A (in)Compatibilidade Do Artigo 88 Do Código Penal Militar Com A constituição federal

7/23/2019 A (in)Compatibilidade Do Artigo 88 Do Cdigo Penal Militar Com A constituio federal

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Texto extrado do SITE JUS MILITARIS !! www.jusmilitaris.com.br

Site Jus Militaris !! www.jusmilitaris.com.br

REDE METODISTA DE EDUCAO DO SUL

FACULDADE METODISTA DE SANTA MARIA

CURSO DE DIREITO

MARCELINO JOS NEVES DE FARIAS

A (IN)COMPATIBILIDADE DO ARTIGO 88 DO CDIGO PENAL MILITAR COM A

CONSTITUIO FEDERAL DE 1988 EM FACE DO PRINCPIO DAINDIVIDUALIZAO DA PENA

SANTA MARIA, RS


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MARCELINO JOS NEVES DE FARIAS

A (IN)COMPATIBILIDADE DO ARTIGO 88 DO CDIGO PENAL MILITAR COM A

CONSTITUIO FEDERAL DE 1988 EM FACE DO PRINCPIO DA

INDIVIDUALIZAO DA PENA

Trabalho de Concluso de Cursoapresentado Faculdade Metodista deSanta Maria FAMES, como requisitoparcial para a obteno do Grau de Bacharelem Cincias Jurdicas.

Orientador: Professor Mestre Mauro CesarMaggio Strmer

SANTA MARIA, RS


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DEDICATRIA

minha esposa Marta e aos meus filhos Carlos

Augusto e Ana Caroline pelo apoio incondicional em todos os

momentos de sucesso de minha vida.


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AGRADECIMENTOS

Agradeo ao meu orientador, Professor Mauro Stmer, pelo apoio

dispensado durante a realizao deste trabalho, que com o seu entusiasmo e apreoaos seus alunos transformou a pesquisa cientfica uma atividade agradvel e

prazerosa de se realizar.

Agradeo a minha famlia pelo acompanhamento durante este processo de

graduao, que embasa e continuar embasando os meus valores sociais e

afetivos.

Agradeo a todos os mestres que me apontaram o caminho do

conhecimento.Agradeo aos meus colegas que me acolheram com respeito e carinho

durante o perodo acadmico.


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Os maiores xitos no so os que fazem mais rudos e

sim nossas horas mais silenciosas.

Nietzsche


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RESUMO

O presente trabalho tem por finalidade demonstrar a (in)compatibilidade do

artigo 88 do Cdigo Penal militar com a Constituio Federal de 1988 (CF/88) emface do princpio da individualizao da pena. Para tal, antes de adentrar nos

aspectos concernentes a essa (in)compatibilidade, resgata-se a viso histrica do

Direito Militar no Brasil, discorrendo sobre a evoluo dessa justia especializada, e

enfatiza-se a importncia do entendimento dos seguintes princpios: os castrenses,

da hierarquia e da disciplina; os constitucionais, da isonomia e da individualizao

da pena; e os penais, da razoabilidade e da proporcionalidade. Nesse vis ressalta-

se que o princpio da isonomia contido na CF/88, no seu Artigo 5, ratifica o direito e

as garantias fundamentais a todos os brasileiros e estrangeiros residentes no Pas,

sem qualquer distino de classe. Aborda-se na sequncia o instituto da suspenso

condicional da pena, ou Sursis, quanto classificao, s peculiaridades e aos

requisitos previstos na Justia Penal Comum e na Justia militar, oportunidade em

que se percebem as diferenas de aplicao deste instituto. Na continuidade,

relacionam-se os crimes de natureza militar sobre os quais no incide o benefcio da

aplicao do Sursis, especificamente, os crimes praticados em tempo de paz. Por

fim, faz-se uma ponderao quanto avaliao da individualizao da pena aplicada

ao ru militar, demonstrando a dicotomia existente na aplicao do Sursis na justia

militar, conduzindo ao entendimento de que h indicativos de incompatibilidade do

artigo 88 do CPM com a CF/88, uma vez que fere o princpio da individualizao da

pena.

Palavras-chave: Isonomia. Garantias Fundamentais. Direito Militar. Constituio.

Princpios


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ABSTRACT

This work aims to demonstrate the (in) compatibility of article 88 of the Military Penal

Code with the Federal Constitution of 1988 (CF/88) in view of the principle of

individualization of the sentence. To this end, before entering on the aspects related

to this (in) compatibility, rescues the historic vision of Military Law in Brazil, talking

about the evolution of this specialized justice, and emphasizes the importance of

understanding of the following principles: the military, the hierarchy and discipline;the isonomy, constitutional and individualization of the penalty; and the criminal,

reasonableness and proportionality. This bias points out that the principle of equality

contained in the CF/88, in its article 5, ratifies the law and the fundamental

guarantees to all Brazilians and foreigners resident in the country, without any

distinction of class. Deals following the conditional suspension of the Institute, or

penalty, on the classification, Sursis peculiarities and requirements provided for in the

Criminal Justice and Common in Military Justice, opportunity in which they perceivedifferences in implementation of this Institute. In continuity, relate to crimes of a

military nature which does not affect the benefit of Sursis, specifically, the crimes

committed in peacetime. Finally, it's a weighting with regard to the evaluation of the

individualization of the penalty applied to military defendant, demonstrating the

dichotomy that exists in the application of military justice Sursis, leading to

understanding that there are indicative of an incompatibility of article 88 of the CPM

with the CF/88, once that hurts the principle of individualization of the sentence.

Keyword: Isonomy. Fundamental Guarantees. Military Law. The Constitution.

Principles.


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LISTA DE ABREVIATURAS

art: Artigo

CF/88: Constituio Federativa do Brasil de 1988

CP: Cdigo Penal

CPP: Cdigo de Processo Penal

CPM: Cdigo Penal Militar

CPPM: Cdigo de Processo Penal Militar

MPF: Ministrio Pblico Federal

MPM: Ministrio Pblico MilitarRDE: Regulamento Disciplinar do Exrcito

STF: Supremo Tribunal Federal

STJ: Superior Tribunal de Justia

STM: Superior Tribunal Militar

3/3CJM: 3 Auditoria da 3 Circunscrio Judiciria Militar


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SUMRIO

INTRODUO .......................................................................................................... 10

1 VISO HISTRICA DO DIREITO MILITAR NO BRASIL E A PRINCIPIOLOGIANA APLICAO PENAL .......................................................................................... 121.1 A EVOLUO HISTRICA DO DIREITO PENAL MILITAR EM NOSSOESTADO .................................................................................................................... 121.2 DOS PRINCPIOS ............................................................................................... 161.2.1 Princpios castrenses: da hierarquia e da disciplina .................................. 181.2.2 Princpios Constitucionais: da isonomia e da individualizao da pena .. 211.2.3 Princpios penais: da razoabilidade e da proporcionalidade ..................... 24

2 A SUSPENSO CONDICIONAL DA PENA SURSIS......................................... 28

2.1 APLICABILIDADE DO SURSISNO CDIGO PENAL COMUM ......................... 322.2 APLICABILIDADE DO SURSISNO CDIGO PENAL MILITAR ......................... 342.3 CRIMES ESPECIFICADOS NO ART. 88, INCISO II, DO CPM .......................... 372.3.1 Violncia contra Superior e Desrespeito a Superior ................................... 392.3.2 Desrespeito a Smbolo Nacional e Despojamento Desprezvel ................. 412.3.3 Recusa de obedincia e Desero ................................................................ 422.3.4 Pederastia ou outro ato de libidinagem ....................................................... 452.3.5 Receita Ilegal ................................................................................................... 472.4 A INDIVIDUALIZAO DA PENA APLICADA AO MILITAR CONDENADO ...... 48

CONSIDERAES FINAIS ...................................................................................... 53

REFERNCIAS BIBLIOGRAFIAS ............................................................................ 56


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INTRODUO

A importncia do assunto tratado, ou seja, A (in) compatibilidade do artigo 88

do Cdigo Penal Militar com a Constituio Federal de 1988 em face do princpio da

individualizao da pena justifica-se pela necessidade de estudo e como

consequncia, a verificao da constitucionalidade da aplicao deste artigo, o qual,

aparentemente, fere o princpio da isonomia penal aplicado a todos os cidados, dos

quais incluem o servidor pblico militar.

O Cdigo Penal Militar (CPM) entrou em vigor, atravs do Decreto-Lei n

1.001, de 21 de outubro de 1969, antes da promulgao da atual Constituio

Federal, tendo sido recepcionado por esta, ou seja, encontra-se em vigor.O tema referido na esfera do presente eptome cientfico tem por foco

principal analisar a aplicabilidade da suspenso condicional da pena privativa de

liberdade (Sursis), especificando os princpios que norteiam a instituio militar e os

constitucionais, principalmente no que se refere igualdade de direitos e

individualizao da pena.

Cerca-se, portanto, sobre a amplitude da aplicabilidade dos Direitos

Fundamentais, perfazendo por um desenvolvimento sumrio histrico na evoluodo Direito Militar no Brasil, nos princpios fundamentais castrenses, constitucionais e

penais e na evoluo da aplicao da pena, para, aps, vislumbrar a suspenso

condicional da pena nos crimes elencados no art. 88, inciso II, do CPM.

O cerne que se busca na realizao do presente trabalho a aplicabilidade

da suspenso condicional da pena no mbito da Justia Penal militar, mais

precisamente no mbito da Unio, referente aos crimes capitulados no inciso II, do

artigo 88 do CPM, a qual, nesta justia especializada, apresenta uma diferenciaona utilizao deste instrumento frente Justia Penal comum, possibilitando a

verificao de compatibilidade aos princpios orquestrados pela Constituio Federal

de 1988.

O princpio da igualdade capitulado no art. 5 da CF/88 aduz que os

institutos aplicados na lei penal sejam de igual procedimento a todos os cidados,

indiferentemente da classe social ou laboral, verificando que a individualizao da

pena e a sua razoabilidade manifestada no instituto penal sejam homogeneizadas

aos que buscam a tutela na jurisdio penal.


