A FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE E SUA APLICAÇÃO NA ...siaibib01.univali.br/pdf/Luis Henrique de Lara Oliveira.pdf · RESUMO O presente trabalho tem por objetivo analisar este novo

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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS CURSO DE DIREITO – ITAJAÍ NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA - NPJ

A FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE E SUA APLICAÇÃO NA USUCAPIÃO FAMILIAR

LUIS HENRIQUE DE LARA OLIVEIRA

Itajaí, junho de 2015

DECLARAÇÃO

DECLARO QUE A MONOGRAFIA ESTÁ APTA PARA DEFESA EM BANCA PÚBLICA EXAMINADORA

ITAJAÍ, ____ DE ____________ DE 20__.

________________________________ Professora Orientadora Fernanda Sell de Souto Goulart Fernandes

1

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS CURSO DE DIREITO – BALNEÁRIO CAMBORIÚ NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA - NPJ

A FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE E SUA APLICAÇÃO NA USUCAPIÃO FAMILIAR

LUIS HENRIQUE DE LARA OLIVEIRA

Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Orientadora: Professora Ma. Fernanda Sell de Souto Goulart Fernandes

Itajaí , junho de 2015

2

AGRADECIMENTO

Primeiramente agradeço a Deus, por me dar forças

nas horas difíceis, por ser o maior mestre para os

ensinamentos da vida e por ter me proporcionado

essa conquista.

Agradeço a minha mãe Roze Maria de Lara, pessoa

inigualável, de enorme caráter e amor imensurável,

que sempre me colocou em primeiro lugar em sua

vida, a ela que foi minha maior incentivadora, que

sempre confiou nas minhas escolhas e me ajudou a

enfrentar todos os obstáculos.

Ao meu falecido pai Evandro Maceno de Oliveira,

exemplo de caráter, humildade e honestidade, que

sempre esteve do meu lado, me auxiliando nas

escolhas e decisões mais difíceis, e que infelizmente

não poderá se fazer presente e comemorar essa

vitória na minha vida, mas tenho a certeza que lá de

cima estará muito feliz.

Aos meus irmãos Karen e Junior, que estão sempre

do meu lado, me apoiando e com toda a certeza

contribuíram muito para o meu crescimento.

Os meus sinceros agradecimentos aos meus amigos

de turma, em especial a Claudiane, Cristiane e Aline

que me ajudaram e me aguentaram durante todo o

curso, e que sem dúvidas hoje passaram de colegas

para irmãos, aos quais quero levar para toda a vida.

A minha orientadora Ma. Fernanda Sell de Souto

Goulart Fernandes, que foi de suma importância

para realização deste trabalho científico, agradeço

por todo apoio, dedicação, ajuda, atenção, e por ter

confiado no meu trabalho.

A todos os professores que contribuíram

valiosamente na conclusão do meu curso.

A todos qυе direta оυ indiretamente fizeram parte da

minha formação, о meu muito obrigado.

3

DEDICATÓRIA

Dedico esta monografia a minha família, em especial

a minha mãe Roze Maria de Lara, e ao meu pai

Evandro Maceno de Oliveira, que sempre foram e

sempre serão a minha maior inspiração.

Aos meus amigos pelo apoio incondicional.

Aos professores pelos valiosos ensinamentos, e que

sem dúvidas sem ele nada disso seria possível.

A minha orientadora Fernanda Sell, por toda ajuda e

apoio no decorrer do trabalho.

4

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte

ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do

Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de

toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Itajaí, junho de 2015

LUIS HENRIQUE DE LARA OLIVEIRA Graduando

5

PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do

Itajaí – UNIVALI, elaborada pel[o] graduand[o] [Nome do Graduando], sob o título

[Titulo da Monografia], foi submetida em [Data] à banca examinadora composta

pelos seguintes professores: [Nome dos Professores ] ([Função]), e aprovada com a

nota [Nota] ([nota Extenso]).

Itajaí, junho de 2015.

Professora Ma. Fernanda Sell de Souto Goulart

Fernandes

[Professor Título Nome] Coordenação da Monografia

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ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS

CRFB/1988 Constituição da República Federativa do Brasil

CC/1916 Código Civil Brasileiro de 1916

CC/2002 Código Civil Brasileiro de 2002

ADCT Ato das Disposições Constitucionais Transitórias

Dec. Decreto

Art. Artigo

7

8

SUMÁRIO

RESUMO.............................................................................................................. 10

INTRODUÇÃO ..................................................................................................... 11

CAPÍTULO 1 ........................................................................................................ 14

A FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE........................................................... 14

1.1 FUNÇÃO SOCIAL ......................................................................................... 14 1.2 PROPRIEDADE................................................................................................18 1.3 A FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE.......................................................30

CAPÍTULO 2 ........................................................................................................ 35

USUCAPIÃO .........................................................................................................35

2.1 CONCEITO DE USUCAPIÃO ........................................................................ 35 2.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO USUCAPIÃO....................................................38 2.3 ESPÉCIES DE USUCAPIÃO............................................................................45 2.3.1 USUCAPIÃO TRADICIONAL........................................................................46 2.3.1.1 A USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIA................................................................46 2.3.1.2 A USUCAPIÃO ORDINÁRIA...........................................................................47 2.3.2 A USUCAPIÃO ESPECIAL............................................................................49 2.3.2.1 USUCAPIÃO URBANA...................................................................................49 2.3.2.2 A USUCAPIÃO RURAL..................................................................................50 2.3.3 A USUCAPIÃO FAMILIAR............................................................................52 2.3.4 A USUCAPIÃO COLETIVA...........................................................................53

CAPÍTULO 3 ........................................................................................................ 55

USUCAPIÃO FAMILIAR ...................................................................................... 55

3.1 CONCEITO DE USUCAPIÃO FAMILIAR ...................................................... 55 3.2 REQUISITOS DO USUCAPIÃO FAMILIAR.....................................................58 3.2.1 PRAZO DE 2 (DOIS) ANOS ..............................................................................58 3.2.2 POSSE SEM OPOSIÇÃO..................................................................................58 3.3.3 POSSE DIRETA E PESSOAL............................................................................59 3.3.4 POSSE EXCLUSIVA ........................................................................................59 3.3.5 BENS IMÓVEIS................................................................................................59 3.3.6 LOCALIZAÇÃO URBANA ................................................................................60 3.3.7 TAMANHO DE DUZENTOS E CINQUENTA METROS QUADRADOS...................60 3.3.8 COPROPRIEDADE ..........................................................................................61

9

3.3.9 ABANDONO DO LAR...................................................................................62 3.3.10 UTILIZAR PARA SUA MORADIA ..............................................................63 3.3.11 NÃO POSSUIR OUTRO IMÓVEL ..............................................................64 3.3.12 RECONHECIDO UMA ÚNICA VEZ............................................................64 3.3 A FUNÇAO SOCIAL DA PROPRIEDADE EM RELAÇAO COM A USUCAPIAO FAMILIAR........................................................................................64

CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................................. 69

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ............................................................. 72

10

RESUMO

O presente trabalho tem por objetivo analisar este novo instituto de usucapião, onde será destacado o seu conceito, os requisitos e a função social que o cônjuge ou companheiro abandonado exerce perante o imóvel, uma vez que esta modalidade é utilizada exclusivamente entre os cônjuge ou companheiros em face do seu antigo consorte, que abandonou o lar e não se opôs, pelo decurso do tempo de dois anos, à posse mansa e pacífica (sem oposições), do outro cônjuge ou companheiro. Primeiramente, procurou-se analisar o princípio da função social da propriedade. Em seguida passou-se ao estudo do instituto da usucapião, abordando o seu conceito, a sua evolução histórica e as suas espécies. Por fim, o estudo da modalidade, usucapião familiar, explanando o seu conceito, os requisitos e a aplicabilidade da função social nesta modalidade. Desta forma, dentre os requisitos elencados o que mais gera discussão é o do abandono do lar pelo ex-conjugê ou ex-companheiro, porquanto o que será abordado no presente trabalho é que este requisito não tem ligação a culpa pela separação, mas tem única e exclusiva ligação a função social exercida por quem se manteve na posse do imóvel.

Palavras-chave: Função Social – Propriedade – Usucapião familiar

11

INTRODUÇÃO

O presente trabalho versa sobre a Usucapião Familiar á luz do

princípio da Função Social da Propriedade, dando respaldo aquele conjuge que

permaneceu no lar.

O seu objetivo é analisar este novo instituto de usucapião,

onde será destacado o seu conceito, os requisitos e a função social que o cônjuge

ou companheiro abandonado exerce perante o imóvel, uma vez que esta

modalidade é utilizada exclusivamente entre os cônjuge ou companheiros em face

do seu antigo consorte, que abandonou o lar e não se opôs, pelo decurso do tempo

de dois anos, à posse mansa e pacífica (sem oposições), do outro cônjuge ou

companheiro.

Para tanto, principia–se, no Capítulo 1, tratando da Função

Social da Propriedade, onde será destacado o conceito da função social, que

consiste no efetivo cumprimento dos interesses sociais da coletividade, será

abordado o conceito da propriedade e suas modalidade, e por fim a função social

que a propriedade deve exercer perante a sociedade.

No Capítulo 2, tratar-se-á do instituto da Usucapião, onde será

abordado o seu conceito, a evolução histórica bem como as espécies cabíveis no

ordenamento jurídico brasileiro.

No Capítulo 3, será tratado especificamente sobre a

modalidade da Usucapião Familiar no que tange o princípio da função social, onde

será abordado o conceito de usucapião familiar, os seus requisitos para se

enquadrar, bem como a função social exercida de quem se manteve na posse do

imóvel.

Para a presente monografia foram levantadas as seguintes

hipóteses:

12

O princípio da Função Social da Propriedade condiciona o

reconhecimento e proteção do direito do proprietário (poder) ao direcionamento do

uso dado à Propriedade para os interesses sociais (dever). A Função Social da

Propriedade consubstancia-se na busca do equilíbrio, do meio-termo entre dois

extremos. Concilia poder e dever, direito e obrigação, individual e social, utilização

econômica e preservação do Meio Ambiente. Ao mesmo tempo em que garante a

Propriedade Privada e a obtenção de vantagens para o proprietário, vincula essas

vantagens à promoção do Bem Comum.1

Com o Código Civil aberto, ao ler os artigos 1.238 até 1.244

notamos haver sete tipos de usucapião, além de haver mais um no Estatuto da

Cidade (Lei 10.257/2001), totalizando oito espécies, quais são: USUCAPIÃO

EXTRAORDINÁRIA previsto no art. 1.238, caput, CC; USUCAPIÃO EXT.

REDUZIDA previsto no art. 1.238, § único, CC; USUCAPIÃO ESPECIAL RURAL ou

pró-labore, constitucional previsto no art. 1.239, CC; USUCAPIÃO ESPECIAL

URBANA ou pró-misero, pró-moradia, pró-habitatione, habitacional, previsto no art.

1.240, CC; USUCAPIÃO FAMILIAR ou conjugal, previsto no art. 1.240-A, CC;

USUCAPIÃO ORDINÁRIA, previsto no art. 1.242, caput, CC; USUCAPIÃO ORD.

REDUZIDA, previsto no art. 1.242, § único, CC; e USUCAPIÃO COLETIVA, previsto

no art. 1.228, §4.º, CC e art. 10, Lei 10.257/01, Estatuto da Cidade.2

A Lei 12.424/2011 que regulamenta o programa de governo

Minha Casa Minha Vida, inseriu no Código Civil a previsão de um cônjuge usucapir

do outro, nos seguintes termos, a seguir: Art. 1.240-A. Aquele que exercer, por 2

(dois) anos ininterruptamente e sem oposição, posse direta, com exclusividade,

sobre imóvel urbano de até 250m² (duzentos e cinquenta metros quadrados) cuja

propriedade divida com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar,

utilizando-o para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio integral,

1 CAVEDON, Fernanda de Salles. FUNÇÃO SOCIAL E AMBIENTAL DA PROPRIEDADE / Fernanda

de Salles Cavedon – Florianópolis : Visualbooks, 2003. 2 SILVA, Érika Moura e. DIFERENTES ESPÉCIES DE USUCAPIÃO PARA IMÓVEIS, Disponível

em: <http://www.blogladodireito.com.br/2012/11/as-diferentes-especies-de-usucapiao.html#.VVDmbNLBzGc>. Acesso em 15/09/2014.

13

desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. §1º O direito

previsto no caput não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.3

As categorias fundamentais para a monografia, bem como os

seus conceitos operacionais serão apresentados no decorrer da monografia.

Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de

Investigação4 foi utilizado o Método Indutivo5, na Fase de Tratamento de Dados o

Método Cartesiano6, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente Monografia

é composto na base lógica Indutiva.

Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Técnicas

do Referente7, da Categoria8, do Conceito Operacional9 e da Pesquisa

Bibliográfica10.

3 MARTINS, Rodrigo. O que é e quando ocorre a usucapião familiar? Disponível em:

<http://www.rodrigomartins.adv.br/o-que-e-e-quando-ocorre-a-usucapiao-familiar/>. Acesso em: 15/09/2014. 4 “[...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. 11 ed. Florianópolis: Conceito Editorial; Millennium Editora, 2008. p. 83.

5 “[...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática.

p. 86.

6 Sobre as quatro regras do Método Cartesiano (evidência, dividir, ordenar e avaliar) veja LEITE, Eduardo de oliveira. A monografia jurídica. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 22-26.

7 “[...] explicitação prévia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o alcance temático e de abordagem para a atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa.” PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 54.

8 “[...] palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia.” PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 25.

9 “[...] uma definição para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 37.

10 “Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 209.

14

CAPÍTULO 1

A FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE

1.1 FUNÇÃO SOCIAL

Não há como definir o conceito de função social sem antes

conceituar o princípio, conforme José Isaac Pilati menciona:

Todo o exercício de poder econômico que, por omissão ou comissão, afete negativamente interesses fundamentais da coletividade, como ambiente, qualidade de vida, patrimônio histórico, está na

perspectiva de não cumprimento da função social.11

Logo, o exercício da função social é o efetivo cumprimento dos

interesses sociais da coletividade.

Para que possa ser explanado sobre Função Social,

necessariamente se deve destacar o que se entende por Função, Conforme explana

Carlos Ari Sundfeld, “função, para o Direito, é o poder de agir cujo exercício traduz

verdadeiro dever jurídico e que só se legitima quando dirigido ao atingimento da

específica finalidade que gerou sua atribuição ao agente”.12

Já no entendimento de Eros Roberto Grau, a Função pode ser

explicada como um poder que não pode ser exercitado no interesse exclusivo de

seu titular, devendo ser exercido juntamento no interesse de terceiros, dentro de um

clima de prudente arbítrio.13

Perante Antônio Herman V. Benjamin, a Função estaria

caracterizada na atividade dirigida à tutela de interesse de outrem, definindo-se pela

relevância global, homogeneidade de regime e, manifestação através de um dever-

11

PILATI, José Isaac. Propriedade e função social na pós-modernidade / José Isaac Pilati. - Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2012. p. 72. 12

SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de Direito Público. - São Paulo: Malheiros, 1992. P 156. 13

GRAU, Eros Roberto. Direito Urbano. p. 70.

