A nova Lei da Concorrência e o Controlo de Concentrações€¦ · · 2014-12-31Momento da Notificação • Prazos do Procedimento: –Fase I ... Lei 19/2012 Quota igual ou superior

A nova Lei da Concorrência

e o Controlo de Concentrações António Ferreira Gomes

As opiniões expressas são pessoais e não vinculam ou representam as posições da AdC sobre a matéria

Tópicos

• Controlo de Concentrações em Portugal

• Revisão da Lei da Concorrência

• Conceito de Concentração

• Momento da Notificação e Formulário Simplificado

• Critérios de Notificação

• Novo teste de apreciação

• O Controlo de Concentrações na próxima década

13.07.2012 António Ferreira Gomes 1

Tópicos









Controlo de Concentrações em

Portugal

53 48

82

67

81

67

52

62

48

0

10

20

30

40

50

60

70

80

90

2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011

Notificações


84%

5% 1% 1%

9%

Tipo de Decisão (2003-2011)

Não Oposição

Compromissos

Proibição

Retirada (Fase II)

Outras


Portugal


Total: 550 Decisões

Compromissos

Proibição

Retirada


Portugal


2003

• 44 Decisões • 1 Compromissos

(Fase I)

2005

• 79 Decisões • 2 Compromissos • 2 Proibições

2004

• 46 Decisões • 7 Compromissos • 1 Retirada (Fase II)

• Regulamento n.º 1/E/2003

(Taxas Aplicáveis à Apreciação de Operações de Concentração de Empresas)


Portugal


2006

• 65 Decisões • 2 Compromissos • 1 Proibição • 1 Retirada (Fase II)

2008

• 68 Decisões • 7 Compromissos

2007


• LO sobre Avaliação Prévia (pré-notificação) • Orientação relativa às alterações aos artigos

9.º e 36.º da Lei n.º 18/2003, introduzidas pelo DL n.º 219/2006

• Procedimento interno de Decisão Simplificada


Portugal


2009

• 50 Decisões • 1 Proibição • 1 Retirada (Fase II)

2011


2010

• 59 Decisões • 2 Compromissos • 1 Oposição (Parecer

Vinculativo da ERC)

• SNEOC (Sistema de

Notificação Eletrónica de Operações de Concentração)

• Novo Formulário de Notificação

• Base de Dados de Operações de Concentração

• Linhas de Orientação sobre Compromissos


Portugal


2012


7 Jul 2012

• NRJC

Tópicos



• Conceito de Concentração e Formulário Simplificado

• Momento da Notificação





Revisão da

Lei da Concorrência

Operações de Concentração

• Capítulo III da Lei n.º 19/2012, de 8 de maio

• Integra normas substantivas e procedimentais relevantes no mesmo

capítulo

MdE – 17 maio 2011, Medida 7.20.ii:

• Controlo de concentrações alinhado com “EU Merger Regulation”

• Controlo de concentrações e autonomia perante o Direito Administrativo


Revisão da

Lei da Concorrência

Principais alterações da Lei no âmbito do Controlo de

Concentrações:


• Novo teste substantivo de apreciação



• Formulário Simplificado

• Prazos

• Direito à informação e intervenção no procedimento

• Compromissos


Tópicos









Conceito de Concentração Concentração de empresas:

• Mudança duradoura de controlo sobre a totalidade ou parte de uma ou mais

empresas (Fusão; Aquisição)

• Criação de uma empresa comum que desempenhe de forma duradoura as

funções de entidade económica autónoma (pleno exercício)

O controlo decorre de qualquer ato, independentemente da forma que este

assuma, que implique a possibilidade de exercer com carácter duradouro uma

influência determinante sobre a atividade de uma empresa, isoladamente ou em

conjunto, tendo em conta as circunstâncias de facto ou de direito

Exceções ao conceito de concentração – alterações NRJC:

• Aquisição pelo administrador de insolvência (processo de insolvência)

• Aquisições por instituições de crédito, sociedades financeiras ou empresas de

seguros – até 1 ano (em empresas com objeto distinto, temporário, não

duradouro, sem determinar comportamento concorrencial das empresas)


Tópicos









Momento da Notificação e

Formulário Simplificado

• Eliminação do prazo limite de 7 dias úteis para notificar uma operação

– Regra fundamental: operação notificada antes de implementada

– Mais flexibilidade para as partes notificantes

– Intensificação dos contactos pré-notificação (avaliação prévia)

• Operações de concentração que resultem de procedimento para a

formação de contrato público devem ser notificadas após a adjudicação

definitiva e antes de realizada, estando prevista a articulação entre

procedimentos

– Alteração de controlo sobre uma atividade económica anteriormente existente

– Alteração de controlo sobre ativos geradores de volume de negócio

– Criação de empresa comum de pleno exercício

• Conjunto de operações

– Que individualmente não atingiriam os limiares de volumes de negócio, realizadas num

período de dois anos, entre as mesmas pessoas singulares ou coletivas




Formulário Simplificado:

