UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

A PEDOFILIA NO ORDENAMENTO JURÍDICO

ROSANE BERTO DA SILVA

Itajaí(sc), maio de 2010

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

A PEDOFILIA NO ORDENAMENTO JURÍDICO

ROSANE BERTO DA SILVA

Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel

em Direito. Orientador: Professor MSc. Guilherme Augusto C. Rehder

Itajaí(sc), maio de 2010

AGRADECIMENTO

Trabalho, por mais simples que seja não é feito sem ajuda de outras pessoas. Ao longo do desenvolvimento desta pesquisa tive muita ajuda.Desta forma, gostaria de agradecer com todo meu carinho e respeito ao meu orientador Professor Guilherme Augusto C. Rehder por sua orientação totalmente relevante, agradeço também ao Professor Clóvis Demarchi, pela excelente contribuição com a dicas de otimização do tema. Finalmente gostaria de agradecer todos os meus amigos acadêmicos que me acompanharam durante aos 5 anos de graduação. A eles desejo todo sucesso. Em especial, agradeço a Deus por tudo, pela força de eu poder chegar em mais uma conquista tão importante.

DEDICATÓRIA

Este trabalho dedico: Aos meus pais Rosa e Fábio, pelo amor, carinho e paciência recebidos incondicionalmente. A todos meus familiares amados, que tantos os são os que já se foram e os aqui ainda presentes, pela satisfação da convivência, torcida, orgulho e elogios eloqüentes. Aos meus amigos (Tuto e Claudioney) e a minhas amigas Tânia Alves que incansavelmente tanto contribuiu para a realização desse sonho, Carol Morastoni, Rebeca C. Machado, Ana Escórcio, Andreza Fraga, Lisa, Dani Tridapalli, Tatiana Antunes e Franzinha), que nos momentos de desespero, impaciência, solidão e dificuldades, nos acolhem e nos escutam, nos momentos felizes comparecem. E finalmente a DEUS, por tanta força, coragem, saúde, energia e alegria nos momentos mais difíceis para continuar a caminhada, construir um pouco mais deste mundo com sabedoria, tolerância e paz.

Obrigada Senhor Deus por mais essa etapa!

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte

ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do

Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de

toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Itajaí(SC), junho de 2010

Rosane Berto da Silva Graduanda

PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do

Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Rosane Berto da Silva, sob o título A

PEDOFILIA NO ORDENAMENTO JURÍDICO, foi submetida em 29 de junho de 2010

à banca examinadora composta pelos seguintes professores:

__________________________, ___________________ (___________), e

aprovada com a nota [____] (_________).

Itajaí(SC), 29 junho de 2010.

Guilherme Augusto C. Rehder Orientador e Presidente da Banca

Prof. MSc. Antônio Augusto Lapa Coordenação da Monografia

ROL DE CATEGORIAS

ABUSADOR: Quem abusa, mesma definição de abuso sexual – é o atuante.1

ABUSO SEXUAL: Abusar significa praticar excessos que causam ou podem causar

dano. Mas também tem como conceito desonrar, deflorar, desflorar, violentar,

estuprar. Deste modo, sendo abuso sexual – tal termo é pertencente ou relativo ao

sexo, referente à cópula2.

AGRESSOR: Diz-se de, ou aquele que agride, com bordoadas, cacetadas,

pancadas, ofendendo e acometendo ataques3.

COMUMENTE4: significado de vulgarmente, Comum.

CONSENTIMENTO: Ação ou resultado de consentir, licença, ordem, tolerância,

ação de aprovar5.

CONVIVÊNCIA FAMILIAR E/OU COMUNITÁRIA: Convívio, relações familiares,

intimidade caseira, doméstica, confiança. Com pessoas que vivem em comunhão de

interesses e ideais (...)6.

CRIME HEDIONDO: A Constituição Federal Brasileira preocupada com os índices

alarmantes de certa criminalidade, assim determinou no art. 5º LXIII CF: “XLIII - a lei

considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da

tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos

como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os

que, podendo evitá-los, se omitirem”. Tais crimes não dão direito à anistia, graça,

1 DICIONÁRIO mor da língua portuguesa, p. 1806 e 34. 2 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo aurélio século XXI: o dicionário da língua

portuguesa 3 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo aurélio século XXI: o dicionário da língua

portuguesa. 4 DICIONÁRIO mor da língua portuguesa, p. 625 5 DICIONÁRIO mor da língua portuguesa, p. 634 6 DICIONÁRIO mor da língua portuguesa, p. 650 e 1019.

indulto, fiança e liberdade provisória. Sendo a pena cumprida, integralmente, em

regime fechado7.

DENÚNCIA: Delatar como autor de um crime. (Significado genérico de declaração,

que se faz em juízo, ou notícia, que ao mesmo se leva, de fato que deva ser

comunicado8.

DESÍDIA: Indolência, negligência, inércia. É um ato que, em geral, exige certa

cumulatividade de condutas ou outras faltas de negligência, inércia9.

DOLO EVENTUAL: Ocorre quando o agente, em sua conduta prevê o resultado do

nefasto, não se importando se este se concretizará ou não10

ESCASSEZ: Qualidade de escasso, falta carência11.

FAMÍLIA: Pessoas aparentadas, que vivem, em geral, na mesma casa,

particularmente o pai, a mãe e os filhos. Significado sociológico – Comunidade

constituída por um homem e uma mulher, unidos por laço matrimonial, e pelos filhos

nascidos dessa união12.

INFOVIAS13: sf (info(rmação)+via) Inform Via de comunicação entre computadores,

utilizada para a troca de informações

INTERNET: Rede mundial de computadores. Qualquer conjunto de redes de

computadores ligados entre si por rateadores e “gateways”, como, por exemplo,

aquela de âmbito mundial, descentralizada e de acesso público, cujos principais

serviços oferecidos são o correio eletrônico, “chat”, e “web”, e que é constituída por

um conjunto de redes de computadores interconectados por roteadores que utilizam

o protocolo de transmissão TCP/IP14.Também definido por: rede de computadores

7 ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário acadêmico de direito, p. 242. 8 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo aurélio século XXI: o dicionário da língua

portuguesa. 9 DICIONÁRIO mor da língua portuguesa, p. 759 10 ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário acadêmico de direito, p. 295. 11 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo aurélio século XXI: o dicionário da língua

portuguesa.p.219 12 HOUAISS, Antônio e VILLA, Mauro de Sales. Dicionário houaiss da língua portuguesa, p. 1635. 13 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo aurélio século XXI: o dicionário da língua

portuguesa, p. 1010. 14 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo aurélio século XXI: o dicionário da língua

dispersos por todo o planeta que trocam dados e mensagens utilizando um protocolo

comum unindo usuários (...)15.

INVIOLABILIDADE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE: Impossibilidade de ser

violado (subestimar com violência, infringir) intacto16.

LASCÍVIA: Luxúria, libidinagem, sensualidade17. (Gozo carnal. É todo ato de

libidinagem, de devassidão entre pessoas de sexo diferente ou mesmo, do mesmo

sexo18.

PARAFÍLIA19: significado dessa palavra abre espaço para muitos conceitos e

interpretações mas, basicamente, parafilia diz respeito a transtornos sexuais,

perversões, anseios, fantasias, comportamentos sexuais intensos e variantes do

erotismo. Em outras palavras, são meios pelos quais algumas pessoas têm que

passar para que consigam ficar excitadas e/ou chegarem ao orgasmo.

PEDERASTIA: Contato sexual entre um homem e rapaz bem jovem. (Prática erótica

com crianças20

PEDOFILIA: Pedofilia envolve atividade sexual com uma criança pré-púbere

(geralmente com 14 anos ou menos).O individuo com Pedofilia deve ter 16 anos ou

mais e ser pelo menos 5 anos mais velho que a criança. Para indivíduos com

Pedofilia deve ser te 16 anos ou mais e ser pelo menos 5 anos mais velho que a

criança21.

RETORSÃO22: Represália verbal instantânea da pessoa injuriada, que pode ser

considerada outra injúria. II - no caso de retorsão imediata, que consista em outra

injúria. art.140 código penal.

portuguesa, p. 1126.

15 HOUAISS, Antônio e VILLA, Mauro de Sales. Dicionário houaiss da língua portuguesa, p. 1635. 16 DICIONÁRIO mor da língua portuguesa, p. 1267, 2211. 17 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo aurélio século XXI: o dicionário da língua

portuguesa. 18 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. 19 DICIONÁRIO mor da língua portuguesa, p. 1267, 2197. 20 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo aurélio século XXI: o dicionário da língua

portuguesa 21 Organização Mundial da Saúde. 22 ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário acadêmico de direito, p. 879

SISTEMA VICARIANTE23: Sistema vicariante é o de substituição. É um sistema em

que haverá pena ou medida de segurança, um substituindo o outro.