15

poder. Sempre estando atrelado um ao outro, a atribuição do direito ao cumprimento

do dever.14

No entanto, entende-se como Função Social, um dever visando

satisfazer os interesses e necessidades para com a Sociedade, vinculado ao

cumprimento do dever, sendo este o poder, e que juntamente provê os meios para

tanto.15

Cada indivíduo é titular de seu direito, pelo qual exerce esse

poder conforme queira, em seu próprio benefício ou para outrem. A função social

comporta a propriedade como uma obrigação a ser cumprida por seu titular, que a

todos pertence e a todos interessa.16

Conforme explana César Luiz Pasold, no que diz respeito a

função social do Estado Contemporâneo, o qual como criatura da Sociedade, deve:

possuir uma característica peculiar que é a sua Função Social, expressa no

compromisso (dever de agir) e na atuação (agir) em favor de toda a Sociedade.17

Por se tratar de um compromisso que o indivíduo tem com a

sociedade fica claro que este, deve estar fundado em um dever e um agir,

corroborando com o interesse coletivo.

A função social, quanto aos contrato restabelece a autonomia

do coletivo, o que não que dizer que deve ser extinto o Mercado e suas regras, mas

garantir a satisfação de todos.

Logo, cabe ressaltar que a função social, é a garantia e

satisfação de todos os direitos, no qual todos devem sair ganhando.

14

BENJAMIN, Antônio Herman V. Reflexos Sobre a Hipertrofia do Direito de Propriedade na Tutela da Reserva Legal e das Áreas de Preservação Permanente. P. 28. 15

CAVEDON, Fernanda Salles. Função social e ambiental da propriedade - Florianópolis: Visualbooks, 2003, p. 84. 16


PASOLD, César Luiz. Função Social do estado contemporâneo. 3. Ed. Florianópolis: Diploma Legal, 2003, p. 21.

16

Assevera, no mesmo ambito José Isaac Pilati, ao dizer:

[...] o conceito de função social pressupõe, para ter eficácia, a autonomia política, jurídica e (extra) patrimonial do coletivo: sujeito próprio (a coletividade), autonomia dos bens respectivos (da coletividade e não do Estado como pessoa jurídica separada da população), soberania de leis participativas (distintas das leis representativas do Parlamento) e tutela jurídica com especialidade própria (na dimensão de ágora). Não é simples limitação da propriedade, ou simples atributo de determinados bens (os de produção), nem se restringe à solidariedade proprietária.18

O direito se apresenta como proibições de lesar, através de

leis, devendo ser observado o direito a igualdade ou liberdade garantida, impostas

com proibições de anular ou limitar o indivíduo.19

O entendimento Constitucional do coletivo e da função social,

pode ser observado inicialmente pelos princípios constitucionais, destacando-se os

da: soberania nacional; propriedade privada; função social da propriedade; livre

concorrência; defesa do consumidor; defesa do meio ambiente; redução das

desigualdades regionais e sociais; busca do pleno emprego; tratamento favorecido

para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que

tenham sua sede e administração do país.20

O art 225, da CRFB/88 explana a respeito dos bens coletivos,

enquadrando o meio ambiente como bem de uso comum do povo e essencial à

qualidade de vida, impondo ao poder público e à coletividade o dever de defendê-lo

e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. Ressalatando que cabe ao

Poder Público, bem como a coletividade, preservar e proteger o meio ambiente.21

Segundo relata José Carlos Tosetti:

[...] A função social, segundo pensamos, visa coibir as deformidades, o teratológico, os aleijões, digamos assim, da ordem jurídica. A

18


KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 3. Ed. Coimbra : Armênio Amado, 1974. p. 190. 20


PILATI, José Isaac. Propriedade e função social na pós-modernidade / José Isaac Pilati. - Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2012. p. 100.

17

função social está em nosso direito ligada à necessidade de imporem-se medidas mais graves para o particular do que aquelas autorizadas pelo supremacia do interesse amplo da coletividade sobre a de seus membros. [...]22

Corroborando com o mesmo entendimento é o que explicita no

art. 173 da CRFB/88, ao estabelecer que a exploração direta de atividade

econômica pelo Estado atenderá à função social e será realizada sob fiscalização da

Sociedade, entendendo que não cabe somente ao Estado o dever de fiscalizar e

controlar os órgãos públicos. Outrossim tem dimensão coletiva e social e como tal

deve ser exercida, pois cabe a coletividade atuar como sujeito de direito, quanto aos

bens da sociedade. Sendo este o arcabouço da função social da propriedade, que

se projeta em face de bens coletivos e atores coletivos, mediante norma de ordem

pública e interesse social.23

A função social da propriedade no que tange a Constituição,

por atribuir tanto os bens públicos quanto os privados, deve ser cumprida e

fiscalizada, tanto pelo poder estatal quando a sociedade. Devendo ser observada

como comunitária e não como individualista.

José Afonso da Silva, da ênfase às propriedades especiais

constitucionais, aduzindo que o princício da função social opera em cada espécie,

tendo em vista a destinação do bem objeto da propriedade. Não devendo ser

confundido os limites da propriedade com a função social da propriedade.24

A função social a luz da jurisprudência brasileira, configura-se,

sob o manto da dignidade humana, sendo três categorias quanto a pessoa:

Indivíduo, Estado e Sociedade; e três categorias quanto aos bens: privado, público e

coletivo. O indivíduo exerce a função como condômino do bem coletivo e da

construção participativa; o Estado não atua como vontade da dimensão

representativa, mas sim como colaborador; e a Sociedade atua mediante

procedimento de democracia direta quanto a propriedade coletiva. A função social,

22

BARRUFFINI, José Carlos Tosetti. Usucapião constitucional: urbano e rural: função social da propriedade. – São Paulo: Atlas, 1998. p. 185. 23


SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 25. Ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 274, 281, 283.

18

atua neste mesmo contexto estrutural, quando envolve o interesse das três esferas

(sociedade, estado e indivíduo), quanto ao exercício de um direito ou poder.25

A função social é o apoio que um fato provê a um sistema

maior do que aquele ao qual tal fato é atribuído.

1.2 PROPRIEDADE

O instituto da propriedade se modificou conforme as condições

históricas e o contexto da organização social criada pelo próprio homem, conforme

explana Norberto Bobbio, “os direitos do homem são direitos históricos que nascem

e se modificam consoante com as condições históricas e o contexto social, político e

jurídico pelo qual se inserem”.26

A Propriedade, como direito do homem, modificou-se e evoluiu

com a evolução do próprio homem e da organização social por ele criada, podendo

ser considerada como o núcleo de muitas destas etapas de evolução.27

A partir da análise histórica da propriedade, Gilissen classifica

as formas em quatro tipos diferentes: Propriedade individualista, que tem a sua

forma mais absoluta, seja a do direito romano clássico seja a do code civil de 1804;

Propriedade dividida, como a dos diversos direitos reais do feudalismo; Propriedade

comunitária, sendo assim, o uso dos bens por uma comunidade, família, clã, aldeia,

cidade, etc.; Propriedade coletivista, a qual pertence a uma grande coletividade, em

geral o Estado.28

A origem e os fundamentos da propriedade sempre foi alvo de

interesse por parte de filósofos e teóricos. Obteve correntes a respeito que a

Propriedade consiste num direito natural do homem, anterior à formação do Estado

25


BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. - Rio de Janeiro: Campus, 1992. p. 05. 27

CAVEDON, Fernanda de Salles, FUNÇÃO SOCIAL E AMBIENTAL DA PROPRIEDADE / Fernanda de Salles Cavedon. Florianópolis : Visualbooks, 2003. p. 06 28

GILISSEN, John. Introdução Histórica ao Direito. Trad. A.M. Hespanha e L. M. Macaísta Malheiros. 2 ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1995. p. 636.

19

e que não está sujeito a delimitações, e as correntes a respeito da Propriedade

entendida como uma criação do Estado, neste caso devendo se sujeitar às normas

dele derivadas.29

Para Norberto Bobbio, a origem da propriedade são divididas

em dois grupos:

Aquelas que afirmam que a propriedade é um direito natural, ou seja, um direito que nasce no estado de natureza, antes e independentemente do surgimento do Estado, e aquelas que negam o direito de propriedade como direito natural e, portanto, sustentam que o direito de propriedade nasce somente como conseqüencia da constituição do estado civil.30

A propriedade já foi considerada como causadora de

desigualdade entre os homens, “o verdadeiro fundador da sociedade civil foi o

primeiro que, tendo cercado um terreno, lembrou-se de dizer isto é meu e encontrou

pessoas suficientemente simples para acreditá-lo”. O entendimento era que

constituía a propriedade quem primeiro se ocupava dela, pela qual se legitimava e

tinha a garantia estabelecida pelo Estado.31

A propriedade em sua abordagem estrutural tem forte

contraponto no Direito Romano clássico, da qual teve suas fontes perdido

importância no período bizantino e depreciação na fase da construção moderna. Os

romanos utilizavam o método dialético, no qual colocavam em análise, todas as

circunstâncias e tendências do momento histórico, visando a busca do que

realmenteera justo.32

Duas constatações fundamentais, portanto: a primeira de que o Direito Romano clássico é contraponto e não origem (linear) da Modernidade; a segunda de que a dimensão política que define a propriedade precede a dimensão jurídica; melhor, é a forma polítca

29

LÉVY, Jean-Philippe. História da Propriedade. Trad. Fernando Gerreiro. Lisboa: Editorial Estampa, 1973. p. 105-106. 30

BOBBIO, Norberto. Direito e Estado no Pensamento de Emanuel Kant. Trad. Alfredo Fait. 4 ed. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1997. p. 103. 31

ROUSSEAU, Jean Jacques. Do Contrato Social; Ensaio Sobre a Origem das Línguas; Discurso Sobre as Ciências e as Artes; Discurso Sobre a Origem e os Fundamentos da Desigualdade Entre os Homens. Trad. Lourdes Santos Machado. - São Paulo: Abril Cultural, 1973. p. 265. 32

PILATI, José Isaac. Propriedade e função social na pós-modernidade. - Rio de Janeiro : Lumem Juris, 2012. p. 21

20

da propriedade em cada elemento da sua estrutura. Na verdade o Direito Romano como experiência societária que tem começo, meio e fim permite mais; permite visualizar a propriedade como objeto de estudo em sentido amplo, com vistas a sua transformação; pois permite observar em bloco os elementos: históricos, econômicos, políticos, jurídicos e axiológicos da instituição.33

Na modernidade o conceito de propriedade é trabalhada como

um conceito estrito, o qual se limita no âmbito das coisas corpóreas, enquanto na

Pós-Modernidade deverá ser trabalhada com um conceito amplo, o que inclui todo o

poder patrimonial oponível ao grupo social, “Isso coloca ao alcance da função social

todo poder, individual e social, seja ele político, seja econômico, seja de que

natureza for”.34

Ocupa-se a propriedade em sentido amplo, como estrura e nas

classificações, o que visa materializar o perfil constitucional de 1988. A propriedade

extrapatrimonial, garante a introdução dos bens coletivos no mesmo patamar jurídico

do interesse privado. Logo o coletivo é retirado da esferea do público-estatal para

lhe outorgar a prerrogativa de ser tutelado com a mesma efetividade como que se

acolhe o direito subjetivo privado.35

A Propriedade no ordenamento jurídico brasileiro tem destaque

em duas concepções:

A Propriedade de cunho individualista, prevista pelo antigo Código Civil Brasileiro de 1916 e a transformação de instituto no novo Código, a fim de se adequar aos preceitos constitucionais; e a Propriedade/Função Social Ambiental, caracterizada na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, bem como a relação destas concepções com o processo evolutivo dos direitos. Busca-se, finalmente, determinar o significado, conteúdo e extensão da Função Social da Propriedade, elemento caracterizador deste instituto no Direito Contemporâneo.36

33

PILATI, José Isaac. Propriedade e função social na pós-modernidade. – Rio de Janeiro : Lumem Juris, 2012. p. 22 34

PILATI, José Isaac. Propriedade e função social na pós-modernidade. – Rio de Janeiro : Lumem Juris, 2012. p. 15. 35

PILATI, José Isaac. Propriedade e função social na pós-modernidade. – Rio de Janeiro : Lumem Juris, 2012. p. 20 36

CAVEDON, Fernanda de Salles, FUNÇÃO SOCIAL E AMBIENTAL DA PROPRIEDADE / Fernanda de Salles Cavedon – Florianópolis : Visualbooks, 2003. p. 59.

21

Com a evolução dos direitos a propriedade deixou de ser

observada como o direito individual, e passou a ser percebida como um poder e

dever de contribuir com todo coletivo, ou seja, devendo exercer a função social para

com a sociedade.

Os direitos do homem por mais essencial que possam ser, são

denominados como direitos históricos.

Os direitos do homem, por mais fundamentais que sejam, são direitos históricos, ou seja, nascidos em certas circuntâncias, caracterizadas por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, e nascidos de modo gradual, não todos de uma vez e nem de uma vez por todas.37

O direito obteve uma grande evolução, foram transformados a

fim de se adequar aos direitos que lhe são subsequentes. Um direito considerado

renovado para que pudesse atender as exigências trazidas pelos novos direitos.38

Assim é que, na primeira geração dos direitos, o Direito de Propriedade é marcado pelo cunho individualista, é um direito inviolável, absoluto e, até mesmo, sagrado. Nesta geração, característica do Direito Moderno, não se concebia a possibilidade de limitação da Propriedade visando interesses sociais e difusos, nem a visão do proprietário como sujeito a obrigações decorrentes de seu direito. As necessidades e carências da época eram por liberdade e maior autonomia do indivíduo. Essa concepção individualista da Propriedade prevaleceu até a incorporação, pelo Ordenamento Jurídico, dos direitos sociais, difusos e coletivos, respectivamente de segunda e terceira geração.39

A Propriedade na nova percepção deixa de ter um cunho

individualista e passa a compor interesse públicos, vinculando ao cumprimento da

Função social e Ambiental, assim é o que explicita Willis Santiago Gerra Filho:

Ao invés de ‘gerações’ é melhor se falar em ‘imensões de Direitos Fundamentais’, nesse contexto, não se justifica apenas pelo preciosismo de que as gerações anteriores não desaparecem com o surgimento das mais novas. Mais importante é que os direitos ‘gestados’ em uma geração, quando aparecem em uma ordem

37

BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. p. 5. 38

CAVEDON, Fernanda de Salles, FUNÇÃO SOCIAL E AMBIENTAL DA PROPRIEDADE / Fernanda de Salles Cavedon – Florianópolis : Visualbooks, 2003. p. 60. 39

CAVEDON, Fernanda de Salles, FUNÇÃO SOCIAL E AMBIENTAL DA PROPRIEDADE / Fernanda de Salles Cavedon – Florianópolis : Visualbooks, 2003. p. 60-61.