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Dessa forma, busca-se analisar o inciso II do art. 88 do Cdigo Penal Militar,

quanto a no aplicabilidade da Suspenso Condicional da Pena, O Sursis,

identificando a pertinncia, considerando os princpios fundamentais castrenses da

hierarquia e disciplina, e a inobservncia dos princpios constitucionais e penais,

com o objetivo de rever esse paradigma penal militar.

Para atingir tal finalidade se buscou elencar em dois captulos assim

distribudos: no primeiro faz-se um apanhado da viso histrica do direito militar e a

principiologia na aplicao penal; jno segundo captulo realiza-se uma anlise do

instituto da suspenso condicional da pena. Chegando s consideraes finais sobre

a incompatibilidade do artigo em estudo.


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1 VISO HISTRICA DO DIREITO MILITAR NO BRASIL E A PRINCIPIOLOGIA

NA APLICAO PENAL

Militum delicta sive admissa, aut prpria sunt, aut caeteriscommunia: unde et persecutio aut prpria, aut communissf ou seja, Osdelitos ou crimes dos soldados, ou lhes so prprios, ou comuns a eles eaos demais cidados: donde o processo prprio ou comum 1

1.1 A EVOLUO HISTRICA DO DIREITO PENAL MILITAR EM NOSSO

ESTADO

A formao da sociedade transcorreu em volta de grandes conflitos, em que

as civilizaes, resguardadas por meio de seus imperadores, reis, sultes, czares,

generais e outros, protegidos por verdadeiros exrcitos, conquistavam territrios,

com a finalidade de manter o poder econmico e a estrutura social do seu povo.

Nesse diapaso, o povo em geral tinha a sua conduta regrada por leis e normas de

diversas formas, a fim de manter a sociedade ordenada e estruturada alcanando o

objetivo de segurana e de domnio.

As classes sociais, nos diversos ramos, eclesistico, poltico, econmico e

militar, tiveram importncia fundamental na formao da cultura jurdica,direcionando para a melhor forma, a fim de atender os aspectos especficos de cada

uma das classes.

No obstante, a classe militar, aglutinava-se a sociedade em todos os

campos desde a sua origem, conforme comenta Gusmo2:

Nas civilizaes greco-romanas os exrcitos eram formados feio da cidade; as foras militares no eram seno o verdadeiro espelho

da organizao imperante na sociedade.A disciplina militar era uma continuao absolutamente idntica da

mesma organizao disciplinar da cidade; os elementos hierarchicos eramos mesmos numa e noutra; idnticos, numa e noutra, eram os princpiosmoraes e jurdicos em vigor; o mesmo substractum jurdico-moral servia dealicerce a uma como a outra.

Desde a formao da sociedade, o militar sempre fez parte de uma classe

1TELLES, Antnio Carlos de Seixas. Revista do Superior Tribunal MilitarVolume11/13, 1991, pag.

11.2GUSMO, Crhysolito de. Direito Penal Militar. Rio de Janeiro. Jacintho Ribeiro dos Santos Editor,1915, p. 4.


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social que atendia os mesmos princpios disciplinares, no se separando da

moralidade e dos aspectos jurdicos aplicados em todo o contexto e na estrutura

social da poca.

O rigor da disciplina e da punibilidade era regido pelo Cdigo de Ur-Nammu,

interpretao vinculada ao rei, somada as normas de interesse militares contidas no

Cdigo de Hammurabi, dentre outras normas herdadas da antiguidade. Citam-se

disposies contidas no Cdigo de Hammurabi, em que apresenta fatos envolvendo

o interesse militar, no seu captulo III, artigos 26 e 27, respectivamente:

III - DIREITOS E DEVERES DOS OFICIAIS, DOS GREGRIOS EDOS VASSALOS EM GERAL, ORGANIZAO DO BENEFCIO.

26 - Se um oficial ou um gregrio que foi chamado s armas parair no servio do rei, no vai e assolda um mercenrio e o seu substitutoparte, o oficial ou o gregrio dever ser morto, aquele que o tiver substitudodever tomar posse da sua casa.

27 - Se um oficial ou um gregrio foi feito prisioneiro na derrota dorei, e em seguida o seu campo e o seu horto foram dados a um outro e estedeles se apossa, se volta a alcanar a sua aldeia, se lhe dever restituir ocampo e o horto e ele dever retom-los.3

Nesse perodo no se caracteriza propriamente a Justia Militar, porm

observa-se que as regras disciplinares rgidas eram necessrias para manter os

exrcitos disciplinados e em condies de combater. A Justia Militar comea a ser

estruturada, a partir do sculo XV, com o surgimento dos Estados-Nacionais, e na

pessoa dos Auditores Militares que acompanhavam os exrcitos permanentes.

As caractersticas militares diferenciavam-se da classe civil pela natureza de

sua finalidade, necessitando jurisdicionar os aspectos especficos em situaes em

que pese os conflitos armados ou em situao de paz, trilhando, naturalmente, com

as mesmas finalidades da justia comum, aflorando, portanto, o ramo da justia

especializada, o Direito Penal Militar.

A Justia Militar, na Europa, se estrutura em meados do sculo XVI, sendo

constituda pelos Conselhos de Guerra e pelos Auditores de Campo, estes tinham

como atribuio examinar os casos envolvendo militares e emitir pareceres, aqueles

funcionavam como rgo colegiado com a finalidade de julgar os militares e emitir

pareceres ao Comandante das operaes.

A Justia Militar no Brasil tem suas origens nessa implementao na

3Cdigo de Hamurabi. Fonte: Cultura Brasileira - www.cultura brasil.org


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pennsula Ibrica, com a criao dos Tribunais Militares e os Conselhos de Guerra,

este com funo de apelao, funo atual do Superior Tribunal Militar.

Em Portugal, no governo do primeiro ministro, Marques de Pombal,

estabelece, no ano de 1763, o Regimento dos Auditores, em que fica regulamentado

os Conselhos de Guerra, os quais mobiliaram as unidades militares nvel Regimento,

Brigadas e Praa das Armas. Este instituto regimental estabelece que a natureza do

crime e no a qualidade do seu agente que determina a vinculao Justia

Militar, direcionando, consequentemente, ao conceito de crime de natureza militar.

A legislao penal militar regia-se, ainda, pelos Artigos de Guerra do Conde

de Lippe, aprovados em 1763, com disposies esparsas em Alvars, Cartas

Rgias, e outros institutos legais. Conforme aduz Assis4:

Quanto nossa antiga legislao penal militar, eram as ForasArmadas de ento (Exrcito e Armada) regida pelos velhos, desumanos ebrbaros Artigos de Guerra do Conde de Lippe, aprovados em 1763, pocaem que vigiam as Ordenaes do Reino, as Filipinas, com o seu terrvelLivro Quinto.

Tem-se conhecimento que em 1802 foi elaborado e apresentado, por uma

comisso nomeada por Decreto, o projeto do Cdigo Penal Militar, tendo sido revisto

por uma Junta, criada em 1816, aprovado pelo Alvar de 7 de agosto de 1820,

porm nunca executado, fazendo parte apenas da histria da Justia Militar,

conforme descrito por Gusmo5..

Ao longo desse perodo as penas aplicadas variavam da pena de morte, as

pranchadas com espadas, a colocao de argolas perptuas e outras, que

conduziam a necessidade de estabelecer uma norma condizente para penalizar os

crimes de natureza militar. J no Brasil Imprio, no ano de 1861, o Auditor da Corte,

Dr J. A. de Magalhes Castro apresentou ao Imperador um Projeto do Cdigo do

Processo Criminal Militar, sistematizado e com grande amplitude, dito por Gusmo6.

A evoluo da aplicao da pena j iniciara nesse processo de apresentao

de projetos para estabelecer o novo Cdigo Penal Militar, visto que em 18 de

dezembro de 1865, baixou o governo um Aviso, determinando a apresentao de

4ASSIS, Jorge Csar de. Direito Militar: Aspectos penais, processuais penais e administrativos.

2. ed.rev. e atual. Curitiba: Juru, 2007.p. 18 e 19 5

GUSMO, Crhysolito de. Direito Penal Militar. Rio de Janeiro. Jacintho Ribeiro dos Santos Editor,1915. p. 336Idem p. 34.


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um projeto do CPM, sendo este apresentado pela Comisso de Exame da

Legislao de 10 de setembro de 1866. A comisso foi composta por doutos

considerados poca, tais como: Dr. Thomaz Alves Junior, relator; Conselheiro

Jos Maria da Silva Paranhos; do Coronel Pedro de Alencastro e do desembargador

Magalhes Castro; e presidida pelo Conde dEu. Apesar da credibilidade da

comisso no assunto para a qual foi designada, no foi aceito o projeto por

apresentar um conceito de disciplina mal compreendido e apresentando aspectos de

tirania, diferente do que j havia sido proposto anteriormente nos direcionamento do

Cdigo de Processo Criminal Militar elaborado pelo desembargador Magalhes

Castro.

Com esses percalos ocorridos na elaborao e apresentao da legislaomilitar seja ela a substantiva e a adjetiva, ficou sem uma definio at o alvorecer da

Repblica. Verifica-se que nesse interim a evoluo da aplicao da pena j era

vista como um fator para atender a dignidade da pessoa humana.

No ano de 1890, o Cdigo Penal Militar, o Cdigo Processual e o Disciplinar,

foram esboados por uma comisso presidida pelo ento Ministro da Guerra,

Benjamin Constant, onde ocorreu a diferenciao de crimes cometidos em tempo de

guerra e em tempo de paz. Com essa apresentao, por meio do Decreto de n 18,de 07 de maro de 1891, estabeleceu o CPM da Armada, sendo ampliado tambm

para o Exrcito pela lei de n 612 de 29 de setembro de 1899.

Quanto ao Regulamento Processual Criminal Militar foi considerado

inconstitucional, pois foi baixado pelo Supremo Tribunal Militar, rgo do poder

judicirio, em 16 de julho de 1895, o qual no apresenta competncia constitucional

para baixar regulamento.