VIOLÊNCIA SEXUAL24: É a prática não-consensual de conjunção carnal, imposta

por meio de violência ou grave ameaça de qualquer natureza, ou ainda imposta

contra alguém.

VITIMIZAÇÃO25: No Código Penal e no Código de Processo Penal brasileiros,

encontramos os termos vítima, ofendido e lesado várias vezes e até indistintamente.

Entretanto, a doutrina usa a terminologia vítima para designar aquele que o foi nos

crimes contra a pessoa; já o termo ofendido, nos crimes contra a honra e contra os

costumes e, por fim, lesado, nos crimes contra o patrimônio.

Pelo enfoque da vitimologia, a vítima não se restringe àquela

vítima de um delito, havendo outras fontes de vitimização além do delito.

23 ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário acadêmico de direito, p. 930 24 ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário acadêmico de direito p.1.108 25 http://jusvi.com/artigos/36517

SUMÁRIO

RESUMO........................................................................................... XII

INTRODUÇÃO .....................................................................................1

CAPÍTULO 1 ........................................................................................4

ASPECTOS HISTÓRICOS DOS CRIMES SEXUAIS ..........................4

1.1 ASPECTOS HISTÓRICOS DOS CRIMES SEXUAIS ...................................... 4 1.1.1 No tempo da Vingança Privada:................................................................. 5 1.1.2 Vingança divina ........................................................................................... 6 1.1.3 Vingança pública......................................................................................... 6 1.1.4 Talião............................................................................................................ 7 1.1.5 Código de Hamurabi ................................................................................... 8 1.1.6 Direito Romano............................................................................................ 9 1.1.7 Direito Canônico........................................................................................ 10

1.2 ASPECTO HISTÓRICO DA PEDOFILIA NO MUNDO E NO BRASIL .......... 14 1.2.1 No Mundo................................................................................................... 14 1.2.2 No Brasil..................................................................................................... 19

1.3 CONSIDERAÇÕES EM RELAÇÃO A PEDOFILIA ....................................... 20

CAPÍTULO 2 ......................................................................................25

LEIS....................................................................................................25

2.1. CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA FEDERATIVA DO BRASIL 1988.......... 27 2.1.1 Estatuto da Criança e do Adolescente .................................................... 29 2.1.2 Código Penal Brasileiro ............................................................................ 34

2.2 DIREITO COMPARADO CÓDIGOS PENAIS................................................ 44

CAPÍTULO 3 ......................................................................................48

FORMAS DE PUNIÇÃO.....................................................................48

3.1 PRIVATIVA DE LIBERDADE ........................................................................ 48

3.2 MEDIDA DE SEGURANÇA ........................................................................... 53

3.2CASTRAÇÃO QUÍMICA................................................................................. 67

CONSIDERAÇÕES FINAIS ...............................................................70

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ...........................................74

ANEXOS.............................................................................................78

RESUMO

Esta monografia aborda aspectos da evolução históricas dos

crimes sexuais, bem como, psicológicos, normativos e jurídicos relacionados aos

atos que levam às práticas da pedofilia. Entretanto, a análise é mais especificamente

sobre a pedofilia e forma de punições. Destacam-se as principais características dos

abusadores, aliciadores e vítimas, na realidade brasileira, como também mundial.

Fez-se necessário o desenvolvimento de uma análise da eficácia e existência das

legislações a respeito do assunto, tanto voltado para o Estatuto da Criança e do

Adolescente, quanto ao estudo do Direito Penal e Leis Esparsas. Examina-se ainda

a utilização atual, segundo a observância de determinados princípios constitucionais

a fim de garantir a preservação dos direitos e garantias fundamentais estabelecidos

pela Constituição da República, como o princípio da prioridade absoluta. Por fim, é

cogente a apreciação dos meios de repressão deste crime, através da prisão

privativa de liberdade ou por meio da medida de segurança e inclusive uma

abordagem superficial da castração química. Tanto em se tratando das medidas

legislativas deste modo, revelando do atual conflito no que se refere a pedofilia e o

abusador sexual a situação fática da vida das crianças e adolescentes no mundo.

Para o desenvolvimento da pesquisa foi utilizado o método indutivo. Assim, foram

pesquisados e analisados os crimes de violência sexual contra menores de 14 anos

e pedofilia, para se chegar ao problema mundial, buscando, portanto os meios de

solução e repressão; e sua eficácia na realidade hoje vivida por números cada vez

maior de crianças abusadas.

INTRODUÇÃO

A presente Monografia tem como objeto A PEDOFILIA NO

ORDENAMENTO JURÍDICO é expor, que no campo jurídico a palavra “Pedofilia”

vem sendo usada para indicar o abuso de natureza sexual cometido contra criança.

Entretanto não existe na legislação brasileira tipificação específica de um delito

mesmo como tanto empenhos dos nossos legisladores ainda existem lacunas em

nossas leis, quanto o modo de punir e distinguir a diferença do criminoso sexual e o

pedófilo e principalmente os meios de repressão da prática da pedofilia em face aos

direitos e garantias fundamentais assegurados pela Constituição da República.

Mostrando e compilando ainda, as leis hoje existem suas alterações poucas, porém,

necessárias, estando desse modo tal instituto na falta de uma única lei específica.

Considerando, destarte, que o Estatuto da Criança e do Adolescente abrange num

artigo o crime de pedofilia na internet, bem como, o Código Penal tenta por sua vez,

que uma repressão mais coercitiva tantos métodos e facetas desta violência sem

fim.

Apresente pesquisa tem como objetivo institucional, produzir

uma monografia de conclusão de curso para a obtenção de título de bacharel em

Ciências Jurídica pela UNIVALI – Universidade do Vale do Itajaí. Como objetivo

geral, pesquisar e dissertar sobre a pedofilia no ordenamento jurídico, leis e sanções

penais e as lacunas, ainda existentes na legislação brasileira, bem como analisar

historicamente o desenvolver da prática de pedofilia; e finalmente especificamente,

pesquisar a necessidade da implantação de um Plano Estratégico de leis e medidas

voltadas, principalmente, à realidade social e política do Brasil, fortalecendo o

sistema de defesa e responsabilidade para haver ações de prevenção e mobilização

da sociedade; analisar as leis já existentes e aplicadas no ordenamento jurídico

brasileiro.

Para tanto, a abordagem temática se divide em três Capítulos,

que respeitados os limites de conteúdo impostos pela metodologia científica adotada

2

pela UNIVALI, procuram estabelecer uma relação contínua entre a conceituação,

principia–se,

no Capítulo 1, tratando de forma geral a evolução dos

aspectos histórico dos crimes sexuais, estabelecendo conceitos e espécies; como a

origem nas sociedades, bem como, o aspecto histórico da pedofilia origem desta

doença em diversas culturas e civilizações, no pais e no mundo, e as considerações

ou conceito referente a pedofilia, colocando de forma atual.

No Capítulo 2, tratando-se das leis aplicáveis aos crimes

sexuais e pedofilia Sendo que neste capítulo é abordado o tema desta monografia,

onde analisa a pedofilia no ordenamento jurídico. Iniciando pela Constituição Federal

de 1988, com seus princípios e artigos ensejadores de direitos; passando pelo ECA,

considerado único instituto legal de repressão a prática de pedofilia via internet e

respectivas alterações no que tange a proteção da criança e adolescente , bem

como aplicação através do Código Penal e Leis esparsas. E por fim, um estudo

dirigido ao direito comparado, legislação estrangeira, mostrando as semelhanças e

algumas diferenças com a legislação pátria.

No Capítulo 3, enfoca as sanções ou seja, os mecanismos de

repressão e sua eficácia na atualidade penais como a prisão privativa de liberdade

e medida de segurança e ainda a castração química.

O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as

Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos destacados,

seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre A

Pedofilia no Ordenamento Jurídico.

Para a presente monografia foram levantadas as seguintes

hipóteses:

O pedófilo é um criminoso sexual?

3

Deve ser implantada Legislação específicas, rígidas e

coercitivas contra a pedofilia?

O pedófilo de ser punido com medida de segurança?

Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de

Investigação26 foi utilizado o Método Indutivo27, na Fase de Tratamento de Dados o

Método Cartesiano28, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente

Monografia é composto na base lógica Indutiva.

Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Técnicas

do Referente29, da Categoria30, do Conceito Operacional31 e da Pesquisa

Bibliográfica32.