• No caso de operações que, numa apreciação preliminar, não suscitem

entraves significativos à concorrência

• De acordo com critérios a estabelecer pela AdC

• Novo regulamento a publicar pela AdC que contemple um Formulário

Simplificado de notificação

• Visa simplificar o procedimento, reduzindo o ónus para as empresas

• Consulta Pública ao Projeto de Regulamento lançada hoje




Critérios para Formulário Simplificado (1) • Ausência de sobreposição horizontal, vertical ou presença em mercados

vizinhos (ausência de efeitos conglomerais)

• Existência de sobreposição horizontal desde que:

– quota conjunta não exceda 15%; ou

– quota conjunta entre 15% a 25%, desde que a respetiva adição de quota não

ultrapasse os 2 pontos percentuais

• Existência de relações verticais desde que as quotas de mercado individuais ou

conjuntas, em qualquer um destes níveis (a montante ou a jusante) não excedam

25%

• Presença em mercados relacionados ou vizinhos desde que as quotas de

mercado individuais ou conjuntas, em qualquer um destes mercados não

excedam 25%




Critérios para Formulário Simplificado (2) • Passagem de controlo conjunto a controlo exclusivo, desde que a parte que

adquire controlo exclusivo não detenha, fora da empresa comum, qualquer

interesse, ainda que minoritário ou sem controlo, nos mercados em que se

encontre presente a empresa comum, ou em mercados a montante e a jusante

daqueles, ou em mercados relacionados ou vizinhos

• Passagem de controlo exclusivo a controlo conjunto, desde que a nova parte

que adquire controlo conjunto não represente um concorrente atual ou potencial

no mercado da adquirida ou da empresa mãe, não detenha, fora da empresa

comum, qualquer interesse, ainda que minoritário ou sem controlo, nos mercados

em que se encontre presente a empresa comum, ou em mercados a montante e a

jusante daqueles, ou em mercados relacionados ou vizinhos

• NOTA: quotas calculadas no âmbito geográfico do mercado como definido pela(s)

Notificante(s) e no território nacional


Momento da Notificação

• Prazos do Procedimento:

– Fase I – 30 dias úteis

– Fase II - 90 dias contados da data de produção de efeitos


Tópicos










Critérios de Notificação


Regime Critério da Quota Critério do Volume de Negócios

Lei

18/2003 Quota superior a 30%

Volume de negócios agregado de

150 milhões de euros

desde que o volume de negócios

realizado individualmente por pelo

menos duas dessas empresas

seja superior a 2 milhões de

euros

Lei

19/2012

Quota igual ou superior a 50%

Quota igual ou superior a 30% e

inferior a 50%, desde que o volume

de negócios realizado individualmente

por pelo menos duas dessas

empresas seja superior a 5 milhões

de euros

Volume de negócios agregado de

100 milhões de euros

desde que o volume de negócios

realizado individualmente por pelo

menos duas dessas empresas

seja superior a 5 milhões de

euros


• Critério “temperado” de quota de mercado

– Adequação do critério à economia portuguesa

– Abranger concentrações que se verifiquem em mercados de pequena dimensão,

no qual atuam empresas com quotas de mercado elevadas (mais frequente em

pequenas economias como a portuguesa)

– Quota de mercado ≥ 50%:

• Mantém-se a possibilidade de escrutínio das operações que apresentam maior

suscetibilidade de suscitar entraves significativos à concorrência efetiva

– Quota de mercado entre 30% e 50%, combinado com volume de negócios

individual:

• Limitar a apreciação prévia às operações que possam ter um impacto

significativo na estrutura de mercado e na economia nacional



• Critério “temperado” de quota de mercado

Desde 2003, a AdC “contestou” 40 operações

(proibidas; com compromissos; ou retiradas em Fase II)

– Com os novos critérios de notificação, dessas 40 apenas

não seria notificável 1 dessas operações

– Caso o legislador tivesse optado por eliminar o critério da

quota de mercado, dessas 40 não seriam notificáveis 9

operações



• Critério do volume de negócios

– Redução para 100 milhões de euros do limiar do volume de negócios

do conjunto das empresas que participam na concentração

• Maior alinhamento com outros Estados-Membros da UE

• O volume de negócios agregado previsto na Lei n.º 18/2003 (de € 150

milhões de euros) superava significativamente o critério estabelecido em

Estados Membros como a Bélgica, a República Checa, a Grécia, a

Hungria ou a Suécia

– Elevação para cinco milhões de euros do limiar do volume de

negócios individual realizado por, pelo menos, duas das empresas

que participam na concentração

• Notificação das concentrações suscetíveis de ter um impacto significativo

na estrutura de mercado e na economia nacional



Alteração dos Critérios de Notificação:

• Adequação à economia portuguesa

• Maior alinhamento com os valores adotados por outros países da União

Europeia

• Concentrar esforços na análise das operações que podem ter efeitos

nefastos para concorrência

• Redução do número de notificações, diminuindo os custos para as

empresas e permitindo uma maior celeridade, eficácia e eficiência na

atuação da AdC


Tópicos









Novo teste de apreciação


O que se procura evitar?


