória vinculada sem fiança, isto porque, sua função é a de apurar o fato e a autoria com todas as suas circunstâncias, inclusive as relativas a antijuridicidade e culpabilidade, mas suas conclusões, tanto sobre o fato, quanto sobre a autoria, são estritamente naturalísticas, isto é, não compreendem valoração sobre circunstâncias excludentes de antijuridicidade ou de culpabilidade, para não absorver as funções do promotor de justiça e do juiz.
Essa corrente pondera que a avaliação da excludente de ilicitude não foi
estendida para a autoridade policial competente pela lavratura do auto de prisão em flagrante,
cujo exame se restringe tão somente ao convencimento da autoria, da materialidade e do
estado de flagrância.
Romeu Pires de Campos Barros (1982, p. 154), ao fazer referência à posição
de José Frederico Marques, dele discorda. Entende que a liberdade provisória vinculada nos
termos do artigo 310 do CPP é ato privativo do juiz. A verificação de algumas das
justificativas previstas no artigo 23 do Código Penal é da exclusiva competência do juiz.
Sensível ao envolvimento do conduzido em fato que caracteriza em tese
uma das excludentes previstas no artigo 23 do Código Penal, a autoridade policial poderá,
após a conclusão da autuação, incontinente, dirigir-se ao juiz criminal para que este conheça
dos fatos e se possível se manifeste sobre a manutenção ou não da prisão.
Outro não é o entendimento de Eduardo Espínola Filho (2000, p. 423):
com a ocorrência de causas excludentes da criminalidade, que são as enumeradas no artigo 23 do Código Penal, incisos I, II e III, à autoridade atuante incumbe, então, o dever de provocar a imediata apreciação do caso pelo juiz competente, este, nos termos do artigo 310 do CPP, poderá, com prévia audiência do Ministério Público, dar liberdade provisória ao incriminado, facultando-lhe, destarte, defender-se solto, num processo em que as probabilidades se prevêem todas tendentes à absolvição.
Assim, o melhor é a autoridade policial deixar para o Poder Judiciário avaliar se está presente
122
ou não alguma das justificativas da exclusão de ilicitude para conceder a liberdade provisória
nos termos do artigo 310 do CPP.
5.8.6 Princípio da insignificância
Na lição de Franz Von Liszt (1999, p. 5), “o direito penal é o conjunto das
normas jurídicas estabelecidas pelo Estado, que associam ao crime, como fato, a pena, como
sua legitima conseqüência”.
Comentando sobre o conceito jurídico-penal da ação, Johannes Wessels
(1975, p. 22-24) faz referência à questão da conduta socialmente relevante. “Enquanto os
finalistas querem tirar da estrutura ontológica do agir, deduções finais coercitivas, para a
teoria do crime, desenvolvida a partir do conceito de ação, a teoria social evita qualquer
assentamento prematuro nesse sentido”.
Segundo o autor, três são os requisitos necessários para a qualidade da ação.
a) a conduta tem que ser humana;
b) esta conduta humana ter sido dominada por sua vontade;
c) para a cominação de pena, o resultado danoso deve ter relevância
social.
No passado, a preferência pela imposição de penas severas alcançou o mais
alto grau da impiedade. Eugênio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangelli (2002, p. 562)
esclarecem que a guerra tradicional de hoje não supera a tremenda frieza que caracterizava as
crueldades e aberrações registradas ao longo da história da legislação penal.
Chaïm Perelman (1999, p. 71), ao tratar das teorias relativas ao raciocínio
123
judiciário, assevera que o juiz não pode se contentar com uma simples dedução a partir dos
textos legais, mas remontar do texto à intenção que guiou sua redação, à vontade do legislador
e interpretar o texto em conformidade com essa vontade. O que conta, acima de tudo, é o fim
perseguido; mais o espírito do que a letra da lei. O espírito do direito deve sobrepor-se ao
espírito da letra da lei. Em outras palavras, a lição de Miguel Reale (1975, p. 615), ao afirmar
que o direito deve ser concebido, no entanto, como atualização crescente de Justiça.
É com base nesse pensamento que, na atualidade, entende-se a manifestação
de Luiz Regis Prado (2005, p. 154) de que a irrelevante lesão do bem jurídico protegido não
justifica a imposição de uma pena e a tipicidade deve ser excluída em caso de danos de pouca
importância.
Não basta, para a caracterização do crime, a conduta humana estar descrita
formalmente na lei. Imprescindível é avaliar a lesividade do bem jurídico protegido, com a
distinção entre tipicidade formal e a material. Enquanto na primeira o objetivo é adequar a
conduta à descrição abstrata de um crime, nesta a preocupação está no resultado danoso em
face do ato praticado pelo agente ao bem jurídico protegido.
Francisco de Assis de Toledo (1991, p. 133-134) declara que o bem jurídico
protegido, em sentido amplo, é tudo o que se apresenta como digno, útil, necessário e valioso,
ou seja, são coisas reais ou objetos ideais dotados de valor. Dentro do imenso número de
bens existentes, seleciona o direito aqueles que reputa “digno de proteção”.
O autor esclarece que o princípio da adequação social de Welzel influenciou
Claus Roxin a elaborar e introduzir no Sistema Penal o princípio da insignificância, que se
traduz como o mecanismo que permite, na maioria dos casos, excluir os danos de pouca
importância. Acrescenta que a gradação qualitativa e quantitativa do injusto permite que o
fato penalmente insignificante seja excluído da tipicidade penal, e passe a receber tratamento
adequado se necessário como ilícito civil, administrativo etc.
124
O próprio Claus Roxin (1997, p. 1028-1029), em sua obra, discorre que uma
antiga exigência política-criminal consiste em eximir de pena criminal a conduta
insignificantemente (levianamente) imprudente, pois, ainda que as pequenas faltas de atenção
contempladas isoladamente fundamentem uma injusta culpabilidade, sua existência ocasional,
à vista de toda condição da vida, nem sempre é evitável sequer para uma pessoa consciente ou
escrupulosa. Então, não resulta adequada uma pena criminal, pois uma culpabilidade que
alcance a qualquer um não pode ser combatida eficazmente mediante a própria culpabilidade.
Basta a compensação jurídica civil das conseqüências do dano.
Conforme José Henrique Pierangeli (1995, p. 41-44), a tipicidade penal
reclama sempre uma ofensa de certa gravidade exercida sobre os bens jurídicos. O autor
conclui que, embora a conduta possa adequar-se à descrição de um tipo legal, não se as pode
considerar típicas quando, entre outras razões, as ofensas forem insignificantes. Não é outro o
pensamento de Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho (2004, p. 77), esclarecendo
que o direito penal é um ramo que está inspirado no princípio da fragmentariedade, ou seja,
nem todos os bens tutelados o serão pela norma penal. Como conseqüência lógica dessa
realidade, ofensas mínimas, em cada caso concreto analisadas, conduzirão à não incidência
das normas penais e a exclusão da tipicidade.
Ao recepcionar o fato pelas mãos do condutor, a autoridade policial deve,
após aferir preliminarmente todos os elementos indiciários apresentados e antes de concluir
em torno da existência do crime e a respeito da autoria, avaliar a real necessidade de se
efetivar a prisão, conforme a lição de Odone Sanguiné (2003, p. 57). Por que cercear a
liberdade de alguém que cometeu um fato considerado insignificante?
125
5.9 Formalidades do auto de prisão em flagrante
5.9.1 Escrivão competente e “ad hoc”
Escrivão é o oficial público encarregado de escrever. Augusto Mondin
(1960, p. 13)17 afirma que a profissão de escrivão surgiu na Antigüidade. Sua existência está
ligada ao próprio desenvolvimento da arte de escrever. Conhecido na Grécia como episteta,
na Roma antiga recebia a denominação de scriba ou instrumentarius. Acrescenta o autor que
é graças à dedicação e zelo desses profissionais que temos hoje o acesso aos registros dos
fatos ocorridos na história da humanidade.
O cargo de Escrivão de Polícia foi criado pela da Lei nº. 165, de 1º.8.1893,
no Governo de Bernardino de Campos. É ele o responsável pela formalização de todos os atos
de Polícia Judiciária, desde o registro da “notitia criminis” até a remessa dos autos ao Poder
Judiciário. É o compilador e, sob a orientação do delegado de polícia, o responsável pela
documentação de toda a investigação criminal. Sua função é essencial, sem a qual os registros
não acontecem.
Na ausência, na impossibilidade ou no impedimento do Escrivão, conforme
preceitua o artigo 305 do CPP, qualquer pessoa designada pela autoridade lavrará o auto,
depois de prestado o compromisso legal.
A lei reconhece que a documentação e a escrituração dos atos de polícia
judiciária devem ser realizadas por funcionário específico para a função, mas em razão da
importância da peça informativa que materializa a prisão de alguém, possibilita que outra
pessoa em condições de realizar o encargo, devidamente escolhida pela autoridade policial
17 “Nas questões de Polícia Judiciária, tudo o que não se inicia e não termina em cartório pelas mãos do Escrivão de Polícia, simplesmente não existe. Essa assertiva resume a importância do trabalho afeto ao ocupante desse nobre ofício, como sugere o lema da laboriosa classe sine notário nihil rerum in perpetuam memoriam, que do latim se traduz: sem o escrivão nada se perpetua”. Carlos Alberto Marchi de Queiroz. (2000, p. 361).
126
responsável pela autuação da prisão e mediante o compromisso de bem desempenhar a
função, possa substituir o Escrivão de Polícia. O compromissado recebe a denominação de
escrivão ad hoc.
Salienta Walter P. Acosta (1975, p. 40) que “a falta eventual ou temporária
do escrivão é suprida com a nomeação pela autoridade, mediante portaria, de qualquer pessoa
que, após prestar compromisso legal, tomado por termo, funciona como escrivão ad hoc”.
Sobre a designação de escrivão ad hoc, preleciona Eduardo Espínola Filho
(2000, p. 425) que o próprio designado pela autoridade policial pode lavrar o termo do seu
compromisso, a ser assinado por ele e pela autoridade.
A lei não indica quais os requisitos que o escrivão ad hoc deve preencher.
Tales Castelo Branco (1986, p. 131) pondera que “a sua escolha fica a critério da prudência da
autoridade, devendo recair, evidentemente, sobre pessoa capaz e idônea”. Acrescenta o autor
que a lei não disciplinou adequadamente a presença do escrivão ad hoc, nem questões como a
aceitação do compromisso, a desobediência e as formalidades que o juramento deve conter.
Conforme Plácido e Silva (1982, p. 81)18 “ad hoc” indica o substituto
ocasional designado para a feitura ou prática de um ato ou solenidade, pela ausência ou
impedimento do serventuário ou funcionário efetivo.
5.9.2 Recibo da entrega do preso - alteração do artigo 304 do CPP, Lei nº. 11.113/05
A Lei nº. 11.113, de 13 de maio de 2005, que alterou as regras da
formalização do auto de prisão em flagrante, modificou a previsão do “caput” e,
conseqüentemente, o § 3º do artigo 304 do CPP, que assim dispunha:
18 Tales Castelo Branco (1986, p. 131) discorre que “a regra legal é de que o flagrante seja escriturado pelo escrivão, ou seja, pelo funcionário policial que exerce esse cargo. Na sua falta, ou no seu impedimento de qualquer ordem (suspeição, doença etc.), a autoridade deve designar qualquer pessoa para servir para isto (ad hoc)”.
127
Apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá esta o condutor e as testemunhas que o acompanharam e interrogará o acusado sobre a imputação que lhe é feita, lavrando-se auto, que será por todos assinado.
Agora, apresenta a seguinte redação:
Apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá esta o condutor e colherá, desde logo, sua assinatura, entregando a este cópia do termo e recibo de entrega do preso. Em seguida, procederá à oitiva das testemunhas que o acompanharem e ao interrogatório do acusado sobre a imputação que lhe é feita, colhendo, após cada oitiva suas respectivas assinaturas, lavrando, a autoridade, afinal, o auto.
Assim, apresentado o conduzido à autoridade policial, juntamente com as
testemunhas e a vítima, ela ouvirá em primeiro lugar o condutor e, após ter assinado sua
oitiva, entregará, além da cópia do termo do depoimento, o recibo de entrega do preso.
Essa conduta ratifica a voz de prisão emanada pelos agentes da segurança
pública e transfere à autoridade policial a responsabilidade de cuidar do conduzido, pois,
sendo o crime inafiançável e punido com reclusão, deverá ser ele recolhido à prisão. A
autoridade pode liberar os referidos agentes para a continuidade de seus serviços.
O legislador, certamente, teve em conta a celeridade a ser imprimida à
autuação, uma vez que os que dela participam, após prestarem as suas versões sobre o fato
criminoso, assinam o termo e são dispensados. Destarte, tornou-se desnecessário aguardar o
final da autuação para colher as suas assinaturas.
Ocorre que teoria e prática nem sempre caminham juntas, e ratificar a prisão
de um ser humano não é tarefa fácil para a autoridade policial consciente das cautelas que
deve seguir.
Conforme já foi exposto acima, ao recepcionar o condutor, o conduzido, as
testemunhas e a vítima e ao receber os objetos e coisas relacionadas com o fato considerado
criminoso, a autoridade policial deverá:
a) separar e providenciar a incomunicabilidade dos envolvidos, inclusive
do condutor e dos demais agentes que o acompanham;
128
b) ouvir preliminarmente a versão de todos, informando ao conduzido os
seus direitos, como por exemplo, o direito à presença de advogado que indicar, o direito de
comunicação com a sua família e o direito de permanecer calado;
c) socorrer o conduzido em razão do seu estado de desequilíbrio
provocado por bebida alcoólica ou substância entorpecente ou em virtude de lesões corporais
nele encontradas;
d) requisitar exames periciais e, se necessário, presença de médico legista
no local do crime;
e) se restarem dúvidas, determinar a realização de investigações urgentes
e, se necessário em razão da gravidade do fato, comparecer ao cenário do crime para
direcionar as diligências, os exames periciais e a elaboração da recognição visuográfica pela
polícia judiciária;
f) registrar a ocorrência policial e apreender em auto próprio (auto de
exibição e apreensão) armas, objetos e coisas que forem recolhidas pelo condutor, pelos
peritos e pelos investigadores.
Não se trata de exagero, mas sim de cautelas que a autoridade policial deve
adotar para receber o conduzido. O ato de receber o conduzido e fornecer o recibo de entrega
está diretamente relacionado com a convicção da autoridade, uma vez que com isso ratificará
a prisão e automaticamente dispensará o condutor e os demais agentes.
5.9.3 Compromisso do condutor e da testemunha
Condutor é aquele que apresenta o flagrado à autoridade policial, podendo
ser qualquer do povo ou um agente da segurança pública. A doutrina é unânime no sentido de
que o condutor poderá servir de testemunha e nesta condição prestar sua versão sobre os fatos.
129
Em termos específicos, a testemunha é a pessoa que atesta a veracidade de
um ato, ou que presta esclarecimentos acerca de fatos que lhe são perguntados, afirmando-os
ou negando-os. Ela tem o condão de revelar o que viu ou ouviu. Quando a testemunha presta
o depoimento, está corroborando para a comprovação ou negação de fatos que se quer provar.
Nicola Framarino Dei Malatesta (1996, p. 319) ensina que
a presunção da veracidade humana, inspirando fé na afirmação de pessoa, faz com que seja procurada e aceita como prova pessoal, do mesmo modo que a presunção da veracidade das coisas, inspirando fé na afirmação de coisa, faz com que ela seja procurada e aceita como prova real. Existe uma presunção de que o homem é verídico, não só por sua tendência como ser inteligente natural, mas o desejo de fazer prevalecer a verdade sobre a mentira, pois, a verdade sempre esteve ligada ao bem, enquanto a mentira, ao mal.
O tema está diretamente ligado ao testemunho falso, previsto no artigo 342
do Código Penal, inserido no Capítulo III, entre os crimes praticados contra a Administração
da Justiça.
José Henrique Pierangelli (1980, p. 51) descreve a evolução desse crime em
nossos Códigos Penais e mostra claramente a desvinculação com os laços das Ordenações.
Enquanto o Código Criminal do Império, no artigo 169, tratava o crime como “perjúrio”, o
Código Penal de 1890 definiu-o no artigo 261 como “testemunho falso” e consignou a
tipificação penal entre os crimes praticados contra a Fé Pública. Já o atual Código Penal, em
vigor desde o ano de 1940, preferiu fixar o crime entre aqueles praticados contra a
Administração da Justiça e alterou a denominação para “falso testemunho”, assim dispondo
no artigo 342:
Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade, como testemunha, perito, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral.
Na Argentina, Carlos Fontan Balestra (1995, p. 917) comenta o artigo 275
do Código Penal e a questão delicada do juramento e da promessa de dizer a verdade como
130
requisitos essenciais para o crime de falso testemunho. Pondera que esse juramento não está
especialmente exigido na lei vigente. A maioria dos doutrinadores sustenta que a omissão do
juramento em uma declaração testemunhal determina a sua nulidade e exclui o delito de falso
testemunho. Nesse sentido as palavras de Lino Enrique Palácio (2000, p. 118-119): “a
testemunha deve ser informada das penas que pode acarretar o falso testemunho”.
Na Itália, Francesco Carrara (1993, p. 216 a 318) ensina que a testemunha
tem a tendência de seguir o caminho da verdade, mas sofre pressão para ceder às forças
contrárias que podem frustrar a administração da justiça. Mesmo que a testemunha se recuse a
proferir o juramento, incorrerá na caracterização do tipo penal, pois a falta daquele ato não
isenta o crime de falso testemunho.