26 “[...] momento no qual o Pesquisador busca e recolhe os dados, sob a moldura do Referente

estabelecido[...]. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. 10 ed. Florianópolis: OAB-SC editora, 2007. p. 101.

27 “[...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 104.

28 Sobre as quatro regras do Método Cartesiano (evidência, dividir, ordenar e avaliar) veja LEITE, Eduardo de oliveira. A monografia jurídica. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 22-26.

29 “[...] explicitação prévia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o alcance temático e de abordagem para a atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa.” PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 62.

30 “[...] palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia.” PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 31.

31 “[...] uma definição para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 45.

32 “Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 239.

Capítulo 1

ASPECTOS HISTÓRICOS DOS CRIMES SEXUAIS

1.1 ASPECTOS HISTÓRICOS DOS CRIMES SEXUAIS

Compreender a história de violência sexual e as funções

sociais e políticas que serve para percorrer um longo caminho para nos ajudar a

facilitar o entendimento e informar nosso trabalho de pesquisa. Hoje, informações

sobre as sociedades anteriores é tudo, mas inacessível para nós. Ao mesmo tempo,

os documentos a partir da Bíblia para os recentes recordes históricos nos contar

uma história de vida baseada em desequilíbrio de poder entre homens e mulheres

em todos os aspectos da vida. Há tantas informações para apoiar este que fomos

levados a acreditar que é natural: “E que sempre foi assim” é uma declaração

comum feita para justificar a violência sexual. O Estudo da evolução histórica dos

crimes sexuais é de suma importância para avaliação correta da mentalidade e dos

princípios que norteiam o sistema punitivo contemporâneo.33

Nessa linha de pensamento declina o Doutrinador Romeu

Falconi34:

“A história humana não pode ser desvinculada do direito penal, Pois desde o princípio o crime vem acontecendo. Era necessário um ordenamento coercitivo que garantisse a paz e a tranqüilidade para a convivência harmoniosa nas sociedades”. Como bem disse o pranteado EDGAR MAGALHÃES NORONHA “a história do Direito Penal é a história na humanidade”. Pode-se dizer, com absoluta segurança, que o nascimento do Direito se deu precisamente através do ramo penal.35

33 SONENREICH, Carol; BASSITT, William. Sexualidade e Repressão Sexual. São

Paulo: Manole, 1980. (p.4) 34 FALCONI, Romeu.Lineamentos de Direito Penal.São Paulo:Ícone, 1997.(p.21) 35 FALCONI,Romeu. Lineamentos de Direito Penal. 1997 (p.23)

5

Estudos subdividem a história em algumas fases, fases estas

que não se sucederam de forma linear ou totalmente rígida (os princípios e

características de um período penetravam em outro) São elas:

1.1.1 No tempo da Vingança Privada:

Desde do princípio da humanidade, o indivíduo tende a reagir

contra qualquer forma de agressão. Essa reação natural da pessoa humana. Logo

no início dos tempos, havia a reação da pessoa agredido contra a atitude do

agressor36.

Assim diz Romeu Falconi:

“Quando ocorria um crime a reação a ele era imediata por parte da própria vítima, por seus familiares ou por sua tribo. Comumente esta reação era superior à agressão, não havia qualquer idéia de proporcionalidade ou tão pouco tipologia criminal”37.

A respeito da evolução dos crimes sexuais, Francisco dos

Santos Amaral Neto, com grande maestria ensina que:

“Nos tempos primitivos, a responsabilidade era coletiva, objetiva e penal. Coletiva porque as ofensas e patrimoniais reparavam-se com a vingança privada contra o ofensor ou seu grupo social. Posteriormente, esse procedimento foi substituído pela entrega à vitima, pelo ofensor, de certa quantia em dinheiro, a título de pena (poena). O Estado passa a intervir nesses conflitos particulares, fixando o valor do prejuízo e obrigando a vítima a aceitar a composição. A responsabilidade era simultaneamente de caráter penal e civil e independente da existência de culpa.”38

Na Era primitiva não havia proporcionalidade entre a conduta

criminosa e a retorsão desencadeada. Quando ocorria uma agressão ou crime a

reação a ele era imediata por parte da própria vítima, ou, por seus familiares até

36 FALCONI,Romeu. Lineamentos de Direito Penal. 1997. (p.23) 37 FALCONI,Romeu. Lineamentos de Direito Penal. 1997. (p.24) 38 PIEDADE JÚNOIR, Heitor. Vitimologia, evolução no tempo e no espaço.Rio de Janeiro: Freitas

Bastos, 1991. (p.598)

6

mesmo por sua tribo. Geralmente esta reação era superior à agressão, não havia

qualquer idéia de proporcionalidade ou tão pouco tipo criminal.39

Segundo Noronha citado por Romeu Falconi40“a pena em sua

origem, nada mais foi que vindita, pois é mais compreensível que naquela criatura,

dominada pelos instintos, o revide à agressão devia ser fatal, não havendo

preocupação, nem mesmo com sua justiça”.

Foi um período marcado por lutas acirradas entre famílias e

tribos, acarretando um enfraquecimento e até a extinção das mesmas.

1.1.2 Vingança divina

Com surgimento das religiões, apareceram regras de Direito

Penal com conotação de “divindade”. A punição dava-se em nome desta. Ao que se

sabe, foi o Código de Manu (Mânara Dharma Sutra), na Índia, o primeiro dessas

regras. O fundamento desse código era a pena, tinha como justificativa a

purificação. É o direito penal imposto pelos sacerdotes, fundamentalmente

teocrático; o Direito se confundia com a religião, mas que seus princípios também

podem ser verificados nos Códigos no Código de Mammurabi, assim como nas

regiões do Egíto, Assíria, Fenícia, Israel e Grécia.41

1.1.3 Vingança pública

Outro tempo é o da Vingança Pública, período marcado pelas

penas cruéis (morte na fogueira, roda, esquartejamento, sepultamento em vida).

Fortalecendo o poder do Estado, o caráter religioso foi sendo dissipado e as penas e

as passaram a ter o foco de intimidar para que os crimes fossem prevenidos e

reprimidos. Na época o entendimento é que, quanto maior e mais cruel fosse a

39 FALCONI,Romeu. Lineamentos de Direito Penal. (p.24) 40 FALCONI, Romeu.Lineamentos de Direito Penal .(p.24) 41 FALCONI,Romeu. Lineamentos de Direito Penal. (p.24)

7

pena, melhor e mais eficiente seria a reabilitação do criminoso. Aida hoje, alguns

Estados, acreditam nessa prática.42

1.1.4 Talião

Dessa forma, havia a necessidade do surgimento de regras

para evitar o aniquilamento total e assim foi obtida a primeira conquista no âmbito

repressivo: a Lei de Talião (jus talionis). O termo talião de origem latina tálio + onis,

significa castigo na mesma medida da culpa. Entre os institutos consuetudinários da

Antiguidade, do que mais se tem informações é o “Talião”. Acompanhando o “Talião”

através do tempo, e assim, podemos encontrá-lo desde o Antigo Testamento (Bíblia

Sagra). Com efeito, no êxodo n. 21.12/14, encontramos a seguinte locução43:

“aquele que ferir mortalmente um home, será morto”... “Mas se houver danos, urge dar vida por vida, olho por olho, dente por dente, mão por mão( êxodo n21/23).

Foi a primeira delimitação do castigo: o crime deveria atingir o

seu infrator da mesma proporção e intensidade do mal causado por ele. Foi acolhido

por diversos códigos como o de Hammurabi e pela Lei das XII Tábuas (Lex XII

Tabularum). Ainda no Antigo Testamento, mais precisamente no livro de

Deuteronômio 22:23-29.

Conforme Deuteronômio44:

“Quando um homem é descoberto deitado com uma mulher casada, ambos devem morrer, a mulher assim como o homem que se deitou com ela, você deve se livrar Israel desta maldade. Quando um casamento é virgem prometeu um homem e outro homem vem em cima dela na cidade e fica com ela, você deve levar os dois para fora do portão da cidade e apedrejá-los á morte, a menina, porque, embora na cidade, ela não gritou por socorro, e o homem, porque desonrou a esposa de outro homem, você deve livrar-vos dessa maldade. Se o homem se depara com uma menina no país e estuprá-la, então o homem só deve morrer, porque ele se deitou com ela. Você deve fazer nada para a menina, ela não tem feito nada

42 FALCONI,Romeu. Lineamentos de Direito Penal. (p.24) 43 FALCONI,Romeu. Lineamentos de Direito Penal. (p.25) 44 SAGRADA, Bíblia, Edit. Vozes, São Paulo, 1980

8

digno de morte, esta ação é semelhante ao de um homem que ataca e mata o outro, para o homem chegou em cima dela no país e, apesar de a menina gritou por ajuda, não havia ninguém para salvá-la.Quando um homem se depara com uma virgem que não está prometido em casamento e as forças que se deitasse com ele, e eles são descobertos, em seguida, o homem que está com ela dará peças pai da moça cinqüenta de prata, e ela será sua esposa, porque ele tem desonrou-la. Ele não é livre para divorciar-se dela toda sua vida. “ Deuteronômio 22:23-29.