Teste SIEC

• Serão proibidas as concentrações de empresas que sejam

suscetíveis de criar entraves significativos à concorrência

efetiva no mercado nacional ou numa parte substancial deste

• Substitui o teste da dominância, que exigia a criação ou

reforço de uma posição dominante.



Teste SIEC • Harmonização com o teste vigente no Direito da União Europeia

– n.ºs 2 e 3 do artigo 2.º do Regulamento (CE) n.º 139/2004

• Possibilita uma resposta eficaz a concentrações que envolvem efeitos

nocivos para a concorrência, efeitos unilaterais (não coordenados),

embora não se crie uma posição dominante (Enforcement gap)

• Evitam-se ambiguidades associadas à interpretação do teste da

dominância – maior clareza do critério de apreciação

• Menor enfoque em fatores estruturais, como a definição de mercado e as

quotas de mercado

• Abordagem orientada para os efeitos, em equilíbrio, de uma operação (a

reação dos concorrentes pode reforçar o impacto da operação)

• Maior importância da evidência empírica e da análise económica, como a

avaliação das condições de concorrência ou da proximidade concorrencial

das partes



• Definição de Mercados Relevantes versus Análise dos Efeitos na

Concorrência

• Abordagem pelos efeitos particularmente relevante no contexto de

produtos diferenciados

• Centra-se mais no impacto da operação e não tanto no grau de

concorrência que permanece no mercado

• Metodologias que dispensam a análise estrutural e permitem aferir

diretamente os efeitos na concorrência assumem maior pertinência no

contexto do novo teste

• Delimitação de Mercado pode não ser indispensável, quando se revelar

mais conveniente abordar diretamente os efeitos da operação



• Farrel & Shapiro 2010

• Metodologia para uma primeira identificação de eventuais efeitos

unilaterais em mercados de produtos diferenciados

• Indicadores estruturais (IHH e Delta) não são tão adequados como

primeiro indicador no caso de produtos diferenciados

• Índice de Pressão sobre os Preços: UPP (Upward Pricing Pressure)

• Importância da proximidade concorrencial: aspeto fulcral da UPP

(diversion ratios)



• Introduzido critério relativo ao poder de mercado do comprador

– Art. 41.º, n.º 2, al. c)

– Reforçado o critério, embora as alíneas e) e f) do n.º 2 do artigo 41.º já incorporem a

consideração dos efeitos de uma concentração ao nível do poder de mercado da

procura ou dos compradores

• Alteração formal do critério relativo à evolução do progresso técnico

e económico

– Art. 41.º, n.º 2, al. k)

– Ganhos de eficiência específicos à concentração

– ainda se considera: elevada probabilidade de concretização, em tempo útil; passíveis

de verificação; beneficiar os consumidores

– reduções de custos resultantes da eliminação da atividade de I&D de uma das partes

envolvidas não devem ser consideradas, podendo limitar a dinâmica do mercado e a

escolha dos consumidores; reduções de custos resultantes diretamente da redução da

produção em sequência da concentração não devem ser consideradas (obstáculo à

concorrência)



• Eliminação do critério relativo à contribuição da operação para a

competitividade internacional da economia nacional

– a competitividade da economia releva na estrita medida em que resulte de uma

concorrência efetiva no mercado, o que contribui para uma redução dos preços dos

bens e serviços, melhoria da qualidade ou maior variedade ou inovação.

– os fatores que se tomam em consideração na nova Lei da Concorrência já permitem a

análise cabal dos efeitos concorrenciais de uma operação de concentração, incluindo os

seus efeitos dinâmicos (não há defesa de campeões nacionais)


Tópicos










O Controlo de Concentrações

na próxima década

O que se espera?

• Eficácia

• Celeridade

• Certeza jurídica

• Menor ónus para as empresas

• Eficiência

• Transparência

• Qualidade


O Controlo de Concentrações na

próxima década

Importância de intensificar os contactos pré-notificação:

• 48 Pedidos de Avaliação Prévia desde 2007

– 73% para avaliação da existência de uma concentração e do cumprimento dos critérios

de notificação

– 10% para antecipação de eventuais preocupações jusconcorrenciais

– 58% obtiveram uma resposta formal

– 50% deram origem a uma notificação

• Eliminação do prazo limite de 7 dias úteis para notificar uma operação

vem favorecer a avaliação prévia

– Âmbito da informação a fornecer no Formulário de notificação

– Adequação de um Formulário Simplificado a determinada operação

– Articulação entre o procedimento para a formação de contrato público e o controlo de

concentrações


O Controlo de Concentrações

na próxima década


Jul-Set 2012

• Consulta Pública (CP) a Regulamento dos Formulários de Notificação (incluindo Formulário Simplificado)

• CP a LO sobre Avaliação Prévia (pré-notificação)

• CP a LO sobre Apreciação de Operações Horizontais

Outras Iniciativas

• Reforço da Base de Dados de Operações de Concentração (questões substantivas)

• LO sobre Apreciação de Operações Não-Horizontais

• Reforço da capacidade de detecção de operações não notificadas

• Reforço da capacidade sancionatória em concentrações

• Advocacy


Na maioria dos casos…


Muito obrigado!

António Ferreira Gomes [email protected]

mailto:[email protected]

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