A questão que se coloca é: o compromisso é imprescindível para a
caracterização do crime de falso testemunho?
Guilherme de Souza Nucci (2002, p. 387 e 388) afirma que o compromisso
é vital para que o depoente possa responder pelo crime previsto no artigo 342 do Código
Penal. A exceção somente ocorre quando o Juiz se esquece de colher o juramento.
Eugênio Pacelli de Oliveira (2002, p. 310 e 311) esclarece que o
compromisso não deve ser interpretado como um juramento, mas sim um dever moral de
dizer a verdade. Ainda que o juiz da causa tenha se esquecido de tomar o compromisso da
testemunha, não estará ela dispensada ou desobrigada do dever de dizer a verdade. Acrescenta
o autor que o artigo 342 do Código Penal não faz qualquer referência ao compromisso como
elementar do tipo penal de falso testemunho.
No entendimento de Fernando da Costa Tourinho Filho (2000, p. 318), o
compromisso, nos termos do artigo 564, inciso IV do CPP, deve ser interpretado como uma
formalidade essencial do ato, cuja ausência poderá redundar em nulidade. Por outro lado,
Helio Tornaghi (1959, p. 486-488) discorda, esclarecendo que o depoimento não está inscrito
131
entre os requisitos elencados no inciso III do citado artigo, portanto, não pode ser considerado
ato essencial, mas sim, acidental.
José Carlos Gobbis Pagliuca (2000, p. 412) afirma que essa questão tornou-
se pacífica, uma vez que o diploma penal atual não valoriza mais o compromisso como
ocorria no Código de 1890, que dizia estar a testemunha sob juramento ou afirmação.
Luiz Régis Prado (2001, p. 653-654), ao comentar a previsão do artigo 342
do Código Penal, traz que o entendimento dominante é no sentido de que o crime de falso não
decorre da ausência do compromisso, mas sim da inobservância do dever de afirmar a
verdade. Acrescenta que no Direito Penal Brasileiro o requisito existencial do compromisso
não está consubstanciado no conceito de testemunha. O autor ainda dispõe que a decisão do
juiz competente, baseada no princípio do livre convencimento, previsto nos artigos 157 e 182
do CPP, poderá ser fundamentada em depoimento de testemunha compromissada ou não.
Ada Pellegrini Grinover (1997, p. 284), Antonio Magalhães Gomes Filho e
Antonio Scarance Fernandes se remetem à interpretação do Tribunal de Justiça do Rio Grande
do Sul pela qual a falta do compromisso das testemunhas não vicia o auto de prisão em
flagrante (TJRS, RT 433/437).
5.9.4 Ausência de testemunhas
As testemunhas, juntamente com as demais informações colhidas no local
do crime, são os meios de prova que ajudam a formar a convicção da autoridade competente
para formalizar a prisão ou a conceder a liberdade quando não ficar comprovado o crime ou a
participação dos suspeitos detidos.
O § 2º do artigo 304 do CPP prescreve que a falta de testemunhas da
infração não impedirá o auto de prisão em flagrante, mas, nesse caso, junto do condutor, pelo
132
menos duas pessoas que houverem testemunhado a apresentação do preso à autoridade
deverão assiná-lo. São as testemunhas instrumentárias.
Nos dias de hoje, testemunha é figura em extinção, uma vez que prevalece a
lei do silêncio e a previsão do artigo 344 do Código Penal – coação no curso do processo –
não tem sido forte o bastante para não calar e fechar os olhos daqueles que presenciaram os
fatos. Em muito as testemunhas poderiam contribuir para a efetiva aplicação da lei penal, no
entanto, amedrontadas, perseguidas e ameaçadas, preferem resguardar sua integridade
corporal, sua vida e dos seus parentes.
Não raro os agentes da segurança pública durante a madrugada se deparam
com os fatos criminosos, geralmente os relacionados ao tráfico de entorpecente e ao porte de
arma, detêm o flagrado sem qualquer testemunha do resultado da abordagem e, nestas
condições, apresentam-no à autoridade policial para as providências cabíveis.
Por tudo, vez ou outra, são necessárias as testemunhas instrumentárias
referidas no citado §2º do artigo 304 do Código de Processo Penal.
O descumprimento da formalidade prevista no § 2º do artigo 304 do CPP
acarretará a nulidade da autuação. Nesse sentido é a lição de José Frederico Marques (2000, p.
83): “nulo será o auto, quando faltar testemunha instrumentária da apresentação do preso pelo
condutor. Trata-se de formalidade que está inserida na regra do artigo 564, nº. IV, do Código
de Processo Penal”.
Grinover (2000, p. 282-283), Magalhães Gomes Filho e Scarance Fernandes
seguem a mesma orientação. Se for o condutor a única testemunha da infração, deverão
assinar o auto pelo menos duas outras que tenham assistido à apresentação do preso à
autoridade policial, sob pena de nulidade do flagrante (Tacrimsp, RT. 392/302)
A quem se socorrer? Onde localizar pessoas que possam servir como
testemunha instrumentária da apresentação do conduzido?
133
Alguns caminhos se abrem para a autoridade policial.
Pode permanecer com a situação pendente até que apareçam duas pessoas
que concordem em participar como testemunhas instrumentárias. O preso já estará retido
quando as testemunhas aparecerem. Às vezes, poderá deixar o conduzido aguardando na
viatura policial até que se consiga encontrar duas pessoas que possam atender as exigências
legais.
Outra alternativa é a de, na ausência ou demora para a solução do problema,
registrar os fatos e ouvir as partes envolvidas, com a dispensa de todos, e com a apuração dos
fatos por meio do inquérito policial.
Finalmente, poderá, sem outra solução, autuar em flagrante o conduzido
com os elementos que estão à disposição da autoridade policial. Em que pese a irregularidade,
o auto de prisão em flagrante seria lavrado e o problema seria transferido ao juiz competente e
ao representante do Ministério Público, uma vez que se vislumbrarem a necessidade da
manutenção da prisão, poderão o juiz de ofício e o Promotor de Justiça por requerimento,
optar pela prisão preventiva nos termos do artigo 311 e seguintes do CPP.
5.9.5 Ordem de inquirição
Após a verificação preliminar da legalidade do ato de captura, se a
autoridade competente estiver convicta do estado de flagrância deverá dentro de uma ordem
seqüencial e obrigatória colher o depoimento do condutor e das testemunhas, a declaração da
vítima, se estiver presente e, por final, interrogar o conduzido, se este não preferir o silêncio.
A doutrina é praticamente unânime no sentido de que a ordem de inquirição
é imperativa e o descumprimento à seqüência ordenada resultará no relaxamento da prisão e
na apuração de responsabilidade ante a omissão da autoridade competente. Assim considera
134
Guilherme de Souza Nucci (2003, p. 501), por ser uma exceção a regra da necessidade de
existência de ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária.
Entre outros, Fernando da Costa Tourinho Filho (2003, p. 447) e Tales
Castelo Branco (1986, p. 96-97) sustentam que a inversão da ordem das oitivas induz
nulidade do auto como peça coercitiva. Giampaolo Poggio Smanio (2000, p. 62), declara que
inverter os atos durante a documentação do auto de prisão em flagrante invalida o ato, ou seja,
colher depoimento de testemunha após o interrogatório resultará no relaxamento da prisão.
Em sentido contrário, Hélio Tornaghi (1995, p. 63-65) dispõe que a forma
do auto não é solene nem substancial. Pode ser feito de qualquer maneira, desde que atinja a
finalidade de documentar a prisão.
Por ser um conjunto de atos pré-processuais que visam à sumária apuração
da verdade na expectativa de que, num curtíssimo prazo, se adquira a convicção necessária
para manter ou não o cerceamento da liberdade do conduzido, eventual falha, irregularidade
ou erro, como o descumprimento à seqüência ordenada, não resultará na invalidade total da
autuação, mas também não será possível evitar o relaxamento da prisão em razão do erro.
Os atos serão típicos quando o regramento estabelecido é respeitado
fielmente pelos operadores do direito. Calmon de Passos (2002, p. 38) divide a tipicidade dos
atos em relevantes e irrelevantes. Para a Justiça Criminal, como um todo, sempre será
relevante, assim como é para o processo, razão pela qual não pode ser aceito o auto de prisão
em flagrante irregular como instrumento probatório de prisão. Para o inquérito policial a
irregularidade será irrelevante, pois as investigações seguirão em busca das provas que
possam sustentar não mais uma prisão como se desejava naquele momento, mas sim uma
denúncia e uma eventual acusação. Por outro lado, por mais grave que seja o erro formal
constatado na autuação do flagrante, isso não impedirá a prisão preventiva.
Se o não atendimento da ordem de inquirição das partes pode redundar em
135
nulidade, poderíamos considerar o auto de prisão em flagrante como um procedimento? Para
Scarance Fernandes (2000, p. 98-105), o procedimento se traduz em uma seqüência lógica e
rigorosa de fases cujos atos realizados se convergem para um único fim. Para que o
procedimento possa alcançar o efeito desejado, as fases e os atos devem ser cobertos de
tipicidade e deve ainda existir a garantia de que no tempo e no espaço serão respeitados pela
autoridade que os conduz.
Na lição de Tales Castelo Branco (1986, p. 97), qualquer inversão da ordem
de inquirição atinge a autuação. A peculiaridade dessa modalidade de prisão, por ser a única
que não advém da vontade expressa do Poder Judiciário, reclama a garantia da fundada
suspeita e da fiel observância da forma estabelecida.
Reconhecer a autoria de um crime, dar manutenção à privação da liberdade
pelo interrogatório colhido formalmente antes da oitiva das testemunhas que presenciaram o
fato criminoso é ferir o sagrado princípio de se conceder ao autuado o direito de responder
todos os questionamentos de que o acusam e que formalmente já deveriam estar presentes na
documentação que perfaz a autuação da prisão. Seria o mesmo que considerá-lo culpado
antecipadamente.
5.9.6 Prazo para a lavratura do auto de prisão em flagrante
Quaisquer das hipóteses previstas no artigo 302 do Código de Processo
Penal obrigam à apresentação imediata do flagrado à autoridade policial competente para o
receber, para avaliar os fatos e para decidir sobre a autuação ou não da prisão em flagrante.
Pouco importa o tempo despendido durante a perseguição, uma vez detido,
deve o preso ser apresentado à autoridade policial da localidade mais próxima, a fim de que
ela conheça os fatos, os motivos e as circunstâncias do crime e delibere sobre a prisão do
136
perseguido.
O legislador não fixou prazo inicial para a lavratura do auto, apenas
estabeleceu um tempo limite no artigo 306 do CPP, qual seja: “dentro em 24 (vinte e quatro)
horas depois da prisão, será dada ao preso nota de culpa assinada pela autoridade, com o
motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas”.
Assevera Euclides Ferreira da Silva Júnior (1997, p. 164) que a nota de
culpa é conseqüência do auto de prisão em flagrante e o prazo de 24 (vinte e quatro) horas é o
tempo para terminar a respectiva lavratura do auto.
Certamente o prazo de “24 horas” após a efetiva prisão daquele que foi
surpreendido cometendo um crime foi fixado tendo em vista a extensão territorial do país
frente ao ínfimo número de autoridades policiais incumbidas desse mister.
Por mais complexo que seja o crime, em que pese a existência de vários
autores e envolvidos, com as facilidades proporcionadas pela informática, o tempo
despendido para a autuação dificilmente ultrapassará seis horas de trabalho ininterrupto.
Ademais, todos que lidam direta ou indiretamente com a atividade de
polícia sabem que não existe agendamento ou hora marcada para o início da autuação do
flagrante e não devem ocorrer interrupções. Apresentado o conduzido, em que pese a
complexidade do crime, sempre haverá tempo para as oitivas.
Jaques de Camargo Penteado (1997, p. 230-231) afirma que se o auto de
prisão em flagrante for lavrado após as 24 (vinte e quatro) horas, sem um motivo justificado,
esse poderá redundar em nulidade e conseqüentemente no relaxamento da prisão.
Guilherme de Souza Nucci (2005, p. 534) esclarece que não se trata apenas
do excesso de prazo, mas no prejuízo do autuado que se vê privado de sua liberdade por mais
tempo que o necessário, configurando ato abusivo por parte do Estado, cuja conseqüência,
além do relaxamento da prisão, deve resultar em medidas penais e administrativas contra a
137
autoridade policial. Acrescenta que a documentação da autuação não perde seu valor como
peça informativa da ocorrência de um crime.
5.9.7 Presença do tradutor e intérprete
A autuação do flagrante pode apresentar dificuldades imprevisíveis que
fogem à rotina dos momentos que antecedem a formalização da prisão em flagrante. Uma
dessas dificuldades pode ser a de comunicação com os sujeitos do flagrante que não
conseguem se expressar na língua portuguesa, porque são estrangeiros ou são portadores de
deficiências.
Situações como essas não são freqüentes, mas, quando ocorrem, exigem da
autoridade policial habilidade, caso contrário, poderá prejudicar a apuração da verdade dos
fatos e, conseqüentemente, a melhor obtenção de prova. Passa a ser essencial a tarefa do
tradutor e do intérprete.
O tradutor e o intérprete são auxiliares eventuais da justiça e não se
confundem com o perito, uma vez que o resultado do exame pericial necessariamente fica
registrado em laudo.
Afirma Marco Antonio de Barros (2002, p. 206) que o tradutor e o intérprete
não emitem um parecer sobre o que examinam, mas estão sujeitos à mesma disciplina e às
mesmas disposições penais. Em sentido estrito, os documentos escritos em idioma estrangeiro
devem ser transpassados para a língua portuguesa por meio do tradutor, enquanto ao
intérprete cabe ouvir e traduzir a expressão do idioma estrangeiro ou daquele que não
consegue se comunicar em razão de deficiência física ou psíquica.
Surgindo a necessidade, por analogia, não pode a autoridade policial,
mesmo conhecendo o idioma, assumir o papel de intérprete ou de tradutor, porque sua
138
atuação, à semelhança do magistrado, deve ser imparcial. Nesse caso, deve, portanto,
providenciar alguém maior de 18 (dezoito) anos de idade que seja conhecedor do idioma em
questão e que, após prestar o compromisso, para, sob sua orientação, transmitir as perguntas
ao inquirido, e, com fidelidade, traduzir literalmente as respostas dadas.
A doutrina mostra preocupação com relação ao interrogatório do acusado.
Nesse sentido Fauzi Hassan Choukr (2001, p. 34) defende a utilização das normas
internacionais que prevêem a informação em idioma acessível ao preso, para que não haja a
frustração da garantia da ampla defesa.
Roberto Delmanto Junior (2001, p. 39-46) traz à colação a previsão do
Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de Nova Iorque, que assenta no artigo 14º,
3, letra f, a necessidade de o interrogando “ser assistido gratuitamente por um intérprete, caso
não compreenda ou não fale a língua empregada durante o julgamento”. No mesmo sentido, o
Pacto de San José da Costa Rica, artigo 8º, 2, letra a, prevê o “direito do acusado de ser
assistido gratuitamente por tradutor ou intérprete, se não compreender ou não falar o idioma
do juízo ou tribunal”.
5.9.8 A ratificação da voz de prisão e o despacho fundamentado
Estando o autor em estado de flagrância pela prática de um crime, qualquer
do povo pode e os agentes da segurança pública devem deter, prender e conduzir o suspeito
para a presença da autoridade competente para a formalização da prisão, nos termos do artigo
304 do Código de Processo Penal. Conforme a previsão do artigo 5º, inciso LXI, da
Constituição Federal, esta é a única modalidade de prisão que dispensa a necessidade de
autorização judicial. Exige, no entanto, o cumprimento de certas formalidades para que o ato
de prender alcance a efetividade.
139
Manoel Messias Barbosa (2002, p. 78), ao referir-se à voz de prisão,
pondera que a lei não exige palavras sacramentais para a consumação do ato.
A voz de prisão cumpre o objetivo de deixar claro àquele que foi encontrado
praticando o crime ou que foi perseguido que o seu direito de liberdade, pelo menos
momentaneamente, encontra-se cerceado por força de sua conduta.
Essa comunicação ao suspeito não traduz certeza de permanecer o preso à
disposição da justiça, uma vez que essa condição dependerá dos fatores que deverão ser
analisados e avaliados pela autoridade competente.
Perseguido ou mesmo detido por populares, vítima ou testemunhas, o
comportamento normal e costumeiro das pessoas é acionar os agentes da segurança pública
para o conhecimento do caso e para as providências cabíveis.
Os agentes, após o conhecimento da ocorrência do crime e a apreensão de
objetos e colheita de outras evidências denunciadoras de que a conduta do detido é
antijurídica, devem comunicá-lo que está preso. Esta comunicação traduz-se na voz de prisão.
Trata-se de uma formalidade que vincula apenas aos agentes da segurança
pública, não restando à vítima, às testemunhas e aos populares qualquer obrigação no
cumprimento desse ato.
A autoridade competente ao inserir, no auto de prisão, o despacho com o
qual expõe os fundamentos sobre a caracterização do crime e sobre o convencimento da
autoria ou sobre os indícios de participação do preso deve ratificar a voz de prisão emanada
pelos agentes da segurança público ou pelas pessoas alheias à função pública.