At 1944 era aplicado o ento CPM de 1891, que com a reviso daComisso designada em 1942, com a participao do Desembargador Silvio Martins

Teixeira, definiu o novo cdigo Penal Militar. Este novo cdigo inclua novas penas,

inclusive as principais penas privativas de liberdade estabelecida no Cdigo Penal

comum de 1940, conforme cita Assis7:

Aps vrias tentativas que antecederam, em 1942 foi firmada umaComisso para rever o CPM de 1891, da qual veio a participar o saudoso eilustre Desembargador Silvio Martins Teixeira, resultando da o CPM de

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ASSIS, Jorge Csar de. Direito Militar: Aspectos penais, processuais penais e administrativos.2. ed.rev. e atual. Curitiba: Juru, 2007. p.20.


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1944.Nele foram aceitas as principais penas estabelecidas no Cdigo

Penal comum de 1940, e acrescentadas outras necessrias e compatveiscom a funo militar do condenado, como a suspenso do exerccio doposto e da reforma.

Verifica-se que a evoluo do Direito Militar, representada na sua leisubstantiva, lenta e depende do momento que vive o Pas. O atual Cdigo Penal

Militar foi institudo pelo Decreto-Lei 1.001, de 21 de outubro de 1969, hoje aplicado

s Foras Armadas e s Polcias Militares estaduais. O referido Cdigo enumera os

casos em que o delito se situa na jurisdio militar.

O CPM trouxe institutos progressistas e foi recepcionado, em sua maioria,

pela Lei Maior de 1988, sendo que alguns artigos so questionados quanto a sua

constitucionalidade, em face de sua incompatibilidade com os princpiosconstitucionais e a aplicabilidade no contexto atual, fazendo parte deste estudo

especificamente o Artigo 88, inciso II, da lei substantiva penal militar, referente a no

aplicabilidade da Suspenso Condicional da Pena, nos crimes relacionados no

referido artigo.

1.2 DOS PRINCPIOS

O conhecimento e o emprego dos princpios de uma cincia possibilitam o

entendimento da origem e da finalidade a que se destina, sendo estes a sustentao

basilar que norteiam os seus objetivos e a elaborao de normas adequadas ao

sistema direcionado. Utilizando os princpios na Cincia Jurdica manifesta-se

Boschi8, quando trata estes como diretrizes:

Como em Direito todos os operadores jurdicos esto submetidos

a significados provenientes da ordem jurdica, constituindo, ento, ainterpretao um vir-a-ser na determinao dos stios de significncia, otermo princpio, no sentido da hermenutica tradicional, equivale umenunciado jurdico, capaz de orientar o intrprete na busca dos significadosde sistemas ou microssistemas jurdicos.

Os princpios, da, na positividade jurdica, ao mesmo tempo emque guiam o intrprete na busca da compreenso do sistema de relaes,sustentam, como os pilares de um edifcio, o arcabouo jurdico,viabilizando, tambm, o sentido de totalidade caracterstico de todo sistema.

Os princpios fazem parte do ordenamento jurdico que, por diversas vezes,

8BOSCHI, Jos Antonio Paganella. Das penas e seu critrios de aplicao. 4Ed. Rev.atual. Porto

Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2006.p. 31.


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o operador do direito socorrer, quando estando as normas em conflitos, ou no

existindo ou mesmo de apresentao obscura, para que se possa d uma resposta

ao problema concreto existente.

A Cincia Militar, como qualquer outra cincia, possui tambm seus

princpios. Os princpios basilares da profisso militar so pautados na hierarquia e

na disciplina. Verifica-se nesse diapaso que o Direito Militar tutela a obedincia

hierrquica em sentido diferente do que o direito Penal Comum tutela a dos

cidados em geral, face lei, assim descreve Fagundes9.

A organizao da sociedade vincula-se ao procedimento de consenso geral,

possibilitando a convivncia ordeira e democrtica, caracterizando o Estado-

Democrtico, essa vinculao est formalizada na Lei Maior. Nela esto embutidosseus princpios, onde congrega toda a ordem jurdica, harmonizando a existncia da

sociedade de forma pacfica. Os princpios constitucionais devem ser absorvidos por

todas as normas existentes, colocando-se num grau superior, ou seja, no pice das

normas infraconstitucionais. Nesse sentido reporta-se Barroso10:

Os princpios constitucionais so o conjunto de normas daideologia da Constituio, seus postulados bsicos e seus afins. Dito de

forma sumria, os princpios constitucionais so as normas eleitas peloconstituinte como fundamento ou qualificaes essenciais da ordem jurdicaque institui.

Destaca-se o princpio constitucional fundamental, a dignidade da pessoa

humana, para que se caracterize a necessidade de ratificao do princpio da

igualdade, capitulado no art. 5 da Constituio Federal do Brasil CF/88,

promulgada pela Assembleia Nacional Constituinte de 1988.

O estudo da incompatibilidade do art. 88 do CPM com a CF/88 face ao

princpio da individualizao da pena direciona, antecipadamente, ao entendimento

da necessidade de elencar os princpios principais que constituem as normas

utilizadas por cada seguimento da sociedade, tais como: os princpios castrenses da

hierarquia e da disciplina; os princpios constitucionais da isonomia e da

individualizao da pena; e os princpios penais da razoabilidade e da

9FAGUNDES, Joo Batista. A justia do Comandante. 2. E atual.Braslia: Edio do autor, 2003. p.

23.10BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio: fundamentos de umadogmtica constitucional transformadora.So Paulo: Saraiva. p. 141.


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proporcionalidade.

1.2.1 Princpios castrenses: da hierarquia e da disciplina

A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 estabelece no art.

142 que as Foras Armadas, constitudas pela Marinha, Exrcito e Aeronutica, so

instituies nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia

e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da Repblica, e destinam-

se defesa da Ptria, garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de

qualquer destes, da lei e da ordem. Observa-se desde j que Carta Magna enumeraos princpios fundamentas que norteiam a profisso militar.

Entende-se por hierarquia uma ordenao por sequncia de valores,

importncia e de poder sobrepondo os demais entes envolvidos com a finalidade de

estipular uma relao de comparao referenciada. No mbito militar, que no foge

das diversas categorias profissionais e institucionais, a base fundamental para

ordenar a cadeia de comando que de conhecimento dos integrantes da instituio.

um direcionamento vertical em que estabelece a funcionalidade de chefia.A Lei Lei 6.880, de 09 de dezembro de 1980, que dispe sobre o Estatuto

dos Militares, refere-se no seu art. 14 sobre a hierarquia e a disciplina:

Art. 14. A hierarquia e a disciplina so a base institucional dasForas Armadas. A autoridade e a responsabilidade crescem com o grauhierrquico.

1 A hierarquia militar a ordenao da autoridade, em nveisdiferentes, dentro da estrutura das Foras Armadas. A ordenao se faz porpostos ou graduaes; dentro de um mesmo posto ou graduao se faz

pela antigidade no posto ou na graduao. O respeito hierarquia consubstanciado no esprito de acatamento seqncia de autoridade.

2 Disciplina a rigorosa observncia e o acatamento integraldas leis, regulamentos, normas e disposies que fundamentam oorganismo militar e coordenam seu funcionamento regular e harmnico,traduzindo-se pelo perfeito cumprimento do dever por parte de todos e decada um dos componentes desse organismo.

3 A disciplina e o respeito hierarquia devem ser mantidos emtodas as circunstncias da vida entre militares da ativa, da reservaremunerada e reformados.

Incluindo como norte estes dois princpios significativos e, literalmente,

constantes na CF/88, nas leis e nos regulamentos militares, sem distino de


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incorporao nos graus hierrquicos e na obedincia intrnseca do militar, entende-

se a formao dessa categoria, que concretiza no seu juramento o compromisso de

defender a Ptria de qualquer forma e, se preciso for, com o sacrifcio da prpria

vida.

A preparao do militar na busca e na manuteno da paz constante e

intensa, visto que a sequncia de atribuies so por maioria das vezes, quase na

totalidade, executadas por uma equipe e por outras formas de agrupamentos

conceituados doutrinariamente por cada Fora Militar. Nesse diapaso, ao enfrentar

as diversas dificuldades na preparao e emprego, a fim de cumprir a sua misso

constitucional, desabrocha a importncia vital de ter como farol os princpios da

hierarquia e da disciplina.A disciplina no arcabouo militar de origem milenar, presente na rbita da

cultura militar como cita Crevell11:

Tu Mu faz aluso notvel histria de Tsao Tsao (155-220 d.C),um disciplinador to rigoroso que, uma vez de acordo com o seus prprios eseveros regulamentos contra o estrago de plantaes, condenou-se mortepor ter deixado seu cavalo entrar num milharal! Todavia, em vez de perder acabea, foi persuadido, para satisfazer seu senso de justia, a cortar ocabelo. Quando fizer uma lei, no permita seja desobedecida; se for, seuinfrator deve ser condenado morte.

As diversas apresentaes dos conceitos dos princpios fundamentais no

mbito militar, forja a tica dessa profisso que extrapola o dever ser de um cidado

comum no cumprimento de sua funo. A ateno aos fundamentos contidos nessa

conceitualizao de princpios engessa o dinamismo da evoluo social no que diz

respeito dignidade da pessoa humana, na tica da aplicao da pena, pois a

sociedade apresenta mudana de parmetros antes ora exigidos.

O prestgio permanente da instituio Foras Armadas mantm-se sobre a

proteo calcada nos princpios da hierarquia e disciplina, onde se v a ligao dos

seus integrantes envolvidos em um sistema de organizao imutvel, devido a

necessria obedincia para a consecuo dos seus objetivos finalsticos.

Os princpios fundamentais almejados pelas Foras Armadas, e sendo

protegido pela Justia Militar, verifica-se um vnculo existente entre os seus

11CREVELL, James. A Arte da Guerra de Sun Tzu. 3 Ed. Rio de Janeiro: Distribuidora Record deServios de Imprensa S.A. p. 19.