22

jurídica que já trás direitos da geração sucessiva, assumem uma outra dimensão, pois os direitos de gerações mais recentes tornam-se um pressuposto para atendê-los de forma mais adequada – e, conseqüentemente, também para melhor realizá-los. Assim, por exemplo, o direito individual de propriedade, num contexto em que se reconhece a segunda dimensão dos Direitos Fundamentais, só pode ser exercido observando-se sua função social, e com o aparecimento da terceira dimensão, observando-se igualmente sua função ambiental.40

O constitucionalismo pós-moderno confere autonomia jurídica

aos bens coletivos (ambiente, patrimônio cultural), tendo a soberania dividida entre:

representativa e participativa, como universos distintos de competência e atuação. 41

Na Pós-Modernidade, surge um novo conceito de propriedade,

que se rearticula com o contrato, a responsabilidade civil e o direito de vizinhança

em nova ordem, que impõe revisão das fontes do Direito, superando o monismo

jurídico estrito pela participação democrática efetiva. O que se faz exigir da técnica

jurídica uma nova classificação de pessoas e bens, “Modalidades que se constituem

pela absorção do coletivo e tendo objetos diferenciados; que se disciplinam por

princípios de legislação especial, de raiz consitucional.” Propriedades estas que

devem sempre preservar, obedecer e conciliar o individual, o público e o coletivo.42

Na dimensão jurídica, o paradigma da propriedade é como

valor fundamental, condição que é de todos os demais valores.43

Compete, ao jurídico, disciplinar os sujeitos; classificar bens;

conferir a fatos e atos forma e feição; estabelecer a estrutura de solução dos

conflitos individuais e tem como sua fonte primordial, o processo legislativo de

natureza estatal.44

A técnica jurídica parte da grande dicotomia público/privado – relações de subordinação e de coordenação – e forma a estrutura departamentalizada do ordenamento em ramos (direito civil, penal,

40

GERRA FILHO, Willis Santiago. Processo Constitucional e Direitos Fundamentais. p. 40. 41



REALE, Miguel. Introdução à filosofia. p. 181 44

PILATI, José Isaac. Propriedade e função social na pós-modernidade. – Rio de Janeiro : Lumem Juris, 2012. p. 31.

23

processual, administrativo, constitucional), a qual, pela complexidade, favorece, intrinsecamente, a desenvoltura privada. A Propriedade corpórea, por exemplo; limitada, estritamente, às situações jurídicas pertinentes aos bens tangíveis, sem incluir outros direitos patrimoniais, como créditos e ativos bancários – confere a estes últimos a possibilidade de serem excluídos de limitações e deveres de função social, previstos expressamente para a propriedade.45

Quanto ao interesse público, explicíta Charles Louis de

Secondat:

Tenhamos por máxima, pois, que, quando se trata do bem público, este não consistirá nunca em se privar um particular do seu bem, ou mesmo em lhe retirar uma parte, por mínima que seja, por uma lei ou um regulamento político. Nesse caso, dever-se-á seguir rigorosamente a lei civil, que é a salvaguarda da propriedade. [...] Se o magistrado político desejar construir algum edifício público ou alguma nova estrada, será preciso que ele indenize; o público é, a esse respeito, como um particular que trata com outro particular.46

Os bens coletivos tem sua desclassificação a princípio, na

prória configuração do sistema. O coletivo não tem sua consagração como

autônomo para o jurídico da Modernidade. É proclamado como direito, mas tem a

forma dada de dever. O que lhe nega a autonomia jurídica do bem, suprimindo a

participação efetiva da sociedade. As propriedades especiais na pós –modernidade

jurídica, no entanto, é reconhecida como: “sujeito coletivo ao lado de Estado e

Indivíduo; bens coletivos além dos bens públicos e privados; novas formas de

exercício e tutela, democratizados, quando o objeto for bem coletivo”.47

Nessa baila leciona Stefano Rodotá, quanto as dimensoes das

propriedades e o equilíbrio ecológico:

Compatibilidade entre decisões individuais e outros interesses [omissis] como parte de um patrimônio comum (da coletividade, de

45


MONTESQUIEU, Charles Louis de Secondat. Senhor de La Brède e Barão de. O espírito das leis. São Paulo: Martin Claret, 2007, p. 500. 47

PILATI, José Isaac. Propriedade e função social na pós-modernidade. – Rio de Janeiro : Lumem Juris, 2012. p. 32-33.

24

um povo, da humanidade inteira) ou como direitos das gerações futuras.48

A Pós-Modernidade elenca os novos tipos de propriedade as

quais são tituladas como especiais, dentre elas podem ser identificadas como: as

propriedades especiais particulares, as público-privadas e as propriedades especiais

coletivas. A propriedade especial particular, como a urbana e a rural , é a que tem

dimensão própria de função social.49

A Propriedade urbana é a que se destina à moradia, bem

como ao comércio e à indústria, como regra geral se situa na zona urbana, ou até

mesmo na zona rural.50 Tem como objeto comum os bens corpóreos imóveis;

quando ao regime jurídico é de direito real, a título singular ou sob condomínio. A

propriedade urbana deve sempre exercer a função social, a qual é cumprida quando

atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano

diretor.51

As diretrizes gerais desse novo perfil da propriedade urbana estão previstas no Estatuto da Cidade, Lei n° 10.257/2001, além das leis de parcelamento do solo urbano (n° 6.766/1979), Minha Casa Minha Vida (n° 11.977/2009) e das incorporações (n° 4.596/1964), e numa lei municipal participativa que é o plano diretor, na alçada do povo constitucional. A discussão, a aprovação, as modificações, as emendas devem ser debatidas com a comunidade municipal mediante os instrumentos previstos, como audiências públicas, plebiscitos e referendos; a Câmara de Vereadores, no final, aprova o que foi decidido na discussão coletiva, à semelhança da auctoritas patrum do Senado Romano.52

48

RODOTÁ, Stefano. Il terribile diritto: studi sulla proprietà privada. Bolonha: Il Mulino, 1990, p. 21. 49


BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Função ambiental da propriedade rural. São Paulo: 1999, p. 59-64. 51



25

A Propriedade especial rural tem semelhança com a

propriedade urbana quanto à dimensão de direito comum, no entanto se distingue

quanto ao regime jurídico e à função social.53

Conforme art. 4°, inciso I, da Lei n° 8.629/93, “Imóvel Rural - o

prédio rústico de área contínua, qualquer que seja a sua localização, que se destine

ou possa se destinar à exploração agrícola, pecuária, extrativa vegetal, florestal ou

agro-industrial”. 54

Tem como cumprimento da função social, quando respeita o

meio ambiente, as disposições que regulam as relações de trabalho e o

favorecimento do bem estar de proprietários e trabalhadores, devendo sempre

atender o aproveitamento racional e adequado.55

A Propriedade intelectual tem sua garantia expressa no art.

5°, XXVII a XXIX da CRFB/8856, tendo em vista o interesse social e o

desenvolvimento tecnológico e econômico do País, agrega no gênero categorias

como “direitos autorais, marcas, indicações geográficas, desenhos industriais,

patentes, topografia de circuitos integrados, proteção de informação confidencial,

controle de práticas de condorrência desleal, tudo sob influência do direito

internacional, e sob a égide da função social”.57

A Propriedade especial público privada decorre da

investidura pública e do regime de utilização por leis próprias, mediante empresas

privadas ou públicas, devendo exercer a função social sob fiscalização do Estado e

da Sociedade. O poder de polícia, protege os bens de uso comum do povo e dispõe

53

FERREIRA, Pinto. Curso de direito agrário. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 3 54

Art. 4°, inciso I, da Lei n° 8.629/93. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8629.htm>. Acesso em: 19/09/2014. 55


CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 19/09/2014. 57

PILATI, José Isaac. Propriedade e função social na pós-modernidade. – Rio de Janeiro : Lumem Juris, 2012. p. 52-53.

26

dos bens dominicais nas suas necessidades58. Na propriedade especial público

privada o Estado exerce sobre os bens públicos uma função vinculada à lei.59

Ela surge com o desenvolvimento econômico, tendo por objeto bens nacionais, que são explorados por empresas estatais ou privadas, sob concessão ou autorização da União federal, a teor dos art. 20, V, VIII, IX, 176 e parágrafos e 177, incisos e parágrafos da CRFB. É o caso das jazidas de petróleo, gás natural, hidrocarbonetos fluidos e demais recursos minerais e potenciais de energia hidráulica, como propriedade distinta do solo: ...mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sede e administração no País, na forma da lei (CRFB, art. 176 § 1°).60

Propriedade especial coletiva indígena tem sua previsão

legal no art. 231 da CRFB/8861, e é regulada pela Lei n° 6.001/73 (Estatuto do

Índio)62. É uma espécie de propriedade que não se admite usucapião ou alienação

nos moldes do direito comum,trata-se de outras formas de aquisição e outras

maneiras de exercício e tutela do direito. O art 232 da CRFB/88 legitima os próprios

índios e suas comunidades defender seus direitos e interesses em juízo, intervindo o

Ministério Público.63

É o instituto do indigenato que permite aos índios viver em suas

terras segundo seus usos, costumes e tradições – devendo, a União,

demarcá-las protegendo e fazendo respeitar todos os seus bens. O

regime jurídico da propriedade indígena não é de domínio

propriamente dito, mas de posse permanente, como usufruto

exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos; de sorte que se

for necessária a sua remoção (após deliberação do Congresso

Nacional), no caso de catástrofe, de epidemia que ponha em risco a

58

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 24. ed. São Paulo: RT, 1999, p.461. 59

PILATI, José Isaac. Propriedade e função social na pós-modernidade. – Rio de Janeiro : Lumem Juris, 2012. p. 54-56. 60



LEI Nº 6.001, DE 19 DE DEZEMBRO DE 1973. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l6001.htm>. Acesso em: 19/09/2014 63

PILATI, José Isaac. Propriedade e função social na pós-modernidade. – Rio de Janeiro : Lumem Juris, 2012. p. 56- 57.

27

sua população ou de interesse da soberania do país, o retorno será

imediato, tão logo tenha cessado o risco ou a causa do

afastamento.64

A Propriedade Quilombola, tem sua previsão legal no ADCT

da CRFB/88, art. 68 c/c arts. 215 e 216 da CRFB/8865 e Dec. N° 4.887/2003, pelo

qual se reconhece aos remanescentes das comunidades de quilombos (grupo

étnico-raciais) que estejam ocupando tais terras. É propriedade coletiva, inseridas

por direitos culturais, pelas quais, suas manifestações dever ser protegidas pelo

Estado. 66

Há no entanto categorias semelhantes, como a das

comunidades caiçaras (localizadas nos litorais, nas regiões entre a Baía de

Guanabara e Santa Catarina, quem sobrevivem da pesca e roça.67

São distintos por suas condições culturais, e incluem-se na

categoria de comunidade local, oraganizam-se por costumes próprios, conservando

suas instituições sociais e econômicas. Conforme o art 68 do ADCT, é assegurado

a essas comunidades de afro-descendentes, a propriedade definitiva das terras que

estejam ocupando, devendo o Estado emitir-lhes os respectivos títulos, devendo ser

prosseguido da seguinte forma: “A titulação é mediante outorga de título coletivo e

proindiviso, com cláusula de inalienabilidade, imprescritibilidade e

impenhorabilidade, já que outra é a sua racionalidade. O título é levado ao Registro

de Imóveis, constando em nome de associação legalmente constituída pela

comunidade beneficiada”68

A Propriedade coletiva extrativista, também conhecidas

como propriedade de unidades de uso sustentável por populações tradicionais, são

64




FELTRIN, Diego. Comunidade caiçara. Disponível em: <http://equipedesocioogia. wordpress.com/category/uncategorized/>. Acesso em: 19/09/2014 68


28

estabelecidas em favor de tais coletividades sobre áreas de domínio público,

transformadas por iniciativa federal, estadual ou municipal em Unidades de

Conservação do Grupo de Uso sustentável, a qual garante a posse e o uso dos

recursos naturais de forma limitada e sustentável.69

Elas integram o Sistema Nacional de Unidades de

Conservação da Natureza – SNUC, de que trata a Lei n. 9.985/2000 (art. 225, § 1º ,

incisos I, II, III da CRFB).70

Outrossim, é um instituto, de cunho étnico, incidente sobre

patrimônio nacional, estabelecido por lei, tem o seu conteúdo fixado em contrato

coletivo, com participação popular, e tem como objetivo proteger os meios de vida e

a cultura das populações, e assegurar o uso sustentável dos recursos naturais da

Unidade de Conservação.71

Propriedade coletiva extrapatrimonial, também conhecida

como coletiva propriamente dita, esta é a base constitucional da função social. A

qual preocupa-se com o uso produtivo dos bens, sob direção geral do Estado, a

velar por resultados positivos em benefício do todo social, combatendo, portanto, os

abusos do poder econômico, utilizando de forma a contribuir para o desenvolvimento

econômico social.

É de suma importância a autonomia da Propriedade

Extrapatrimonial Coletiva coma efetividade da função social, pois o proprietário deve

exerce-la, visando um poder e uma função voltada ao bem da coletividade.

69


LEI No 9.985, DE 18 DE JULHO DE 2000. Disponível em: <http://www.mma.gov.br/port/conama/legiabre.cfm?codlegi=322>. Acesso em: 19/09/2014. 71

PILATI, José Isaac. Propriedade e função social na pós-modernidade. – Rio de Janeiro : Lumem Juris, 2012. p. 62 .

29

1.3 FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE

Vencida a fase em que se pergunta no que consiste o instituto

da função social, parte-se para a discussão sobre qual é a função social da

propriedade:

No contexto atual, pode-se encarar a propriedade como um

direito real que proporciona o alcance da ordem, tendo em vista a segurança que ela

confere aos indivíduos que compõem a sociedade.