O Código de Processo Penal faz alusão à voz de prisão, dispondo no artigo
307 que, ao iniciar o auto de prisão em flagrante, quando o fato criminoso for praticado em
presença da autoridade, ou contra esta, no exercício de suas funções, deverá ela fazer uma
narração deste fato e a comunicação ao preso de sua condição.
140
Guilherme de Souza Nucci (2003, p. 701-702/921) faz menção implícita à
voz de prisão quando se refere ao poder de polícia da autoridade judiciária, que serve para
preservar a ordem nas sessões e audiências, prevista nos artigos 497, inciso I e 795, parágrafo
único do Código de Processo Penal.
Tales Castelo Branco (1986, p. 37) discorre que a simples voz de prisão é o
quanto basta para a efetivação da prisão em flagrante.
Não nos parece que a ausência da comunicação, no momento da detenção,
possa redundar em nulidade ou mesmo em relaxamento da prisão pela autoridade judiciária.
A voz de prisão, comunicação primeira feita ao perseguido ou detido, não
deve ser considerada uma formalidade essencial, mesmo porque a autoridade competente para
lavrar o auto de prisão pode interpretar o fato de outra forma e dispensar o detido após o
registro da ocorrência policial ou mesmo relaxar a prisão em face do não convencimento da
participação do conduzido no fato criminoso, preferindo apurar o crime por meio de inquérito
policial ao invés de efetivar a prisão.
Trata-se, enfim, de uma formalidade que tem um fim em si mesma, cujo
descumprimento ou esquecimento redundará em mera irregularidade.
5.9.9 A nota de culpa e o direito de informação
Walter P. Acosta (1975, p. 47-48)19 conceitua a nota de culpa
como um documento assinado pela autoridade que tenha presidido o flagrante, contendo o motivo da prisão, o artigo violado e o nome do condutor e das testemunhas, que deve ser dado ao preso, contra recibo, dentro em as 24 (vinte e quatro) horas seguintes à prisão.
19 Marta Saad (2004, p. 273) define a nota de culpa como o instrumento formal em que o autuado é informado da acusação, tipificação penal relacionado ao ato praticado e o nome dos autores de sua prisão. No entendimento do Professor Aury Lopes Jr (2001, p. 275): “A nota de culpa é o instrumento através do qual será dado formalmente o conhecimento dos motivos e identificados os responsáveis pela prisão”.
141
A nota de culpa representa o termo final da lavratura do auto de prisão. Pode
ser interpretada como o ápice da autuação, uma vez que a ordem para elaboração desse
documento representa a convicção da autoridade competente sobre a existência do crime e
sobre, pelo menos, a presença de fortes indícios da autoria.
Fauzi Hassan Choukr (2001, p. 31-32) narra a trajetória da nota de culpa nas
Constituições do Brasil. Ela está presente em nosso ordenamento jurídico desde a Carta
Imperial de 1824, que previa no artigo 179, inciso VIII, de forma clara, os objetivos que esse
documento deveria cumprir. Assim, também na Constituição de 1891, no artigo 72, parágrafo
16. As Cartas de 1934, 1937, 1946, 1967 e Emenda Constitucional nº. 1/69 e de 1988 trataram
da matéria de forma superficial.
A expressão nota de culpa, na lição de Aury Lopes Jr. (2001, p. 276), tem
sua origem na divisão entre instrução criminal definitiva e preliminar. A nota de culpa é o
primeiro degrau que marca o início da formação da culpa preliminar que tem lugar na
instrução preliminar.
A nota de culpa visa a atender duas finalidades: a) comunicar ao autuado a
sua condição, os motivos da prisão, a tipificação penal, o nome do condutor e das testemunhas
do fato que o envolve; b) comunicar ao juiz competente que o autuado encontra-se preso à sua
disposição pelos motivos constantes da documentação da autuação.
Sob a orientação da autoridade competente, deve o escrivão registrar na nota
de culpa uma síntese da conduta infracional. Mais do que uma simples declaração em duas
vias, é acima de tudo a expressão de um direito constitucional, uma garantia contra as prisões
ilegais e injustas, sem a qual a autoridade policial e carcereiros, o diretor do Presídio ou do
Centro de Ressocialização e os agentes penitenciários não podem receber o preso.
Giampaolo Poggio Smanio (2000, p. 63) entende que eventuais vícios e
defeitos da nota de culpa não refletem no flagrante, por não fazerem parte dele. Nesse sentido
142
é o entendimento de Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhães Gomes Filho e Antonio
Scarance Fernandes (1997, p. 285). Consideram mais adequado interpretar o vício como uma
irregularidade que pode conduzir à nulidade simplesmente relativa, dependendo para a sua
invalidação da demonstração do prejuízo. Se o autuado não quiser ou não puder assinar a nota
de culpa, Rogério Lauria Tucci (1980, p. 231) explica que duas testemunhas assinarão em seu
lugar, conforme dispõe o parágrafo único do artigo 306 do Código de Processo Penal.
A nota de culpa deve ser assinada e entregue ao autuado em até 24 (vinte e
quatro) horas depois de sua prisão. Fauzi Hassan Choukr (1999, p. 31) pondera que o
enquadramento penal constante na nota de culpa, fruto do entendimento da autoridade
competente na formalização da prisão em flagrante, não vincula o representante do Ministério
Público em sua denúncia. Salienta, ainda, que a nota de culpa deve ser descrita em idioma
acessível ao preso.
No entendimento de Hélio Tornaghi (1995, p. 73), a lei não definiu o
momento da entrega da nota de culpa, e, portanto, nada impede que ela seja entregue ao
conduzido antes ou mesmo durante a autuação e não como invariavelmente ocorre, após o
encerramento da autuação.
5.9.10 O impedimento ou a recusa em assinar a documentação do auto de prisão em flagrante
A importância do ato de prisão exige a assinatura de todos que participaram
da autuação do flagrante. Não só porque se trata de uma modalidade de prisão que é realizada
sem a determinação judicial de um procedimento pré-processual, mas por se tratar de uma
documentação que retrata no seu conteúdo a prova da ocorrência de um fato criminoso.
Não ocorre com freqüência, no entanto, nos crimes inafiançáveis, a
resistência do autuado em assinar a documentação do auto de prisão em flagrante. Quando
143
ocorre, geralmente reside a recusa na indignação e revolta por tudo que lhe está acontecendo.
Não se conforma de haver falhado na ação que pretendia ultimar. Não se conforma com as
condições em que foi preso, com o tratamento recebido. Outras vezes, o autuado, sabendo ser
inocente e diante da injustiça que estão lhe promovendo, como forma de protesto, nega-se em
assinar as peças do seu interrogatório e qualificação.
A solução encontrada pelo legislador para a recusa em assinar está no
parágrafo 3º do artigo 304 do CPP, ou seja, a assinatura por duas testemunhas
instrumentárias:
quando o acusado se recusar a assinar, não souber ou não puder fazê-lo, o auto de prisão em flagrante será assinado por duas testemunhas, que lhe tenham ouvido a leitura na presença do acusado, do condutor e das testemunhas.
Por força da Lei nº. 11.113, de 13 de maio de 2005, que provocou benéficas
alterações na forma da autuação da prisão em flagrante, houve a necessidade de revogar a
segunda parte do referido parágrafo, isto porque no novo modelo, à exceção do autuado, os
demais participantes da lavratura do auto são dispensados logo após prestarem a versão dos
fatos em suas oitivas. Sem a necessidade de aguardarem o encerramento da confecção do
corpo do flagrante para ao final aporem as respectivas assinaturas, serão dispensados o
condutor e as testemunhas, e, por isso, não estarão presentes no momento em que o auto será
lido.
Por isso, a nova redação do § 3º do artigo 304 do CPP somente exige a
leitura do auto na presença das testemunhas instrumentárias:
quando o acusado se recusar a assinar, não souber ou não puder fazê-lo, o auto de prisão em flagrante será assinado por duas testemunhas, que tenham ouvido sua leitura na presença deste.
144
5.9.1.1 Apreensão dos objetos e valores na presença do condutor e testemunhas
O local do crime muitas vezes retém uma riqueza de informações sobre o
fato investigado, reveladas por objetos e valores que nele são encontrados.
Nem sempre os objetos e coisas apreendidos só traduzem informes
probatórios imediatos. Existem objetos que se encontram no cenário do crime e são
apreendidos para investigação posterior ou paralela. Constituem valores em dinheiro, nacional
ou estrangeiro, jóias, quadros e documentos diversos como contratos, procurações, títulos e
outros. Por medida de cautela devem ser cuidadosamente recolhidos na presença do possuidor
ou de testemunha.
A cautela de relacionar os objetos apreendidos não deve se restringir apenas
ao órgão público que realizará a autuação, mas deve ocorrer no próprio local onde os objetos
se encontram, pois é importante mostrar o objeto total da apreensão que chegou ao local do
destino. Nem sempre o que o indiciado afirma que existia é verdadeiro.
Em suma, estando o local devidamente preservado, sendo tudo fotografado e
analisado, o que interessar para esclarecer o crime ou servir para outras investigações, será
apreendido. Essa apreensão de objetos ou coisas deve ser acompanhada pelo possuidor ou por
testemunhas, tanto no local da apreensão como no momento da documentação a ser realizada
na Delegacia de Polícia.
145
VI. AS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS E O CONTROLE JURISDICIONAL DA PRISÃO EM FLAGRANTE
6.1 As garantias constitucionais da prisão em flagrante
6.1.1 Comunicação da prisão em flagrante ao juiz competente
Ressalta Valdir Sznick (1995, p. 409) que, para que as prisões em flagrante
não fujam ao controle do Poder Judiciário, o constituinte exigiu na Carta de 1988, artigo 5º,
inciso LXII a necessidade de sua comunicação20 ao juiz competente e à família do preso, bem
como a comunicação do local onde se encontra recolhido.
Expressamente, apenas as Cartas de 1824, 1891 e 1937 não tratavam da
comunicação ao juiz competente sobre a prisão de alguém.
Luiz Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho (1998, p. 108) observa que
a comunicação ao juiz sobre a prisão de qualquer pessoa é uma formalidade essencial ao auto
de prisão em flagrante. O descumprimento da norma constitucional redundará em nulidade do
auto e no relaxamento da prisão pelo juiz em face de sua ilegalidade.
A comunicação do flagrante materializa-se através de ofício, com a juntada
das cópias da autuação, da nota de culpa e dos antecedentes criminais do autuado. É o
momento em que o magistrado toma conhecimento do fato ocorrido, analisa seus aspectos
processuais, verifica a observância das formalidades, constata se a conduta do autuado se
20 Nesse sentido é o entendimento de Marta Saad (2004, p. 282): “Comunicação é ciência, a notícia, o informe ao magistrado. Por imediatamente, não se quer dizer apenas logo, mas sim que se realize no menor prazo possível, tão logo finda a lavratura do auto de prisão em flagrante”. Hilton Lobo Campanhole e Adriano Campanhole (1999, p. 57) no estudo e compilação das Constituições do Brasil, descrevem que as Cartas que expressamente registraram a previsão da necessidade da comunicação ao Juiz competente sobre a prisão de alguém são: Constituições de 1934 – artigo 113, § 21 (p. 717); 1.946 – artigo 141, § 22 (p. 511); 1.967 – artigo 150, § 12 (p. 430); 1.969 – artigo 153, § 12 (p. 316) e 1.988 – artigo 5º, LXII (p. 19).
146
caracteriza como um fato típico e antijurídico. Pelo auto, examina se o autuado tem direito à
fiança à liberdade provisória sem fiança, podendo arbitrar fiança, adotar a providência
prevista no artigo 310 e parágrafo único do Código de Processo Penal. Pode, ainda, promover
fundamentadamente o relaxamento da prisão se constatar ilegalidades.
Antonio Scarance Fernandes (2000, p. 292) pondera que, em virtude de
previsão constitucional, a comunicação sobre a prisão de alguém deve ocorrer imediatamente,
ou seja, logo após o encerramento do auto de prisão, permitindo-se com essa rapidez que o
autuado permaneça sob custódia o menor tempo possível.
A não comunicação ao juiz competente, além de infringir a norma
constitucional, também viola o direito do preso, de postular, por exemplo, a liberdade
provisória ou mesmo o relaxamento da prisão. A omissão da autoridade responsável pela
autuação gera um efeito jurídico que atinge o princípio da segurança jurídica, citado por José
Joaquim Gomes Canotilho (1998, p. 252).
Valdir Sznick (1995, p. 410) considera que a não comunicação não invalida
a documentação da autuação, peça inaugural do inquérito policial, mas o relaxamento da
prisão será inevitável. A autoridade responsável pela autuação e pela não comunicação ao juiz
responderá pelo crime previsto no artigo 4º, letra “a” e “c”, da Lei nº. 4.898/65. Por sua vez,
o juiz competente, diante dessa realidade, se não promover o relaxamento da prisão, poderá
responder pelo crime de abuso de autoridade, previsto na letra “d”, do artigo 4º da citada lei.
Acrescenta Alexandre de Morais (2004, p. 406) que a responsabilização da
autoridade policial e de seus agentes será civil – indenização por danos materiais e morais – e
criminal – abuso de autoridade, nos termos da Lei nº. 4.898/65.
A interpretação da previsão do prazo de até 24 (vinte e quatro) horas para a
entrega da nota de culpa ao autuado não deve ser extensiva à necessidade de se comunicar ao
juiz competente sobre a prisão do indiciado. Quando da promulgação do Código de Processo
147
Penal no ano de 1941, em razão da extensão territorial do País e da ausência de Delegacias e
de autoridades policiais nas regiões interioranas dos Estados, fez-se necessário estabelecer um
tempo razoável para a realização do auto de prisão, o que hoje não se justifica por caracterizar
verdadeiro constrangimento para aquele que se encontra detido mantê-lo, nessa situação, por
tempo desnecessário.
O encontrado em situação de flagrância deve ser incontinentemente
apresentado à autoridade competente. Esta, por sua vez, após o encerramento da lavratura do
auto de prisão, deve imediatamente determinar que cópia de autuação seja encaminhada ao
Fórum da Comarca ou ao Plantão Judiciário para o conhecimento do juiz competente.
Anota Hélio Tornaghi (1995, p. 45) que, no direito comparado, após a
prisão de alguém, este deve ser imediatamente apresentado ao juiz competente. Nesse mesmo
sentido, Claus Roxin (2000, p. 265)21 afirma que, em face da detenção, o detido deve ser
conduzido imediatamente, ou mais tardar no dia posterior a sua prisão, diante do juiz
competente.
No Brasil, não se faz a apresentação do preso ao juiz, embora encontre-se
timidamente prevista nos artigos 287 do Código de Processo Penal e no parágrafo §3 do
artigo 2º da Lei 7.960/89. No Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei nº. 8.069, de 13 de
julho de 1990 –, conforme previsão do artigo 171, sempre que apreendido o adolescente
infrator, deve ser apresentado ao juiz competente.
Por seu turno, Rômulo de Andrade Moreira (2003, p. 71) entende que a
comunicação da prisão também deve ser encaminhada ao representante do Ministério Público.
Por força de alteração ao artigo 306 do Código de Processo Penal realizada pela Lei
11.449/07, cópia integral do auto de prisão em flagrante acompanhado de todas as oitivas
21 Roberto Delmanto Júnior (2001, p. 38), dispõe: Pacto Internacional sobre direitos civis e políticos de Nova Yorque. Artigo 9º, 3, 1º parte: “qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de infração penal deverá ser conduzida sem demora, à presença do juiz ou outra autoridade habilitada por lei a exercer funções judiciais...”; Nesse sentido também é o Pacto de San José da Costa Rica. Artigo 7º, 5. p. 45.
148
colhidas deve ser encaminhada para a Defensoria Pública, caso o autuado não informe o
nome de seu advogado.
6.2 A assistência da família e de advogado
A apresentação do conduzido à autoridade policial inicialmente não gera a
necessidade de se promoverem comunicações, porque, preliminarmente devem ser avaliados o
fato, as provas apresentadas e a versão das partes envolvidas.
Convicta da necessidade de autuar-se em flagrante delito o conduzido, a
autoridade deve adotar algumas providências, entre as quais: a) informá-lo de que em razão do
que foi apurado permanecerá preso à disposição da Justiça; b) orientá-lo de que tem o direito de
informar sua família ou quem indicar sobre sua condição, devendo se colocar à disposição para
realizar o atendimento por telefone ou mesmo no endereço fornecido; c) comunicar-lhe que tem
o direito a um advogado.
Essas providências traduzem integralmente o previsto no artigo 5º da
Constituição Federal, incisos LXII e LXIII:
Inciso LXII – a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada. Inciso LXIII – o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado.
A comunicação à família tem a finalidade de levar aos familiares não só o
conhecimento dos fatos, mas também de possibilitar-lhes a tomada de algumas providências
imediatas, como a) providenciar alimento, pois por vezes o autuado permanece horas no local
da autuação, aguardando o momento oportuno para sua transferência; b) recolher alguns
pertences pessoais do autuado, impróprios na prisão; c) entregar roupas, agasalho, toalhas, e
outros utensílios de higiene que não são fornecidos na Cadeia Pública; d) contratar um
149
advogado para sua defesa, caso não tenha sido indicado pelo conduzido; e) informar sobre a
condição do preso para o trabalho.
O entendimento atual é de que a omissão do cumprimento dessa obrigação
não gera o relaxamento da prisão, mas tão somente punição administrativa (MORAES, 2002,
p. 404-405) 22. A comunicação realizada ao advogado presente e escolhido pelo autuado
substitui a necessidade de se comunicar a família.