Antigamente, virgens eram freqüentemente encontradas,

acreditavam possuir poderes religiosos em virtude a sua castidade. Assim, entre

alguns povos antigos, o estupro de uma virgem era tanto a perda de um bem

econômico e um possível risco de instigar a ira dos deuses.

1.1.5 Código de Hamurabi

Como boa nova a história, o Código que mais impressiona o

estudioso de Direito Penal. Repleto de profundo sentimento de justiça, foi de

extrema importância na história dos direitos babilônicos, no direito asiático e,

principalmente, na legislação dos hebreus, o Código de Hamurabi muito contribui

sobre a prática da “composição e do Talião”. Importante salientar que nesse

conjunto de normas encontram-se cerca de cinqüenta referências expressas ao

instituto de reparação do dano45.

Artigo 209: “se um homem livre ferir a filha de um outro homem livre e, em conseqüência disso, lhe sobrevier um aborto, pagar-lhe-á 10 siclos de prata pelo aborto”.

Artigo 210: “se essa mulher vier a morrer, então deverá matar o filho deste”

No artigo 209, uma regra da “composição”, visto que já se compunham certas situações pela a indenização. No artigo 210, o “Talião”. Era a aplicação do que conhecemos ainda hoje a nível de dito popular: “ dente por dente e olho por olho”.

45 FALCONI,Romeu. Lineamentos de Direito Penal. 1997. (p.25)

9

Como se pode perceber a reparação do dano foi uma das

primeiras preocupações do código, enquanto a preocupação com vítima ficou em

segundo plano.

1.1.6 Direito Romano

No direito Romano o crime era confundido, máxime quando

praticado com mulher, com rapto, que pressupunha e compreendia a conjunção

carnal, sendo que, além domais, requisito era o ser a vítima mulher virgem ou viúva

honesta, como se verifica, nitidamente, da Constituição justiniânia –raptu virginum,

onde é frisado que a virgindade ou castidade não podia ser reposta, tendo-se o

grave crime não só como injúria perante os preceitos humanos, como, bem assim,

uma ofensa à religião. 46

Referente a evolução do Direito Penal quanto as penas o

renomado Chrysolito de Gusmão disserta que:

“Diante disso vislumbra-se o motivo pelo qual vários doutrinadores atribuem aos romanos a contribuição para a evolução do direito penal fazendo a distinção do crime, do propósito, do ímpeto, do caso, do erro, da culpa leve, do simples dolo e dolo mau (dolus malus), além do fim de correção da pena”.47

As leis bárbaras caracterizavam-se pela composição, onde as

tarifas eram estabelecidas conforme a qualidade da pessoa (posição social), o sexo,

idade, local e espécie da ofensa. Para aqueles que não pudessem pagar eram

atribuídas as penas corporais.48

Se um homem deitado com uma donzela que pertence ao rei, foi o pagamento de 50 xelins.

Se a vítima fosse um escravo de moagem, o montante foi reduzido para a metade.

46 FALCONI,Romeu. Lineamentos de Direito Penal. (p.27) 47 GUSMÃO,Chrysolito dE. Dos Crimes Sexuais.Rio de Janeiro: F. Bastos,6ª.ed.2001 (p.80) 48 FALCONI,Romeu. Lineamentos de Direito Penal. (p.27)

10

Além disso, as vítimas foram também penalizadas. Por volta

do século XIII, pelo menos, vítimas de estupro caíram sob as mesmas regras para

quem teve relações sexuais ilícitas. Também adotaram a Lei de Talião e, conforme o

delito cometido, utilizavam a força física para resolver questões criminais. Admitiam

também as ordálias ou juízos de Deus, no que diz respeito ao sistema investigatório,

a tortura era uma constante. As “ordálias” são formas cruéis de tortura. Usava-se,

caldeirão de azeite onde colocavam pés e mãos do investigado, provas de água

fervendo, ferro em brasa, entre outros, a tortura consistia na resistência acusado,

quanto mais resistisse, mais provada estaria sua inocência: “deus” o protegeu,

dando-lhe força para resistir á dor, assim como os duelos Judiciários, onde o

vencedor era proclamado inocente. A forma cruel de investigação nas ordálias,

usadas tanto no Direito Germânico quanto no Direito Canônico. Modernamente a

tortura é crime grave entre nós, alcançando foro de Direito Constitucional. Não há

prescrição, não se admite fiança, recurso em liberdade49.

As penas eram desumanas, bárbaras fizeram parte daquele

tempo, e tudo em nome de Deus, onde a lei maior era a igreja.

1.1.7 Direito Canônico

O Direito Canônico é o direito codificado que rege a Igreja

Católica Apostólica Romana. Com o advento do Cristianismo, a legislação penal

passou a sofrer a influência da Igreja Católica na formulação das leis, recebendo

nossa Ciência cada vez mais crivo humanístico do Cristianismo.

O Direito Canônico tinha uma divisão sui generis de delito, o

que fazia em três tipos: a) “Delicta Eclesiastica”, cuja competência para julgar era da

igreja; b) “Delicta Mera Secularia”, cujo o tribunal competente era o leigo, sem

interferência, pelo menos direta, da igreja; e, finalmente c) “Delicta Mixta” _aqui, a

competência se resolvia por ordem de distribuição, por assim dizer. Quem primeiro

levantasse a questão seria o tribunal para julgar. O direito Canônico não aceitava

49 FALCONI,Romeu. Lineamentos de Direito Penal. (p.29)

11

pena capital, por barbárie, e inspirou o instituto da “ penitenciária” criando prisões

parecidas com as que hoje conhecemos50.

Como se pode observar, a reparação do dano, relevante

preocupação da vitimologia, sempre esteve presente na legislação canônica da

Igreja Católica.

Pode-se observar que desde a antiguidade, a verdade é que a

noção de crimes sexuais, era visto como perda de patrimônio.

Em todas as antigas civilizações do Ocidente e em muitos

outros as mulheres era de propriedade de seus pais e mais tarde ma vida de seus

marido. O casamento era muitas vezes uma transação monetária. Quando as

mulheres era propriedade, o direito de propriedade passou do pai para o marido no

casamento51.

“A mulher literalmente pertencia a seu marido; danos á sua propriedade foi ofensa direta contra o marido. Se uma mulher solteira foi estuprada, sua noiva-preço foi menor, pois ela foi “bens danificados”. Assim, em algumas sociedades antigas, estupradores pagaram o preço de noiva tradicional, ou alguma variação dela para o pai, cujo interesse econômico foi prejudicado pela violação. Sob estas sociedades, a mulher tinha poucos direitos pessoais, seus sentimentos e experiências foram descontados”52.

“Na antiga legislação inglesa era o estupro punido com a pena de morte, sendo que Guilherme, o Conquistador, como no-lo lembrava PEREIRA E SOUSA, substituiu a pena de morte pela castração e perda de ambos os olhos”53.

Logo no início da Nova Inglaterra coloniais, o estupro era um

crime capital. O tribunal estava relutante em impor a pena de morte e estupradores

50 FALCONI,Romeu. Lineamentos de Direito Penal. (p.30) 51 PIEDADE JÚNIOR, Heitor, Vitimologia, evolução no tempo e no espaço. Rio de Janeiro: Freitas

Bastos, 1993. (p.64) 52 PIEDADE JÚNIOR, Heitor, Vitimologia, evolução no tempo e no espaço. (p.64). 53 FALCONI,Romeu. Lineamentos de Direito Penal. (p.82)

12

raramente foram executadas. Leis de estupro variaram muito de colônia para

Colônia.

O código francês não define o delito, limitando-se a o prever e

punir (aqui) O código Penal italiano de 1889 prefigura o delito numa forma técnica e

cuidadosa, distinguindo a violência,propriamente dita, daqueles casos que não

sendo a ela equiparados devem ser, quanto à punição, assemelhados, abrangendo

e prevendo, claramente, em suas disposições as várias hipóteses possíveis. O

código Penal espanhol de 1870 e o Código Penal de Portugal de 1886, tanto um

como outro prefiguram, numa só fórmula, não só a violência propriamente dita como

as figuras que ser assemelhadas.54

Em algumas legislação a expressão estupro foi posta à

margem devido à confusão que perdurou, durante muito tempo, entre os escritores e

nas legislações com referência aos elementos constitutivos de tal crime.