O princípio é: todo o exercício de poder econômico que, por omissão ou comissão, afete negativamente interesses fundamentais da coletividade, como ambiente, qualidade de vida, patrimônio histórico, está na perspectiva de não cumprimento da função social. E o primeiro degrau para desenhar a estrutura de implemento da função social é reconhecer a existência da propriedade coletiva autônoma; pois, reconhecendo autonomia jurídica aos bens coletivos, como categoria distinta do público e do privado, reconhece-se a Sociedade como titular dos mesmos, e bem assim, a existência de procedimentos próprios de exercício e tutela de tal propriedade.72

Com esse novo contexto do coletivo, nos remete idealizar o

individual e o púbico-estatal, como o próprio conceito de propriedade e a respetiva

tutela jurídica nos termos estruturais.73 Desta forma, a propriedade adquire uma

função social com o intuito de apreciar os interesses coletivos e garantir a promoção

do bem comum. “Esta Função Social determina que o proprietário, além de um

poder sobre a Propriedade, tem um dever correspondente para com toda a

Sociedade de usar esta Propriedade de forma a lhe dar a melhor destinação sob o

ponto de vista dos interesses sociais”.74

A função social da propriedade tem o intuito de ser exercído

em função dos interesses da sociedade, conforme explana Eros Roberto Grau, “a

72



CAVEDON, Fernanda de Salles, FUNÇÃO SOCIAL E AMBIENTAL DA PROPRIEDADE / Fernanda de Salles Cavedon – Florianópolis : Visualbooks, 2003. p. 83.

30

função, assim é um poder que não se exercita exclusivamente no interesse de seu

titular, mas também no de terceiros, dentro de um clima de prudente arbítrio”75

No que tange o poder e dever do proprietáriom “é ele, a um só

tempo, titular de direito subjetivo e depositário de deveres de índole social, para cujo

alcance lança mão dos poderes inerentes ao seu domínio”76. Sempre o uso vai estar

interligado com a obirigação para com o coletivo “é notório que a relação com as

coisas não se afasta nunca, neste contexto, da relação com os homens: o uso

acompanha-se de obrigações para com os outros membros da comunidade"77

Nesta ordem de idéias, o proprietário (pessoa física ou jurídica, esta de direito privado ou público), como membro integrante da comunidade, sujeita-se a obrigações crescentes que, ultrapassando os limites dos direitos de vizinhança, no âmbito do direito privado, abrangem o campo dos direitos da coletividade, visando ao bem-estar geral, no âmbito do direito público.78

O Princípio da Função Social da Propriedade protege o direito

do proprietário (poder), e o direciona ao uso da propriedade almejando os interesses

sociais, o que deve estar sempre um meio termo entre a Propriedade Privada

qualificada por uma Função Social.79

O princípio da Função Social da Propriedade, desta sorte, passa a integrar o conceito jurídico-positivo de Propriedade, de modo a determinar – repita-se – profundas alterações estruturais na sua interioridade. Por isso que embora sem autorizar a supressão da Propriedade Privada, tranforma-a em um dever.80

Logo, busca a harmonia, entre o individual e o social, “de forma

a que todos os interesses possam ser satisfeitos senão na sua plenitude, pelo

menos até o limite em que garanta que os outros interesses a este opostos possam

75

GRAU, Eros Roberto. Direito Urbano. p. 70. 76

RABAHIE, marina Mariani de Macedo. Função Social da Propriedade. p. 277. 77

OST, François. A Natureza à Margem da Lei: a Ecologia à Prova do Direito. Lisboa: Instituto Piaget, 1995. p. 58. 78

CUSTÓDIO, Helita Barreiro. A Questão Constitucional: Propriedade, Ordem Econômica e Dano Ambiental – Competência Çegislativa Concorrente. p. 118. 79


GRAU, Eros Roberto. Direito Urbano. p. 67.

31

tem um mínimo de realização”.81 Visto isso, “passa a propriedade, assim, a ser vista

desde uma prospectiva comunitária, não mais sob uma visão individualista”.82

O conceito de propriedade acha-se revestido de uma função

social. O que nos remete ao instituo do usucapião, pois a Função Social da

Propriedade pode ser promovida e concretizada pelo usucapião, instituto pelo qual

tem como objetivo garantir a estabilidade e segurança da propriedade, bem como,

consiste em uma forma de consolidar a propriedade, transformando uma situação de

fato em uma situação de direito, criando um direito. 83

O usucapião é uma forma para adquirir a propriedade pela

posse continuada durante um certo lapso temporal, com os requisitos estabelecidos

em lei. Tem como fundamento a posse unida ao tempo. Este instituto favorece o

possuidor contra o proprietário, este perde um direito, o que acarreta em um novo

direito.84

[...] O tempo aparece como grande sanador de vícios e defeitos dos modos de aquisição, porque a ordem jurídica tende a dar segurança aos direitos que confere, evitando conflitos e divergências. Além disso, é um prêmio ao trabalho, vez que constitui justa recompensa a quem, encontrando coisa abandonada, fá-la útil por seu esforço. [...]85

Não pode ser considerado o tempo como elemento único para

a garantia do usucapião, o embasamento está na circuntância de que o uso da

propriedade deve ser conforme as necessidades sociais, não se admitindo o uso

socialmente nocivo.86

A Propriedade , além de ser ligada a um sujeito particular de

direito, sempre deve atender a uma destinação social, ou seja os frutos advindos

81


GRAU, Eros Roberto. Direito Urbano. p. 66. 83

BARRUFINI, José Carlos Tosetti. Usucapião constitucional : urbano e rural : fução social da propriedade – São Paulo : Atlas, 1998. p. 189. 84



BARRUFINI, José Carlos Tosetti. Usucapião constitucional : urbano e rural : fução social da propriedade – São Paulo : Atlas, 1998. p. 189.

32

desta propriedade, deverão ser revertidos de algum modo à sociedade, o que não

exclui o direito de fuição do domínio. Destarte, “a realização do princípio da função

social da propriedade reformula uma prática distorcida de ação social traduzida na

privatização dos lucros e socialização das perdas”.87

O proprietário que abandona a sua propriedade,

consequentemente, está deixando de cumprir com a função social para com o

coletivo. Desta forma, a fundamentação para justificar a perda do domínio está

relacionado diretamente a função social que a propriedade tem e que a todos

interessa, e que não lhe deu o proprietário, relegando-a ao abandono.88

Desta maneira, tem-se como fundamento racional da prescrição aquisitiva a função social que a propriedade deve ter, função social esta que se declara pela conduta omissiva do proprietário, no exercício de um não uso que, por ser improdutivo e anti-social, é nocivo, e pela conduta comissiva do prescribente que, usando a coisa, exercendo sua utilidade, lhe dá uma função de conteúdo social. Estes elementos em conjunto justificam o usucapião, dando-lhe um caráter ético, mesmo que, objetivamente, seja despojamento da propriedade alheia. Assim entendido, vê-se que a estabilidade e harmonia sociais não são fundamentos da prescrição aquisitiva; ao contrário, são conseqüencias lo´gicas, naturais e salutares.89

Fica claro, que o caráter do usucapião, se dá pela função social

da propriedade, uma vez que é resultado de uma conduta omissiva do proprietário e

de uma conduta comissiva do prescribente.90 Conforme explana Celso de Mello

Filho, “a função social, inerente à propriedade, justifica a perda do domínio, em favor

do possuidor, por via do usucapião. Este instituto resgata a hipoteca social que

incide sobre o próprio direito de propriedade”91

O princípio da função social da propriedade visa privilegiar

aquele que a tornou produtiva, contribuindo para o bem comum e da coletividade.

Logo, revela-se através da conduta omissiva do proprietário, no exercício de um não

87

DERANI, Cristiane. Direito Ambiental Econômico. p. 249-250. 88


NASCIMENTO, Tupinambá Miguel Castro do. Usucapião. 6. Ed. Rio de Janeiro : Aide, 1992. p. 15. 90


MELLO FILHO, José Celso de. Constituição Federal anotada. 2. Ed. São Paulo : Saraiva, 1986. p. 500.

33

uso que, por sem improdutivo e antisocial, é nocivo, e pela conduta comissiva do

prescribente,q eu, utilizando a coisa, lhe dá uma função de conteúdo social.92

92

BARRUFINI, José Carlos Tosetti. Usucapião constitucional : urbano e rural : fução social da propriedade – São Paulo : Atlas, 1998. p. 191-192.

34

CAPÍTULO 2

USUCAPIÃO

2.1 CONCEITO DE USUCAPIÃO

Acerca dos conceitos no que condiz ao instituo do usucapião,

um dos principais e que mais se adequa ao ordenamento jurídico brasileiro é a

definição romana “Usucapio est addjecto dominii per continuationem possessionis

temporis lege definit”, assim sendo, uma forma de adquirir a propriedade pela posse

contínua, com o cumprimento dos requisitos legais.93

Segundo o autor Benedito Silvério Ribeiro a aquisição pela

usucapião dar-se-á pela posse, a qual se transforma em propriedade, desde que

tenha permanecido pelo tempo suficiente para que tal ato se constate.94

Outrossim, de acordo José Carlos de Moraes Salles o instituto

não deriva tão somente do lapso temporal, mas também, para que seja concedida a

propriedade do bem para o posseiro, o mesmo deve preencher o requisito da posse

(mansa e pacífica), assim Salles conceitua a usucapião como “a aquisição do

domínio ou de outro direito real sobre coisa alheia, mediante posse mansa e

pacífica, durante o tempo estabelecido em lei.”95

Já, segundo Carlos Roberto Gonçalves, além dos requisitos já

citados, deve ser acrescentado que o bem usucapido deve ser hábil, ou suscetível

de usucapião: “Os pressupostos da usucapião são: coisa hábil (res habilis) ou

suscetível de usucapião, posse (possessio), decurso do tempo (tempus), justo título

(titulus) e boa-fé (fides). Os três primeiros [posse, tempo e coisa hábil] são

93

RUGGIERO, Roberto de. Instituições de Direito Civil, tradução da 6º. Edição, Saraiva, São Paulo, v. II/ 402. 94

RIBEIRO, Benedito Silvério. Tratado de Usucapião. São Paulo: Saraiva, 2006, v.1. p.173 e 189. 95

SALLES, José Carlos de Moraes. Usucapião de bens imóveis e móveis. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p.48.

35

indispensáveis e exigidos em todas as espécies de usucapião. O justo título e a boa-

fé somente são reclamados na usucapião ordinária”.96

Conforme entendimento do doutrinador Sílvio de Salvo Venosa,

o instituto deve atender ao Princípio da Função Social, em detrimento a utilidade do

bem:

A possibilidade de a posse continuada gerar a propriedade justifica-se pelo sentido social e axiológico das coisas. Premia-se aquele que se utiliza utilmente do bem, em detrimento daquele que deixa escoar o tempo, sem dele utilizar-se ou não se insurgindo que o outro o faça, como se dono fosse. Destarte não haveria justiça em suprimir-se o uso e gozo de imóvel (ou móvel) de quem dele cuidou, produziu ou residiu por longo espaço de tempo, sem oposição.97

No mesmo diapasão no que diz respeito ao cumprimento do

princípio da função social sob bem, aquele que se apossou de um determinado bem,

de forma mansa e pacífica, durante determinado lapso temporal expresso em lei, e

que cuidou desse bem e lhe deu destinação, utilizando como se seu fosse, adquire a

propriedade em favor do proprietário desidioso, que por irresponsabilidade não

cuidou do que é seu, ao ponto de deixar seu bem em estado de abandono, mesmo

que não fosse essa sua intenção.98

Sendo assim, compreende que todo bem, móvel ou imóvel,

deve cumprir uma função social, devendo ser usado pelo seu proprietário de modo

mais adequado a fim de gerar utilidades.

Acrescentando a denominação do instituto, tem-se o usucapião

como uma forma originária para adquirir a propriedade e outros direitos reais

suscetíveis de apropriação material, devendo cumprir os requisitos da posse

contínua, durante um determinado lapso temporal, e observando os demais

requisitos estabelecidos em lei.99

96

GONÇALVES. Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, vol. V: direito das coisas. 4. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2009. p.253. 97

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direitos reais. São Paulo: Atlas, 2010. p.209. 98

SALLES, José Carlos de Moraes. Usucapião de bens imóveis e móveis. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 49. 99

PACHECO, José Ernani de Carvalho. Usucapião. / 10ºed. / Curitiba: Juruá, 1998. p. 11

36

Desta forma, cabe salientar que o usucapião é uma forma de

aquisição tanto do direito de propriedade quantos de outros direitos reais, que

podem ser objeto de posse continuada.

A forma originária de aquisição é observada, visto que o

adquirente não decorre juridicamente ao proprietário. Porém há quem classifica a

forma de aquisição como derivada, pois não há um novo direito, e sim a substituição

da anterior titularidade.100 Neste sentido entende Santiago Dantas ao se pronunciar

que "o usucapião é um meio derivado de aquisição da propriedade, o que equivale

dizer que os ônus que recaem sobre a coisa passam para aquele que adquirir pelo

usucapião".101

Para tanto, verifica-se em tese que o modo derivado de

aquisição do direito de propriedade funda-se no direito do titular anterior, como

inferência do direito transmitido, o qual notadamente determina a existência, a

extensão e as qualidades. Por conseguinte, a preponderância dos doutrinadores,

enxergam o instituto do usucapião como uma forma originária de aquisição, em

conformidade com o fundamento de que a mesma venha a ser consumada em razão

da posse continua e, tal fato, associado aos demais pressupostos previstos em lei,

desta forma obtém êxito por enquadrar-se a um direito real novo.102

Neste sentido explicita Pontes de Miranda ao dizer que na

usucapião não existe uma relação entre perdente e usucapiente, ou seja, não se

adquire o bem de alguém:

No usucapião, o fato principal é a posse, suficiente para originariamente se adquirir; não para se adquirir de alguém. É bem possível que o novo direito se tenha começado a formar antes que o velho se extinguisse. Chega momento em que esse não mais pode subsistir, suplantado por aquele. Dá-se, então, impossibilidade de coexistência, e não sucessão, ou nascer um do outro. Nenhum ponto

100

PINTO, Nelson Luiz. Repertório de jurisprudência e doutrina sobre usucapião / Nelson Luiz Pinto, Teresa Arruda Alvin Pinto. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1992. p. 07-08. 101

Programa de Direito Civil, 2. ed., Rio, 1981, p. 157 102

JUNCO, José Alexandre. Aspectos materiais e atuais da usucapião. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9111>. Acesso em 30 de março 2015.

37

entre os dois marca a continuidade. Nenhuma relação, tampouco,

entre o perdente do direito de propriedade e o usucapiente.103

Corroborando com o entendimento, cabe salientar que o

instituto da usucapião consiste num modo originário para que possa adquirir o seu

domínio, mediante posse mansa e pacífica, por determinado lapso temporal, fixado

na lei. 104

Sendo assim o instituto da usucapião conforme demonstrado

pela maioria dos doutrinadores é um modo originário de aquisição, visto que não

existe relação entre o perdente do direito de propriedade e o usucapiente.