Efetuada a detenção, explica Germano Marques da Silva (1999, p. 224), “o
acto é de imediato, com consentimento do detido, comunicado a parente, a pessoa da sua
confiança ou ao defensor indicado pelo detido, o consentimento não é exigido quando o
detido for menor de dezoito anos”.
A presença do advogado na autuação da prisão em flagrante é importante.
Por analogia à previsão do artigo 188 do CPP, deve-se admitir a participação do advogado no
final do interrogatório policial, estabelecendo-se o contraditório e permitindo-se ao advogado
complementar este importante meio de prova e de defesa com algumas perguntas que não
foram realizadas, cujas respostas poderão ter, no futuro, relevante valor.
Em atendimento à previsão constitucional do inciso LXIII do artigo 5º, que
assegura ao preso a assistência de advogado, foi publicada a Lei nº. 11.449 no dia 15.1.2007,
que alterou o artigo 306 do CPP ao criar o parágrafo 1º, que torna obrigatória a comunicação
sobre a prisão à Defensoria Pública por meio das cópias da autuação, nota de culpa e
antecedentes criminais, sempre que não estiver consignado no auto de prisão em flagrante a
indicação de advogado.
22 Nesse sentido, trazem-se à colação julgados do Superior Tribunal de Justiça: “Comunicação à família do preso – A Constituição da República, dentre as garantias individuais, registra o direito de a prisão ser comunicada ao Juiz competente e à família do preso ou a pessoa por ele indicada (art. 5º, LXII). A inobservância é idônea para ilícito administrativo. Por si só, entretanto, não prejudica a validade da investigação” (STJ – 6º T. RHC nº. 6.210-0/GO Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro. Ementário STJ, nº. 18/139. No mesmo sentido: “A Constituição da República impõe que ‘a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada’ (art. 5º, LXII). A omissão, no entanto, por si só, não exclui a legalidade da prisão. Recurso em habeas corpus a que se nega provimento” (6º T. – RHC nº. 4.274-5/RJ – Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro. Ementário STJ, nº. 12/257).
150
6.3 Respeito à integridade física e moral do conduzido
Os movimentos realizados pelos órgãos internacionais que atuam na
proteção aos direitos humanos certamente influenciaram o legislador brasileiro, levando-o a
inserir o inciso XLIX no Capítulo dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos da atual
Constituição (artigo 5º), que consubstancia a obrigação de assegurar aos presos o respeito à
sua integridade física e moral.
A previsão constitucional há de ser estendida ao momento em que o autor é
surpreendido nas hipóteses do artigo 302 do CPP.
Por força dessa norma constitucional, algumas cautelas devem ser tomadas
antes, durante a autuação da prisão e após a conclusão dessa formalidade: a) cuidado no uso
da algema, pois a condição física e moral do flagrado pode dispensar esse constrangimento; b)
uso da força física somente na proporção da necessidade para a retenção do preso e quando
imprescindível; c) respeito ao conduzido no momento de seu transporte, de vez que nem
sempre é necessária a utilização do compartimento fechado da viatura policial; d) orientação
ao conduzido quanto ao direito de permanecer calado sobre os fatos que o envolvem; e)
colocação do conduzido em local separado nas dependências da Delegacia de Polícia, para se
evitar o contato com curiosos, funcionários e outros detidos; f) orientação ao conduzido
quanto ao direito de se comunicar com a família e com um advogado se assim desejar; g)
orientação ao conduzido sobre o direito de permanecer calado e de não produzir provas que
possam causar-lhe prejuízo; h) facilitação da entrevista do conduzido com o advogado que
indicar; i) disponibilização ao conduzido de alimentação e de meios para atender a
necessidades fisiológicas, uma vez que o cerceamento desse direito pode caracterizar tortura;
j) impedimento ao assédio da imprensa, evitando reportagens e fotografias que alimentam o
sensacionalismo e o constrangimento do autuado; k) transferência do autuado para o cárcere
151
provisório, local onde, como ensina Daniel Gerber (2004, p. 233), o autuado “deverá ser
tratado como um verdadeiro inocente”.
Ainda, outros direitos devem ser analisados em respeito aos direitos
fundamentais do ser humano: a) a não efetivação da prisão pela autoridade, se restarem
dúvidas quanto à autoria do fato criminoso com a preferência pela investigação cautelosa por
meio do inquérito policial; b) a aplicação dos princípios da proporcionalidade e da
insignificância ao fato concreto; c) a avaliação da necessidade da manutenção do cerceamento
da liberdade do autuado, se estiver caracterizada alguma das hipóteses de exclusão de
ilicitude.
6.4 O direito de manter-se em silêncio
O direito ao silêncio, conforme Carlos Henrique Borlido Haddad (2000, p.
141-146), surgiu em fins da Idade Média e no início da Renascença, na Inglaterra. Abafado e
sufocado por força do sistema inquisitivo, imposto pela Igreja e sustentado pelo direito
canônico, somente conseguiu germinar no ano de 1215 com a queda das ordálias e dos juízos
de Deus promovidos pelo IV Concílio de Latrão, que cederam lugar aos tribunais de common
law. Lentamente o juramento imposto pelo sistema inquisitivo foi enfraquecendo e cedendo
espaço ao sistema de common law, sendo definitivamente afastado pelo Parlamento da
Inglaterra e pela afirmação do privilégio contra a auto-incriminação no Estatuto de Carlos I,
no ano de 1641.
Somente no ano de 1836, com a ingerência da assistência do defensor, o
direito ao silêncio conseguiu se firmar como garantia assegurada ao acusado em todos os
procedimentos criminais.
Maria Thereza Rocha de Assis Moura e Maurício Zanóide de Moraes (1994,
152
p. 134-135) retratam pesquisa de direito comparado a respeito do direito ao silêncio: a) no
Direito Inglês, o direito surgiu no ano de 1641 por intermédio do Estatuto de Carlos I, sendo
efetivamente reconhecido no ano de 1898; b) no sistema Norte Americano, o direito ao
silêncio resulta da V Emenda Constitucional; ainda quando o acusado deponha sob juramento
como testemunha de defesa, tem o direito de não responder às perguntas impertinentes e
abusivas, de vez que, seja qual for o procedimento e a causa penal, ninguém está obrigado a
depor contra si mesmo.
A partir do século XVIII, alguns países da Europa consagraram o direito ao
silêncio nos processos criminais, como a França, a partir de 1897 e a Itália, no ano de 1930,
onde adquiriu solidez no ano de 1965.
Sobre a Alemanha, Theodomiro Dias Neto (1997, p. 186-187) afirma que o
direito ao silêncio somente foi reconhecido durante o século XIX, por força da influência das
idéias iluministas no sistema acusatório no processo penal. Encontra-se positivado no artigo
14 III do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos de 16.12.1966 ratificado pela
República Federal Alemã em 17.12.1973.
Em todos os países latino-americanos, segundo Kai Ambos e Fauzi Hassan
Choukr (2001, p. 234–235), reconhecem-se o princípio de que o acusado não está obrigado a
produzir provas contra si mesmo e o direito ao silêncio. Na Venezuela, o inciso 4º do artigo
60 da Constituição dispõe que “ninguém poderá ser obrigado a prestar juramento nem ser
constrangido a reconhecer sua culpabilidade em causa penal contra si mesmo”. Os países cuja
legislação não contempla expressamente os referidos princípios e direitos respeitam a
previsão do artigo oitavo da Convenção Interamericana de Direitos Humanos.
Artigo 8º - Das Garantias Judiciais: Direito de não ser obrigado a depor contra si mesmo, nem a confessar-se culpado.
Por tudo isso, a participação do autuado ou acusado, na construção da prova,
153
só deve ocorrer quando for espontânea e voluntária. Como regra, a prova do crime e os
indícios da autoria deverão ser obtidos sem qualquer participação daquele que está sendo
investigado como autor.
Isto significa que, durante a autuação da prisão em flagrante, a autoridade
competente deverá proceder à averiguação do fato de forma desvinculada da contribuição das
partes.
No Brasil, o legislador constituinte garantiu o direito ao silêncio no artigo
5º, inciso LXIII:
LXIII – o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado.
As alterações provocadas no capítulo III – “Interrogatório do acusado” por
força da Lei nº. 10.792, de 2.12.2003, ratificaram o pensamento do legislador constituinte.
Assim dispunha o artigo 186 do CPP:
Antes de iniciar o interrogatório, o juiz observará ao réu que, embora não esteja obrigado a responder às perguntas que lhe forem formuladas, o seu silêncio poderá ser interpretado em prejuízo da própria defesa.
Com a Lei 10.792/03, a previsão atual do citado artigo acrescido do
parágrafo único é a seguinte:
Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas. Parágrafo único – O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa.
Em relação à previsão constitucional do artigo 5º, inciso LXIII, Adauto
Suannes (1999, p. 263) pondera que o direito de permanecer calado não se restringe ao preso.
Considera que o direito ao silêncio do acusado durante o interrogatório é um desdobramento
154
do respeito que se deve ter à dignidade do ser humano. Portanto, na autuação da prisão em
flagrante, durante o inquérito policial ou mesmo na fase processual, o respeito aos direitos de
o acusado permanecer calado e de não produzir provas que possam prejudicá-lo devem ser
respeitados.
O direito de permanecer calado está inserido no princípio de que o acusado
não está obrigado a produzir provas contra si mesmo, razão pela qual não pode ser forçado a
participar da reconstituição do crime, da acareação, a fornecer material caligráfico ou
qualquer tipo de material, como o sangue para o exame de alcoolemia, toxicológico ou
mesmo um mero fio de cabelo para o exame de DNA, ou, ainda, a soprar para o exame de
bafômetro.
6.5 A caracterização do abuso de autoridade e o flagrante
Pode haver abuso momentos antes da prisão em flagrante, durante o
atendimento ao local do crime, nas dependências do órgão público responsável pela autuação
e mesmo após a conclusão da autuação da prisão em flagrante:
A ansiedade, a precipitação e a falta de cuidado podem levar os policiais
despreparados a provocar o estado de flagrância, vindo a se produzir prova ilícita, a qual não
poderá ser utilizada por ser inadmissíveis, conforme art.5o, LVI, da Constituição Federal:
são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meio ilícitos;
Outros abusos podem derivar de investigações precipitadas, levadas a cabo
com base em informações não fidedignas e sem um estudo preliminar do local, do ingresso
em domicílio sem autorização judicial, com violação do art. 5o, XI, da Constituição Federal, e
do art. 3o, da Lei nº. 4.898/65:
155
Constituição Federal: Artigo 5º, XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou durante o dia, por determinação judicial; Lei nº. 4.898/65, artigo 3º: Constitui abuso de autoridade qualquer atentado: [...] b) à inviolabilidade do domicílio;
Ainda, no atendimento a casos de flagrância, podem ocorrer condutas
agressivas e desnecessárias, como conseqüência do emprego da força física, dos maus tratos
ou das vias de fato. Independentemente de resultar em lesões corporais, tais condutas poderão
caracterizar o crime de abuso de autoridade, ou a figura do artigo 233 da Lei nº. 8.069/90
quando o ato violento atingir criança ou adolescente.
Lei nº. 4.898/65, artigo 3º: constitui abuso de autoridade qualquer atentado: [...] i) à incolumidade física do indivíduo;
Ao recepcionar o condutor que apresenta o conduzido, deverá a autoridade
policial impedir o assédio dos próprios policiais que realizaram a prisão, de curiosos e da
imprensa. O assédio prejudica a investigação e submete gratuitamente o flagrado a
constrangimento desnecessário, também podendo caracterizar abuso de autoridade em virtude
de ofensa ao artigo 5o, X, da Constituição Federal, e ao artigo 4o da Lei 4.898/65:
Constituição Federal: artigo 5º, X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”; XLIX – é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral; Lei nº. 4.898/65, artigo 4º: constitui também abuso de autoridade: [...] b) submeter pessoa sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei;
A autoridade deverá informar ao conduzido os seus direitos constitucionais:
LXIII – o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;
156
A omissão dessas informações não conduz ao relaxamento da prisão, no
entanto poderá caracterizar o abuso da autoridade, se, sem motivo plenamente justificado,
impedir, por exemplo, o acesso do advogado e a sua entrevista com o autuado, o que
restringe o direito à defesa técnica.
Se não restar dúvida quanto à identidade do conduzido, à exceção dos
crimes previstos na Lei nº. 9.034/95 (crime organizado), o autuado será dispensado da
identificação, sendo suficiente a apresentação da cópia da carteira de identidade. A não
obediência ao preceito constitucional abaixo referido, em que pese alguma discussão na
doutrina, não caracteriza o constrangimento ilegal, mas não deve a autoridade agir de forma
abusiva.
Constituição Federal: artigo 5º, inciso LVIII – o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei;
Concluída a autuação, uma cópia da nota de culpa com as razões da prisão,
a tipificação penal e o nome dos responsáveis pela prisão deverá ser entregue ao autuado. A
omissão ou atraso no cumprimento dessa formalidade poderá caracterizar constrangimento
ilegal e, conseqüentemente, levar ao relaxamento da prisão.
Se o crime for punido com detenção, portanto afiançável na fase pré-
processual, e preenchidos os requisitos legais, nos termos do artigo 322 do CPP, deverá a
autoridade policial arbitrar a fiança e possibilitar a liberdade provisória do indiciado. A não
concessão injustificada desse direito poderá redundar em abuso de autoridade.
Constituição Federal: artigo 5º. Inciso LXVI – ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança. Lei nº. 4.898/65, artigo 4º: constitui também abuso de autoridade: [...] e) levar à prisão e nela deter quem quer que se proponha a prestar fiança, permitida em lei;
Formalidade essencial prevista constitucionalmente é a comunicação da
157
prisão ao juiz competente. A omissão ou atraso caracterizará o abuso de autoridade.
Constituição Federal: Artigo 5º, inciso LXII – a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada; LXV – a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária; e inciso LXVI, já mencionado. Lei nº. 4.898/65, artigo 4º: constitui também abuso de autoridade: a) ordenar ou exercer medida privativa da liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder; c) deixar de comunicar, imediatamente, ao juiz competente a prisão ou detenção de qualquer pessoa. No mesmo sentido, com referência ao magistrado; d) deixar ao juiz de ordenar o relaxamento de prisão ou detenção ilegal que lhe seja comunicada;
Gilberto e Vladimir Passos de Freitas (2001, p. 30-31), ao estudar a Lei
4.898/65, asseveram que “todas as figuras na lei em estudo são dolosas, não sendo prevista a
forma culposa”, ou seja, a lei exige a vontade de praticar as condutas sabendo o agente que
está exorbitando do poder. Em algumas figuras da lei, como as letras “c”, “d”, e “i” do
artigo 4º, o crime também se caracteriza pela conduta omissiva. Os ilícitos descritos no artigo
3º não admitem a tentativa.
Acrescentam os autores que nos crimes de abuso de autoridade o elemento
subjetivo do injusto deve ser apreciado com cuidado, merecendo punição somente as
hipóteses em que se constata que o agente agiu com o propósito de vingança, perseguição ou
capricho e não no interesse da defesa social.
Vale lembrar lição de Heleno Fragoso (2005, p. 1). Pondera que
o processo penal visa realizar a pretensão punitiva em face da ocorrência de um crime, mas visa também garantir o direito de liberdade, protegendo o cidadão contra a ação arbitrária da autoridade e assegurando amplamente ao suspeito e ao acusado o direito de defesa. Acrescenta que os direitos de liberdade são direitos humanos enquanto que o processo penal, em conseqüência, é instrumento de defesa de direitos humanos.
158
6.6 O direito de não ser identificado criminalmente
A ocorrência de um crime gera para a polícia judiciária a necessidade de
realizar condutas investigatórias em busca de provas em torno do crime e principalmente da
autoria.
A indicação da autoria materializa-se por meio da formalização do
indiciamento, que pode ocorrer durante o inquérito policial ou no auto de prisão em flagrante.
É um ato do delegado de polícia e divide-se em: a) interrogatório do suspeito; b) qualificação;
c) relatório de vida pregressa e; d) identificação dactiloscópica por meio da impressão digital
– identificação criminal.
O indiciamento resulta de fortes indícios de haver o suspeito praticado o
crime. Está previsto no artigo 6º, incisos V, VIII e IX do CPP. A partir dele, aquele que até
então era apenas um suspeito passa a ter conhecimento de que contra si pode advir uma
denúncia.
Em virtude do indiciamento, o investigado será interrogado e qualificado. A
qualificação servirá como instrumento de informação para o oferecimento da denúncia, a
citação do réu e a qualificação no interrogatório em juízo.
De singular importância, a vida pregressa é utilizada principalmente pelo
juiz no momento da fixação da pena, para determinar o valor da fiança, nos termos do artigo
326 do Código de Processo Penal.
A identificação criminal, segundo Fernando da Costa Tourinho Filho (2004,
p. 251-254), serve para se estabelecer a identidade. Trata-se de um conjunto de dados e sinais
que caracterizam o indiciado.
A amputação e as marcas de ferro utilizadas no passado como método de
identificação foram substituídas pelo processo dactiloscópico. O método de identificação
159
criminal por meio da impressão digital foi desenvolvido pelo Argentino D. Juam Vucetich e
adquiriu credibilidade e reconhecimento a partir do ano de 1892, sendo acolhido praticamente
por todos os países. O Brasil foi o primeiro país que oficialmente o adotou, por meio do
decreto nº. 4.764, de 05 de fevereiro de 1903.