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componentes de forma honrosa e estabelecida pela disciplina, seja esta formal ou

consciente, no entendimento das regras da profisso militar, assim aduzido por Da

Silva12:

Hierarquia vnculo de subordinao escalonada e graduada deinferior a superior. Ao dizer-se que as Foras Armadas so organizadascom base na hierarquia sob a autoridade suprema do Presidente daRepblica, quer-se afirmar que elas, alm da relao hierrquica interna acada uma das armas, subordinam-se em conjunto ao Chefe do PoderExecutivo federal, que delas o comandante supremo (art. 84, XIII).

Disciplina o poder que tm os superiores hierrquicos de imporcondutas e dar ordens aos inferiores. Correlativamente, significa o dever deobedincia dos inferiores em relao aos superiores. Declarar-se que asForas Armadas so organizadas com base na disciplina vale dizer que soessencialmente obedientes, dentre o dos limites da lei, a seus superiores

hierrquicos (...).

Nesse norte conceitual de Da Silva, verifica-se que os fundamentos militares

apresentados, so todos pautados nos preceito legais e nas normas

infraconstitucionais, no extrapolando os direitos e deveres individuais prescritos na

CF/88, ou seja, baseados nos limites da lei.

A pirmide hierrquica classifica os militares em duas classes: oficiais,

classificados por postos; e praas, classificadas por graduaes. Essas classes se

subdividem em outras de acordo com o nvel de responsabilidade e qualificao

profissional. Para cada grau hierrquico corresponde uma insgnia regulamentar.

A importncia desse entendimento dar-se- na ocasio da aplicao da lei

penal militar substantiva, na dosiometria da pena. Verifica-se, tambm, o

entendimento da obedincia e da disciplina perante o grau hierrquico do militar,

referente responsabilidade do cargo ou da funo.

Quanto maior for o grau hierrquico, maior ser a sua responsabilidade,

tanto de mando como de obedincia, visto que na pirmide hierrquica haver o

superior, culminado pelo comandante supremo, este representante do povo que o

elegeu, assim aludido por Maquiavel, na sua obra O Princpe13:

Deve, pois, um prncipe no ter outro objetivo nem outropensamento, nem ter qualquer outra coisa como prtica a no ser a guerra,o seu regulamento e a sua disciplina, porque essa a nica arte que se

12

DA SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo.17. Ed. So Paulo: Forense,1999.13Maquiavelli, Niclo. O Prncipe. 3 Ed. So Paulo: Abril Cultural, 1983. p. 59.


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espera de quem comanda.

Os principios castrenses corroboram com o entendimento de que a profisso

militar, pautada na hierarquia e na disciplina, orientam seus integrantes paradesenvolverem aes vinculadas aos princpios administrativos, contidos no caput

do Art 37 da CF/88, da legalidade, impessoalidade, da moralidade, publicidade e da

eficincia, bem como nas suas atitudes pessoais, voltados para a tica e o pudonor

militar, transformando-o em um cidado diferente, na concepo da palavra e nas

suas funes.

1.2.2 Princpios Constitucionais: da isonomia e da individualizao da pena

Os princpios elencados neste estudo esto condicionados para o

entendimento da incompatibilidade do artigo 88 do CPM militar com a Constituio

Federal de 1988 face ao princpio da individualizao da pena.

A CF/88 refere-se igualdade entre dos nacionais e dos estrangeiros

residentes no pas, bem como sobre a individualizao da pena, no seu art. 5

constante no ttulo II, Dos Direitos e Garantias Fundamentais. Esse artigo condensa

toda a proteo legal ao cidado, estabelecendo os princpios fundamentais

individuais e coletivos, possibilitando uma dimenso democrtica ao alcance de

todos.

A Lei Maior no seu art. 5 aduz que:

Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquernatureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes noPas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:

I - homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nostermos desta Constituio;

Nesse patamar, a CF/88 clara na sua concepo de igualdade perante os

cidados brasileiros e estrangeiros residente no Pas. Essa igualdade

caracterizada em todos os campos, seja social, poltico, econmico, militar, dentre

outros, oportunizando a todos que residem no Brasil viverem com dignidade.

O Estado brasileiro, ao adotar na sua Constituio o princpio da igualdade,

comunga com os anseios da humanidade, observando a Declarao Universal dos


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Direitos Humanos, proclamada pela resoluo 217 A (III) da Assembleia Geral das

Naes Unidas, em 10 de dezembro de 1948, consta no seu prembulo:

Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente atodos os membros da famlia humana e de seus direitos iguais einalienveis o fundamento da liberdade, da justia e da paz nomundo; Considerando que o desprezo e o desrespeito pelos direitoshumanos resultaram em atos brbaros que ultrajaram a conscincia daHumanidade e que o advento de um mundo em que os homens gozem deliberdade de palavra, de crena e da liberdade de viverem a salvo do temore da necessidade foi proclamado como a mais alta aspirao do homemcomum;(grifo nosso)

Ainda considerando, ressalta a necessidade da existncia do Estado de

Direito e as relaes amistosas entre as naes:

Considerando essencial que os direitos humanos sejam protegidos peloEstado de Direito, para que o homem no seja compelido, como ltimorecurso, rebelio contra tirania e a opresso; Considerando essencialpromover o desenvolvimento de relaes amistosas entre as naes;

A afirmao e o compromisso dos pases signatrios, dos quais o Brasil est

includo, ratifica a observncia quanto igualdade existente entre os seres

humanos, assim descritos na Declarao Universal dos Direitos Humanos:

Considerando que os povos das Naes Unidas reafirmaram, na Carta, suaf nos direitos humanos fundamentais, na dignidade e no valor da pessoahumana e na igualdade de direitos dos homens e das mulheres, e quedecidiram promover o progresso social e melhores condies de vida emuma liberdade mais ampla,Considerando que os Estados-Membros se comprometeram a desenvolver,em cooperao com as Naes Unidas, o respeito universal aos direitoshumanos e liberdades fundamentais e a observncia desses direitos eliberdades, Considerando que uma compreenso comum desses direitos eliberdades da mais alta importncia para o pleno cumprimento dessecompromisso.

O prembulo da mesma declarao cita o aspecto dos direitos iguais

adotado na CF/88, configurando no universal que o Estado brasileiro est alinhado

com a ordem internacional. O art. 1 da referida Declarao diz que todas as

pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. So dotadas de razo e

conscincia e devem agir em relao umas s outras com esprito de fraternidade.

Nesse norte, a CF/88 engloba os aspectos nacionais e internacionais

possibilitando a existncia de um Estado Democrtico de Direito. A democracia

aludida ampliada pela igualdade em que a justia esteja ao alcance de todos os


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seus cidados, e que no retraia a uma igualdade negativa, ou seja, vir a favorecer

classes que possam sobrepujar as mais fracas, tais como aceitar que o domnio

econmico seja justificado para posicionamentos ao arrepio da lei.

A lei abrange a todos em que nela se enquadra, v-se essa premissa na

manifestao de Ferreira Filho14:

A Constituio brasileira em vigor (art. 5., caput) consagra aigualdade perante a lei. Consagra-a fiel ao modo tradicional como igualdadede direitos.

Todos, afirma o texto constitucional, gozam de igualdade dedireitos, em princpio. Assim, qualquer discriminao quanto ao gozo de

direitos, seja entre nacionais e estrangeiros, seja entre brasileiro ebrasileiros, tem de ser expresso ou implicitamente, previsto na Constituio.Caso contrrio, inconstitucionalidade a vicia inapelavelmente.

O entendimento clarifica que qualquer mudana ou discriminao ao gozo

da igualdade de direitos dever ser previsto na Lei Maior, caso contrrio, qualquer

medida que colide com estes aspectos poder ser considerado inconstitucional, logo

no aplicvel ao fato concreto.

A questo da igualdade estudada importa-se principalmente nos valores do

indivduo, nesse parmetro, especificamente a igualdade das pessoas, no deve ser

aventada a igualdade natural, pois cada indivduo possui caractersticas prprias,

seja no aspecto fsico, no aspecto psicossocial, dentre outros. Quanto igualdade

perante a lei que no inciso XLVI art. da 5 da CF/88, estabelece que lei regule a

individualizao da pena, visto as circunstncias da ocorrncia dos fatos e de quem

o participou, dispe tal dispositivo:

XLVI - a lei regular a individualizao da penae adotar, entreoutras, as seguintes:

a) privao ou restrio da liberdade;b) perda de bens;c) multa;d) prestao social alternativa;e) suspenso ou interdio de direitos; (grifo nosso)

Aps o legislador definir a norma jurdica no seu elemento ftico, ou seja a

descrio da conduta do preceito primrio, passa-se para o elemento jurdico na

14FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de Direito Constitucional. 20 Ed. So Paulo:Saraiva, 1993. p. 243 e 244.


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individualizao legal da sentena, oportunidade esta que possibilita ao magistrado

o anlise das diferenas individuais do autor do ilcito penal. Esta avalio se d

observando um preceito formal contido no art. 29 do Cdigo Penal comum15e no art.

53 do Cdigo Penal militar16, ambos estabelecem que a culpabilidade no concurso

de agente seja pessoal na medida participao do agente.

A individualizao da pena de carter intrnseco do denunciado, visto que

a pena culminada individual e proporcional ao cometimento e participao do

delito. Incide, portanto, naquele que concorre para o crime.

Ao analisar os princpios constitucionais da isonomia e da individualizao

da pena, aventados no atual estudo, confirma-se a aplicao desses princpios no

mbito da justia castrense, corroborando com a recepo dos dispositivossubstantivos e adjetivos da lei penal militar pela CF/88.

1.2.3 Princpios penais: da razoabilidade e da proporcionalidade

Os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade se confundem na sua

aplicabilidade. O primeiro caracteriza-se pelo bom-senso aplicado ao Direito, as leis

e as normas obedecidas conforme um contrato estabelecido por toda a sociedade, ochamado Contrato Social, na sua essncia visa a aplicao racional em consonncia

com o senso normal de pessoas. O segundo, conforme Beccaria relaciona as ideias

de limitao do poder punitivo do Estado17.