Porquanto, por ser a usucapião um modo originário para que

se adquira o seu domínio, sendo assim não se adquire o bem de alguém, o que

ocorre é o surgimento de um novo direito de propriedade, surge daí um novo titular

do bem, consequentemente ocorrendo no mesmo momento a extinção da

propriedade do anterior, uma vez que o bem se deslocou da esfera dos seus direitos

para o usucapiente. Sendo assim, não o que se falar em ação reivindicatória, uma

vez que não existe o objeto, qual seja, o bem já usucapido, que não mais poderá ser

legitimamente reivindicado. Cumprindo assim a sua função social, uma vez que o

bem usucapido terá o uso e a conservação mais adequado, beneficiando assim à

coletividade. 105

2.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA USUCAPIÃO

O instituto da usucapião surgiu no Direito romano, e tinha como

objetivo a proteção da posse do adquirente imperfeito, o qual obtinha o bem sem os

devidos atributos necessários, de acordo com o que aduzia a legislação vigente

aquela época. A aquisição imperfeita se dava devido à falta de mancipatio (forma

solene para transferir a propriedade), ou seja, o alienante, quando este não era

proprietário do bem, não possuía o direito que deveria ser transmitido. Sendo assim

103

MIRANDA, Pontes de, Tratado de direito privado, parte especial, 1. ed., São Paulo, Bookseller, 2004, T. XI., p. 117. 104

RODRIGUES, Silvio. In Direito Civil: Direito das Coisas. v. 5. São Paulo: Editora Saraiva, 2009, p. 108. 105

PACHECO, José Ernani de Carvalho. Usucapião. / 10º ed. / Curitiba: Juruá, 1998. p. 12

38

“O Direito romano estabeleceu uma dupla proteção para estes casos, garantindo, ao

adquirente imperfeito, de um lado as ações possessórias e, após o decurso de certo

lapso de tempo, que se transformasse em legítimo proprietário.”106

No entanto teve maior detalhamento e obteve amparo através

da lei das XII Tábuas, a qual estabeleceu o prazo de dois anos de posse para

adquirir as terras por usucapião, e depois de um ano para as coisas móveis.

Acerca do instituto materializado na Lei das XII Tábuas,

Benedito Silvério Ribeiro comenta:

A usucapião, consagrada na Lei das Doze Tábuas, data do ano 305 da era romana ou da fundação de Roma (urbe condita), correspondendo ao ano 455 a.C. Essa Lei superou o Código de Hamurabi, contendo normas aos cidadãos e princípios democráticos. Tem-se, portanto, que a Lei das Doze Tábuas contemplava a usucapião, estendendo-a aos bens móveis e imóveis, mas com o tempo veio a sofrer restrições. Os prazos eram de dois anos (biennium) quanto a imóveis (fundi) e de um ano (annus) para móveis e outros direitos (coeterarum rerum).107

Posteriormente a Lei das Doze Tábuas, advieram novas sendo

elas: a Lex Atinia que proibiu aos ladrões o direito de usucapir coisas advindas de

furtos ou apropriações; as leis Julia e Plautia impediu a usucapião de coisas obtidas

mediante atos violentos; e a Lex Scribonia vedou o usucapião das servidões

prediais.108

Assim, o instituto não se aplicava aos fundos provinciais e

mais, não podia ser concedida aos estrangeiros, uma vez que estes não gozavam

dos direitos arguidos no ius civile e, por ser a usucapião um modo civil para se

adquirir a propriedade, os romanos preservavam seus bens diante dos peregrinos, o

qual podiam ser reivindicados a qualquer momento.109

106

PINTO, Nelson Luiz. Repertório de jurisprudência e doutrina sobre usucapião / Nelson Luiz Pinto, Teresa Arruda Alvin Pinto. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1992. p. 09. 107

RIBEIRO, Benedito Silvério. Tratado de Usucapião : Volume 1 - São Paulo: Saraiva, 2003, p.140. 108

ARVANITIS, Eric Georges. A origem e evolução histórica do usucapião. Disponível em: < http://jus.com.br/artigos/33970/a-origem-e-evolucao-historica-do-usucapiao >. Acesso em 23/04/2015 109

RIBEIRO, Benedito Silvério. Tratado de Usucapião : Volume 1 - São Paulo: Saraiva, 2003, p.141.

39

Com o decorrer do tempo, o prazo de posse do determinado

bem, para a sua aquisição teve ampliações consideráveis.

No entanto, como a aquisição pela usucapião era restrita aos

cidadãos romanos e quanto as coisas romanas, devido ao fato que os peregrinos

estavam proibidos de faze-lo, vedada juntamente quanto aos imóveis provinciais,

criou-seb a praescriptio longi temporis, criada como meio de defesa processual.110

A chamada praescriptio, assim denominada porque vinha no cabeçalho de uma fórmula, era modalidade de exceção, meio de defesa, surgido posteriormente à usucapio, no Direito Clássico. Quem possuísse um terreno provincial por certo tempo poderia repelir qualquer ameaça a sua propriedade pela longi temporis praescriptio. Essa defesa podia ser utilizada tanto pelos cidadãos romanos como pelos estrangeiros. A prescrição era de 10 anos contra presentes (residentes na mesma cidade) e 20 anos entre ausentes (residentes em cidades diferentes). [...] Desaparecendo a distinção entre terrenos itálicos e provinciais, os dois institutos surgem já unificados na codificação de Justiniano, sob o nome de usucapião.111

A partir daí surgiu a denominada praescriptio longi temporis, no

qual a posse exercida no imóvel, sobre um determinado lapso temporal, extinguia

todas as ações existentes em relação ao proprietário ou terceiros,

independentemente de possuir justo título ou boa-fé.112 Existe uma divergência

doutrinária sobre o prazo. Benedito Silvério Ribeiro sustenta ser a posse no prazo de

30 anos sobre o imóvel.113 Ebert Chamoun de outro lado afirma que prazo

prescricional é de 40 anos exercidos sobre o imóvel.114

A praescriptio longi temporis115, estabelecida a mais de dois

séculos da usucapio, foi criada para amparar o possuidor que, não se enquadrava

na usucapio, seja por ser ele peregrino, ou por ser um imóvel provincial.116

110


VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direitos reais. São Paulo: Atlas, 2010. p.207 e 208. 112

CHAMOUN, Ebert. Instituições de Direito Romano. 6. ed. Rio de Janeiro: Ed. Rio, 1977. p.257. 113


CHAMOUN, Ebert. Instituições de Direito Romano. 6. ed. Rio de Janeiro: Ed. Rio, 1977. p.257. 115

Praescriptio longi temporis significa: prescrição de longo tempo (de longa duração). 116


40

A Usucapião ordinária, antes do código de civil de 1916,

chamada de prescrição aquisitiva ordinária, enquadrava os bens imóveis, móveis e

semoventes, desde que cumprido o prazo de três anos para o móveis e semoventes,

quanto aos bens imóveis o prazo era de dez anos (proprietário e prescribente

residentes na mesma comarca) e de vinte anos (ambos residentes em

circunscrições judiciárias diferentes).117

Assim como, antes do código civil de 1916118 a Usucapião

extraordinária, denominada longissimi temporis praescriptio ou magna praescriptio,

se dava tanto para os bens móveis ou imóveis, com o cumprimento do prazo de

trinta anos, e existindo a boa fé, pois o justo título se presumia. Já para os bens

públicos patrimoniais, o prazo se estendia para quarenta anos para o seu

cumprimento.119

Antes da Constituição de 1934120 não tinha o que se falar

quanto a usucapião de terras públicas. Foi na constituição de 1934, em seu artigo

125, que ficou consagrado a figura da Usucapião rural, visando garantir os direitos a

propriedade do trabalhador rural.

Desta forma assegura o art. 125:

Todo brasileiro que, não sendo proprietário rural ou urbano, ocupar, por dez anos contínuos, sem oposição nem reconhecimento de domínio alheio, um trecho de terra de até dez hectares, tornando-o produtivo por seu trabalho e tendo nele a sua morada, adquirirá o domínio do solo, mediante sentença declaratória, devidamente transcrita.121

117

RIBEIRO, Benedito Silvério. Tratado de Usucapião : Volume 1 - São Paulo: Saraiva, 2003, p.157-158. 118

LEI Nº 3.071, DE 1º DE JANEIRO DE 1916, Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L3071.htm >. Acesso em: 13/04/2015. 119


LEI Nº 3.071, DE 1º DE JANEIRO DE 1916, Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L3071.htm >. Acesso em: 13/04/2015. 121

CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao34.htm> Acesso em: 13/04/2015.

41

No art. 148 da Constituição de 1937122, repetiu o preceito sem

quaisquer alterações. Já a Constituição de 1946, em seu art. 156 §3º, manteve a

mesma redação, porem enquanto antes era conferida somente aos brasileiros,

passou a estender a todas as pessoas que se enquadrem em seus requisitos,

ademais, expandiu a área que antes era de dez hectares, e passou a ser de vinte e

cinco hectares123, senão vejamos:

Art. 156 § 3º: Todo aquêle que, não sendo proprietário rural nem urbano, ocupar, por dez anos initerruptos, sem oposição nem reconhecimento de domínio alheio, trecho de terra que haja tornado produtivo por seu trabalho, e de sua família, adquirir-lhe-á a propriedade mediante sentença declaratória devidamente transcrita. A área, nunca excedente de cem hectares, deverá ser caracterizada como suficiente para assegurar ao lavrador e sua família, condições de subsistência e progresso social e econômico, nas dimensões fixadas pela lei, segundo os sistemas agrícolas regionais.124

Posteriormente, a Emenda Constitucional n. 10, de 09 de

novembro de 1964125, alterou o referido artigo e expandiu a área para nunca

excedente de cem hectares, ou seja, aumentou para até cem hectares a área a ser

usucapida.

A Emenda Constitucional n. 01, de 17 de outubro de 1969,

modificou a Constituição Federal de 1967, não mencionando sobre a usucapião de

terras públicas, remetendo o assunto à lei ordinária.126

O Estatuto da Terra (Lei Lei 4.504, de 30-11-64), estabeleceu

em seu art. 98, modificando somente o tamanho da área a ser usucapida, sem

mensurar o tamanho se limitando somente a área rural.127

122

CONSTITUIÇÃO DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL (DE 10 DE NOVEMBRO DE 1937). Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao37.htm>. Acesso em: 13/04/2015 123

RIBEIRO, Benedito Silvério. Tratado de Usucapião : Volume 1 - São Paulo: Saraiva, 2003, p.158-159. 124

Art 156, § 3º, da Constituiçao Federal de 1946, Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao46.htm>. Acesso em: 14/04/2015. 125

EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 10, DE 9 DE NOVEMBRO DE 1964. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc_anterior1988/emc10-64.htm#art6>. Acesso em 13/04/2015. 126



42

Art 98: Todo aquele que, não sendo proprietário rural nem urbano, ocupar por dez anos ininterruptos, sem oposição nem reconhecimento de domínio alheio, tornando-o produtivo por seu trabalho, e tendo nele sua morada, trecho de terra com área caracterizada como suficiente para, por seu cultivo direto pelo lavrador e sua família, garantir-lhes a subsistência, o progresso social e econômico, nas dimensões fixadas por esta Lei, para o módulo de propriedade, adquirir-lhe-á o domínio, mediante sentença declaratória devidamente transcrita.128

Destarte, a Lei nº 6.969/81, denominada usucapião especial,

alterou o prazo, desta vez diminuindo de dez anos para cinco anos129, juntamente

diminui o tamanho, não podendo exceder a 25 hectares, salvo se o módulo rural da

região for superior a 25 hectares, de acordo com o parágrafo único do referido

artigo.

Assim prevê a Lei nº 6.969, de 10 de dezembro de 1981, em

seu art 1º e parágrafo único:

Art. 1º - Todo aquele que, não sendo proprietário rural nem urbano, possuir como sua, por 5 (cinco) anos ininterruptos, sem oposição, área rural contínua, não excedente de 25 (vinte e cinco) hectares, e a houver tornado produtiva com seu trabalho e nela tiver sua morada, adquirir-lhe-á o domínio, independentemente de justo título e boa-fé, podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual servirá de título para transcrição no Registro de Imóveis.

Parágrafo único. Prevalecerá a área do módulo rural aplicável à espécie, na forma da legislação específica, se aquele for superior a 25 (vinte e cinco) hectares.130

A figura da usucapião especial rural está previsto atualmente

na Constituição Federal de 05 de outubro de 1988, em seu art. 191, com a seguinte

redação:

Art. 191. Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou

urbano, possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem

oposição, área de terra, em zona rural, não superior a cinqüenta

128

Art 98, da LEI Nº 4.504, DE 30 DE NOVEMBRO DE 1964. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l4504.htm>. Acesso em: 13’/04/2014 129


Art. 1º e parágrafo único, da LEI No 6.969, DE 10 DE DEZEMBRO DE 1981. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6969.htm>. Acesso em: 13/04.2014

43

hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família,

tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade.

Parágrafo único. Os imóveis públicos não serão adquiridos por

usucapião.131

Ademais, a usucapião se estendeu para as propriedades

urbanas, como pode observar no art. 183, da CRFB/88, sendo vedado a aquisição

por usucapião dos imóveis públicos, em ambos os casos.

Com a Constituição Federal de 1988, surgiu uma nova visão

em relação à propriedade, no que tange ao Princípio da Função Social, sendo

estabelecido a propriedade para quem o melhor lhe da utilidade.

Sendo assim, simplificou mais os institutos, instituindo

modalidades com menor tempo de período aquisitivo, como a Usucapião Familiar,

previsto no art. 1240-A do Código Civil, objeto deste trabalho.

No entanto verifica-se que as mudanças ocorridas desde o

surgimento do instituto do usucapião até o presente momento, foi quanto ao prazo

do período para adquirir a propriedade e tamanho, sem quaisquer mudanças

extremas. Ademais, observa-se que com a evolução do instituto, a figura da

usucapião vem sendo simplificada, principalmente quanto aos prazos, cada vez

menores, visando dar mais efetividade aos seus fundamentos.132

2.3 ESPÉCIES DE USUCAPIÃO

As espécies de usucapião se distinguem, quanto ao tempo,

posse e os demais requisitos previstos em lei, devendo sempre ser destinados a

uma função social, ou seja, o posseiro que estará dando uma melhor utilização ao

131

Art. 191, da CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em 13/04/2015. 132

MARTINS, Fernanda da Silva. A USUCAPIÃO ESPECIAL URBANA POR ABANDONO DO LAR CONJUGAL: a volta da culpa? – Disponível em: <http://www3.pucrs.br/pucrs/files/uni/poa/direito/graduacao/tcc/tcc2/trabalhos2012_1/fernanda_martins.pdf>. Acesso em: 13/04/2015

44

bem abandonado pelo proprietário, se tornará proprietário do mesmo, por estar

cumprindo com a função social da propriedade.