Esgotados os meios de investigação em torno de um crime e existindo
provas da autoria, nos termos do inciso VIII do artigo 6º do CPP, cabe à autoridade policial
determinar a identificação do indiciado.
No Estado de São Paulo, as planilhas com a identificação pelo método
dactiloscópico são enviadas para a Capital, ao Instituto de Identificação Ricardo Gumbleton
Daunt e à Prodesp, em cujos bancos de dados permanecem à disposição da Segurança Pública
e da Justiça Criminal com as informações do identificado (qualificação, apelido, marcas e
cicatriz), do crime, da data em que foi cometido, do local dos fatos e do número do inquérito
policial. Posteriormente são adicionados ao sistema Prodesp o resultado da ação penal ou o
arquivamento do inquérito policial.
Antes da Constituição de 1988, esclarece Luiz Gustavo Grandinetti
Castanho de Carvalho (2004, p. 164) que todo indiciado era identificado criminalmente por
meio da coleta de impressões digitais. A obrigatoriedade passou a encontrar resistência e a ser
interpretada por muitos como um verdadeiro constrangimento, por submeter o acusado ao
fornecimento das impressões digitais quando já existe a identificação civil, comprovada pela
carteira de identidade.
Sensível à necessidade de identificar todos os indiciados envolvidos na
prática de crimes, o Supremo Tribunal Federal aprovou a Súmula nº. 568 em sessão plenária
do dia 15/12/1976, afirmando que: “a identificação criminal não constitui constrangimento
ilegal, ainda que o indiciado já tenha sido identificado civilmente”.
A Carta de 1988 restringiu, no inciso LVIII do artigo 5º, a obrigatoriedade
160
de identificar, ao dispor que “o civilmente identificado não será submetido a identificação
criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei”.
Antonio Scarance Fernandes (2000, p. 242) afirma que a restrição veio para
impedir vexames e constrangimentos a que eram submetidas as pessoas investigadas.
O constituinte de 1988 permitiu, na segunda parte do referido inciso,
exceções à restrição, as quais foram estabelecidas em algumas leis:
a) o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº. 8.069, de 13 de julho de
1990) prevê no artigo 109 a restrição à identificação compulsória aos adolescentes já
identificados civilmente, mas possibilita a identificação para efeito de confronto sempre que
houver dúvida fundada;
b) a Lei do Crime Organizado (Lei nº. 9.034, de 18 de maio de 1995) dispõe
no artigo 5º que “a identificação criminal de pessoas envolvidas com a ação praticada por
organizações criminosas será realizada independentemente da identificação civil”;
c) a Lei nº. 10.054, de 7 de dezembro de 2000, regulamentou a necessidade
da identificação criminal sempre que as pessoas envolvidas em fatos criminosos, inclusive nas
infrações de menor potencial ofensivo, não forem civilmente identificadas.
A segunda parte do artigo 3º da Lei nº. 10.054/00 criou outras exceções à
Constituição Federal. Determinou no inciso I a obrigatoriedade da identificação criminal
quando o autor cometer os seguintes crimes a) de homicídio doloso; b) contra o patrimônio
praticados mediante violência ou grave ameaça; c) de receptação qualificada; d) contra a
liberdade sexual; e) de falsificação de documento público.
Outras exceções foram previstas no referido artigo. Se restarem dúvidas
sobre a identificação civil, deverá a autoridade policial promover à identificação criminal do
indiciado sempre que:
II – houver fundada suspeita de falsificação ou adulteração do documento de identidade; III – o estado de conservação do documento ou a distância temporal da
161
expedição de documento apresentado impossibilite a completa identificação dos caracteres essenciais; IV – constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes qualificações; V – houver registro de extravio do documento de identidade; VI – O indiciado ou acusado não comprovar, em 48 (quarenta e oito) horas, sua identificação civil.
A Lei nº. 10.054/00 trouxe uma inovação na parte final do artigo 1º, ao
acrescentar a necessidade de se juntar fotografia do indiciado, quando este for submetido à
identificação criminal.
Com relação aos crimes não previstos na lei, se estiver em ordem o
documento de identidade, nos termos do artigo 2º da lei retro mencionada, este documento
bastará para a formalização do indiciamento.
Scarance Fernandes (2004, p. 242), cuidadosamente, alerta para os perigos
que podem advir da proibição prevista no artigo 5º, inciso LVIII da C.F, no sentido de o
investigado se passar por outra pessoa e de se utilizar de documentos que lhe chegaram às
mãos por motivo de extravio ou furto, em burla à autoridade policial durante a fase de
investigação.
No entendimento de Fauzi Hassan Choukr (2001, p. 167-170), a
identificação criminal, como já ocorre na Itália, em Portugal e na Argentina, deveria ser
determinada pelo titular da ação penal.
6.7 O direito de ser indenizado pelo erro judiciário
Justificando a ordenação de funções do Estado, José Joaquim Gomes
Canotilho (1999, p. 246) argumenta que o princípio da separação como princípio positivo
assegura uma justa e adequada ordenação de funções do Estado e, conseqüentemente,
intervém como esquema relacional de competências, tarefas, funções e responsabilidade dos
órgãos do Estado. Nesta perspectiva, separação ou divisão de poderes significa
162
responsabilidade pelo exercício de um poder.
O artigo 5º, inciso XXXV, da Carta Magna vigente, ao assegurar que a lei
não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, fixou neste poder a
exclusividade na função jurisdicional.
Salienta Augusto do Amaral Dergint (1994, p. 43) que o cidadão lesado pela
atividade estatal possui o direito à indenização em caso de prejuízo, independentemente de
culpa dos agentes encarregados de gerar o serviço. Assevera que o serviço judiciário é uma
espécie do gênero serviço do Estado. E o juiz, na qualidade de operador deste serviço, é um
agente público que age em nome do Estado.
Alfredo Buzaid (1978, p. 15-36) afirma que o erro judiciário, “no direito
romano, pela Lei das XII Tábuas, redundava em pena de morte, enquanto no direito medieval
e nas Ordenações Portuguesas tinha como conseqüência uma pena de multa”.
A teoria da irresponsabilidade do Estado também teve o seu momento de
predominância, mas cedeu gradativamente espaço àquela que sustenta que pelos danos
causados pelos atos judiciais ao jurisdicionado deve responder o Estado, ainda que ausente a
culpa ou o dolo do magistrado.
O sistema jurídico brasileiro adota o regime da responsabilidade estatal
exclusiva por ato judicial. Apenas o Estado deve responder ao jurisdicionado prejudicado. No
entanto, tal fato não exclui a responsabilidade jurídica (pessoal) do juiz, na medida em que
ambas se relacionam. Por força da ação regressiva, o juiz deverá restituir ao Estado, na
medida de sua culpabilidade, a quantia que este houver pagado a título de indenização ao
particular prejudicado pelo ato judicial, seja ele comissivo ou omissivo.
No direito comparado encontra-se nos países de common law, como a Grã-
Bretanha, os Estados Unidos e Israel, o princípio da imunidade dos juízes e do Estado no que
toca à responsabilidade decorrente dos atos jurisdicionais, independentemente de serem
163
culposos ou dolosos. Tais países consideram o princípio da imunidade fundamental para o
funcionamento da Justiça. Nesses países são raras as ações que conseguiram suplantar a
barreira da imunidade do Estado e dos juízes.
Diferentemente, Giovanni Ettore Nanni (1999, p. 183) retrata em sua obra
que na Espanha (VILAR, 2000, p. 467-468)23, em Portugal, na Itália, na França e na
Alemanha, o respeito não está direcionado à estrutura moral do Estado e do Poder Judiciário,
mas sim, à dignidade do ser humano como detentor não só de obrigações, mas de direitos.
De acordo com o pensamento da doutrina, da jurisprudência e da previsão
genérica do artigo 37, § 6º da nossa Constituição24, aquele que sofrer um dano injusto em
conseqüência de um comportamento, de um ato ou de uma decisão judicial praticada com
dolo ou culpa pelo magistrado pode agir contra o Estado para obter o ressarcimento dos
prejuízos patrimoniais decorrentes da privação da liberdade pessoal, restando ao Estado o
direito de regresso contra o juiz que deu causa ao evento danoso.
Ao prejudicado não se permite a busca da reparação através da ação direta
contra o magistrado que, por força de sua infeliz decisão, deu causa ao sofrimento
desnecessário de alguém.
David Alves Moreira (1996, p. 101) pondera que, independentemente do
preenchimento dos seus pressupostos legais, as medidas cautelares causam danos sempre que
aplicadas indevidamente, seja pelo posterior reconhecimento do erro ou pelo simples fato de
anteceder uma decisão final. Salienta Arnaldo Quirino (1999, p. 43-44) que o volume de
maior incidência de prisão ilegal ocorre nos casos de prisão cautelar, muitas vezes em razão
23 Assim dispõe o artigo 294.1-LOPJ: “Terão direito a indenização quem, depois de haver sofrido prisão preventiva são absolvidos por inexistência do fato imputado ou por esta mesma causa haja sido ditado auto de sobrestamento livre sempre que se haja ocorrido prejuízos”. 24 Artigo 37 – A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também ao seguinte: Parágrafo Sexto – As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurando o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. Constituição da República Federativa do Brasil. 29º ed. 2002. Editora Saraiva. p. 37 e 40.
164
de práticas arbitrárias devidas ao mau preparo de alguns agentes públicos ou à aferição
equivocada dos pressupostos que a fundamentam.
Arnaldo Quirino acrescenta que, se por um lado, se confere ao Estado o
poder de restringir a liberdade pessoal, não é menos verdade que esse poder não é absoluto e
que fica adstrito às regras fixadas pelo legislador. Essas regras limitadoras da atuação do
Estado, caso não respeitadas, seja por erro ou omissão, acarretam a este a obrigação de
indenizar o particular.
Oreste Nestor de Souza Laspro (2000, p. 171) realça que o dever de
ressarcir está condicionado à presença de três requisitos: qualidade de agente do autor no
exercício de atividade pública, existência de um dano injusto e existência de nexo de
causalidade. Por outro lado, pode ocorrer a excludente da responsabilidade pelo exercício da
atividade jurisdicional sempre que for comprovada a culpa da vítima, a força maior, o estado
de necessidade e a culpa de terceiros.
Luiz Antonio Soares Hentz (1996, 158–161) entende que nos casos de
prisão ilegal, quanto à obrigação de indenizar, não se aplicam as mencionadas excludentes. A
liberdade pessoal, sendo um direito personalíssimo, não pode ser vulnerada pelo Estado sem
motivo justo. A única ressalva é que, sendo constatada a concorrência de culpas,
eventualmente o valor da indenização pode ser reduzido na mesma proporção.
Guilherme de Souza Nucci (2003, p. 852) pondera que o fato de o réu ter
confessado durante o processo ou ter escondido provas que o beneficiavam, não levaria a
prosperar o pedido de indenização para a reparação dos prejuízos sofridos, pois, na verdade,
os atos do acusado deram causa à convicção errônea do juiz do processo.
Arnaldo Quirino (1999, p. 59-63) acredita que a existência de dano contra o
direito à liberdade pessoal é um dos elementos necessários para a caracterização da
responsabilidade civil do Estado e é presumida a indenização por danos morais em relação à
165
prisão ilegal. A avaliação do dano moral deve revestir-se de caráter compensatório, pelo mal
sofrido com a ponderação de outros fatores, como a gravidade do dano e a situação familiar e
social do lesado. Em se tratando de prisão ilegal deverá ser avaliado o prejuízo efetivo pelo
lesado, conforme a realidade do caso concreto.
6.8 A inviolabilidade do domicílio e a prisão em flagrante
O legislador constituinte sempre considerou a inviolabilidade do domicílio
um direito fundamental do ser humano. Nele alguém somente poderá adentrar com a
autorização do morador. Como se constata do estudo comparativo das Constituições do Brasil
elaborado por Hilton Lobo e Adriano Campanhole (1999, p. 1)25, somente a Carta vigente
consignou de forma clara a invasão do domicílio nos casos de flagrante delito.
Casa é qualquer local fechado, não aberto ao público, destinado para o
trabalho ou para a moradia de alguém. A proteção, segundo Guilherme de Souza Nucci (2003.
p. 473), estende-se a qualquer habitação, seja de caráter eventual ou precário, como uma
barraca de campista, um barraco de favela, ou qualquer construção habitada.
O artigo 150 § 4º do Código Penal, assim define: 25 Constituição de 1824, artigo 179, inciso VII “Todo cidadão tem em sua casa um asylo inviolável. De noite não se poderá entrar nella, senão por seu consentimento, ou para o defender de incêndio, ou inundação; e de dia só será franqueada a sua entrada nos casos, e pela maneira, que a Lei determinar” p. 832; 2 – Constituição de 1891, artigo 72, parágrafo 11 “A casa é o asylo inviolável do individuo; ninguém póde ahi penetrar, de noite, sem consentimento do morador, sinão para acudir a victimas de crimes, ou desastres, nem de dia sinão nos casos e pela fórma prescriptos na lei” p. 769; 3 – Constituição de 1934, artigo 113, inciso 16 “A casa é o asylo inviolavel do individuo. Nella ninguém poderá penetrar, de noite, sem consentimento do morador, senão para acudir a victimas de crime ou desastres, nem de dia, senão nos casos e pela fórma prescriptos na lei” p. 717; 4 – Constituição de 1937, artigo 122, inciso 6 “A inviolabilidade do domicílio e de correspondência, salvas as exceções expressas em lei”; p. 619; 5 – Constituição de 1946, artigo 141, parágrafo 15 “A casa é o asilo inviolável do indivíduo. Ninguém poderá nela penetrar à noite, sem consentimento do morador, a não ser para acudir a vítimas de crime ou desastre, nem durante o dia, fora dos casos e pela forma que a lei estabelecer” p. 510; 6 – Constituição de 1967, artigo 150, parágrafo 10 “ A casa é o asilo inviolável do indivíduo. Ninguém pode penetrar nela, à noite, sem consentimento do morador, a não ser em caso de crime ou desastre, nem durante o dia, fora dos casos e na forma que a lei estabelecer” p. 430; 7 – Emenda Constitucional 01/69, artigo 153, parágrafo 10 “A casa é o asilo inviolável do indivíduo, ninguém pode penetrar nela, à noite, sem consentimento do morador, a não ser em caso de crime ou desastre, nem durante o dia, fora dos casos e na forma que lei estabelecer” p. 316. 8 – Constituição de 1988, artigo 5º, inciso XI “A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial” p. 16.
166
A expressão “casa” compreende: I – qualquer compartimento habitado; II – aposento ocupado de habitação coletiva; III – compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade.
A casa, enquanto local de moradia, estância do nosso bem-estar, lazer e
descanso, jamais pode ser penetrada ou invadida sem uma autorização judicial ou do próprio
morador. Entretanto, quando se trata de local utilizado para abrigar e sustentar o crime, o
resguardo cede lugar à ação coativa do Estado.
Conforme previsão constitucional (art. 5o, XI), durante o dia ou à noite,
independentemente da autorização judicial ou mesmo do morador, os agentes da segurança
pública deverão ingressar e prender o autor do crime em flagrante. Na ausência do morador
responsável, consciente de que o fato criminoso está ocorrendo, serão suficientes as
testemunhas do ingresso no domicílio para assegurar a transparência da conduta policial,
devendo elas a tudo acompanhar.
Durante a noite, ocorrendo a fuga de um dos autores do crime para uma
determinada casa, se o morador se negar a entregar o criminoso fugitivo, defende Magalhães
de Noronha (1999, p. 196) que a casa deverá ser cautelosamente cercada e, no amanhecer do
dia e na presença de testemunhas, a invasão deverá ocorrer com ou sem a permissão do
morador. Nesse sentido José Frederico Marques (2000, p. 38) acrescenta que o morador
recalcitrante deverá responder criminalmente por sua conduta.
A discussão sobre o início da noite ou o findar do dia para a prisão em
flagrante não é preponderante, isto porque, como exposto, desde que cumpridos os requisitos
legais o ingresso na casa alheia poderá ocorrer em qualquer dia e horário para prender quem
está cometendo um crime.
167
6.9 O controle jurisdicional da prisão em flagrante
6.9.1 Relaxamento da prisão
O relaxamento da prisão é o ato decisório da autoridade embasado na
ausência de provas convincentes que possam sustentar a privação da liberdade daquele que
fora apresentado como autor de um crime ou na existência de irregularidades detectadas na
documentação da autuação da prisão em flagrante, como por exemplo o descumprimento das
formalidades legais. Portanto, trata-se de ato que poderá ser determinado pela autoridade
policial e pela autoridade judiciária.
6.9.1.1 Relaxamento da prisão por ato da autoridade policial
Embora pareça estranho, pode a autoridade competente pela lavratura do
auto de prisão em flagrante, ao final deste, relaxar a medida constritiva do autuado.
O artigo 304, § 1º dispõe que “Resultando das respostas fundada suspeita
contra o conduzido a autoridade mandará recolhê-lo à prisão...” (grifo nosso).
Pode acontecer de as entrevistas iniciais com o condutor, testemunhas,
vítima e conduzido apresentarem versões conflitantes. A última exagera em seu relato. O
condutor e as testemunhas confundem-se.