Acerca do Princpio da Razoabilidade merece destaque a lio de Mello18:

Princpio da razoabilidade.Enuncia-se com este princpio que a Administrao, ao atuar no

exerccio de discrio, ter de obedecer a critrios aceitveis do ponto devista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas erespeitosa das finalidades que presidiram a outorga da competnciaexercida. Vale dizer: pretende-se colocar em claro que no sero apenasinconvenientes, mas tambm ilegtimas - e, portanto, jurisdicionalmenteinvalidveis - as condutas desarrazoadas e bizarras, incoerentes oupraticadas com desconsiderao s situaes e circunstncias que seriamatendidas por quem tivesse atributos normais de prudncia, sensatez e

15Art 29. Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, namedida de sua culpabilidade. Cdigo Penal. Decreto-Lei n 2848, de 7 de dezembro de 1940.16Art 53. Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas.Cdigo Penal Militar. Decreto-Lei n 1.001, de 21 de outubro de 1969.17

Beccaria,Cesare.Dos Delitos e Das Penas. So Paulo: Hemus, 1974.18MELLO, Celso Antnio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo, Malheiros, 2002, 14ed., p. 91-93


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disposio de acatamento s finalidades da lei atributiva da discriomanejada. Com efeito, o fato de a lei conferir ao administrador certaliberdade (margem de discrio) significa que lhe deferiu o encargo deadotar, ante a diversidade de situaes a serem enfrentadas, a providnciamais adequada a cada qual delas. No significa, como evidente, que lhe

haja outorgado o poder de agir ao sabor exclusivo de seu libito, de seushumores, paixes pessoais, excentricidades ou critrios personalssimos, emuito menos significa, muito menos significa que liberou a Administraopara manipular a regra de Direito de maneira a sacar dela efeitos nopretendidos nem assumidos pela lei aplicanda. Em outras palavras:ningum poderia aceitar como critrio exegtico de uma lei que estasufrague as providncias insensatas que o administrador queira tomar; dizer, que avalize previamente as condutas desarrazoadas, pois istocorresponderia irrogar dislates prpria regra de Direito.

Continua o ilustre jurista:

Fcil ver-se, pois, que o princpio da razoabilidade fundamenta-

se nos mesmos preceitos que arrimam constitucionalmente os princpios dalegalidade (arts. 5, II, 37 e 84) e da finalidade (os mesmos e mais o art. 5,LXIX, nos termos j apontados).

No se imagine que a correo judicial baseada na violao doprincpio da razoabilidade invade o "mrito" do ato administrativo, isto , ocampo de "liberdade" conferido pela lei Administrao para decidir-sesegundo uma estimativa da situao e critrios de convenincia eoportunidade. Tal no ocorre porque a sobredita "liberdade" liberdadedentro da lei, vale dizer, segundo as possibilidades nela comportadas. Umaprovidncia desarrazoada, consoante dito, no pode ser havida comocomportada pela lei. Logo, ilegal: desbordante dos limites nelaadmitidos.

Finaliza o autor:

Sem embargo, o fato de no se poder saber qual seria a decisoideal, cuja apreciao compete esfera administrativa, no significa,entretanto, que no se possa reconhecer quando uma dada providncia,seguramente, sobre no ser a melhor, no sequer comportada na lei emface de uma dada hiptese. Ainda aqui cabe tirar dos magistrais escritos domestre portugus Afonso Rodrigues Queir a seguinte lio: "O fato de nose poder saber o que ela no ." Examinando o tema da

discrio administrativa, o insigne administrativista observou queh casos em que "s se pode dizer o que no conceito no est abrangido,mas no o que ele compreende."

(...)

O princpio da razoabilidade estabelece que a administrao, com o seu

poder discricionrio, observar os critrios de forma racional na possibilidade de

aplicao do termo legal. No se deve alar algo que no esteja compreendido nos

limites da lei, possibilitando avaliar as condies apresentadas para melhor decidir

sobre o ato administrativo. Ser razovel no caracteriza a prevaricao, mas adotar

medidas cabveis e aceitveis de acordo com o estabelecido na norma legal, em

consonncia com o senso comum, sempre observando o preceito da legalidade.


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A evoluo da cincia jurdica, tendo como base a decadncia do

Absolutismo e o surgimento do Estado de Direito burgus na Europa, em busca do

equilbrio na garantia de direitos individuais, bem como na dignidade da pessoa

humana, tendo como consequncia a limitao do poder do Estado, inicialmente na

esfera administrativa, possibilitou a origem do princpio da proporcionalidade.

O principio da proporcionalidade absorvido pelo sistema jurdico nacional

deu-se por influncia do sistema jurdico portugus, verificando-se que a

Constituio Federal de 1988 mantm esse princpio na garantia dos direitos

fundamentais, evitando a extrapolao por parte do Estado por ocasio da anlise e

na aplicao da pena, buscando um equilbrio no objetivo a que se destina.

Considerando a existncia do princpio da proporcionalidade de formaexplcita e por vezes de forma implcita na CF/88, a no aplicabilidade deste

princpio distingue uma desconformidade com a norma constitucional,

consequentemente ferindo os objetivos traados pelo Estado Democrtico de

Direito.

O princpio da proporcionalidade refere-se a limitao, por parte do Estado,

dos excessos e das faltas sobre o efeito punitivo aplicado ao agente que pratica um

ato delituoso. Essa limitao evita que sobrevenha um entendimento de Estadoalgoz, o qual exagera no quantum da pena a ser aplicada, ou de impunidade,

aflorando a possibilidade de ocorrncia da justia pelas prprias mos, por

conseguinte, tentando afastar o Estado do processo punitivo e controlador.

Para cada ato delituoso a norma estabelece o mximo e o mnimo da pena a

ser aplicada ao condenado, sendo anteriormente analisado pelo magistrado

aspectos que contribuiro para definir o quantum a ser aplicado, tais como a

gravidade do crime e a personalidade do ru, conforme consta no Cdigo Penalbrasileiro no seu art. 5919e no art. 6920do Cdigo Penal Militar.

19 Cdigo Penal. Art. 59. O juiz, atendendo a culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e consequncias do crime, bem como aocomportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao epreveno do crime:I - as penas aplicveis dentre as culminadas;II a quantidade da pena aplicvel, dentro dos limites previstos;III o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;IV a substituio da pena privativa de liberdade aplicada, por outra espcie de pena, se cabvel.20

Cdigo Penal Militar. Art 69. Para fixao da pena privativa de liberdade, o juiz aprecia a gravidadedo crime praticado e a personalidade do ru, devendo ter em conta a intensidade do dolo ou grau deculpa, a maior ou menor extenso do dano ou perigo de dano, os meios empregados, o modo de


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Nesse entendimento Boschi21refere:

Embora sem aludir explicitamente ao termo proporcionalidade, o

citado princpio pode ser visto no Cdigo Penal, cujo artigo 59 determinafixao de pena-base conforme seja necessrio e suficiente para areprovao e preveno do crime. ainda com base no mesmo critrio denecessidade e suficincia que o juiz processa a substituio das penasprivativas de liberdade por restritivas de direito ou multa (CP, art 44) e,residualmente, a concesso ou no do sursis (CP, art 77).

O instrumento legal que regula a fixao da pena, especificamente na justia

castrense, o Cdigo Penal Militar, no seu art. 69, tambm no categrico no termo

proporcionalidade, estabelece que o juiz aprecie a gravidade do crime praticado e

a personalidade do ru, no afastando do seu raciocnio lgico a amplitude do doloou grau de culpa, os resultados causados ou que possivelmente poderia causar, os

meios empregados, os aspectos psicossociais do autor, dentre outros componentes

que motivaram o crime.

Destarte, no entendimento da aplicao do princpio da proporcionalidade a

sano imputada ao fato delituoso deve est vinculada ao grau da infrao penal, ou

seja quanto mais grave o delito, maior a pena, afim de alcanar o objetivo proposto

de ressocializao do delinquente e a proteo da ordem social e jurdica, evitando oexcesso e restries na aplicao da sano, jus puniendi, para no ferir o interesse

da sociedade.

execuo, os motivos determinantes, as circunstncias de tempo e lugar, os antecedentes do ru e

sua atitude de insensibilidade, indiferena ou arrependimento aps o crime.21BOSCHI, Jos Antonio Paganella. Das penas e seu critrios de aplicao. 4Ed. Rev.atual. PortoAlegre: Livraria do Advogado Editora, 2006. p. 67.


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2 A SUSPENSO CONDICIONAL DA PENA SURSIS

O instituto da suspenso condicional da pena busca o afastamento do

condenado das dependncias carcerrias que no possua antecedentes criminais e

no apresente periculosidade para a sociedade.Afastando o apenado do sistema carcerrio em busca da permanncia na

sociedade, evitando a humilhao e o descaso com o ser humano, corrigindo-o de

maneira educativa um dos objetivos da aplicao do Sursis, assim dito por

Boschi22:

A suspenso condicional da pena livra o condenado daprisionalizao estigmatizante mediante o cumprimento de obrigaes

menos severas, preservadoras de seu status libertatis, dentre elas, emprincpio, a de cumprir, no primeiro ano de prazo, servios a comunidade(art 46) ou submeter-se limitao do final de semana (art. 48), de cartereducativo.

As notcias divulgadas sobre as condies das penitencirias no Brasil no

so favorveis a ressocializao do apenado, reforando a importncia da aplicao

do sursis. Discorre Britto, no seu artigo Sucursais do inferno: Presdios so

22BOSCHI, Jos Antonio Paganella. Das penas e seu critrios de aplicao. 4Ed. Rev.atual. PortoAlegre: Livraria do Advogado Editora, 2006. p. 397.


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verdadeiras universidades do crime23:

No h triagens nas penitencirias, o que submete detidos por

delitos leves ao convvio com criminosos ferozes, transformando ospresdios, sucursais do inferno, em verdadeiras universidades do crime. Sai-se de l, em regra, bem pior do que se entrou.