O crime de estupro tem sido previsto pela generalidade das

legislações vigentes nos países estrangeiros e punido, comumente, com penas

graves.55

No Brasil tudo começou, ditos civilizados, com a Descoberta.

Os portugueses trouxeram consigo seu sistema normativo. A primeira lei penal aqui

aportada o Livro V das Ordenações Afonsinas, que vigoraram entre 1446 e 1512.

Logo a seguir tivemos as Ordenações Manoelinas, vigentes entre 1521 e 1569. Em

1603, as Ordenações Filipinas chegaram às Colônias do além-mar notadamente o

Brasil56.

O Brasil antes de sua independência, como após, no período

transitório de sua legislação autônoma era regido pelo Direito Português, Ordálias,

Leis, Decretos, Regimentos, etc., 1823, promulgada por D. Pedro I.

54 FALCONI,Romeu. Lineamentos de Direito Penal.(p.83) 55 FALCONI,Romeu. Lineamentos de Direito Penal. (p.84) 56 FALCONI,Romeu. Lineamentos de Direito Penal. (p.85)

13

As Ordálias puniam o crime de estupro, isto é de conjunção

carnal “per força”, com a pena de morte, a que não escapava o criminoso nem

mesmo se casasse com a vítima57.

“Todo homem, de qualquer estado e condição que seja, que forçosamente dormir com qualquer mulher, posto que ganhe dinheiro per seu corpo(meretriz), ou seja escrava, morra por ello”58

“E posto que o forçador , depois do malefício feito case forçada, e ainda que o casamento seja feito por vontade dela, não será revelado da dita pena, mas morrerá, assim como se com ela não houvesse casado”59

Em 1830 foi promulgado o Código Criminal Brasileiro do

Império, foi o crime de estupro previsto no art. 222, que assim dispunha:

“Art. 222 Ter cópula carnal, por meio de violência ou ameaça

com qualquer mulher honesta. Penas – de prisão por três anos a doze anos e de

dotar a ofendida”. “Se a violada for prostituta. Penas- de prisão por um mês a dois

anos”.

Aqui pode-se perceber que o fato da mulher ser prostituta, era

uma certa “atenuante” para o agressor, diferente ao Código Penal de 1940.

O Código Penal de 1940, em seu art. 213, define-o como a

ação de “constranger mulher a conjunção carnal, mediante violência ou grave

ameaça” . A pena para tal crime é de três a oito anos de reclusão. O fato de a vítima

ser prostituta não constitui motivo para a redução da pena, circunstância prevista

expressamente na legislação penal anterior a 193060.

Em algumas legislação a expressão estupro (Romeu 84).

57 GUSMÃO, Chrysolito de. Dos Crimes Sexuais 6.Ed. – (p.82) 58 GUSMÃO, Chrysolito de. Dos Crimes Sexuais 6.Ed. – (p.82) 59 GUSMÃO, Chrysolito de. Dos Crimes Sexuais 6.Ed. – (p.83) 60 GUSMÃO, Chrysolito de. Dos Crimes Sexuais 6.Ed. - (p.84)

14

Ao discutir a história da violência sexual, cabe a incluir

informações sobre a resistência das mulheres a ela. Foi a partir da formação do

movimento de mulheres que começaram a emancipar da dominação masculina,

para recuperar. Nos últimos 20 anos, com o inicio do movimento de mulheres, tem

sido feito protestos, manifestações e debater a respeito do assunto, criação de

centros especializados para apoio as vítimas de crimes sexuais, bem como, isso

mudanças na legislação, Lei 11340/2006 - Maria da Penha, a nova Lei 12.015/2009

Crimes contra a Dignidade Sexual. A sociedade tem exigido responsabilidade dos

tribunais, polícia e outros sistemas. Apesar de todos os esforços, no entanto o

estupro e a pedofilia são os crimes sexuais mais cometidos em nosso país e no

mundo. A violência Sexual é intolerável e deve ser combatida a todo momento.

1.2 ASPECTO HISTÓRICO DA PEDOFILIA NO MUNDO E NO BRASIL

1.1.8 1.2.1 No Mundo

Relatos históricos de culturas antigas, porém evidenciam datar

o relacionamento sexual com infantes e, entre pessoas do mesmo sexo, da própria

existência humana, sendo praticado pelos mais variados povos, com tolerância ou

mesmo admiração, até a era judaico-cristã. Essas relações eram conectadas com

cerimônias de iniciação sexual, magia, crença e Medicina.

No antigo Egito, há relatos de envolvimento entre faraós e

infantes submetidos aos caprichos sexuais dos poderosos.

Na Grécia antiga, cabia ao chefe da família conduzir os jovens

à iniciação sexual, desenvolvendo-se, a partir daí, o hábito da homossexualidade e

da pedofilia.

A sociedade Romana colocou o pater famílias no comando

absoluto da família, abrangendo a todos, responsabilizando-se, inclusive, pela

iniciação sexual do filius.

15

A prática do sexo entre o pater famílias e o filius estava

inteiramente fora do controle do Estado, pois tinha o primeiro poder de vida e de

morte sobre o segundo, agindo como verdadeiro dominus. Assim estava escrito na

Lei das XII Tábuas (450-451 a.C.), reconhecimento que vigorou até Constantino, no

337 d.C.

Conforme ainda acrescenta, Sonenreich e Bassitt61, (...) na

“Grécia e no Império Romano, o uso de menores para a satisfação sexual de adultos

foi um costume tolerado e até prezado62”. Os antigos filósofos gregos tratavam seus

alunos – discípulos como se fossem mulheres, em função da prática da

homossexualidade ser considerada ato comum, sem preconceitos à época.

Além disso, como disserta Olavo de Carvalho:

o exército de Alexandre, o Grande, era tão temível porque era

incentivada a amizade entre os seus soldados. Já (...) nos países muçulmanos,

ainda hoje é bastante comum a pedofilia. A mulher islâmica solteira precisa se

resguardar, por isso é muito difícil que mantenha relações sexuais antes do

casamento. (...) Por isso, com a falta generalizada de mulher, muitos homens

islâmicos “fazem uso” de rapazes e meninos para sua iniciação sexual63

Disserta ainda Hélio de Oliveira Santos que:

Aixa, uma das mulheres de Maomé, era uma menina de 8

anos quando casou com o Profeta do islamismo, que, nessa altura, tinha 53 anos. O

rei Davi era um ancião quando dividiu a cama com Abisag, décadas mais nova que

ele. Na antiga Índia, a casta dos nayar estimulava experiências sexuais de meninas

61 SONENREICH, Carol; BASSITT, William. Sexualidade e Repressão Sexual. São Paulo: Manole,

1980. (p.5) 62 CARVALHO, Olavo de. Cem anos de pedofilia, (p.1) 63 CARVALHO, Olavo de. Cem anos de pedofilia, (p.1)

16

antes da primeira menstruação. Em alguns mosteiros budistas no Tibete, até hoje

sobrevive uma tradição de novatos dormirem com monges mais experientes64.

Conclui Olavo de Carvalho65 que na China foi comum “castrar

meninos” para comercializá-los como escravos para pedófilos. Era considerado com

um verdadeiro comércio, que existiu por milênios. Já nos países muçulmanos, “a

rígida moral que ordena as relações entre homens e mulheres foi não raro

compensada pela tolerância para com a pedofilia homossexual”. Nestes países,

essas práticas duraram séculos e há registros que a Argélia era considerada um

“jardim das delícias para os viajantes depravados”. Visto que a prática da pedofilia

somente recuou (parcialmente), com a influência da igreja católica cristã que libertou

as vítimas desse abuso horrível.

Na atualidade, o termo PEDOFILIA, significa distúrbio de

conduta sexual, com desejo compulsivo de um adulto por crianças ou adolescentes,

podendo ter características homossexual ou heterossexual66.

Três causas principais são apontadas no estudo da pedofilia:

- sexualidade reprimida;

- pobreza e má-distribuição de renda; e

- desvios de personalidade de origem psicológica.