Ainda, as testemunhas, ao serem questionadas formalmente durante a
lavratura do auto de prisão em flagrante, ao perceberem que não se trata de mero registro de
uma ocorrência na qual prestariam explicações verbais e que seus atos e conseqüências terão
maior grau de seriedade e relevância, alteram a versão relatada aos agentes de segurança
pública.
168
Atenta aos princípios da razoabilidade e da insignificância, deve a
autoridade competente não ratificar a voz de prisão emanada pelo condutor-agente da
segurança pública e, por meio de despacho fundamentado, relaxar a prisão do autuado e
apurar os fatos por meio de inquérito policial, figurando o auto de prisão em flagrante como
peça inaugural do inquérito.
O recolhimento do conduzido à prisão, conforme se infere da previsão do §
1º do artigo 304 e do escólio de Romeu Pires de Campos Barros (1982, p. 151), está
condicionado à fundada suspeita extraída dos depoimentos do condutor, das testemunhas e do
interrogatório do conduzido. Esse também é o pensamento de Walter P. Acosta (1975, p. 44):
a autoridade que presidiu o flagrante goza da excepcional faculdade de deixar em liberdade o acusado, depois de lavrado o auto, se não tiver resultado, das respostas, uma fundada suspeita contra o mesmo.
Para Jaques de Camargo Penteado (1997, p. 234)26, “diante da falta de
provas ou dúvidas com relação à autoria o relaxamento da prisão ilegal é o verdadeiro
exercício constitucional do Estado Democrático de Direito”.
Hélio Tornaghi (1995, p. 65-66)27 pondera que o fato de alguém ser preso
não significa que necessariamente deva ser recolhido à prisão, pois, se das declarações do
condutor, do conduzido e das testemunhas a autoridade não inferir fundada suspeita contra o
conduzido, deverá relaxar a prisão.
Heráclito Antônio Mossin sustenta que o relaxamento da prisão pela
26 Eduardo Espínola Filho (2000, p. 423) ao comentar sobre o tema, discorre: “pode suceder que não haja uma infração punível, ou que dessa infração, segundo os esclarecimentos idôneos e sem discussão das testemunhas, não seja o autor o preso; então, a autoridade policial não deve manter uma prisão, que não se justifica, e soltará o autuado, remetendo imediatamente o instrumento da autuação em flagrante ao juiz, para apreciação, salvo se achar mais prudentemente deixar também a determinação da soltura ao magistrado, a quem submeterá o caso, incontinente”. 27 Valdir Sznick (1995, p. 419), comenta sobre o relaxamento da prisão: “Se do auto – ou seja dos depoimentos e das provas colhidas – resultar “fundada suspeita” contra o conduzido (artigo 304, § 1°) a autoridade, o delegado de polícia, mandará recolhe-lo à prisão; se, por outro lado, ficar provado que este nada tem a ver com o crime, a autoridade mandará soltá-lo consignando tal fato, no auto de flagrante”.
169
autoridade não deve ser confundido com a situação delitiva em que o autuado se livra solto ou
obtém a liberdade provisória mediante o pagamento da fiança. Além disso, a decisão pelo
relaxamento independe da gravidade do eventual crime imputado ao autuado; seja ele um
crime comum ou mesmo um crime hediondo, deve sim prevalecer a convicção extraída das
provas.
Embora não reste a prisão, pode parecer desnecessária a comunicação ao
juiz criminal daquilo que foi consignado e decidido nos autos da prisão em flagrante, uma vez
que o conduzido não ficou à disposição da Justiça. No entanto, pode ser outra a interpretação
do juiz e do representante do Ministério Público. Poderão vislumbrar a existência dos motivos
justificadores da prisão preventiva previstos no artigo 312 do CPP, o que levaria o autuado,
até então liberto, à prisão que poderia ser decretada de ofício pela autoridade judiciária ou a
requerimento do representante do Ministério Público.
6.9.1.2 Relaxamento da prisão por ato da autoridade judiciária
Formalizada a prisão em flagrante, recebendo o juiz criminal a
comunicação, pela documentação da autuação, de que existe à sua disposição um autuado
preso em uma unidade prisional do Estado, ou posto em liberdade provisória – em razão de
ser o crime punido apenas com detenção e portanto afiançável –, deve o juiz proceder a
criterioso exame dos documentos que informam a ocorrência de um fato em tese criminoso e
de sua autoria. Este exame não traduz apenas a análise das provas que sustentaram a
convicção da autoridade policial, mais do que isso, representa o exercício do controle
jurisdicional sobre todos os aspectos que envolvem as formalidades legais do único ato
previsto no ordenamento jurídico brasileiro que permite a prisão provisória de alguém pelas
mãos de autoridade desprovida do poder jurisdicional.
170
O relaxamento da prisão pelo juiz competente não deve ser confundido com
o instituto da liberdade provisória, embora, como ensina Euclides Ferreira da Silva Júnior
(1997, p. 167), as duas situações levem ao mesmo fim, o de responder ao processo em
liberdade.
Acrescenta o autor que o relaxamento da prisão pela autoridade judiciária
deve ser decretado quando for constatado vício de natureza formal no auto de prisão em
flagrante, ou seja, uma irregularidade como a não obediência aos critérios estabelecidos no
artigo 304 do CPP. De outra forma, o relaxamento da prisão poderá ocorrer quando o vício
for de natureza material. Este vício caracteriza-se quando a prisão em flagrante for realizada
fora dos casos previstos nos incisos do artigo 302 do CPP. (SILVA JUNIOR, 2000, p. 54).
Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhães Gomes Filho e Antonio
Scarance Fernandes (1997, p. 287) ponderam que:
ao juiz, cabe em primeiro lugar, ao receber a comunicação, verificar se o auto de prisão efetivamente noticia a prática de infração penal, se ocorre uma das situações legais que autorizam o flagrante (art. 302, CPP) e, por último, se foram atendidas as prescrições formais que legitimam a prisão; caso contrário, é de ser reconhecida a nulidade do ato, com o conseqüente relaxamento da medida de restrição da liberdade.
O relaxamento do flagrante, segundo Thereza Nascimento Rocha Dóro
(2002, p. 57), deve estar relacionado à violação de aspecto formal do ato, pouco importando a
inocência ou não do preso, restando ao juiz, conforme o caso concreto, se entender que houve
falha na formalidade exigida, relaxar a prisão e na seqüência decretar, no mesmo despacho, a
prisão preventiva, impossibilitando a libertação do agente. No mesmo sentido Hidejalma
Muccio (2000, p. 395)28 aduz que “havendo relaxamento do flagrante por vicio formal, nada
impede, presentes os pressupostos e ao menos uma das circunstâncias autorizadoras, seja a
28 No mesmo sentido é a lição de José Frederico Marques (1997, p. 85): “o juiz pode entender insubsistente a prisão em flagrante por nulidade do auto que a formaliza, ou da própria captura e custódia do acusado. Em qualquer uma dessas hipóteses, a prisão em flagrante será relaxada e o réu, posto em liberdade. Também pode o juiz anular a prisão em flagrante e decretar a prisão preventiva do acusado, com o que mudarão a razão de ser e o fundamento da custódia em que este deve ser mantido”.
171
preventiva decretada”29.
O relaxamento da prisão ilegal, nos dizeres de Arnaldo Quirino (1999, p.
67): “é uma garantia constitucional deferida ao cidadão vítima de abusos, ilegalidades ou
arbitrariedades restritivas de seu direito de locomoção”. Acrescenta que se trata de “princípio
de ordem pública e que o juiz deve conhecer de ofício”.
Caracterizado o vício motivador do relaxamento da prisão, a documentação
da autuação da prisão em flagrante não perde o valor investigatório. Mesmo com
irregularidades, segundo Jeferson Moreira de Carvalho (1999, p. 53)30, o auto de prisão em
flagrante tem algum valor probatório e pode valer como peça informativa.
Questão que não pode ficar à margem dessa exposição é o entendimento
isolado de Hélio Tornaghi (1995, p. 47) que considera o relaxamento da prisão pelo Juiz
Criminal como um verdadeiro habeas corpus de ofício, restando como conseqüência a
comunicação da decisão ao Tribunal de Justiça, em obediência ao inciso I do artigo 574 do
CPP.
29 A doutrina é unânime no sentido de ser declarado o relaxamento da prisão, pela autoridade judiciária, sempre que não forem concedidos ao autuado no momento da lavratura os direitos garantidos na Constituição Federal e no Código de Processo Penal, ou não foram observadas as formalidades exigidas, tais como: a) ilegalidade da prisão (art. 5° LXV), ocorre quando a autoridade policial insistiu em ratificar a voz de prisão e manter preso o autuado, diante de um fato claramente atípico ou por ter sido praticado, mas fora das condições previstas no artigo 302 do CPP ou mesmo, quando as provas amealhadas demonstram insuficientes para a manutenção da prisão, assim como ocorrerá a ilegalidade, a falta de comunicação ao juiz competente ou por ter sido a prisão comunicada tardiamente e ainda, prisão em flagrante quando o suspeito se apresenta espontaneamente; b) não concessão de liberdade provisória mediante o pagamento da fiança, quando a lei permite (art. 5°, LXVI), nos crimes punidos com detenção, preenchidos os requisitos para concessão, por capricho da autoridade policial não arbitra a fiança, submetendo o autuado ao constrangimento do cárcere; c) ato presidido por autoridade incompetente, ou ainda lavrado por alguém que não possui competência para o exercício da função de Escrivão, ficando constatado a ausência do compromisso formal. Autoridade policial no gozo de suas férias ou de licença prêmio está impedido de presidir o flagrante, assim como a autoridade policial federal não pode presidir o flagrante nos crimes que fogem a sua competência; d) falta de compromisso nos depoimentos das testemunhas e do condutor; e) informação ao conduzido do direito de permanecer calado sobre os fatos que o envolvem, comunicar a família, presença do seu advogado, indícios de ter sido forçado mediante agressão física ou moral a confessar autoria do crime contra a sua vontade; f) ausência de testemunhas ainda que instrumentárias ou quando presentes, constatado a ausência de suas assinaturas na documentação da autuação da prisão; g) auto lavrado após ter transcorrido 24 horas de sua prisão, ou realizado dentro do prazo, deixar a autoridade policial de entregar ao autuado a nota de culpa, ou ainda quando entregue, não estar o documento preenchido nos termos da lei; h) constatação de que o que o autuado encontra-se preso, sem contudo ter o juiz criminal recebido a comunicação; i) encaminhamento os autos da prisão em flagrante após o decêndio previsto no artigo 10 do CPP. 30José Frederico Marques (1997, p. 83) em sua doutrina atesta que “o auto de prisão em flagrante deve estar escoimado de irregularidades e defeitos substanciais, sob pena de ser nulo e írrito, motivando, em conseqüência, o relaxamento da prisão, embora possa valer como peça informativa da investigação”.
172
Em sentido contrário, Fernando da Costa Tourinho Filho (2003, p. 548–549)
pondera que o relaxamento da prisão em face do reconhecimento da ilegalidade da medida
constritiva não deve ser confundido com o habeas corpus de ofício. Afirma que a
comunicação da prisão pela autoridade policial transfere a responsabilidade para o Juiz
Criminal, para que este, com o preso à sua disposição e com a constatação da ilegalidade da
prisão, decrete o relaxamento sem que tal providência implique concessão de habeas corpus,
pois não poderia conceder aquele remédio contra si próprio.
6.9.2 O direito à fiança e à liberdade provisória.
Celso Ribeiro Bastos (1989, p. 303) pondera que a “liberdade provisória do
acusado é uma garantia constitucional a proteger o seu status libertatis. Em termos práticos,
ela se traduz na faculdade de o acusado permanecer solto durante o transcurso do seu
julgamento”.
Nos dizeres de Antonio Scarance Fernandes (2000, p. 308-309) “é a
liberdade concedida àquele que esteve preso, como ao recolhido em virtude de prisão em
flagrante [...]”. Traz à colação o instituto da liberdade provisória em Portugal e na Itália.
Dispõe que o princípio da legalidade está diretamente relacionado a esse instituto, uma vez
que afeta o poder discricionário do juiz e impõe como direito subjetivo a liberdade provisória
sempre que o réu preencher os requisitos legais.
Para Arnaldo Quirino (1999, p. 76) a expressão liberdade provisória,
mencionada na Constituição Federal, deveria ser abolida, justamente porque, apesar de ser
instaurado o processo penal, não se pode antever condenação à pena de prisão.
O instituto da liberdade provisória é o direito previsto na Constituição
Federal, artigo 5º, inciso LXVI e no Código de Processo Penal, artigos 310, 321 a 350.
173
Possibilita o retorno ao convívio social daqueles que perderam a liberdade em razão de terem
sido surpreendidos em situação de flagrância de fato em tese típico.
Assim como nem todo fato típico leva o autor à privação da liberdade
quando surpreendido em flagrante delito, também o benefício da liberdade provisória não
está afeto a todos os indiciados em fatos criminosos. Há aqueles que não podem ser presos.
Prescreve o artigo 309 do CPP que “se o réu se livrar solto, deverá ser posto em liberdade,
depois de lavrado o auto de prisão em flagrante”. Nos termos do artigo 69 da Lei nº.
9.099/95, em relação aos crimes considerados de menor potencial ofensivo, o agente, apesar
de ser pilhado na prática do delito, não será preso se assumir o compromisso de comparecer
ao Juizado.
O artigo 5º, inciso LXVI, prevê que: “ninguém será levado à prisão ou nela
mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória com ou sem fiança”. Apesar da
imposição da norma constitucional, para fazer jus ao benefício, é preciso que o fato
criminoso e seu autor satisfaçam alguns requisitos.
À exceção da Carta de 1937, todas, inclusive a de 1821, previam os
institutos da fiança e da liberdade provisória.
A fiança, conforme preleciona Vicente Greco (1997, p. 285)31, “é o
depósito em dinheiro ou valores feito pelo acusado ou em seu nome para liberá-lo da prisão,
nos casos previstos em lei, com a finalidade de compeli-lo ao cumprimento do dever de
comparecer e permanecer vinculado ao distrito da culpa”.
Em outras palavras, é a substituição da prisão pela liberdade garantida após
depósito de determinado valor que obriga o réu ao cumprimento das obrigações processuais.
Conforme dispõe o Código de Processo Penal, a fiança poderá ser
31Antonio Scarance Fernandes (1995, p. 314) afirma que “a liberdade com fiança tem, portanto, natureza cautelar”. Figura ela em uma escala de possíveis medidas cautelares que substituem a prisão em flagrante por uma liberdade vinculada. Impõem-se, na fiança, ao réu, para que fique ou permaneça livre, o pagamento de determinada importância em dinheiro e outros ônus processuais.
174
concedida pela autoridade policial, nos termos do artigo 322 - crimes punidos com detenção e
também pela autoridade judiciária – e nos termos do parágrafo único – crimes punidos com
detenção e reclusão.
6.9.3 A liberdade provisória concedida pela autoridade policial
Por tratar o processo penal de questões indisponíveis, o normal seria
restringir somente a autoridades detentoras do poder jurisdicional a decisão sobre a
manutenção da prisão ou sobre a concessão da liberdade do réu antes da sentença penal
condenatória.
No entanto, o legislador de 1941 possibilitou às autoridades policiais
promoverem a liberdade provisória vinculada ao pagamento da fiança nos crimes punidos
com detenção e prisão simples em que a pena máxima não fosse superior a três meses. Essa é
a previsão do artigo 322 do CPP vigente.
Apresentados o fato e as partes envolvidas, convicta a autoridade policial do
estado de flagrância e de que a conduta do conduzido tenha infringido um dos artigos do
Código Penal ou de legislação complementar que preveja uma pena de detenção ou de prisão
simples, deverá arbitrar a fiança, de forma a possibilitar ao autuado responder ao processo
criminal em liberdade.
Para que o acusado possa obter efetivamente a liberdade provisória logo
após a conclusão do auto de prisão em flagrante, não basta ser o crime punido com detenção e
ele ter disponível a importância referente ao valor arbitrado pela autoridade policial.
Conforme dispõem os incisos III e IV do artigo 323, é imprescindível que o autuado não seja
reincidente em crime doloso ou vadio.
Preenchidos os requisitos legais, em face da previsão constitucional do
175
artigo 5º, inciso LXVI, que dispõe que “ninguém será levado à prisão ou nela mantido,
quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”, a autoridade policial não tem
o alvedrio de arbitrar a fiança, mas sim estará obrigada a fazê-lo. A motivação de se proceder
ao relaxamento da prisão ou de manter a privação da liberdade e de conceder ou não a
liberdade provisória mediante o pagamento da fiança estipulada sempre deve ser consignada
na fundamentação de conclusão da autuação do flagrante, para que o juiz e o representante do
Ministério Público conheçam os motivos das decisões tomadas pela autoridade policial.
A prisão em flagrante, consoante Valdir Sznick (1995, p. 394), “só deverá
ser mantida quando necessário, para a instrução do processo”. Se o juiz tem o dever de
conceder a fiança e promover a liberdade provisória do réu quando cabível, essa regra não
poderia ser facultativa à autoridade policial nos crimes punidos com detenção, cuja não
concessão deverá evidentemente ser justificada na própria documentação do auto de prisão
em flagrante.
Caso a autoridade policial não arbitre fiança, nem o juiz decrete a liberdade
provisória de ofício, no momento da comunicação da prisão, o acusado poderá requerer ao
juiz a fixação do valor da fiança no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, mesmo pendente
inquérito policial. Sem prejuízo, ante a recusa ou a demora da autoridade policial para a
concessão da fiança, é cabível ainda o habeas corpus nos termos do artigo 648, inciso V do
CPP.