No ordenamento jurídico brasileiro são encontrados três

espécies de usucapião: o tradicional (divide-se em extraordinário e ordinário), o

especial (divide-se em rural, urbano e familiar) e o coletivo, ademais, há a

concessão especial de uso para fins de moradia (singular e coletiva).133

As espécies de usucapião tradicionais tem o seu

processamento sobre o rito especial conforme expresso no CPC, art. 941, porquanto

a usucapião especial, tem previsão de seu processamento pelo rito sumário e por

via administrativa em casos específicos.

Cabe salientar que a usucapião ordinário e extraordinário

enquadram os bens móveis e imóveis, enquanto os demais só cabe aos bens

imóveis.`

2.3.1 USUCAPIÃO TRADICIONAL

2.3.1.1 A USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIA

Exige a posse no prazo de 15 (quinze) anos, sem interrupção,

nem oposição, independentemente de justo título e boa fé, sendo reduzido o prazo

para 10 (dez) anos se nela estabelecido a sua moradia habitual, ou realizado obras

ou serviços de caráter produtivo.

A usucapião extraordinária tem seu amparo legal, previsto no

artigo 1.238, do Código Civil (Lei Nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002), tem como

requisito exigido: posse de 15 anos, sem interrupção (continua), sem oposições

(mansa e pacífica), possuir como seu um imóvel (animus domini).

Assim prevê o art. 1238 do Código Civil, senão vejamos:

133

OLIVEIRA, Álvaro Borges de; OLDONI, Fabiano. Aquisiçao da Propriedade Ilícita pela Usucapiao. Jundiaí, Paco Editorial: 2013. p. 85.

45

Art. 1.238 CC/02: Aquele que, por quinze anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como seu um imóvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de título e boa-fé; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual servirá de título para o registro no Cartório de Registro de Imóveis.134

Por conseguinte, de acordo com o parágrafo único do mesmo

artigo, o prazo será reduzido para dez anos, se quem o possuiu estiver estabelecido

a sua moradia habitual, ou nele estiver realizado obras ou serviços de caráter

produtivo.

Parágrafo único. O prazo estabelecido neste artigo reduzir-se-á a dez anos se o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo.135

O prazo do caput será reduzido para dez anos se o possuidor

residir no imóvel ou nele desenvolver atividades produtivas. A propriedade sendo

assim deve cumprir sua função social, uma vez que, o possuidor não ser prejudicado

pela espera, por longo tempo, para adquirir o domínio pela prescrição aquisitiva; pois

se assim ocorrer, quem sairá beneficiado será o proprietário negligente, que deixou

de cumprir com sua função social.136

O parágrafo único traz uma elasticidade, o legislador destaca a

posse- trabalho, no tocante a moradia habitual, ou quanto a realização de obras ou

serviços de caráter produtivo, partindo para um fim social da propriedade, diferente

de como estava sendo norteado até então a propriedade, com um fim

individualista.137

2.3.1.2 A USUCAPIÃO ORDINÁRIA

Exige posse contínua e incontestadamente, com justo título e

boa fé, pelo prazo de 10 anos, sendo reduzido o prazo para 5 anos se o imóvel

134

Art. 1238, LEI No 10.406, DE 10 DE JANEIRO DE 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 15/04/2015 135

Art. 1238, parágrafo único, da LEI No 10.406, DE 10 DE JANEIRO DE 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 15/04/2015 136

MALUF, Carlos Alberto Dabus, Código Civil comentado, Coordenador Ricardo Fiúza, São Paulo: Saraiva, 2003, p. 1106. 137

RIBEIRO, Benedito Silvério. Tratado de Usucapião : Volume 1 - São Paulo: Saraiva, 2003, p. 236.

46

houver sido adquirido, onerosamente, com base no registro constante no respectivo

cartório de registro de imóveis, posteriormente cancelada, desde que os possuidores

nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos de interesse

social e econômico.

A usucapião ordinária tem seu amparo legal, previsto no artigo

1.242, do Código Civil (Lei Nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002), tem como

requisitos exigidos: posse de 10 anos, contínua (sem interrupções),

incontestadamente (mansa e pacífica), com justo título e boa fé.

Assim prevê o art. 1242 do Código Civil, senão vejamos:

Art. 1.242: Adquire também a propriedade do imóvel aquele que,

contínua e incontestadamente, com justo título e boa-fé, o possuir

por dez anos.138

Outrossim, no que tange o parágrafo único do mesmo artigo, o

prazo será reduzido para 5 anos, se o imóvel houver sido adquirido, onerosamente,

com base no registro constante do respectivo cartório, cancelada posteriormente,

desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado

investimentos de interesse social e econômico.

Parágrafo único: Será de cinco anos o prazo previsto neste artigo se o imóvel houver sido adquirido, onerosamente, com base no registro constante do respectivo cartório, cancelada posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos de interesse social e econômico.139

Um exemplo do cancelamento do registro posteriormente é

“referente a lote adquirido em que o registro matriz venha a ser anulado ou

cancelado por irregularidade ou inobservância de requisitos na constituição do

138

Art. 1.242, da LEI No 10.406, DE 10 DE JANEIRO DE 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 15/04/2015 139

Art. 1.242, parágrafo único, da LEI No 10.406, DE 10 DE JANEIRO DE 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 15/04/2015

47

loteamento, o que também pode ocorrer nos casos em que sejam cancelados os

registros das unidades de incorporação do condomínio”140.

Outrossim fica evidenciado o sentido social da propriedade, no

que tange ao possuidor estabelecer no imóvel a sua moradia, ou realizado

investimentos de interesse social e econômico.

O artito 1.243 do mesmo código, traz uma novidade quanto a

usucapião extraordinária, possibilitando ao possuidor, acrescentar a sua posse a dos

seus antecessores, para o fim de contar o tempo exigido, desde que preenchido os

requisitos legais.

Assim assegura o art 1.243, do Código Civil:

Art. 1.243. O possuidor pode, para o fim de contar o tempo exigido pelos artigos antecedentes, acrescentar à sua posse a dos seus antecessores (art. 1.207), contanto que todas sejam contínuas, pacíficas e, nos casos do art. 1.242, com justo título e de boa-fé.141

2.3.2 A USUCAPIÃO ESPECIAL

2.3.2.1 USUCAPIÃO URBANA

Exige posse com animus domini, de área urbana, com área de

até 250 metros quadrados, pelo prazo de 5 anos, ininterruptamente e sem oposição,

utilizando para sua moradia ou de sua família, e que não seja proprietário de outro

imóvel urbano ou rural.

Inicialmente o legislador constitucional estabeleceu a

usucapião urbana no texto de nossa Carta magna, trazendo no Capítulo II do Título

VII, que trata “Da Plítica Urbana”.142

140

RIBEIRO, Benedito Silvério. Tratado de Usucapião : Volume 1 - São Paulo: Saraiva, 2003, p. 232. 141

Art. 1.243, parágrafo único, da LEI No 10.406, DE 10 DE JANEIRO DE 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 15/04/2015 142


48

Art. 183. Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.

§ 1º - O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil.

§ 2º - Esse direito não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.

§ 3º - Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião.143

Assim, trata-se de uma modalidade, com requisitos específicos

e peculiares, com prazo bem menor de tempo prescricional, sendo estabelecido

prazo de 5 anos, para se adquirir a propriedade por este instituto.144Além da área

limitada de até 250 metros quadrados, deve possuir com animus domini, de forma

contínua, sem oposições, desde que não possua outro imóvel urbano e rural.

Além da previsão constitucional, o usucapião especial urbano

está previsto no Código Civil, em seu art. 1240, senão vejamos:

Art. 1.240. Aquele que possuir, como sua, área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.

§ 1º O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil.

§ 2º O direito previsto no parágrafo antecedente não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.145

143

Art. 183 e parágrafos, da CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 15/04/2015 144


Art. 1.240, § 1 º e 2º, da LEI No 10.406, DE 10 DE JANEIRO DE 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 15/04/2014

49

2.3.2.2 A USUCAPIÃO RURAL

Exige que o possuidor não seja proprietário de outro imóvel

urbano ou rural, possua como sua, pelo prazo de 5 anos, sem interrupções, nem

oposições, área de terra em zona rural não superior a 50 hectares, tornando-a

produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia.

Tem o seu amparo legal,na Constituiçao Federal, nos termos

do disposto do art. 191:

Art. 191. Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra, em zona rural, não superior a cinqüenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade.

Parágrafo único. Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião.146

No direito brasileiro, quanto a usucapião rural, não existe

impedimentos a que se adquira imóvel sem dono ou que o mesmo esteja

abandonado, basta que não haja oposição, que contínuos os 5 anos e que possua

com animus domini (possua como seu), o bem usucapiendo.147

O termo “rural é aquilo que está fora dos limites das zonas

urbanas ou suburbanas, é o que melhor se adapta á usucapião estabelecida no art

191 da Constituição Federal”.148

São indispensáveis para este instituto: a moradia, a

produtividade, o tamanho de até 50 hectares, a propriedade deve ser em zona rural,

que o possuidor não detenha a propriedade de mais um imóvel seja ele urbano ou

rural, animus domini, posse ininterrupta e sem oposições.

146

Art. 191, da CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em 15/04/2015 147



50

Art. 1.239. Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como sua, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra em zona rural não superior a cinqüenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade.149

2.3.3 A USUCAPIÃO FAMILIAR

Exige posse pelo prazo de 2 anos, ininterruptamente e sem

oposição, posse direta, com animus domini, exclusividade, devendo o imóvel ser

urbano e não superior a 250 metros quadrados, e que tenha ocorrido o abandono do

lar pelo ex-cônjuge ou ex-companheiro, cuja propriedade era dividida entre ambos, e

que não possua outro imóvel urbano ou rural.

Este instituto está previsto no art. 1.240-A do Código Civil, que

foi acrescentado pela Lei n. 12.424, de 16 de junho de 2011.

Art. 1.240-A. Aquele que exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente e sem oposição, posse direta, com exclusividade, sobre imóvel urbano de até 250m² (duzentos e cinquenta metros quadrados) cuja propriedade divida com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio integral, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.

§ 1o O direito previsto no caput não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.150

Sendo assim, o cônjuge que permaneceu no lar passa a ter o

domínio com exclusividade do bem, e a propriedade não será mais dividida

conforme se dá no divórcio, desde que o cônjuge abandonado preencha todos os

requisitos supramencionados.

O rito processual, conforme expresso no Estatuto da Cidade

(Lei 10.257/2001), será o sumário.

149


Art. 1.240-A, da LEI No 10.406, DE 10 DE JANEIRO DE 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 15/04/2014

51

2.3.4 A USUCAPIÃO COLETIVA

Exige que a área deve ser urbana, com mais de 250 metros

quadrados, ocupadas por população de baixa renda para sua moradia, pelo prazo

de 5 anos, ininterrupta e sem oposição, e que não seja possível identificar os

terrenos ocupados por cada possuidor, desde que os possuidores não sejam

proprietários de outro imóvel urbano ou rural.

Essa modalidade tem previsão legal no artigo 10 da Lei 10.257,

de 10 de julho de 2001 (Estatuto da Cidade).

Art. 10. As áreas urbanas com mais de duzentos e cinqüenta metros quadrados, ocupadas por população de baixa renda para sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, onde não for possível identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, são susceptíveis de serem usucapidas coletivamente, desde que os possuidores não sejam proprietários de outro imóvel urbano ou rural.

§ 1º O possuidor pode, para o fim de contar o prazo exigido por este artigo, acrescentar sua posse à de seu antecessor, contanto que ambas sejam contínuas.

§ 2º A usucapião especial coletiva de imóvel urbano será declarada pelo juiz, mediante sentença, a qual servirá de título para registro no cartório de registro de imóveis.

§ 3º Na sentença, o juiz atribuirá igual fração ideal de terreno a cada possuidor, independentemente da dimensão do terreno que cada um ocupe, salvo hipótese de acordo escrito entre os condôminos, estabelecendo frações ideais diferenciadas.

§ 4º O condomínio especial constituído é indivisível, não sendo passível de extinção, salvo deliberação favorável tomada por, no mínimo, dois terços dos condôminos, no caso de execução de urbanização posterior à constituição do condomínio.

§ 5º As deliberações relativas à administração do condomínio especial serão tomadas por maioria de votos dos condôminos presentes, obrigando também os demais, discordantes ou ausentes.151

151

Art. 10, da LEI No 10.257, DE 10 DE JULHO DE 2001. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/leis_2001/l10257.htm>. Acesso em: 16/04/2015

52

Esta modalidade visa beneficiar as pessoas de baixa renda e

regularizar as áreas de favelas ou de aglomeramentos residenciais sem condições

de legalização do domínio. 152

152


53

CAPÍTULO 3

USUCAPIÃO FAMILIAR

3.1 CONCEITO DE USUCAPIÃO FAMILIAR

O novo dispositivo foi inserido pela Lei 12.424, de 16 de junho

de 2011, esta nova espécie de usucapião, que denomina-se usucapião familiar ou

usucapião especial urbana por abandono do lar. Os termos utilizados variam de

cada jurista, porém uns entendem que “usucapião especial urbana por abandono do

lar” é a melhor forma para se diferenciar das demais modalidades de usucapião,

pois ambas possuem uma conotação familiar.153

A nova modalidade de usucapião, a especial por abandono do

lar ou usucapião familiar, criada pela Lei nº 12.424/2011, que alterou o Código Civil,

criando um dispositivo, o art. 1.240-A, adentrou-se a esfera do direito de família,

gerando uma nova forma para adquirir a propriedade, exclusivamente utilizada entre

cônjuge ou companheiro contra o seu antigo consorte, que abandonou o lar e não se

opôs, pelo lapso temporal de dois anos, à posse mansa e pacífica (sem oposições),

do outro cônjuge ou companheiro.154

De acordo com o que explana o artigo 9º da Lei no. 12.424, de

16 de junho de 2011 (publicada no Diário Oficial da União em 17/06/2011), foi

inserido o artigo 1.240-A ao Código Civil de 2002, incluindo assim a nova

modalidade de usucapião denominada usucapião especial por abandono de lar

(usucapião familiar):

Art. 9o. A Lei no. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 1.240-A: Art. 1.240-A. Aquele que exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente e sem oposição, posse direta,

153

TARTUCE, Flávio. A USUCAPIÃO ESPECIAL URBANA POR ABANDONO DO LAR CONJUGAL. Disponível em: <http://www.flaviotartuce.adv.br/index2.php?sec=artigos>. Acesso em: 23 de abril de 2015. 154

PALERMO, Carlos Eduardo de Castro. A Nova Usucapião Especial por Abandono de Lar e a Função Social da Propriedade. Síntese Direito de Família – 2012. p. 20.

54

com exclusividade, sobre imóvel urbano de até 250m² (duzentos e cinquenta metros quadrados) cuja propriedade divida com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio integral, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.

§ 1o O direito previsto no caput não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.

§ 2o (VETADO).155

Nota-se que, a lei supramencionada que alterou a lei que

regulamenta o programa federal Minha casa Minha vida, tem como objetivo principal

resguardar os direitos das pessoas financeiramente vulneráveis (baixa renda).