Com referência á repressão sexual, a prova mais evidente

está nos escândalos sexuais envolvendo padres católicos obrigados ao celibato. A

Igreja, durante décadas, manteve-se discreta em relação a denúncias de abusos

64 SANTOS, Hélio de Oliveira. Crianças violadas, (p.42) 65 CARVALHO, Olavo de. Cem anos de pedofilia, (p.1) 66 www.stj.jus.br/internet_docs/ministros/Discursos. (p1)

17

sexuais envolvendo seus membros, praticados quase com exclusividade contra

menores67.

Não resta dúvida de que a prática da pedofilia por

representantes clericais tem raízes no celibato e na posição de destaque ocupada

pelos padres na sociedade, a desencorajar a denúncia, enquanto leva ao descrédito

o denunciante. Afinal, é difícil acreditar que um padre possa cometer tão grave

crime. Assim, mais uma vez, o silêncio e o preconceito deixam a prática delitiva no

falso mundo das aparências68.

A Segunda causa que leve à pedofilia encontra-se na pouca

idade em que crianças, principalmente em países subdesenvolvidos, mergulham na

prostituição, trocando a escola e as brincadeiras infantis por práticas libidinosas que

lhes rendem algum dinheiro para sobreviver. A pobreza ocasiona muitas vítimas,

mas as mais atingidas são as crianças69.

A Terceira causa e a mais grave delas, pelo anonimato, pela

ausência de informação e pelo grau de periculosidade, está no campo dos desvios

de personalidade.

Esses sociopatas têm hoje grande oportunidade de expandir

os seus instintos, seja pelo incentivo de uma sociedade voltada para o sexo e para o

prazer, seja pela facilidade de praticar a pedofilia das mais diversas formas:

fotografias, cinema, internet, telefone, enfim, com a utilização das infovias que os

mantêm em completo anonimato, ao tempo em que “viajam” pelo planeta, com o

prazer de domínio absoluto no seu mundo subterrâneo70.

Conforme ensina ainda Olavo de Carvalho:

67 internet_docs/ministros/Discursos .(p.1) 68 internet_docs/ministros/Discursos (p.2) 69 internet_docs/ministros/Discursos (p.2) 70 internet_docs/ministros/Discursos (p.3)

18

o movimento de indução à pedofilia começa quando Sigmund Freud

cria uma versão caricaturalmente erotizada dos primeiros anos da

vida humana, versão que com a maior facilidade é absorvida pela

cultura do século. Desde então a vida familiar surge cada vez mais,

no imaginário ocidental, como uma panela-de-pressão de desejos

recalcados. No cinema e na literatura, as crianças parecem que

nada mais têm a fazer do que espionar a vida sexual de seus pais

pelo buraco da fechadura ou entregar-se elas próprias aos mais

assombrosos jogos eróticos. (...) Com o advento da pílula e da

camisinha, que os governos passam a distribuir alegremente nas

escolas, soa como o toque de liberação geral do erotismo infanto-

juvenil. Desde então a erotização da infância e da adolescência se

expande dos círculos acadêmicos e literários para a cultura das

classes média e baixa, por meio de uma infinidade de filmes,

programas de TV, “grupos de encontro”, cursos de aconselhamento

familiar, anúncios, o diabo. A educação sexual nas escolas torna-se

uma indução direta de crianças e jovens à prática de tudo o que

viram no cinema e na TV.71

Além disso, nota-se que não há um consenso mundial entre os

países sobre a criminalização da pedofilia ou não.72 É verdade que a maioria das

nações desejam ferrenhamente acabar com esse mal, contudo não há um conceito

uniforme do que é aceito ou proibido nas sociedades mundiais. Sabe-se que há

diversas culturas, espalhadas pelo mundo, e algumas até aceitam o casamento com

jovens, menores de 13 (treze) anos como acontece nos países do Oriente, por

exemplo; e ter com elas relações sexuais, e nem por isso, para esses costumes,

esses atos são criminosos. Essa busca por um consenso geral gera enormes

problemas em proteger as crianças que vivem nessas sociedades, porque até elas

não se sentem diretamente prejudicadas mental ou sexualmente, pois em sua

sociedade sempre foi tradição, costume.

71 CARVALHO, Olavo de. Cem anos de pedofilia, (p.1) 72 SANTOS, Hélio de Oliveira. Crianças violadas, (p.42)

19

1.1.9 1.2.2 No Brasil

No Brasil verifica-se que as denúncias dos incidentes de

pedofilia começaram a crescer em meados de 2002, quando houve uma explosão

de informações sobre os casos de ataque de médicos a seus pacientes, o advento

da internet revelando seu lado obscuro, e com isso deixando de ser um problema

local, visto que com a rede mundial de computadores e o desenvolvimento de outros

aparelhos de comunicação, a prática destas condutas criminosas passou a ser mais

fácil e capaz ainda de alcançar pessoas que estão separadas por distâncias

continentais.

"Brasil, o país da pedofilia", foi uma citação utilizada por

William Bonner, repórter do Jornal Nacional, da TV Globo; ao iniciar uma reportagem

sobre os:

casos de abuso sexual contra crianças e adolescentes. (...) Um crime hediondo que se espalha pelo país. (...) Não há razão para crer que o crime esteja se espalhando pelo país, até porque não se tem dados estatísticos que representem fielmente a realidade. O que ocorreu foi um aumento de denúncias em conseqüência de uma maior atenção da mídia em relação a este tipo de crime, devido à repercussão da prisão do médico e especialista em adolescentes Dr. Eugênio Chipkevitch. Vale lembrar que casos de abusos sexuais contra crianças por médicos já foram noticiados anteriormente, mas sem uma cobertura tão grande da mídia.73

Pode-se inferir através dos meios de comunicações, jornais,

revistas, artigos, que os números de casos de pedofilia aumentam a cada dia, mas,

que grande são os esforços realizados, pesquisando, monitorando e apenas

aguardando o momento certo para apanhar o maior número de abusadores ou

cyberpedófilos, monitorando assim os sites de pornografia na internet74.

73 REDE GLOBO DE TELEVISÃO. Jornal Nacional. Brasil, o país da pedofilia 74 SANTOS, Hélio de Oliveira. Crianças violadas, (p.44)

20

1.3 CONSIDERAÇÕES EM RELAÇÃO A PEDOFILIA

Realmente, conforme os estudiosos da matéria vêm

entendendo, “o abuso sexual da criança é tanto uma questão normativa e política

quanto clínica75”. Mas como explicar a pedofilia? Que surge da violência sexual e

cada vez mais está nas páginas de jornais e mídia, escandalizando a sociedade.

Atingindo até mesmo a Igreja Católica, onde “padres estupram crianças e pré-

adolescentes, abusam de jovens corpos e da confiança depositada em sua suposta

autoridade moral e religiosa76”. A pedofilia chegou nos consultórios; onde médicos,

psicólogos e terapeutas abusam de seus pacientes; na internet, onde usuários

comercializam e distribuem fotos e cenas pornográficas de crianças. Até mesmo nas

escolas, com os professores, de que as crianças dependem tanto para o

desenvolvimento educacional e para a convivência social na vida adulta; e

principalmente em casa, com pais, padrastos e parentes que usurpam da inocência

e liberdade das crianças e dos adolescentes.

De acordo com os especialistas que se dedicam ao estudo do

tema: a pedofilia é um transtorno de personalidade da preferência sexual que se

caracteriza pela escolha sexual por crianças. 77.

Segundo a Classificação Internacional de Doenças (CID-10),

da Organização Mundial de Saúde, OMS, o item F65.4 define a pedofilia como:

“O foco da parafílico da Pedofilia envolve atividade sexual com

uma criança pré-púbere (geralmente com 13 anos ou menos).O individuo com

Pedofilia deve ter 16 anos ou mais e ser pelo menos 5 anos mais velho que a

criança.”.

Elucidativos, a respeito, são os esclarecimentos de J.C. Dias

Cordeiro, para quem o termo pedofilia pressupõe “uma atração sexual particular por

75 FURNISS, Tilman. Abuso sexual da criança, (p.5) 76 SANTOS, Hélio de Oliveira. Crianças violadas, (p.39) 77 Centro brasileiro de classificação .......

21

crianças masculinas ou, mais freqüentemente, femininas. (...) A atração sexual pode

ser exclusiva ou não, pode visar crianças pequenas, até recém-nascidos, ou pré-

adolescentes, Os pedófilos têm pelo menos, 16 anos e são pelo menos cinco anos

mais velhos que as vítimas.78”.

José Roberto Paiva79 possui a visão de que a maioria dos

casos envolve homens em média 15 (quinze) anos mais velhos que suas vítimas. E,

além disso, o que se pode averiguar é que nas classes sociais que ostentam menor

poder aquisitivo, tais desvios comportamentais geralmente também vêm associados

ao uso de bebidas alcoólicas. Tem-se como certo que em todos os casos, as

crianças sofrerão de distúrbios sexuais e emocionais futuramente, na vida adulta.