Vicente Greco (1997, p. 286), dispõe que “a não-concessão da fiança nos
casos em que a lei a autoriza enseja, ainda, a impetração de habeas corpus”.
A prisão simples e os crimes de detenção cuja pena máxima em abstrato seja
inferior ou igual a dois anos, por terem sido considerados crimes de menor potencial ofensivo
pelas Leis nº.s 9.099/95 e 10.259/1 – Juizado Especial Criminal –, tornaram a prisão em
flagrante desnecessária sempre que o autor aceitar o compromisso de comparecer em juízo
176
quando notificado.
O benefício de responder pelo crime em liberdade, segundo Ada Pellegrini
Grinover, Antonio Magalhães Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes (1995, p. 101)32,
mesmo no caso de flagrante, é o incentivo que a lei oferece para o comparecimento do
autuado ao Juizado.
Gianpaolo Poggio Smanio (2000, p. 72) acrescenta que por força da
previsão do artigo 325, § 2º, inciso I do CPP, a autoridade policial estará impedida de arbitrar
a fiança e de conceder a liberdade provisória após a conclusão da autuação, mesmo que o
indiciado faça jus ao benefício. O artigo faz referência à prisão em flagrante nos crimes
praticados contra a economia popular e de sonegação fiscal e impõe que somente o juiz
poderá conceder a liberdade provisória.
Preenchidos os requisitos legais e merecendo o autuado o benefício da
liberdade provisória, o valor da fiança a ser arbitrado obedecerá à regra prevista no artigo 325
do CPP. No Estado de São Paulo, por meio do DAP (Departamento de Administração e
Planejamento da Delegacia Geral de Polícia) os valores da fiança são atualizados
mensalmente através de mensagem informativa.
A decisão da autoridade policial de conceder ao indiciado nos crimes
punidos com detenção a liberdade provisória mesmo diante do pagamento da fiança deve ser
comunicada ao juiz criminal. O juiz poderá: a) ratificar, se entender correta a conduta da
autoridade policial; b) revogar, por não concordar com o entendimento daquela autoridade; c)
declinar-se pelo reforço do valor da fiança, uma vez que houve um equívoco da autoridade
policial na definição específica do valor arbitrado; ou d) entender que houve um exagero no
valor cobrado e determinar sua redução.
Arbitrada a fiança, após a conclusão do auto de prisão em flagrante pela
32Nesse sentido Júlio Fabbrini Mirabete (2002, p. 95-96). Juizados Especiais Criminais.
177
autoridade policial, exige-se o cumprimento de alguns requisitos, tais como: a) o registro do
valor arbitrado, do nome do indiciado e da infringência penal em livro próprio; b) o depósito
do valor da fiança em agência bancária, em conta específica indicada pela Vara Criminal, com
indicação do CPF do indiciado ou do terceiro que disponibilizou o valor e anexação das
cópias do recibo no referido livro e nos autos da investigação que se prossegue – inquérito
policial; c) a expedição de alvará de soltura, cuja cópia deve ser juntada no ofício de
comunicação ao juiz e no inquérito policial.
6.9.4 A liberdade provisória concedida pela autoridade judiciária
Após encerramento do auto de prisão em flagrante, se persistir a
necessidade do cerceamento da liberdade e for incabível a fiança, o autuado deverá ser
apresentado a uma unidade prisional.
A comunicação do flagrante, informando que o preso se encontra à
disposição da Justiça, leva o juiz ao necessário exame de prelibação e à tomada das seguintes
providências: a) relaxamento da prisão em face da ilegalidade ou arbitrariedade constatada na
documentação da prisão, podendo, se for o caso, de ofício decretar a prisão preventiva; b)
concessão da liberdade provisória com ou sem o arbitramento da fiança, desde que
preenchidos os requisitos legais; c) ratificação da prisão, devendo para tanto decretar de ofício
a prisão preventiva.
Scarance Fernandes (Idem, p. 312) pondera que “a regra deve ser a de que o
réu presumido inocente, fique em liberdade durante o processo, só se admitindo a prisão em
situações excepcionais”.
A previsão do inciso LXVI do artigo 5º da nossa Constituição, estabelece o
princípio da legalidade para o instituto da liberdade provisória. Weber Martins Batista (1981,
178
p. 95), ao comentar sobre a importância do texto constitucional, assevera que a previsão
constitucional “fixou um verdadeiro direito subjetivo à fiança que refoge do âmbito da
discricionariedade do juiz”.
Assim, o verbo “poderá”, fixado pelo legislador e utilizado nos diversos
artigos do Código de Processo Penal referentes ao instituto da fiança e da liberdade provisória
deve ser interpretado como “deverá”, porque o juiz criminal, sempre que possível, deve
conceder a liberdade provisória independentemente do pagamento da fiança.
As modificações introduzidas pelas Leis nº.s 5.941/73 e 6.416/77
possibilitaram um verdadeiro avanço, ao afastarem obstáculos à concessão da liberdade
provisória sem o arbitramento da fiança.
Com relação às alterações previstas na Lei nº. 5.941/73, Roberto Delmanto
Júnior (2001, p. 134), remete a Evandro Lins e Silva, com a explicação de que “agora, a regra
geral é o réu primário e de bons antecedentes defender-se em liberdade, independentemente
de fiança, pouco importando que o crime seja punido com pena de detenção ou de reclusão”.
Por outro lado, a Lei nº. 6.416/77 acrescentou o parágrafo único ao artigo
310 do CPP, assim dispondo:
Artigo 310: Quando o juiz verificar pelo auto de prisão em flagrante que o agente praticou o fato, nas condições do artigo 19, I, II e III, do Código Penal (atualmente 23, I, II e III), poderá, depois de ouvir o Ministério Público, conceder ao réu liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação. Parágrafo único. Igual procedimento será adotado quando o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, a inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva (arts. 311 e 312).
Essas alterações no Código permitiram a concessão da liberdade provisória
após manifestação do Ministério Público em qualquer infração, sem a necessidade de
prestação de fiança.
No entanto, Scarance Fernandes registra algumas exceções a essa liberdade
179
do magistrado, dispondo que:
são inafiançáveis os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor (Lei nº. 7.716/89); a ação de grupos armados, civis ou militares contra a ordem constitucional e o Estado Democrático; a prática de tortura; o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins; o terrorismo e os crimes hediondos (Lei nº. 8.072/90), bem como a previsão da Lei nº. 8.035/90 que cuida dos crimes contra a economia popular e de sonegação fiscal.
Nos dizeres de Vicente Greco (1997, p. 281-282)33, a previsão do parágrafo
único do artigo 310 do Código de Processo Penal
leva o juiz a elaborar um raciocínio hipotético a contrario sensu. Formula a pergunta: se o acusado estivesse solto, seria o caso de decretação da prisão preventiva? Se a resposta é positiva, porque a prisão é necessária à ordem pública, instrução criminal ou garantia da aplicação da pena, o flagrante se mantém; se a resposta é negativa, porque inexiste qualquer um desses motivos, a prisão será relaxada,
ou melhor dizendo, será concedida a liberdade provisória.
Com referência a previsão do artigo 310, “caput” do CPP, em que pese a
existência de entendimento contrário, não se estende à autoridade policial a faculdade de
conceder a liberdade provisória após a conclusão do auto de prisão em flagrante, no qual as
provas amealhadas venham a demonstrar que o crime ocorrera com base em algumas das
justificativas previstas no artigo 23 do Código Penal. Nesse sentido, Eduardo Espínola Filho
(2000, p. 426) esclarece que a autoridade atuante, diante da ocorrência de uma causa
excludente de criminalidade, tem o dever de provocar a imediata apreciação do caso pelo juiz
competente. 33 Nesse sentido, Antonio Scarance Fernandes (1997, p. 292): “o legislador preocupou-se, no texto constitucional (artigo 5º, inciso LXII), em que houvesse rápida comunicação ao juiz de direito sobre a prisão em flagrante. Permite-se apenas que a pessoa fique recolhida, sem o controle judicial sobre a necessidade da custódia, por tempo muito curto, breve, ficando o juiz incumbido de verificar, pela cópia do auto de prisão em flagrante, se a prisão naquele caso, deve permanecer. Caso entenda que não estão presentes os requisitos da prisão preventiva, deve conceder liberdade provisória nos termos do artigo 310, § único do CPP”. João Gualberto Garcez Ramos (1998, p. 399) descreve que "o parágrafo único do artigo 310 do CPP, redação da Lei nº. 6.416/77, modificou por completo a sistemática legal referente a prisão em flagrante. Para a mantença desta medida de cautela, não basta mais que haja um auto de prisão em flagrante revestido de todas as formalidades legais e que retrate uma das hipóteses de flagrância, ou quase-flagrância, especificada no ordenamento procedimental. É mister também que o juiz verifique a ocorrência de qualquer das hipóteses justificadoras da prisão preventiva. Se nenhuma dessas hipóteses se mostra pertinente, a prisão em flagrante não é mais necessária e ao detido deve ser concedido liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo”.
180
Referindo-se ao “caput” do artigo 310 do CPP, Rogério Lauria Tucci (1980,
p. 231)34 anota que
o juiz ao receber o auto de prisão em flagrante, já com o preso, obviamente, à sua disposição, poderá, após ouvir o Ministério Público, conceder a liberdade provisória ao autuado, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação, ao verificar que o agente praticou o fato nas condições dos artigos 23, inciso I, II e III do Código Penal.
Alguns autores, dentre eles Valdir Sznick (1995, p.393), passaram a
defender que a liberdade provisória nos termos do “caput” do artigo 310 do CPP poderia ser
estendida para outras situações, como a coação irresistível, a obediência à ordem do superior
hierárquico e a embriaguez fortuita, desde que comprovada. Para Gianpaolo Poggio Smanio
(2000, p. 69-70), os crimes de aborto necessário e resultante de estupro, previstos no artigo
128, incisos I e II do Código Penal, deveriam merecer o mesmo tratamento. Pelas mesmas
razões, José Frederico Marques (1997, p. 86) acredita que o benefício poderia estender-se,
igualmente, a alguns casos de dirimentes como as previstas no artigo 20, §§ 1º e 2º, do Código
Penal, que tratam do erro sobre elemento do tipo (§ 1º, discriminantes putativas e § 2º, erro
determinado por terceiro).
Antonio Scarance Fernandes (2000, p. 311) ensina que “no direito
brasileiro, exige-se prévia manifestação do Ministério Público para a liberdade provisória sem
fiança (art. 310 do CPP) e não para a vinculada à fiança, tanto assim que pode ser concedida
até por autoridade policial na fase do inquérito policial”.
Portanto, encontram-se em nosso ordenamento jurídico a liberdade
provisória vinculada e não vinculada. Liberdade vinculada é aquela que substitui a prisão pela
liberdade, mas vincula o acusado a uma obrigatoriedade processual.
Scarance Fernandes (Idem, p. 308) pondera que essa modalidade de
liberdade retrata “a situação do réu que está livre mas se encontra vinculado ao processo 34 Nesse sentido. Euclides Ferreira da Silva Júnior (1997, p. 166). Curso de Direito Processual Penal. Assim também ensina: Edgard de Magalhães Noronha (1973, p. 159). Curso de Direito Processual Penal.
181
através da sujeição a ônus, de maior ou menor gravidade, que se descumpridos, podem fazer
cessar o estado de liberdade, vindo a ser determinada a prisão”.
Assim, o preso em flagrante delito pela prática de crime punido com
reclusão, preenchidos os requisitos legais, obtém a liberdade provisória (conforme previsão
dos artigos 327 e 328 do CPP) e compromete-se sob pena de ser revogado o benefício a: a)
comparecer perante a autoridade todas as vezes que for intimado para atos do inquérito e da
instrução criminal e para o julgamento; b) comunicar previamente ao juiz o interesse em
mudar o seu endereço; c) comunicar antecipadamente ao juiz a necessidade de ausentar-se por
mais de oito dias, informando no ensejo o local onde poderá ser encontrado.
Guilherme de Souza Nucci (2003, p. 533), ao discorrer sobre a previsão do
artigo 328, considera exageradas as condições estabelecidas, principalmente no que diz
respeito à necessidade de permissão prévia para mudar de endereço, quando o mais
importante é, na verdade, saber onde encontrar o réu.
Quanto à liberdade provisória não vinculada, está inserida no artigo 321,
incisos I e II do CPP, que trata da ausência de prisão para determinados crimes ou nos quais a
pena máxima não for superior a três meses. Nos termos do artigo 408, § 2º do CPP, estende-se
o benefício ao o réu que for primário e de bons antecedentes.
Scarance Fernandes (2000, p. 310-311) registra a existência de uma
graduação das medidas cautelares substitutivas da prisão em flagrante, em nosso Código de
Processo Penal, qual seja a) liberdade provisória sem vínculos, prevista no artigo 321; b)
liberdade provisória sem fiança, com o vínculo de comparecimento a todos os atos do
processo, nos termos do artigo 310 e parágrafo único; c) liberdade provisória sem fiança, com
os vínculos de comparecimento aos atos do inquérito e da instrução criminal (artigo 327) e de
não mudança de residência sem prévia permissão da autoridade processante, ou de ausência
por mais de 8 (oito) dias da residência, sem comunicação do local em que poderá ser
182
encontrado (artigo 328), fixada no artigo 350 do CPP; d) liberdade provisória com fiança e
vinculada às obrigações previstas nos artigos 327 e 328. Enfatiza o autor que o último degrau
está reservado para a manutenção da prisão provisória, porque estão presentes os requisitos da
preventiva.
É preciso considerar que, embora o resultado de liberdade do indiciado
preso em flagrante seja o mesmo, não há que se confundir o relaxamento da prisão com a
concessão do benefício da liberdade provisória vinculada. Enquanto no relaxamento da prisão
pelo juiz fica o indiciado desvinculado de qualquer obrigação processual, conforme previsão
dos artigos 327 e 328 do CPP, o mesmo privilégio não é estendido para a liberdade provisória
vinculada.
6.9.5 A conversão judicial da prisão em flagrante em prisão preventiva
A autuação da prisão em flagrante do conduzido que foi surpreendido
cometendo um crime é medida administrativa que favorece à acusação e à convicção do
magistrado, porém a manutenção do autuado na prisão é medida de cunho jurisdicional. Pelo
juiz, deve ser avaliada a real necessidade da segregação, com base nas condições do crime e
nos seus motivos, bem como em circunstâncias relativas ao autor, a sua reputação, a sua
personalidade, os seus antecedentes, a sua conduta em face do processo.
Nos dias atuais, considerando a forte influência que têm exercido os
princípios que fortalecem e sustentam o devido processo legal, a prisão em flagrante não
pode ser considerada como um fim em si mesma. Assim considerando, a expressão “prisão
em flagrante” deveria ser substituída por “custódia em flagrante”. A custódia traduz a idéia
de brevidade que marca a prisão em flagrante. Por ser sempre precária, dependente da
imprescindível valoração judicial, não pode ser considerada uma medida propriamente
183
cautelar.
Aury Lopes Júnior (2002, p. 52) afirma que a prisão em flagrante não deve
figurar entre as modalidades de prisão provisória.
O autor considera a prisão em flagrante uma medida pré-cautelar, e assim
justifica porque a medida constritiva é uma exceção, que não advém do Poder Judiciário.
Considerando o fato criminoso e as circunstâncias em que foi surpreendido, o legislador
permitiu que qualquer do povo, a autoridade policial e seus agentes realizem a prisão, de
forma a inviabilizar a fuga e possibilitar o fortalecimento das provas. Por ser uma prisão
precária, depende de manifestação do juiz competente, razões pelas quais não pode ser
considerada uma medida propriamente cautelar.
Prossegue dispondo que a prisão em flagrante não é uma medida cautelar,
mas sim pré-cautelar, no sentido de que não se dirige a garantir o resultado final do processo,
mas apenas se destina a colocar o detido à disposição do juiz para que adote ou não a
verdadeira medida cautelar.
Acrescenta o autor que a prisão em flagrante traduz-se em uma medida
precária que deve atender apenas aos fins da prisão. A comunicação ao juiz no prazo de 24
(vinte e quatro) horas forçosamente o leva a uma das decisões:
a) conceder a liberdade provisória, por não estar caracterizado um dos
motivos que justificam a prisão preventiva;
b) relaxar a prisão, por ter sido constatada alguma irregularidade na
elaboração do auto ou na interpretação do fato criminoso;
c) decretar uma verdadeira medida cautelar, ou seja, a prisão preventiva
para dar continuidade à privação da liberdade do autuado.
O autor insiste no sentido de que a única medida que não pode ser mantida
é a manutenção do autuado preso por força exclusiva do auto de prisão em flagrante.
184
Esta corrente nega à prisão em flagrante a condição de prisão provisória
como medida propriamente cautelar, razão pela qual a permanência do autuado na prisão sem
a conversão em prisão preventiva fere os direitos e garantias individuais do indivíduo, o que é
incabível em um Estado Democrático de Direito.
Ada Pellegrini Grinover (1979, p. 136) sustenta que a manutenção da
custódia decorrente do flagrante somente tem lugar quando positivada a existência do
periculum in mora que autoriza a decretação da prisão preventiva. No mesmo sentido,
Antônio Magalhães Gomes Filho (1991, p. 63)35 disserta que a manutenção da custódia
decorrente do flagrante somente tem lugar quando positivada a existência do periculum in
mora que autoriza a decretação da prisão preventiva, e acrescenta que “a pedra de toque da
liberdade provisória é, assim, a desnecessidade da medida”.