Ilude-se quem supe que possvel reduzir a criminalidade econstruir-se a paz social mantendo-se depsitos de gado humano empenitencirias. A violncia, onde estiver sendo praticada, irradia-se por todaa sociedade que a patrocina.

As avaliaes da insistncia desse instituto defende Fragoso24:

As razes de ser do instituto so evidentes. Procura-se afastar da

priso o condenado primrio, no perigoso, reconhecendo o efeitoaltamente nocivo do encarceramento, que degrada e humilha, favorecendoa reincidncia. Busca-se atravs do sursis, facilitar a ressocializao docondenado, no o afastamento da famlia, do emprego e da comunidade emque vive. Trata-se da mais importante medida de poltica criminalincorporada ao nosso cdigo.

O Sursis suspende a execuo da pena privativa de liberdade por um

perodo de prova. O apenado cumprindo todos os requisitos estabelecidos na

sentena, sem ferir qualquer destes requisitos e no havendo causa para

revogao, no final do prazo, ter a sua pena extinta.

O Sursistem-se como direito subjetivo do ru. A legislao penal comum e a

legislao penal militar admitem a aplicao do Sursis, com algumas caractersticas

distintas, bem como limitando em algumas aplicaes.

A anlise do instituto utilizado na esfera penal comum e militar se faz

necessrio no presente estudo, devido s diferenas entre ambos e pela inovao e

evoluo do direito penal. As alteraes ao Cdigo Penal comum, trazidas pela Lei

n 9.714, de 25 de novembro de 1998, em que trata das penas restritivas de direitose a aplicao do Sursis ao apenado maior de 70 (setenta) anos de idade,

modificaes que no esto previstas na lei penal militar substantiva, conforme cita

23BRITTO, Cezar. Sucursais do inferno: Presdios so verdadeiras universidades do crime. Revista

Consultor Jurdico, 10 de fevereiro de 2009. http://www.conjur.com.br/2009-fev-10/presidios-brasileiros-

sao-verdadeiras-universidades-crime.

Acesso em: 11 nov. 2011, 16:45:2324FRAGOSO, Heleno Claudio. Lies de Direito Penal. Parte Geral. Rio de Janeiro: Forense, 1995. p.362.


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Assis25, ao analisar o art. 84 do CPM quanto aos requisitos para a suspenso da

pena:

Uma leitura desavisada nos dispositivos acima mostradosreferentes ao sursis pode faz-lo parecer semelhante ao direito penalcomum, porm no difcil de se verificar que o instituto foi tratado, nanorma castrense, de forma completamente diversa do direito penal comum,e hoje, em face das significativas alteraes trazidas principalmente pela lei9.714, de 25.11.1998, encontra-se a norma castrense completamentedivorciada do diploma comum.

A Lei n 8.072/90, que trata dos Crimes Hediondos previa, inicialmente, no

seu art. 2, 1, que a pena seria cumprida em regime integralmente fechado, no

possibilitando da progresso da pena. Esta lei apresentava dois aspectos que nocompatibilizava com a Constituio Federal, ou seja, a proibio da liberdade

provisria e o cumprimento da pena em regime fechado (art. 2. II e seu 1.),

sendo, portanto, estas disposies consideradas inconstitucionais, contrariando

inclusive o princpio da proporcionalidade. Nesta direo cita-se deciso do Tribunal

Regional Federal da 1. Regio:

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2. REGIO - RELATOR:

DESEMBARGADORA FEDERAL LILIANE RORIZ EMENTA: - TRFICOINTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. LIBERDADE PROVISRIA. LEIN 8.072/90. GARANTIA DA ORDEM PBLICA. APLICAO DA LEIPENAL. 1. A manuteno da priso em flagrante s se justifica quandopresentes os requisitos ensejadores da priso preventiva, nos moldes dodisposto no art. 310, pargrafo nico do CPP. Nos termos do que determinao pargrafo nico do art. 310 do CPP, verificando o magistrado a ausnciade qualquer das hipteses autorizadoras da priso preventiva, prevista noart. 312 do CPP, dever conceder a liberdade provisria. 2. O fato do trficointernacional de entorpecentes se tratar de crime hediondo, por si s, nobasta para impedir a liberdade provisria, sendo essencial que haja umamotivao para a preventiva. Precedente do STJ. 3. Ausentes osfundamentos da priso preventiva, visto que, pela documentao juntada

aos autos, observa-se que a r servidora pblica municipal de Caxambuh cerca de 25 anos - goza de um bom conceito junto sociedade daquelacidade, participando ativamente de atividades de cunho social, alm decursos de atualizao diversos, tendo tambm comprovado seu endereoresidencial fixo. 4. A priso preventiva se baseou na necessidade deassegurar a aplicao da lei penal e como garantia da ordem pblica, nopersistindo a motivao apontada para a priso preventiva , pois nadaindica que continuar a delinqir ou que se furtar aplicao da lei penal.6. Remanescendo apenas a vedao contida na Lei de Crimes Hediondos eno sendo esta suficiente para impedir a liberdade provisria da paciente,cabe sua liberao. 7. Ordem concedida. Vejamos um trecho do voto: (...) cedio que a manuteno da priso em flagrante s se justifica quando

25ASSIS, Jorge Csar de. Comentrios ao Cdigo PenalMilitar: comentrios, doutrina, jurisprudncia

dos tribunais militares e tribunais superiores. 7 edio. Curitiba: Juru, 2010. p.84


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presentes os requisitos ensejadores da priso preventiva, nos moldes dodisposto no art. 310, pargrafo nico do CPP. Assim, nos termos do quedetermina o pargrafo nico do art. 310 do CPP, verificando o magistrado aausncia de qualquer das hipteses autorizadoras da priso preventiva,prevista no art. 312 do CPP, dever conceder a liberdade provisria. Tendo

em vista o tipo penal em tela, o inciso II, do art. 2 da Lei n 8.072/90 assimdispe:Art. 2 Os crimes hediondos, a prtica da tortura, o trfico ilcito deentorpecentes e drogas afins e o terrorismo so insuscetveis de: II fianae liberdade provisria. O douto MPF opinou pela denegao da segurana:Ademais, o trfico ilcito de entorpecentes classificado como crimeequiparado a hediondo, status que veda aos detidos por sua prtica aconcesso de liberdade provisria, conforme previsto no inciso II, do artigo2, da Lei n 8.072/90, cuja constitucionalidade j foi objeto de manifestaodo Excelso STF (HC 79.386/AP. STF, Segunda Turma, Rel. Em. Min.Maurcio Corra, DJ 04.08.2000). (fls. 56) Todavia, a jurisprudncia doSuperior Tribunal de Justia, vem entendendo que o fato de se tratar decrime hediondo, por si s, no basta para impedir a liberdade provisria(2),sendo essencial que haja uma motivao para a preventiva. A priso

preventiva se baseou na necessidade de assegurar a aplicao da lei penale como garantia da ordem pblica. (...) Assim, a motivao apontada para apriso preventiva no persiste, pois nada indica que continuar a delinqirou que se furtar aplicao da lei penal. Remanescendo apenas avedao contida na Lei de Crimes Hediondos e no sendo esta suficientepara impedir a liberdade provisria da paciente, cabe sua liberao. Ante aoexposto, CONCEDO A ORDEM para conceder a liberdade provisria paciente, expedindo-se alvar de soltura e comunicando-se autoridadecoatora. como voto.

O Superior Tribunal de Justia tambm assim julgou:

STJ RHC N. 21.055 6 TURMA REL. MARIA THEREZA DE ASSISMOURA J. 17.05.07 PUBL. 04.06.07 - RECURSO EM HABEASCORPUS N 21.055 - PR (2007/0061930-0) - RELATORA: MINISTRAMARIA THEREZA DE ASSIS MOURA EMENTA: RECURSO EM HABEASCORPUS. DIREITO PENAL. PROGRESSO DE REGIME PRISIONAL.CRIMES HEDIONDOS. INCONSTITUCIONALIDADE DA VEDAO AOCUMPRIMENTO PROGRESSIVO DA PENA. EXIGNCIA DE LAPSOTEMPORAL NO PREVISTO NA LEGISLAO PTRIA.IMPOSSIBILIDADE. PRINCPIO DA LEGALIDADE. ADVENTO DA LEI N.11.464/07. LAPSOS TEMPORAIS MAIS GRAVOSOS. APLICAOEXCLUSIVA AOS CASOS SUPERVENIENTES.1. Reconhecida ainconstitucionalidade do art. 2, 1 da Lei n. 8.072/90, na sua antigaredao, no pode o magistrado exigir lapso distinto do previsto nalegislao ptria para a progresso de regime, sob pena de ferir-se o

princpio da legalidade.2. Com o advento da Lei n. 11.464/07, a progressode regime prisional aos condenados pela prtica de crimes hediondos

permitida aps o cumprimento de 2/5 da pena, em se tratando de ruprimrio, ou 3/5, nos casos de reincidncia, lapsos aplicveis somente aoscasos supervenientes sua vigncia, em razo do maior rigor.3. Recurso

provido.

Portanto, com a nova redao determinada pela Lei n 11.464/07, que passa

a vigorar que a pena ser cumprida inicialmente em regime fechado, atendendo a

aplicao do princpio da proporcionalidade. Com isso observa-se que nem mesmo


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o delinquente que incida em crime hediondo, no ser afastado dos princpios

estabelecidos na Lei Maior.

Na continuidade desse estudo ser desenvolvida a aplicabilidade do Sursis

estabelecido no Cdigo Penal comum e no Cdigo Penal militar.

2.1 APLICABILIDADE DO SURSISNO CDIGO PENAL COMUM

A legislao penal comum substantiva apostila no art. 77 ao art. 82, os

requisitos da suspenso da pena, da revogao obrigatria e facultativa, da

prorrogao do perodo de prova e do cumprimento das condies.

A suspenso da execuo da pena prevista no art. 77 estabelece que o juizao prolatar a sentena deva observar os requisitos, diante da aceitao e do

cumprimento por parte do apenado, que possibilitar a extino e o

desaparecimento da condenao, desde que no haja causa para revogao,

durante o perodo estabelecido.