A consciência do abuso sexual das vítimas entre os

profissionais da área tanto clínica quanto normativa e política tem sua fonte em dois

fatores bem distintos. A primeira seria o aumento crescente de movimentos de

busca dos direitos das crianças, que acabou trazendo à tona também a discussão

sobre os direitos fundamentais da mulher, historicamente travados pelo forte

domínio dos homens. A segunda fonte é a preocupação freqüente com a saúde, e

claro também, a saúde mental da criança e do adolescente. Pôde-se averiguar isso,

com o crescente número de clínicas de psicólogos e terapeutas, especialistas em

tratar de crianças. “Mas infelizmente as intervenções legais e normativas têm sido

consideradas incompatíveis com as abordagens terapêuticas. (...) Os terapeutas

sentem que a polícia e os juízes “jogam muito duro”, ao passo que a polícia e os

serviços de proteção à criança podem achar que os terapeutas são “molóides” e que

destroem evidências e não protegem adequadamente80”.

Segundo especialistas psicólogos e médicos da área:

o abusador é uma pessoa comum na sociedade, e normalmente

mantém preservadas as demais áreas de sua vida. Ele é alguém que

78 CORDEIRO, J.C.Dias, Psiquiatria Forense, (p.231). 79 PAIVA, José Roberto. Pedofilia. 80 FURNISS, Tilman. Abuso sexual da criança, (p.11 -12).

22

geralmente tem um trabalho, família e às vezes até pode ser

repressor e moralista, pode ter ainda bom acervo intelectual. Mas, na

verdade, é uma pessoa sexualmente perversa. Para ele, enganar é

tão excitante quanto a própria prática do abuso. Ele necessita da

fantasia de poder sobre sua vítima, usa das sensações despertadas

no corpo da criança ou adolescente para subjugá-la, incentivando a

decorrente culpa que surge na vítima. Muitos casos são também de

homens casados insatisfeitos sexualmente e ele se sente seguro na

ação sexual e no controle da situação diante da criança.81

Há, contudo, os pedófilos que buscam suas vítimas em sites

da internet, em grupos de conversa, como chats e mesmo emails particulares. Tais

meios trazem um pouco mais de segurança a essas pessoas, visto que

normalmente, elas somente fornecem ou vendem vídeos ou fotos com conteúdo

pornográfico infantil. Os pedófilos que abusam de suas vítimas, por meio de

posterior encontro marcado pela internet são mais fáceis de descobrir seu paradeiro,

ou ao menos sua descrição. Já as pessoas que exclusivamente “admiram” suas

vítimas como meio de divertir sua lascívia, tornam-se mais difícil sua exposição.

Assim, são as considerações feitas por Lauro Monteiro que

diz:

Através da Internet pedófilos assumidos ou não vêm se satisfazendo no seu prazer sexual solitário com crianças e adolescentes. Além do mal óbvio causado, merece discussão o fato de que a divulgação livre do sexo com crianças satisfaz ao que já foi chamado de inconsciente coletivo pedófilo da sociedade. Mas esta sociedade há muito estabeleceu regras, e todos devem segui-las. O reconhecimento dos códigos éticos da sociedade, talvez seja a melhor forma de combater a pornografia infantil na internet82

Pode-se dizer que, o abuso sexual intrafamiliar, ou seja,

ocorrido no seio da família, que se figura como a forma mais comum de violência

sexual contra crianças e adolescentes. Sendo que o pedófilo, nestes casos, muitas

81 SANTOS, Hélio de Oliveira. Crianças violadas, (p.40). 82 MONTEIRO, Lauro Filho. Pedofilia na internet, (p.2).

23

vezes é o pai ou padrasto, o tio ou avô ou ainda o irmão mais velho. A exploração

sexual comercial, também apresenta traços característicos bem marcantes, que a

diferenciam da exploração ocorrida na instituição familiar. Nestas hipóteses de

exploração sexual comercial há, na maioria das vezes, a presença de três

protagonistas – a criança vítima, o pedófilo e os aliciadores, criminosos que

possibilitam a satisfação sexual do abusador em troca de dinheiro. Esse quadro

pode parecer distante da sofisticação da rede ainda extremamente elitizada que é a

Internet83.

Além disso, é sabido que os pedófilos internautas, em geral,

são bastante organizados e formam organizações e associações de autoproteção

para não serem descobertos. Mas medidas de cunho internacional já vêm sendo

tomadas, e deste modo os próprios servidores de sites da internet estão descobrindo

novos corruptores.

Em relação aos contatos realizados84, explica Sandro D'Amato

Nogueira que, em alguns pedófilos sentem-se atraídos, contudo não fazem nada

com as crianças e adolescentes, além de presenteá-las, e adorá-las

excessivamente. Outros criam laços afetivos intensos, porém sem toques físicos,

outras pessoas não se contentam com o simples laço afetivo e partem para o ato

físico, chegando a serem violentos; desnudando-as, acariciando-as sexualmente ou

ainda, as mostrando fotos e vídeos de fundo pornográfico.

Na verdade, para descobrir e interpretar devidamente o

sentido e significado do vocábulo: pedofilia, faz-se necessário averiguar sua

etimologia. Tal palavra deriva do grego. “Paido – que evoluiu para Pedos – que traz

a idéia de criança e a última partícula: Philos – que traduz: amor, paixão, amizade85”.

Então, expressa o sentido de amor por crianças. Claro que tal

sentido não traduz a verdadeira atitude desenvolvida pelos pedófilos. Interessante

83 MONTEIRO, Lauro Filho. Pedofilia na internet, (p.3) 84 NOGUEIRA, Sandro D'Amato. Pedofilia e tráfico de menores pela Internet: O lado negro da web 85 HOUAISS, Antônio e VILLA, Mauro de Sales. Dicionário houaiss da língua portuguesa, (p.573)

24

foi constatar que os dicionários de língua portuguesa mais antigos, de 5 (cinco) anos

para mais, não se preocupavam com tal definição. Talvez por simples não uso da

palavra, que seria difícil de acreditar, ou mesmo não entenderem tal termo com o

significado hoje estabelecido. Enquanto tal termo é definido superficialmente nos

dicionários de língua portuguesa, nos dicionários jurídicos os conceitos são claros e

vislumbram o real significado da palavra e atos desenvolvidos pelos pedófilos.

Curioso perceber que o termo utilizado pelos jornais de língua

francesa e espanhola, noticiados em rede internacional de televisão, em relação ao

mesmo caso, seria a pederastia e não pedofilia. Tal palavra exprime a atração ou a

prática sexual de um “amante” adulto sobre a criança ou adolescente. Por um prisma

conclusivo José Roberto Paiva86 expõe que o pedófilo pode ser homem ou mulher, e

eles não são tão incomuns como se pensa, contudo é sabido que houve alguns

famosos na história mundial, sexualmente adoradores de crianças e um deles era

Platão.

Por fim, de tudo que acima foi exposto, temos uma visão clara

e concisa sobre o tema pedofilia. Fica claro que pedofilia não é um tipo penal, não é

da alçada jurídica, trata-se um termo médico, uma doença catalogada na

Organização Mundial de Saúde, ou seja, uma parafília.

86 PAIVA, José Roberto. Pedofilia.

Capítulo 2

LEIS

Explanadas estas noções introdutórias, cabe agora, realizar

uma análise acerca dos mecanismos legais existentes, destinados a promover a

prevenção e punição das práticas que se enquadram no “universo” da pedofilia.

Os legisladores nacional, consciente da necessidade de se

oferecer melhores meios de proteção às crianças e adolescentes, fez constar do

próprio texto constitucional, alguns dispositivos destinados a cumprir esta especial

finalidade.

A Constituição Federal de 1988, estruturada dentro de uma

concepção moderna deixou de ser um diploma político para ser um pacto de

cidadania, preocupando-se com os direitos humanos em todas as dimensões, em

seu art. 227, especifica entre outros direitos ali tratados, o direito da criança e

adolescente à convivência familiar e comunitária. Conferindo, destarte, o status de

norma constitucional a estas prescrições de índole protetiva.

Evidente que não se trata de tarefa das mais fáceis, posto que

se faça necessário que o Estado, a família e a sociedade cumpram suas obrigações

legais e morais para que se possa dar fiel aplicação às prestações normatizadas.

E, no intuito de melhor regulamentar estas orientações, que

fazem parte da própria Carta Magna, reformulou totalmente os diplomas legais até

então aplicáveis a estes pequenos brasileiros.