No direito comparado esse pensamento se materializa na Espanha (artigo
496 da LECrim), na Alemanha (StPO § 128), na Itália (artigo 386.3) e em Portugal (artigo
254 do CPP). Neles, define-se em poucas horas, seja por meio do magistrado, ou mesmo do
representante do Ministério Público, o destino do autuado, com a concessão da liberdade
provisória ou com a privação da liberdade por força de medida cautelar que não o flagrante.
6.9.6 As nulidades e a prisão em flagrante
Para que o objetivo do processo seja alcançado, é preciso que os atos
praticados obedeçam à forma estabelecida. Nesse sentido Ada Pellegrini Grinover, Antonio
Magalhães Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes (2000, p. 17-18) esclarecem que
“somente aqueles atos realizados em conformidade com o modelo legal são considerados
35 Romeu Pires de Campos Barros (1982, p. 140) escreve: “a transformação da prisão-captura em prisão-custódia não mais atende a finalidade probatória ou de exemplaridade, como medida auto defensiva, mas, exclusivamente tem em vista os fins do processo, visando assegurar a presença do acusado aos atos processuais e o cumprimento da pena que lhe venha a ser imposta”.
185
válidos perante o ordenamento e aptos a produzirem os efeitos desejados”.
A nulidade, conforme Fernando da Costa Tourinho Filho (2003, p. 118), “é
a sanção decretada pelo órgão jurisdicional em relação ao ato praticado com inobservância
dos parâmetros normativos. É a decretação de ineficácia do ato atípico, imperfeito,
defeituoso”.
Esclarecem Desimoni e Tarantini (1998, p. 4) que “a nulidade tem sido
considerada como uma verdadeira sanção processual que se encontra dirigida a privar de
efeitos jurídicos a todo ato que se celebra em violação do ordenamento normativo”.
Considerando que o instituto da nulidade atinge os atos processuais, parece
estranho falar de nulidade na autuação da prisão em flagrante, justamente por se tratar aqui de
atos pré-processuais.
Calmon de Passos (2002, p. 48-49)36 atesta que “são atos processuais todos
os que constituem a seqüência dos atos que é o próprio processo, ultrapassam-na incluindo
entre os atos processuais os extraprocessuais anteriores ou concomitantes, praticados fora do
processo, para fins processuais” e acrescenta que “o ato, em substância, é processual não
porque nasce ou vive na relação processual, mas porque nasce e vive para o fim da relação
processual, sobre cuja constituição, sobre cujo desenvolvimento e sobre cujo fim é destinado a
ter influência”.
A admissão da nulidade na autuação da prisão em flagrante faz-se
imprescindível justamente por se tratar de uma modalidade de prisão excepcional, facultada a
qualquer do povo que se depara com alguém, em estado de flagrância, praticando crime e, por
iniciativa própria, apresenta-o à autoridade policial. Portanto, é cerceamento da liberdade não
determinado pelo juiz, restando a essa autoridade manifestar-se somente após a conclusão da
36Nesse sentido é a lição de José Frederico Marques (1997, p. 83) “de modo geral, as formalidades do auto de flagrante são indeclináveis, pois o referido auto é exigido ad solemnitatem, como instrumento imprescindível da coação cautelar que nele vem documentada. Trata-se de prisão em que, excepcionalmente, fica dispensada a ordem escrita de autoridade judiciária: por essa razão, as formalidades e cautelas que a lei prevê, no tocante à lavratura do auto, são sacramentais, porquanto se constituem em meio e modo de tutela da liberdade”.
186
autuação.
As nulidades da prisão em flagrante estão diretamente relacionadas com as
formalidades da autuação da prisão em flagrante, consideradas solenes e sacramentais.
Oportuna a observação de Ada Pellegrini Grinover (2000, p. 280) no sentido
de que para a subsistência da prisão em flagrante faz-se imprescindível “a obediência às
formalidades previstas em lei, que representam, em última análise, a garantia do cidadão
contra possíveis abusos cometidos em nome da repressão dos delitos”.
Vários pontos podem influir na realidade do flagrante. Um deles consiste na
verificação de competência de autoridade que efetua a autuação e determina a prisão.
Via de regra, competente, é a autoridade policial, mas também poderá,
conforme a natureza do crime e a autoria, ser o flagrante lavrado por autoridade militar, nos
crimes previstos no CPM, ou por deputado ou senador em decorrência do poder de polícia das
Casas Legislativas quando o crime ocorrer nas dependências das respectivas casas (Súmula
397 do STF), ou os agentes florestais nos termos do artigo 33, letra “b” da Lei nº. 4.771/65.
Em se tratando de exceção, o artigo 307 do CPP, dispõe que o auto de prisão
em flagrante poderá ser lavrado pela autoridade judiciária, quando o fato for praticado em
presença desta ou contra ela no exercício de suas funções.
Poderá também haver incompetência, ou falta de atribuição, em razão da
natureza do crime ou do lugar em que fora praticado, isto é, por não se tratar de perseguição e
porque no município onde ocorreu o crime existem outras autoridades igualmente
competentes para recepcionar o fato e avaliar a necessidade ou não da autuação (GRINOVER,
2000, 282)37.
37 Ao discorrer sobre a questão da competência para lavratura do auto de prisão em flagrante ressalta que: “constitui entendimento praticamente unânime na jurisprudência que não se pode cogitar de incompetência ratione loci da autoridade policial para a lavratura do auto de prisão em flagrante delito”. Sobre essa verdade é preciso esclarecer: todas as autoridades policiais podem lavrar o auto de prisão em flagrante, no entanto, no espaço físico em que exercem suas funções, existe uma divisão denominada circunscrição policial ou divisão de área, devendo o fato, durante o horário comercial ser apresentado para a
187
Outro ponto que pode invalidar o auto é a falta de autorização legal do
ofendido ou seu representante legal nos crimes de ação penal privada e condicionada a
representação. Embora não se exija formalidade sacramental para autorização, a manifestação
verbal reduzida a termo deve existir.
Também poderá tornar nulo o auto o fato de ter havido apresentação
espontânea do autor, sem que tivesse ocorrido a perseguição.
Quanto ao Escrivão, conforme dispõe o artigo 305 do CPP, ante sua
ausência ou impedimento para o exercício da função, exige-se que seja nomeado pela
autoridade competente para autuação da prisão com capacidade para a realização do ato um
escrivão ad hoc.
Conforme artigo 304, o parágrafo 2º, do CPP, “a falta de testemunhas da
infração não impedirá o auto de prisão em flagrante, mas, nesse caso, com o condutor,
deverão assiná-lo pelo menos duas pessoas que hajam testemunhado a apresentação do preso
à autoridade”. O condutor também pode ser considerado testemunha. A falta sequer de
testemunhas instrumentárias pode tornar viciado o auto.
Tanto o condutor como as testemunhas deverão prestar o compromisso no
início dos depoimentos. Trata-se do compromisso de dizer a verdade do que souberam, viram
ou ouviram sobre os fatos ocorridos. A inobservância do compromisso poderá redundar na
nulidade do ato (GRINOVER, 2000, p. 284)38, enquanto o desrespeito em colaborar com a
justiça, negando a verdade após o compromisso, poderá fazer responder pelo crime de falso
testemunho previsto no artigo 342 do CP.
O interrogatório do conduzido é imprescindível (FERNANDES, 2000, p. autoridade policial responsável pela sua circunscrição policial. Após o horário comercial, o Plantão absorve todas as ocorrências inclusive os flagrantes, remetendo-os, no dia posterior, à unidade policial responsável do local em que ocorreu o crime, para a continuidade das investigações. Fernando da Costa Tourinho Filho (2003, p. 190), ao comentar o artigo 4º do CPP, explica que “a Polícia Judiciária (Civil) será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas circunscrições e terá por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria” (redação dada pela Lei nº. 9.043, de 9-5-1995). 38 Traz-se à colação jurisprudência no sentido de que a falta do compromisso não vicia o auto de prisão em flagrante (TJRS, RT 433/437).
188
284)39 (DIAS, 1974, p. 440) 40 e só não será realizado por força de sua própria vontade, ou
seja, se após ser devidamente orientado sobre os seus direitos (VILAR, 2000, p. 456)41,
previstos na Constituição Federal, preferir o silêncio (art. 5º, inciso LXIII). Não obstante, terá
o direito de que seja comunicada pessoa da família que indicar, bem como a presença do
advogado que escolher.
Mister observar a ordem seqüencial das oitivas na elaboração do auto.
(GOMES, 2005, p. 308)42. Primeiramente, as declarações do condutor e das testemunhas, e,
na seqüência, da vítima e, por último, o interrogatório do conduzido. A opinião majoritária é
no sentido de que a ordem de inquirição é imperativa e o descumprimento da seqüência
ordenada resultará no relaxamento da prisão. Em sentido contrário, Hélio Tornaghi (1995, p.
63-65) afirma que a forma do auto não é solene nem substancial, pode ele ser feito de
qualquer maneira desde que atinja a finalidade de documentar.
A nota de culpa é documento, via de regra expedido após a conclusão da
autuação do flagrante que tem a função de informar ao autuado (FERNANDES, 2000, p.
285)43 os motivos de sua prisão, os nomes da autoridade que a determinou, do condutor e das
testemunhas, dando-lhe ciência ainda da tipificação dada ao fato. A falta de entrega da nota de
culpa vicia a autuação, pois ela serve ao preso como garantia contra as prisões ilegais e
injustas, serve também como documento imprescindível para sua entrada no sistema
penitenciário, serve ao Juiz que, a partir de então, sabe da prisão.
39 Ensina que “o interrogatório do acusado não constitui meio de prova, mas representa o mais importante instrumento da autodefesa no processo penal e, sua inclusão como formalidade essencial para a lavratura do flagrante decorre do interesse de tutela do direito de liberdade, diante da situação excepcional que autoriza a prisão sem ordem judicial”. 40 Nessa linha de pensamento escreve: “O argüido é indiscutivelmente, em princípio, uma das pessoas que estará em melhor situação para dar relevantes esclarecimentos sobre a matéria da notitia crimínis e da acusação, independentemente do facto de ser ou não culpado. Continuando, Trata-se o interrogatório, em verdade, de um elemento constitutivo do direito de defesa do argüido.....”. 41 Convergente, ensina que o detido tem o direito a ser informado dos fatos que se lhe imputam e as razões motivadoras de sua detenção e os direitos que lhe assistem. 42 Em publicação na Revista Brasileira de Ciências Criminais faz menção às possíveis falhas relacionadas à violação dos preceitos que compõem o procedimento, dentre as quais, a inversão da ordem processual, que por analogia, estende-se até a forma sacramental que deve ser respeitada na construção lógica da ordem seqüencial das oitivas na autuação da prisão em flagrante. “Devido processo legal e direito ao procedimento adequado”. 43 Ensina que pequenas irregularidades não acarretam nulidade absoluta, quando muito, nulidade relativa.
189
É essencial a assinatura de todos que prestaram as oitivas na autuação da
prisão em flagrante, inclusive do advogado presente, escrivão de polícia e autoridade policial.
Na impossibilidade de assinar as declarações ou depoimentos, alguém, com capacidade,
poderá fazê-lo a rogo. Em se tratando do autuado, dispõe o § 3º do artigo 304 do CPP, que,
“quando o acusado se recusar a assinar, não souber ou não puder fazê-lo, o auto de prisão em
flagrante será assinado por duas testemunhas, que tenham ouvido sua leitura na presença
deste.”
Deve haver a comunicação da prisão em flagrante ao juiz competente
(DELMANTO JÚNIOR, 2001, p. 43-53)44. A natureza dessa modalidade de prisão impõe de
forma imperativa a comunicação imediata ao juiz criminal ou mesmo àquele que se encontrar
à disposição no plantão judiciário, tão logo seja encerrada a autuação do flagrante, justamente
para que sem demora possa o magistrado deliberar sobre o destino daquele que se encontra
encarcerado.
O descumprimento a essa formalidade possibilita o relaxamento da prisão,
caracterizando ainda, a infringência ao artigo 4º, letra “a” da Lei nº. 4898, de 9.12.65 – abuso
de autoridade.
José Frederico Marques (1997, p. 84) assevera que todas essas formalidades
estão enquadradas na regra do artigo 564 nº. IV, do Código de Processo Penal, e daí serem
insanáveis como elementos do auto que legitima a coação processual e cautelar. Acrescenta o
autor que nulo será o flagrante, e não o auto que documenta e que formaliza a prisão, se esta
se efetuou com inobservância das regras contidas no artigo 302 do CPP.
44 Comentando sobre a previsão do artigo 5º, inciso LXII – Garantia de que a prisão em flagrante será imediatamente comunicada ao juiz competente, faz referência às previsões do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 9º, 3, 1ª parte e ao Pacto de San José da Costa Rica, artigo 7º, 5, 1ª parte, dispondo que nestes ordenamentos, o preso é apresentado à autoridade judiciária enquanto na legislação brasileira a tradição sempre foi a de comunicar ao juiz mediante ofício a prisão do autuado.
190
CONCLUSÃO
Em conclusão, importa apontar alguns aspectos relevantes sobre a prisão em
flagrante cuidados no trabalho e que merecem destaque.
Após o encerramento do período que caracterizou a Idade Média, aos
poucos desapareceram os métodos degradantes aplicados àqueles que eram encontrados
praticando um crime.
Com a evolução do direito, a prisão em flagrante deixou de ser vista como
antecipação punitiva. Passa-se, nela, a valorizar mais o fato de traduzir os vínculos
probatórios da autoria e da materialidade e de representar uma medida cautelar de privação de
liberdade usada para evitar a continuidade delitiva e a fuga do conduzido do distrito da culpa.
Em suma, além de seu aspecto cautelar, a prisão em flagrante é vista como uma das mais
robustas provas da ocorrência de um fato criminoso e que certamente terá valor preponderante
no convencimento do juiz no momento de proferir sua decisão.
A prisão em flagrante é a única modalidade de prisão prevista em quase
todos os ordenamentos jurídicos que independe da manifestação judicial. No entanto, esta
manifestação será imprescindível para a manutenção da privação da liberdade.
Apesar de convivermos com um Código de Processo Penal aprovado no ano
de 1941, as mudanças ainda que isoladas e de forma parcial demonstram a evolução do
pensamento do legislador. São mudanças que pouco refletiram no instrumento que autoriza à
Polícia Judiciária o cerceamento da liberdade daquele que foi surpreendido praticando um
crime nos termos do artigo 302 do CPP.
Esse instrumento, denominado de “auto de prisão em flagrante”, foi
prestigiado pela Lei nº. 11.113 e por suas inovações que permitiram mais agilidade na
elaboração da autuação sem a perda do essencial, ou seja, do registro da versão de todos os
191
envolvidos com a observância da ordem seqüencial das oitivas.
Interpretação recente e significativa ocorreu na doutrina. A prisão em
flagrante deixou de ser simplesmente incluída no rol das prisões cautelares e passou a ser vista
como uma medida pré-cautelar, que se justifica com a finalidade de se reunir a maior
quantidade de provas e, ao mesmo tempo, de se inviabilizar a fuga do responsável e se
assegurar a eventual aplicação da medida cautelar propriamente dita.
Esta mudança de orientação provoca profunda influência na análise da
decisão do juiz que recebe a comunicação da prisão em flagrante do autuado ou o inquérito
policial concluído cujo início foi o auto de prisão em flagrante. O juiz deve, sempre, ao
receber cópia do auto de prisão em flagrante, decidir a) pelo relaxamento da prisão, por haver
constatado irregularidades, descumprimento das formalidades legais ou por não ter se
convencido do crime ou de sua autoria; b) pela liberdade provisória com ou sem fiança,
porque não vislumbrou a presença das hipóteses previstas para a prisão preventiva; c) pela
decretação de ofício da prisão preventiva em face da presença das hipóteses consignadas no
art. 312 do CPP.
Não condiz com a natureza de pré-cautela da prisão em flagrante o ato
consistente em simples ratificação da prisão. É mister que o juiz verifique, no rol de soluções
possíveis, qual a medida cautelar a ser adotada, sendo a mais grave a conversão da prisão em
flagrante em prisão preventiva.
Outra questão importante é a incompatibilidade aparente entre o princípio
do estado de inocência e a prisão em flagrante. Contudo, vista em sua natureza de pré-cautela,
a prisão em flagrante não se choca com o referido princípio. A medida pré-cautelar da prisão
em flagrante somente prevalecerá quando realizada com adequação e indispensabilidade
sustentada pela presença de prova da autoria e materialidade, pois, de certa forma, estará
sempre presente o periculum in mora.
192
Nestes termos, a prisão em flagrante somente será possível se o fato estiver
provado por um conjunto de indícios que mostrem ter o conduzido em tese praticado fato
descrito como crime por vontade própria ou a mando de terceiros.
Neste trabalho foi possível constatar que a prisão em flagrante, presente no
inciso LXI, artigo 5º da Constituição Federal, sempre prevista de forma clara nas cartas que a
antecederam, reflete preocupação do legislador constitucional, a exemplo de outras
legislações e Constituições internacionais, dotar o ordenamento de medida excepcional e
necessária para garantir a segurança da sociedade.
193
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