A pena privativa de liberdade que no seja superior a 2 (dois) anos, poder

ser suspensa por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que observados os requisitos que

o condenado no seja reincidente em crime doloso, sejam avaliadas ascircunstncias judiciais que autorizem a concesso do benefcio e no seja cabvel a

substituio por penas restritivas de direitos.

No 2 do art 77 do CP os prazos, anteriormente citados, so duplicados

quando o condenado for maior de 70 (setenta) anos de idade ou as condies de

sade justifiquem a suspenso da pena. Observa-se que existe uma classificao

didtica do tipo de Sursis, tais como o simples e o etrio. Este ltimo, tambm

aplicado quando o apenado apresenta doena grave ou invalidez, chamado de porrazes de sade.

Outra classificao didtica pode ser ressaltada, ou seja, o Sursis especial,

que ocorre quando o condenado houver reparado o dano, salvo impossibilidade de

faz-lo, e se as circunstncias judiciais, previstas no art. 59 do CP, lhes forem

favorveis, oportunidade em que o juiz estabelecer novas condies previstas no

2 do Art 78 do CP. Elenca-se julgamento do STJ:

STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp 858542 SE 2006/0110754-5


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CRIMINAL. RESP. ESTELIONATO QUALIFICADO. SEGURO-DESEMPREGO. RECEBIMENTO PARCELADO. CONTINUIDADEDELITIVA. NO OCORRNCIA. SURSIS ESPECIAL. NO REPARAODO DANO. NO CABIMENTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.I. Hiptese em que o ru obteve o benefcio de forma parcelada, o que no

pode ser considerado como crime continuado, diante da existncia deapenas uma conduta. Trata-se de crime permanente, de ao contnua eno vrias condutas independentes entre si.II. O fato do pagamento do benefcio ter se efetivado em 4 parcelas noatrai a incidncia da regra da continuidade delitiva, pois houve um nicocrime, de obteno de uma nica vantagem ilcita, havida, no entanto,parceladamente.III. O sursis especial concedido quando as circunstncias do crime foremtotalmente favorveis ao condenado, e tiver ele reparado o dano, salvoimpossibilidade de faz-lo. Ausente tal reparao, inadmissvel aconcesso do benefcio especial.IV. Caso em que o ru no reparou o dano, tornando incabvel a aplicaodo sursis especial previsto no 2 do art. 78 do Cdigo Penal.

V. Recurso parcialmente provido

A aplicao do Sursis no possvel quanto s penas de multas e

restritivas de direito, conforme alude o art. 80 do Cdigo Penal. Verifica-se que essa

a nica restrio referente pena a ser substituda, considerando os requisitos

que devam ser observados para a aplicao do Sursisna legislao penal comum. A

no aplicao nestes casos visvel, visto que no restrita a liberdade do

condenado a estes tipos de penas, assim o entendimento de Boschi26:

Aludindo natureza e quantidade da pena, o legislador excluiu,deliberadamente, do mbito do instituto, as penas restritivas de direito. Nopoderia ser diferente, pois estas no produzem o efeito de enclausuramentoque se pretende evitar.

As condies impostas esto atreladas lei, conforme estabelecido no 1

do art. 78 do CP, que no primeiro ano do prazo, dever o condenado prestar servio

comunidade (art. 46) ou submeter-se limitao de fim de semana (art. 48). O art.

79 do CP possibilita, tambm, que o juiz possa especificar outras condies a quefica subordinada a suspenso da pena, adequada ao fato praticado e pessoa do

condenado.

A evoluo da Justia Penal comum, para este instituto, verificada,

igualmente no 2 do art. 158 da Lei n 7.210, de 11 de julho de 1984, Lei de

Execuo Penal - LEP, em que possibilita ao juiz de execuo, a qualquer tempo, de

26BOSCHI, Jos Antonio Paganella. Das penas e seu critrios de aplicao. 4Ed. Rev.atual. PortoAlegre: Livraria do Advogado Editora, 2006. p. 396.


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ofcio, a requerimento do Ministrio Pblico ou mediante proposta do Conselho

Penitencirio, modificar as condies e regras estabelecidas na sentena.

Durante a aplicao do Sursis o condenado cumprindo as condies

impostas, ao final do prazo estabelecido ter a sua pena extinta pelo juiz.

Ocorrendo a desobedincia o Sursispoder ser revogado de forma obrigatria ou

facultativa. A primeira refere-se quando o sentenciado j est cumprido o perodo de

prova e comete as irregularidades constantes no art. 81 do CP:

Art 81. A suspenso ser revogada se, no curso do prazo, obeneficirio:

I condenado, em sentena irrecorrvel, por crime doloso;II frusta, embora solvente, a execuo de pena de multa ou no

efetua, sem motivo justificado, a reparao do dano;III descumpre a condio do 1 do art. 78 deste Cdigo.

A segunda forma de revogao do Sursis facultativa, prevista no 1 do

art. 81 do CP, que ocorre quando o condenado descumpre qualquer outra condio

imposta ou irrecorrivelmente condenado, por crime culposo ou por contraveno,

pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos.

O processo para a revogao da suspenso condicional da pena ocorrer na

Vara de Execues, devendo ser observadas as garantias constitucionais, ou seja, a

utilizao do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa. O Ministrio

Pblico ter participao obrigatria, caso contrrio implicar a nulidade absoluta da

revogao e de suas consequncias.

As consideraes tratadas neste tpico, referente aplicabilidade do Sursis

pela Justia Penal comum, bem como as apresentadas no tpico seguinte, referente

Justia Militar, possibilitaro realizar a anlise comparativa dos requisitos para a

aplicao desse instituto, em que apresentam diferenas nos dois ramos.

2.2 APLICABILIDADE DO SURSISNO CDIGO PENAL MILITAR

A aplicabilidade do Sursispela Justia Penal Militar tem a mesma finalidade

da aplicabilidade prevista na Justia Penal comum, ou seja de afastar o condenado,

sem antecedentes criminais e que no apresenta periculosidade para a sociedade,

das dependncias carcerrias, mantendo o seu vnculo social e possibilitando a suareabilitao imediata.


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A justia castrense estabelece algumas restries na aplicao desse

instituto, levando em conta as caractersticas da profisso militar e a ameaa em

ferir os princpios da hierarquia e da disciplina, bens tutelados por esta justia

especializada. As restries da no aplicao do instituto do Sursisna justia militar,

observando o momento da ocorrncia do ilcito penal pelo condenado, se em tempo

de guerra ou em tempo de paz, incidem nos crimes relacionados no art. 88 do CPM,

os quais sero analisados em tpico especfico.

O CPM de 1944 no estabelecia possibilidade da aplicao do Sursis ao

condenado que incidiu em crime de natureza militar. Estudos realizados no meio

jurdico contriburam para as discusses da admissibilidade de aplicao desse

instrumento, idntico ao que j ocorria na Justia Penal comum, assim aduz Assis27:

Aps a elaborao do antigo cdigo que introduziu o livramentocondicional, vrios trabalhos foram apresentados no sentido de estender obenefcio aos apenados por crimes na Lei Substantiva Castrense. Muitosdefendiam que o ideal seria introduzir o benefcio nos mesmos termosvigentes na Lei Penal Comum e o debate foi longo.

Ressalta Assis, na obra citada, que prevalece a ideia de se dar ao ru

primrio e de bons antecedentes uma nova chance, atravs da concesso do

benefcio do Sursis, no ocorrendo o impedimento do processo e do julgamento o

livra de ser recolhido preso, mediante aceitao do cumprimento de condies a ele

imposta. A aplicao do Sursis apresenta a condio de aceitao por parte do

apenado, aplicando, tambm, ao condenado pela Justia Militar, o princpio da

individualizao da pena.

A aplicao do Sursisna Justia Penal militar, assim com se v na comum,

antes dever ser atender alguns requisitos, avaliados pelo juiz por ocasio da

aplicao da pena, assim previstos no art. 84 do CPM:

Art 84. A execuo da pena privativa de liberdade, no superior a2 (dois) anos, pode ser suspensa, por 2 (dois) a 6 (seis) anos, desde que:

I O sentenciado no haja sofrido, no pas ou no estrangeiro,condenao irrecorrvel por outro crime a pena privativa de liberdade, salvoo disposto no 1 do art. 71;

II Os seus antecedentes e personalidade, os motivos e ascircunstncia do crime, bem como sua conduta posterior, autorizem apresuno de que no tornar a delinquir.

27ASSIS, Jorge Csar de. A execuo da sentena na Justia Militar. 3 edio. Curitiba: Juru,2011. p.116


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A diferena da aplicao do Sursisna Justia Militar percebida quanto ao

prazo de aplicao de prova referente Justia Comum, nessa o prazo probatrio

de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, enquanto naquela o prazo varia de 2 (dois) a 6 (seis)anos, sendo, neste caso, desfavorvel ao apenado, pois ficar sujeito s regras da

aplicao por um perodo de tempo comprobatria maior.

A Lei 9.714, de 25 de novembro de 1998, que altera dispositivos do Cdigo

Penal comum quanto aplicao das penas restritivas de direitos, nas converses

das penas restritivas de direitos, prestao de servios comunidade ou a entidades

pblicas, interdio temporria de direitos e nos requisitos para suspenso da pena,

possibilitando as hipteses de substituio das penas privativas de liberdade por

penas restritivas de direitos. Os requisitos para a aplicao da suspenso da pena,

previstos nesse ordenamento jurdico, referem-se incidncia da pena no superior

a quatro anos, desde que o condenado seja maior de setenta anos de idade, ou

razes de sade justifique a suspenso. Este dispositivo no est previsto no

Cdigo Penal Militar.

A aprovao da Lei 9.714/98, com incidncia na Justia Penal comum, prev

a substituio por pena restritiva de direito aplicada a pena privativa de liberdade

no superior a 4 (quatro) anos e o crime no for cometido com violncia ou grave

ameaa a pessoa, caso essa possibilidade exista de aplicar no ser utilizado

instituto do Sursis, por no ser mais benfico ao ru. Portanto, o Sursis est sendo

mais aplicado pela Justia militar, visto que o CPM no prev o mesmo dispositivo

contido na citada lei.