Conforme reforça Carlos Eduardo de Castro Palermo: “A

usucapião especial urbana por abandono do lar tem como objetivo dar casa a quem

não tem. Neste sentido, atende ao novo tratamento jurídico à família, tutelado pela

Constituição”.156

No entanto, de acordo com o referido artigo, observa-se os

requisitos exigidos para que se possa adquirir a propriedade do imóvel pelo instituto

do usucapião familiar.

Os requisitos da usucapião familiar assemelham-se aos

requisitos da usucapião especial urbana prevista no art 1.240, do Código Civil, no

que tange ao tamanho da área, qual seja, 250 metros quadrados, a utilidade que

deve ser para uso próprio ou de sua família, ao possuidor que for adquirir a

propriedade não pode ser proprietário de outro imóvel urbano ou rural, e por fim que

esta modalidade não poderá ser utilizada mais de uma vez pelo mesmo possuidor.

155

BRASIL. Lei no. 12.424, de 16 de junho de 2011. Altera a Lei no. 11.977, de 7 de julho de 2009, que dispõe sobre o Programa Minha Casa, Minha Vida - PMCMV e a regularização fundiária de assentamentos localizados em áreas urbanas, as Leis nos. 10.188, de 12 de fevereiro de 2001, 6.015, de 31 de dezembro de 1973, 6.766, de 19 de dezembro de 1979, 4.591, de 16 de dezembro de 1964, 8.212, de 24 de julho de 1991, e 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil; revoga dispositivos da Medida Provisória no. 2.197-43, de 24 de agosto de 2001; e dá outras providências. In: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/Lei/L12424.htm>. Acesso em: 23/04/2015. 156

PALERMO, Carlos Eduardo de Castro. A Nova Usucapião Especial por Abandono de Lar e a Função Social da Propriedade. Síntese Direito de Família – 2012. p. 05-06.

55

A modalidade da usucapião familiar não se estende aos

imóveis rurais, abrangendo tão somente aos imóveis da zona urbana, fato este que

ficam sem amparo legal as famílias que passam pela mesma situação, porém em

imóveis de zona rural.

Outrossim, o fator tempo estabelecido pela nova modalidade,

consiste no prazo de 2 anos, o qual nota-se ser relativamente curto, quando

comparado com as demais modalidade.

Nessa baila, leciona Luciana Santos Silva:

[…] o imóvel pode ser fruto dos regimes de comunhão total ou parcial, bem como do regime de participação final de aquestos em havendo no pacto previsão de imóvel comum e, ainda, no de separação legal, consoante Súmula nº 377 do STF, que dispõe que os bens adquiridos na constância do casamento se comunicam. Quanto ao regime de separação convencional de bens, resta afastada a possibilidade de utilização do instituto uma vezque nesse regime não há perspectiva de comunicação de patrimônio entre cônjuges e companheiros.157

Cabe salientar que para se fazer valer do instituto, a posse no

lapso temporal de 2 anos, deve ser única e exclusiva do cônjuge ou companheiro

que continuou no lar, após ter sido abandonado pelo ex-cônjuge ou ex-

companheiro.

Ademais, quando se faz menção a ex-cônjuge ou ex-

companheiro, muitos assemelham o termo ao divórcio ou dissolução da união

estável, mas cabe informar, que abrange também aos que se encontram separados

de fato (separação de corpos).

3.2 REQUISITOS DO USUCAPIAO FAMILIAR

Para que o cônjuge se faça valer do instituto da “usucapião

familiar”, cumpre analisar os seguintes requisitos legais:

157

SILVA Luciana Santos . Uma nova afronta à Carta Constitucional: usucapião pró-família. Disponível em: <http://www.ibdfam.org.br/artigos/detalhe/752>. Acesso em: 23/04/2015.

56

3.2.1 PRAZO DE 2 (DOIS) ANOS

Primeiramente deve ser respeitado o prazo de 2 anos sobre o

referido imóvel, prazo este que deve ser ininterrupto, ou seja, o cônjuge que

permanecer no imóvel não poderá abandoná-lo.

Pois, conforme preceitua o caput do art. 1.196 do Código Civil:

Art. 1.196 - considera-se possuidor todo aquele que tem, de fato, o exercício de alguns poderes inerentes da propriedade. A propriedade é dominação jurídica, posse é dominação de fato. Posse é um exercício, comportamento de quem age como dono158.

No entanto, a posse denota-se uma situação de fato em que

uma pessoa, que podendo ou não ser o proprietário, exerce sobre uma determinada

coisa, atos e poderes ostensivos, conservando-a, defendendo-a e dando-lhe seu

natural destino.159

3.2.2 POSSE SEM OPOSIÇÃO

A posse do imóvel deve ser sem oposição (mansa e pacífica),

porquanto, somente será cabível a usucapião familiar se o ex-companheiro ou ex-

cônjuge não propor quaisquer medidas judiciais ou extrajudiciais, para resguardar

seus direitos quanto ao imóvel.

Insta salientar, que tal requisito é essencial, pois “se aquele

cônjuge ou companheiro, que não resida no imóvel, providenciar medida judicial ou

extrajudicial ligada à manutenção da propriedade, está desconfigurado o

abandono”.160

3.3.3 POSSE DIRETA E PESSOAL

158


PALERMO, Carlos Eduardo de Castro. A Nova Usucapião Especial por Abandono de Lar e a Função Social da Propriedade. Síntese Direito de Família – 2012. p. 09. 160


57

O requisito da posse para o usucapião familiar, deve ser

exercido de forma direta e pessoal, sem interferência de prepostos, ou seja, o

cônjuge não poderá aproveitar a posse de terceiros, tampouco alugar ou ceder o

referido imóvel.

O possuidor direto denota-se aquele que possui a coisa em seu

poder, de forma imediata e temporária em virtude de relação jurídica de direito real

ou pessoal preexistente.161

3.3.4 POSSE EXCLUSIVA

A posse além de direta deve ser exclusiva pelo cônjuge, o que

não poderá se valer da posse de terceiros que passe a residir no local, sendo novo

cônjuge ou companheiro.

A esse respeito explana Palermo ao mencionar que “Nessa

parte do dispositivo o legislador quis dizer que nesta modalidade de usucapião

exige-se a posse personalíssima, com exclusividade. Daí excluir a hipótese de

extensão a cessionários, não se admitindo hipótese de aproveitamento por terceiros,

do prazo concedido ao cônjuge ou companheiro inocente”.162

3.3.5 BENS IMÓVEIS

A usucapião familiar, só é cabível quanto ao bens imóveis, não

podendo ser requerido este instituto sobre os demais bens (móveis ou semoventes).

3.3.6 LOCALIZAÇÃO URBANA

Quanto à localização do imóvel, abrange somente aos imóveis

da zona urbana, não estendendo sua aplicação aos imóveis rurais.

161



58

Diante desse requisito, argumenta FARIAS e ROSENVALD ao

mencionar que o artigo 1240-A faz menção somente ao imóvel em área urbana

comum. Visto que para moradia localizada na zona rural, a sua divisão patrimonial

deverá ocorrer pelo regime ordinário do direito de família.163

No mesmo diapasão é o que explana Elpídio Donizetti

Interessante que o legislador não se preocupou com a sorte de quem foi abandonado num casebre na zona rural. Essa pessoa, abandonada pela sorte e pelo cônjuge, também o foi pelo legislador, que não se dignou em lhe conferir a prerrogativa de aquisição da pequena área de terras onde mora. Dois pesos e duas medidas.164

No entanto, observa-se que o legislador inviabilizou a aplicação

da usucapião familiar para as famílias que possuem imóveis rurais.

3.3.7 TAMANHO DE DUZENTOS E CINQUENTA METROS QUADRADOS

No que tange ao tamanho do imóvel, este não pode ultrapassar

os 250 metros quadrados, uma vez que o presente instituto foi instituído para

assegurar os direitos das famílias de baixa renda e não para o enriquecimento ilícito.

Por conseguinte, como o Diploma Constitucional não faz

distinção quanto a área, se a metragem se refere ao solo ou a construção, e que não

é lícito a cada intérprete distinguir, há entendimento de que o limite de 250 metros

quadrados não pode ser ultrapassado, seja para a área de solo, ou para área

construída, e que prevalecerá a que for maior, dentro da limitação. Ademais, não

deverá ser somada a área construída com a do terreno.165

Sendo assim, somente os imóveis com as medidas

supramencionadas, abrange a nova modalidade. Quanto a esta metragem, tem

163

FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil. Direitos reais. 8ed. – 2012. p. 467. 164

DONIZETTI, Elpídio. Usucapião do lar serve de consolo para o abandonado. Disponível em: <www.conjur.com.br/2011-set-20/consolo-abandonado-usucapiaolar-desfeito> Acesso em: 23/04/2015. 165

RIBEIRO, Benedito Silvério. Tratado de Usucapião : Volume 2 - São Paulo: Saraiva, 2003, p. 909-910.

59

como finalidade precípua a efetivação do princípio da função social da propriedade,

expresso no artigo 5º, inciso XXIII, da CRFB/88.166

A extensão fixada pelo legislador representa um tamanho

máximo, a qual é vista como suficiente para a moradia do possuidor ou de sua

família,167

3.3.8 COPROPRIEDADE

O imóvel deve pertencer aos cônjuges ou companheiros, ou

seja, deve existir a copropriedade, se fazendo valer do instituto por um deles após o

término da relação.

No entanto, o dispositivo privilegia aos cônjuges ou

companheiros, incluindo os casais homoafetivos, tendo em vista o amplo

reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar, a qual equipara-se à

união estável. Desta forma fica evidente que o instituto incide restritivamente entre

os que se adequam a entidade familiar, sendo esse o seu âmbito inicial de

aplicação.168

Ao acrescentar: "Cuja propriedade divida com o ex-cônjuge ou

ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua

família...". Verifica-se que a proposta do legislador visa privilegiar a moradia de

propriedade do casal oriunda de casamento ou união estável, não importando esta

última seja hétero ou homossexual.169

Por conseguinte, os casamentos efetuados com o regime de

separação convencional de bens não se enquadram na usucapião familiar, uma vez

166

ALMEIDA, Anderson. Lar conjugal: o abandono e o direito a usucapião especial. Disponível em: < http://andersonmaiaalmeida.jusbrasil.com.br/artigos/111746377/lar-conjugal-o-abandono-e-o-direito-a-usucapiao-especial>. Acesso em: 23 de abril de 2015. 167




60

que neste regime os bens não se comunicam. A esse respeito leciona Luciana

Santos Silva:

O imóvel comum no Usucapião Pró-Família pode ser fruto dos regimes de comunhão total ou parcial, regime de participação final de aquestos em havendo no pacto previsão de imóvel comum ou separação legal por força da Súmula no. 377 do STF, a qual prevê que os bens adquiridos na constância do casamento se comunicam. Quando o regime for de separação convencional de bens, a ausência dos bens comuns não permite a aplicação do Usucapião Pró-Família. (...). No regime de separação convencional, não há perspectiva de comunicação de patrimônio entre cônjuges e companheiros, afastando-se o Usucapião Pró-Família, sendo cabível as demais espécies de usucapião previstas no ordenamento legal com prazo mais longo.170

3.3.9 ABANDONO DO LAR

O requisito do Abandono do lar, uma vez que a modalidade é

cabível somente em face do ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar.

No entanto, aquele que ficou omisso ou deixou de praticar os

atos inerentes ao proprietário, quais sejam: uso, gozo, disposição ou reivindicação,

perde a propriedade para aquele que está cumprindo com sua função social. Ou

seja, abandono, no caso, consiste na certeza da falta do exercício de atos

possessórios.171

A usucapião familiar garante a regularização da situação do

imóvel, para o cônjuge ou companheiro que continua residindo no imóvel e foi

abandonado pelo seu ex-cônjuge ou ex-companheiro.

Ocorre que existem inúmeros motivos para que se finde um

relacionamento, e o consorte tenha que se retirar da residência da família.

170

SILVA, Luciana Santos. Uma nova afronta à Carta Constitucional: usucapião pró-família. In: Revista IOB de direito de família. v. 14, n. 71. São Paulo: abril/maio, 2012, p. 33-34. 171


61

Para tanto, não será verificado quanto a culpa de quem se deu

pelo fim do relacionamento, mas sim pelo fato de quem continuou na posse

mantendo a função social da propriedade, dando a ela uma melhor utilidade.

Outrossim, existe a forma de garantir que a modalidade seja

desconfigurada, basta que o consorte que se retirou da residência familiar, entre

com uma medida judicial ou extrajudicial, com o fim de resguardar a manutenção da

propriedade.172

Sendo assim, mesmo que ocorra o abandono do lar conjugal,

se for pedido a partilha do referido bem ou arbitrar um valor de aluguel, neste

período de 2 anos, caracterizará a oposição, gerando assim, óbice intransponível à

concessão do pedido de usucapião.173

3.3.10 UTILIZAR PARA SUA MORADIA

Utilizar para sua moradia ou de sua família, este requisito

expõe a finalidade do imóvel, o qual não pode ser utilizado para outros fins, que não

seja para moradia do cônjuge, companheiro ou de sua família.

Sendo assim, insta informar, que o objeto de usucapião não

pode ter utilidade comercial, locatícia ou afins.

3.3.11 NÃO POSSUIR OUTRO IMÓVEL

O consorte não pode ser proprietário de outro imóvel urbano ou

rural, sendo assim se o cônjuge ou companheiro tiver outro imóvel, seja urbano ou

rural, ele perde o direito de requerer a usucapião familiar.

Ao instituir este requisito, o legislador deixa explícito que o

cônjuge ou companheiro que pretende arguir este dispositivo não poderá ele ter

outras propriedades, seja urbana ou rural, o que limita a possibilidade de

172


MACIEL, Otávio Roberto. USUCAPIÃO FAMILIAR – LEI 12.424/11*. Disponível em: <http://mspadv.com.br/artigos-juridicos/usucapiao-familiar-lei-12.42411>. Acesso em: 23/04/2015.

62

enriquecimento sem causa e garante a aquisição do imóvel com finalidade clara de

moradia e estabilidade da família.174

3.3.12 RECONHECIDO UMA ÚNICA VEZ

O direito a usucapião familiar não será reconhecido ao mesmo

possuidor mais de uma vez, conforme explana o § 1º do Art. 1.240-A.

Frisa-se que este dispositivo cujo objetivo é social. No entanto

como se sabe, o objetivo da propriedade não visa tão somente satisfazer o interesse

do proprietário, mas também o da sociedade em geral.175

3.3 A FUNÇAO SOCIAL DA PROPRIEDADE EM RELAÇAO COM A USUCAPIAO

FAMILIAR

Muitos autores indagam a respeito da culpa pelo abandono do

lar ao se referir sobre o instituto do usucapião familiar. Ademais que o legislador

estaria ressuscitando a investigação da culpa pela extinção do vínculo conjugal ou

união estável.