O art. 85 do CPM estabelece que a sentena deva especificar as condies

a que fica subordinada a suspenso da pena, porm a lei substantiva castrense no

especifica essas condies que o ru dever atender, ficando a critrio do juiz,

observao esta focada por Assis28:

Alm de outras, adequadas ao caso concreto, o juiz podedeterminar: a proibio de frequentar determinados lugares; a proibio deausentar-se da comarca onde reside o sentenciado sem autorizao do juiz;a obrigao de comparecer periodicamente a juzo; a proibio de andararmado etc. O art. 608, 2 do Cdigo de Processo Penal Militar,estabelece um rol de condies que podem ser impostas pelo juiz.

28ASSIS, Jorge Csar de. Comentrios ao Cdigo Penal Militar: comentrios, doutrina, jurisprudnciados tribunais militares e tribunais superiores. 7 edio. Curitiba: Juru, 2010. p. 336


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O autor da obra Cdigo Penal Militar Comentado, Paulo Tadeu Rodrigues

Rosa29, comenta que a fixao das condies essencial para o cumprimento do

comportamento adequado, demonstrando a sua vontade para retornar ao convvio

social, e no ter que ser conduzido ao crcere para cumprimento da pena fixada na

sentena.

Na Justia Militar a competncia para a aplicao do Sursis, ou seja

suspender a pena privativa de liberdade inferior a 2 (dois) anos, cabe ao Conselho

de Justia, conforme estabelece o inciso VII, do art. 28 da Lei Orgnica da Justia

Militar da Unio, Lei n 8.457, de 04 de setembro de 1992 e a revogao cabe ao

Juiz-Auditor, conforme estabelece o inciso XV do art. 38 da citada Lei Federal. A

negao do Sursis ocorrer em caso de o ru possuir maus antecedentes, inclusiveconsiderando os seus assentamentos funcionais. Inclui-se, neste ltimo caso, se o

apenado tenha sido punido por infrao disciplinar considerada grave.

A extino da pena citada no art. 87 do CPM, estabelecendo que se o

prazo de suspenso cumprido sem que tenha sido revogado, extingue-se a pena

privativa de liberdade. O procedimento parte da autoridade judiciria comunicando o

cumprimento das condies estabelecidas para concretizar o Sursis autoridade

administrativa militar, devendo as anotaes ser consolidadas nos assentamentosdo apenado.

Verifica-se que h diferenas na aplicao do Sursisna Justia Penal militar

e na Justia Penal comum.

2.3 CRIMES ESPECIFICADOS NO ART. 88, INCISO II, DO CPM

O presente estudo est direcionado para os crimes relacionados no inciso II,do art. 88 do Cdigo Pena Militar, especficos, portanto, para os crimes cometidos

em tempo de paz, que no so admitidos a aplicao do instituto da suspenso

condicional da pena, o Sursis. Esta deliberao justifica-se pela situao atual vivida

pelo Estado brasileiro, em que no apresenta conflitos e nem estado belicoso.

Visualiza-se que, atualmente, os processos julgados na Justia Militar da Unio

29ROSA, Paulo Tadeu Rodrigues. Cdigo Penal Militar comentado. Belo Horizonte: Ed Lder, 2009. p194.


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esto capitulados no art. 9 do CPM, ou seja, crimes militares em tempo de paz, no

existindo em andamento processos que envolva crime militar em tempo de guerra.

A no aplicao do Sursisabrange aos crimes elencados no art. 88 do CPM,

seja o infrator civil ou militar, bem como, servidores pblicos federal ou estadual,

independente se a pena que incide ao crime cometido atende o requisito para a

aplicao desse instituto, ou seja, que a pena privativa de liberdade no seja

superior a 2 (dois) anos. Cita-se o referido artigo:

Art 88. A suspenso condicional da pena no se aplica:I Ao condenado por crime cometido em tempo de guerra;II Em tempo de paz:a) por crime contra a segurana nacional, de aliciao e

incitamento, de violncia contra superior, oficial de dia, deservio ou de quarto, sentinela, vigia ou planto; dedesrespeito ao superior, de insubordinao ou de desero;

b) pelos crimes previstos nos arts. 160, 161, 162, 235, 291 e seupargrafo nico, nos I a IV.

Quanto aos crimes cometidos contra a segurana nacional interna, a partir

da promulgao da Constituio Federal de 1988, passaram alada da Justia

Federal comum, conforme prescreve o art. 109, IV da norma constitucional,

permanecendo de competncia da Justia Militar da Unio os crimes contra asegurana externa, conforme previstos nos artigos 136 a 148 do CPM.

No caso dos crimes contra a segurana externa a pena mnima maior do

que dois anos, o que por si s j no atende aos requisitos para a aplicao do

Sursis. Restando anlise dos crimes de revelao de notcias, informao ou

documento, turbao de objeto ou documento, ambos na modalidade culposa, cuja

pena atende os requisitos para a aplicao do Sursis, possibilitando a utilizao

desse instituto na suspenso condicional da pena. Esses crimes estoproporcionalmente mais prximos de ocorrerem em situao de conflito ou mesmo

na eminncia de surgimento de um conflito, portanto v-se que a manuteno da

proibio do Sursis prudente, o que vale esse comentrio para todos os crimes

cometidos em tempo de guerra.

Na sequncia desse estudo verifica-se que a prtica de violncia contra

oficial de dia, de servio ou de quarto, ou contra sentinela, vigia ou planto,

capitulado no art. 158 da lei substantiva castrense, prev pena privativa de liberdade

de recluso de trs a oito anos, a qual no atende os requisitos para a aplicao do


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Sursis, conforme estabelece o art. 84, do CPM. Portanto, a aplicabilidade do instituto

do Sursis ao apenado que comete esse tipo penal no cabvel, pois a pena

privativa de liberdade superior a 2 (dois) anos.

Resta a anlise da aplicabilidade do Sursis nos seguintes tipos penais

contidos no inciso II do art. 88 do CPM, que preveem pena privativa de liberdade

inferior a 2 (dois) anos: art. 157 Praticar violncia contra superior; art. 160

Desrespeito a superior; art. 161 Praticar o militar diante da tropa, ou em lugar

sujeito a Administrao Militar, ato que se traduz em ultraje a smbolo nacional; art.

162 - Despojar-se de uniforme, condecorao militar, insgnia ou distintivo, por

menosprezo ou vilipndio; art. 163 - Recusa de obedincia; art. 187 Desero; art.

235 Praticar, ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso, homossexual ouno, em lugar sujeito a administrao militar; e art. 291 Prescrever o mdico ou o

dentista, ou aviar o farmacutico militar receita, ou fornecer substncia entorpecente

ou que determina dependncia fsica ou psquica, fora dos casos indicados pela

teraputica, ou em dose evidentemente maior que a necessria, ou com infrao de

preceito legal ou regulamentar, para uso de militar, ou para entrega a este; ou para

qualquer fim, a qualquer pessoa, em consultrio, gabinete, farmcia, laboratrio ou

lugar sujeito a administrao militar e nos casos assimilados nos incisos I e IV do nico desse artigo.

2.3.1 Violncia contra Superior e Desrespeito a Superior

O crime de prtica de violncia contra superior, capitulado no art 157 do

CPM, estabelece a pena base de privativa de liberdade de deteno de trs meses a

dois anos. Em uma anlise superficial verifica-se que o prazo da pena possibilitaria aaplicao do instituto do Sursis, devendo ser, tambm, analisado as circunstncias

judiciais que envolvem o delinquente, especificamente as que conduziram ao

cometimento do crime.

As formas qualificadas estabelecidas nos pargrafos de 1 a 5 do art 157

graduam intensamente o quantum da pena. Na qualificadora, para o aumento da

pena, so considerados: a pessoa do ofendido; o meio empregado; o resultado da

agresso quanto a integridade fsica do ofendido; e se o crime ocorreu em servio.


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Em todos os casos a aplicao da pena ultrapassa a dois anos, consequentemente

deixando de se enquadrar nos requisitos previstos para a aplicao do Sursis.

Corroborando com esse entendimento, comenta Teixeira30:

A violncia contra superior assume tal gravidade que a condiodo delito sobrepuja o resultado da ao, constituindo o assunto um captuloespecial, ligado insubordinao, ao desrespeito autoridade militar.Quanto mais deve ser respeitado o ofendido, maior o crime e, portanto,mais grave a pena cominada.

Nesse entendimento no caber a aplicao do Sursis ao apenado que

comete o crime de violncia contra superior na sua forma qualificada, visto que a

pena aplicada ultrapassa aos requisitos estabelecido em tal instituto.

O art. 160 do CPM positiva o crime de desrespeito a superior diante de outro

militar, estabelecendo a pena base de trs meses a um de deteno. O ato de

desrespeito a superior fragiliza o princpio da disciplina, quando o militar chega ao

pice de desrespeitar o seu superior hierrquico, demonstrando uma conduta de

falta de considerao, de respeito e o reconhecimento da sua posio hierrquica da

instituio militar a qual est vinculado.

No quantum da pena aplicada a esse crime, verifica-se na segunda parte do

texto do preceito secundrio, deve ser observado se o fato no constitui crime mais

grave, tais como de agresso, de insubordinao ou mesmo de desacato.

necessria a condio de que, tanto o acusado, como o ofendido, seja militar e

independe do local da ocorrncia do fato. Assim posiciona Assis31:

Predomina aqui o critrio ratione personae, ou seja: indispensvel a condio de militar tanto do criminoso quanto do ofendido.Se o tipo fala em desrespeito ao superior, mister que esta condio seja do

conhecimento do sujeito ativo, pois, se o agente desconhece tratar-se desuperior, no h crime.Tambm no se cogita do critrio ra

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A (in)Compatibilidade Do Artigo 88 Do Código Penal Militar Com A constituição federal