O presente trabalho não enfatizará a culpa do abandono, se foi

por uma insuportável convivência, ou se ocorreu para beneficiar o abandonado para

que este não ficasse desamparado. No entanto o que deve ser analisado é a função

social que o abandonado estará cumprindo durante o lapso temporal de 2 anos, no

referido imóvel, motivo que o garante a propriedade da totalidade do imóvel.

No que tange a culpa do direito de família e a mens legis

voltada à Justiça Social, tem-se que o abandono de lar deve ser avaliado sobre a

sentido da função social da posse e não no que diz respeito a moralidade da culpa

pelo fim do vínculo conjugal. Portanto, não cabe analisar se o abandono de fato

caracterizou-se com a culpa, ou se a evadir-se foi legítimo ou até mesmo urgente. O

174



63

que será examinado será quem permaneceu dando destinação residencial e social

ao imóvel, independente da legitimidade da posse e do abandono.176

Cabe lembrar que a usucapião é um dos meios para exercer a

função social da propriedade, certificando assim, o direito à moradia àquele que

exerce a posse de determinada propriedade.177

É neste sentido que explica a Lei 12.424 de 16 de junho de

2011, ao instituir o art. 1.240-A no Código Civil de 2002, o qual direciona o instituto

ao fim social da moradia.

Colimando a pretensão social ao expurgo da culpa do direito de família e a mens legis voltada à Justiça Social, temos que o abandono de lar deve ser analisado sobre a vertente da função social da posse e não quanto a moralidade da culpa pela dissolução do vínculo conjugal. Ou seja, não é de se analisar se o abandono de fato caracterizou culpa, ou se a evadir-se foi legítimo ou até mesmo urgente. Buscará apenas qual dos dois permaneceu dando destinação residencial ao imóvel e pronto, independente da legitimidade da posse e do abandono.178

Ao incluir o a figura da usucapião familiar, a legislação visou

resolver a desagradável situação de algumas pessoas, financeiramente vulneráveis

(baixa renda), que com o esforço do casal conseguem financiar um imóvel, e com

isso realizam o tão esperado sonho de adquirir uma residência e dar um abrigo aos

seus filhos. Porquanto, ao findar o vínculo afetivo com seu cônjuge ou companheiro,

encontram-se obrigados a se desfazer do imóvel adquirido, único imóvel da família,

para efetuar a partilha dos bens, tendo estas que ficar com a guarda dos filhos e por

se tratar de imóvel de baixo valor, ficam sem quaisquer possibilidades financeira de

176

AMORIM, Ricardo Henriques Pereira. Primeiras impressões sobre a usucapião especial urbana familiar e suas implicações no Direito de Família. Disponível em: < http://jus.com.br/artigos/19659/primeiras-impressoes-sobre-a-usucapiao-especial-urbana-familiar-e-suas-implicacoes-no-direito-de-familia>. Acesso em: 23/04/2015. 177


AMORIM, Ricardo Henriques Pereira. Primeiras impressões sobre a usucapião especial urbana familiar e suas implicações no direito de família. Disponível em: < http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?pagina=26&idarea=19&id_dh=6405>. Acesso em: 14 abr. 2015.

64

adquirir uma nova moradia, diante do mísero valor que lhe cabe por meio de sua

meação.179

É nesse mesmo sentido que explana Maria Cabral quanto à

inserção do instituto:

Essa possibilidade foi inserida em atenção aos problemas sociais, já que o cônjuge que permanece no lar, o qual foi abandonado, sofre com a instabilidade financeira e a insegurança social e por esse motivo, o legislador pretende proteger essas pessoas, regularizando a posse do bem imóvel, ocupado exclusivamente por um dos cônjuges, em face do abandono do lar, integralizando o domínio.

Esse foi o objetivo da função social da usucapião familiar.180

O principal objetivo da usucapião especial urbana por

abandono do lar é “dar lar a quem não tem.”181

Se o cônjuge ou companheiro abandonado continuar residindo

e mantendo o imóvel, ou se nele estiver residindo sua família, este está dando

função social a propriedade, assim cumprindo o princípio constitucional da função

social, cabendo a este a integralidade da propriedade.

Conforme leciona Flávio Tartuce, esta nova categoria merece

elogios, uma vez que tenta solucionar inúmeras situações que surgem

corriqueiramente na prática. É habitual ao cônjuge ou companheiro que tenha

tomado a iniciativa de findar o relacionamento, que o mesmo abandone o lar,

deixando para trás o domínio do imóvel comum. E como frequentemente o ex-

cônjuge ou ex-companheiro não pretende ceder expressamente o bem, por meio da

renúncia à propriedade, a nova usucapião acaba sendo a solução. Salienta-se que

se houver disputa, judicial ou extrajudicial, referente ao imóvel, descaracterizará a

posse ad usucapionem, não sendo o caso de subsunção do direito. Podendo, o

179

SIQUEIRA, Heidy Cristina Boaventura. USUCAPIAO ESPECIAL URBANO POR ABANDONO DO LAR: comentários ao artigo 1.240-A do Código Civil Brasileiro. Disponível em: < http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,usucapiao-especial-urbano-por-abandono-de-lar-comentarios-ao-artigo-1240-a-do-codigo-civil-brasileiro,38492.html>. Acesso em: 23/04/2015. 180

CABRAL, Maria. Usucapião familiar: o direito do cônjuge residente em face do abandono do lar. Disponível em: <http://mariateixeiracabral.jusbrasil.com.br/artigos/137644940/usucapiao-familiar-o-direito-do-conjuge-residente-em-face-do-abandono-do-lar>. 181

PALERMO, Carlos Eduardo de Castro. A Nova Usucapião Especial por Abandono de Lar e a Função Social da Propriedade. Síntese Direito de Família – 2012. p. 05-06.

65

cônjuge ou companheiro que abandonou o lar, notificar o ex-consorte anualmente,

para demonstrar o impasse relativo ao bem, afastando a contagem do prazo.182

Visto as formas que autorizam a aplicação da modalidade,

Anderson Almeida lista alguns dos motivos que não autorizam a aplicação da norma:

O companheiro que viaja para assuntos de negócios ou estudos, mesmo que por tempo superior aos 02 (dois) anos que por si autorizariam a possibilidade do companheiro que exerce a mesma posse por esse período de forma ininterrupta. O companheiro que mesmo saindo do lar, ainda ajuda na assistência material e moral do lar conjugal, caso esse observados quando a saída do lar é um preparo para a ação de divórcio. Infelizmente, alguns operadores do direito, tentando fazer prevalecer os interesses do seu cliente, aquele que continua no lar, tenta induzir o Magistrado ao erro, quando leva aos fatos do pedido da usucapião especial o tempo de afastamento do lar, suprimindo por muitas vezes os fatos de assistência material e

moral do cônjuge que se afastou do lar.183

Diante disso, conclui-se que a lei 12.424/11, ao inserir a alínea

A no artigo 1.240 do Código Civil de 2002 visou solucionar as situação que antes se

perpetuavam e que por inúmeras vezes vinha prejudicar as famílias abandonadas,

pois além de tem que suportar o abandono pelo ex-cônjuge ou ex-companheiro,

aquele que ficava residindo no imóvel, tinha que sozinho sustentar a família a qual

era abandonada a consorte, e esta se ver amarrado a casa sem possiblidade de

usufruir de sua totalidade, uma vez que não poderia vender o imóvel, devido aos

impedimentos legais.184

Desta forma, cabe salientar que para os fins do Usucapião, o

requisito do abandono de lar não tem ligação a culpa pela separação, mas tem única

e exclusiva ligação a função social exercida por quem se manteve na posse do

imóvel.

182



ALMEIDA, Anderson. Lar conjugal: o abandono e o direito a usucapião especial. Disponível em: < http://andersonmaiaalmeida.jusbrasil.com.br/artigos/111746377/lar-conjugal-o-abandono-e-o-direito-a-usucapiao-especial>. Acesso em: 23 de abril de 2015.

66

CONSIDERAÇÕES FINAIS

No presente trabalho, que o princípio da Função Social da

Propriedade, consiste no cumprimento dos interesses sociais da coletividade, ou

seja, visa privilegiar aquele que a tornou produtiva, contribuindo para o bem comum

do coletivo. Outrossim que a Usucapião é um modo originário de se adquirir a

propriedade, visto que não existe relação entre o perdente do direito de propriedade

e o usucapiente.

Logo, aquele proprietário desidioso que, por desinteresse, ou

por irresponsabilidade não cuidou do seu imóvel, ao ponto de deixar seu bem em

estado de abandono, mesmo que não fosse essa sua intenção, perde a propriedade

para aquele que permaneceu no imóvel de forma mansa e pacífica, durante

determinado lapso temporal expresso em lei, e que cuidou do bem e lhe deu

destinação, utilizando como se seu fosse. Pois este cumpriu com a função social da

propriedade, uma vez que o bem usucapido terá o uso e a conservação mais

adequado, beneficiando assim à coletividade.

O novo instituto de usucapião, denominado usucapião familiar,

criado pela Lei 12.424, de 16 de junho de 2011, a qual inseriu o art. 1.240-A no

Código Civil, adentrou-se na esfera do direito de família, e instituiu uma nova forma

para se adquirir a propriedade, utilizada exclusivamente entre os cônjuge ou

companheiro em face do seu antigo consorte, que abandonou o lar e não se opôs,

pelo decurso do tempo de dois anos, à posse mansa e pacífica (sem oposições), do

outro cônjuge ou companheiro.

Ademais, foi salientado quanto aos requisitos essenciais para

que possa requerer a usucapião familiar sendo elas: o lapso temporal de 2 anos

sobre o referido imóvel; a posse do imóvel que deve ser sem oposição (mansa e

pacífica); a posse deve ser exercida de forma direta e pessoal, sem aproveitar a

posse de terceiros; além de direta a posse deve ser exclusiva pelo cônjuge; esta

modalidade só é cabível quanto aos bens imóveis, não podendo recair sobre os

móveis e semoventes; quanto a localização do imóvel, abrange somente aos

67

imóveis rurais; quanto ao tamanho do imóvel, este não pode ultrapassar 250 metros

quadrados; deve existir a copropriedade, ou seja o imóvel deve pertencer aos

cônjuges ou companheiros; o abandono do lar, pois só é possível requerer

usucapião familiar aquele que foi abandonado pelo cônjuge ou companheiro; o

imóvel deve ser utilizado para sua moradia ou de sua família; o consorte não pode

ser proprietário de outro, seja urbano ou rural; e por fim que o possuidor não será

agraciado com este instituto mais de uma vez.

Se o cônjuge ou companheiro abandonado continuar residindo

e mantendo o imóvel, ou se nele estiver residindo sua família, este está dando

função social a propriedade, assim cumprindo o princípio constitucional da função

social, cabendo a este a integralidade da propriedade.

Desta forma conclui-se que a modalidade de usucapião

familiar, visou solucionar as situação que antes se perpetuavam e que por inúmeras

vezes prejudicavam as famílias abandonadas, uma vez que se o cônjuge ou

companheiro abandonado continuar residindo e mantendo o imóvel, ou se nele

estiver residindo sua família, este está dando função social a propriedade, assim

cumprindo o princípio constitucional da função social, cabendo a este a integralidade

da propriedade. Ademais aquele que foi abandonado e ficava residindo no imóvel,

tinha que sozinho sustentar a família, sem possiblidade de usufruir de sua totalidade,

uma vez que não poderia vender o imóvel, devido aos impedimentos legais.

Assim, para os fins da Usucapião, o requisito do abandono de

lar não tem ligação a culpa pela separação, mas tem única e exclusiva ligação a

função social exercida por quem se manteve na posse do imóvel.

A seguir serão abordadas as hipóteses do presente trabalho, e

uma análise para verificar se houve ou não a sua confirmação:

Hipótese 01: O princípio da Função Social da Propriedade

condiciona o reconhecimento e proteção do direito do proprietário (poder) ao

direcionamento do uso dado à Propriedade para os interesses sociais (dever). A

Função Social da Propriedade consubstancia-se na busca do equilíbrio, do meio-

68

termo entre dois extremos. Concilia poder e dever, direito e obrigação, individual e

social, utilização econômica e preservação do Meio Ambiente. Ao mesmo tempo em

que garante a Propriedade Privada e a obtenção de vantagens para o proprietário,

vincula essas vantagens à promoção do Bem Comum.185 A hipótese confirma-se

com o presente trabalho.

Com o Código Civil aberto, ao ler os artigos 1.238 até 1.244

notamos haver sete tipos de usucapião, além de haver mais um no Estatuto da

Cidade (Lei 10.257/2001), totalizando oito espécies, quais são: USUCAPIÃO

EXTRAORDINÁRIA previsto no art. 1.238, caput, CC; USUCAPIÃO EXT.

REDUZIDA previsto no art. 1.238, § único, CC; USUCAPIÃO ESPECIAL RURAL ou

pró-labore, constitucional previsto no art. 1.239, CC; USUCAPIÃO ESPECIAL

URBANA ou pró-misero, pró-moradia, pró-habitatione, habitacional, previsto no art.

1.240, CC; USUCAPIÃO FAMILIAR ou conjugal, previsto no art. 1.240-A, CC;

USUCAPIÃO ORDINÁRIA, previsto no art. 1.242, caput, CC; USUCAPIÃO ORD.

REDUZIDA, previsto no art. 1.242, § único, CC; e USUCAPIÃO COLETIVA, previsto

no art. 1.228, §4.º, CC e art. 10, Lei 10.257/01, Estatuto da Cidade.186 A hipótese

está confirmada.

A Lei 12.424/2011 que regulamenta o programa de governo

Minha Casa Minha Vida, inseriu no Código Civil a previsão de um cônjuge usucapir

do outro, nos seguintes termos, a seguir: Art. 1.240-A. Aquele que exercer, por 2

(dois) anos ininterruptamente e sem oposição, posse direta, com exclusividade,

sobre imóvel urbano de até 250m² (duzentos e cinquenta metros quadrados) cuja

propriedade divida com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar,

utilizando-o para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio integral,

desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. §1º O direito

185

CAVEDON, Fernanda de Salles. FUNÇÃO SOCIAL E AMBIENTAL DA PROPRIEDADE / Fernanda de Salles Cavedon – Florianópolis : Visualbooks, 2003. 186

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69

previsto no caput não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.187

Confirmada a presente hipótese.

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS

ALMEIDA, Anderson. Lar conjugal: o abandono e o direito a usucapião especial. Disponível em: < http://andersonmaiaalmeida.jusbrasil.com.br/artigos/111746377/lar-conjugal-o-abandono-e-o-direito-a-usucapiao-especial>.

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187

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