Além disso, “não contente o constituinte em enunciar tais

direitos e elencá-los como prioritários, enuncia a obrigação do Poder Público garantir

26

às crianças e adolescentes contra toda forma de negligência, discriminação,

exploração, violência, crueldade e opressão. O próprio legislador infraconstitucional

veiculou (...) normas objetivando ofertar a proteção superior, pela Lei n° 8.069 de 13

de julho de 1990 (...)87”.Certamente a intenção do legislador e constituinte foi de

ótima procedência, contudo a realidade orçamentária do País vem demonstrando

que ainda carece de recursos financeiros para aplicar nesta área social. O que

prejudica sobremaneira a efetivação deste sistema de proteção.

Na seqüência deste artigo tem-se o seu Parágrafo Quarto, que

prevê que “a lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da

criança e do adolescente88”.

Revogando o antigo Código de Menores, e instituindo o atual

Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA). Que não seria aplicável apenas aos

menores em situação de risco – nos moldes da legislação pretérita – mas passaria a

regulamentar todo um novo sistema de salvaguardar menores. Instituindo, desta

forma, o que ficou conhecido como sistema da proteção integral (art. 1° do ECA).

Muito mais completo e abrangente que o sistema anterior.

O primeiro e único diploma de regência efetiva sobre o tema,

em nível infraconstitucional, é o Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei

8.069/90, espécie de instrumental de efetivação dos direitos fundamentais

constitucionalmente garantidos, que obrigou o Estado a priorizar os investimentos na

condução das suas políticas públicas (art., §8 º, CF88).

O Estatuto da Criança e do Adolescente prevê em seu art. 3º,

que:89 “A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes

à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei,

87 MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil, p.1.045 88 MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil p.1.089 89 VAZ, Marlene. Abuso Sexual. [s.l.], 2003. Disponível em:

<http://www.cedeca.org.br/PDF/abuso_sexual_marlene_vaz.pdf> Acesso em: 15 fev. 2010. V. P.1

27

assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e

facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e

social, em condições de liberdade e de dignidade”.

Apesar de tais dificuldades encontradas pelos profissionais da

área, houve algumas significativas mudanças trazidas pelo ECA e a alteração do CP

através da Lei 12.015, de 07 de Agosto de 2009. Dentre as quais, a busca da

proteção às crianças e aos adolescentes contra sexuais bem como os crimes de

internet.90”.

Dada a relevância da matéria, e para a melhor compreensão

do tema, parece conveniente, neste instante, fazer uma abordagem das normas

protetoras das crianças e adolescentes de maior importância. Quais sejam, a própria

Constituição Federal de 1988, o ECA e o Código Penal, bem como a Lei

12.015/2009.

2.1. CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA FEDERATIVA DO BRASIL 1988

Constituição de 1988, na qualidade de suprema lei da terra,

não poderia deixar de reservar um especial espaço para o endereçamento desta

matéria, no que tange a responsabilidade do Estado, da família, bem como, a

sociedade em geral na proteção da criança e o adolescente.

Assim, posicionaram-se os nossos legisladores diante da

matéria em tela: por exemplo, o art. 227, da Constituição Federal que, estabelece:91

“Art. 227 C.F - É dever da família, da sociedade e do Estado

assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o

direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à

profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à

convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de

90 VAZ, Marlene. Abuso Sexual. V. (p.2) 91 BRASIL. Constituição da república federativa do Brasil, (p.144)

28

toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência,

crueldade e opressão”.92

É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à

criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à

alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao

respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-la a

salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade

e opressão93.

Contudo, de acordo com tal artigo, vem o questionamento de

como conciliar a regra literal contida no texto constitucional com a realidade vivida

no País? Evidente que não se trata de tarefa das mais fáceis, posto que se faz

necessário que o Estado, a família e a sociedade cumpram suas obrigações legais e

morais para que se possa dar fiel aplicação às prestações normatizadas94.

Além disso, “não contente o constituinte em enunciar tais

direitos e elencá-los como prioritários, enuncia a obrigação do Poder Público garantir

às crianças e adolescentes contra toda forma de negligência, discriminação,

exploração, violência, crueldade e opressão. O próprio legislador infraconstitucional

veiculou (...) normas objetivando ofertar a proteção superior, pela Lei n° 8.069 de 13

de julho de 1990 (...)95”. Certamente a intenção do legislador e constituinte foi de

ótima procedência, contudo a realidade orçamentária do País vem demonstrando

que ainda carece de recursos financeiros para aplicar nesta área social. O que

prejudica sobremaneira a efetivação deste sistema de proteção96.

Na seqüência deste artigo tem-se o seu Parágrafo Quarto, que

prevê que “a lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da

92 BRASIL. Constituição da república federativa do Brasil, (p.144) 93 MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil, (p.1.045) 94 MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil, (p.1089) 95 MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil, (p.1089) 96 MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil, (p.1.090)

29

criança e do adolescente97”. Este dispositivo tem conteúdo altamente ético, como

explana Ives Gandra Martins, porém tal disposto já foi previsto anteriormente no

Código Penal, sendo elevado, agora, a categoria de norma constitucional.

Desta forma, “o texto constitucional recepcionou a doutrina

sócio jurídica da proteção integral, norteada nos princípios básicos da Convenção

Internacional sobre os Direitos da Criança, de 1989, integrados aos ordenamentos

jurídico pátrio por meio do Decreto Legislativo n° 28/90, que obriga o Brasil a

proteger toda criança e adolescente objeto de injustiça social, econômica e

jurídica”98. É considerado como o maior número de adesões a um acordo

internacional, até hoje. Esta Convenção foi ratificada pela quase totalidade dos

países, menos dois países: Somália e Estados Unidos da América.

O estatuto e a Legislação penal, alinhados entre si, propõem

prevenção e repressão às práticas sexuais criminosas contra criança e adolescente,

intitulando trais práticas de pedofilia.

Interessante constatar que os dispositivos constitucionais

mencionados acima não tratam de que tipo de sanção seria constrangida a pessoa

que abusar sexualmente de criança ou adolescente, não seguindo tais disposições.

O que leva a conclusão de que a Constituição tinha como função primordial

descrever os direitos inerentes às crianças e aos adolescentes. Deixando a cargo de

leis mais específicas, abordar a sanção prevista para o descumprimento desses

bens jurídicos, como a seguir será melhor examinado.

1.1.10 Estatuto da Criança e do Adolescente

A pedofilia foi tolerada ou ignorada em muitas legislações

estrangeiras, sendo no decorrer do tempo modificadas pelas sucessivas aprovações

de tratados tiveram como auge a aprovação em 1989 pela Organização das Nações

Unidas, ONU, Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança, que em seu

97 MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil, (p.1090) 98 MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil, (p.1090)

30

artigo 19 prevê a obrigação dos Estados à adoção de medidas que protejam a

infância e adolescência do abuso, ameaça ou lesão à sua integridade sexual. “A Lei

n° 8.069/1990 – ECA dispõe da proteção integral à criança e adolescente, pois tais

indivíduos gozam de todos os direitos inerentes à pessoa humana. Tais direitos são

fundamentais e são tratados não somente pelo Estatuto como também em leis ainda

mais específicas e outros meios que objetivem a verdadeira proteção e “todas as

oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental,

moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.

O Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA – é fruto da

mobilização da sociedade civil brasileira durante o processo constituinte, que

resultou na Carta Política de 1988. O ECA é marcado pelo abandono do referencial

sócio-jurídico da situação irregular e pela adoção da teoria da proteção integral,

garantidora da prioridade absoluta das crianças e adolescentes no âmbito do

Estado, da família e da sociedade. Após 14 anos, o ECA tornou-se uma instrumento

essencial para a cidadania, convertendo-se numa referência internacional de

respeitabilidade dos direitos humanos de um grupo vulnerável: as crianças e os

adolescentes. Na atualidade, novas formas de vitimização de crianças e

adolescentes foram se consolidando no cenário nacional. Coube então aos

operadores do Sistema de Garantias de Direitos, dentro de um juízo hermenêutico,

identificar na estrutura política e jurídica do ECA instrumentos de salvaguarda dos

Direitos Humanos frente a essas novas formas de vitimização.

(...) foi identificado (...) um crescente número de crianças e

adolescentes vítimas de ameaças de morte que, por omissão

do Estado, engrossam as estatísticas das execuções sumárias

praticadas principalmente por grupos de extermínio, ação de

narcotráfico e de quadrilhas e criminosos ao abuso e à

exploração sexual ”99.

99 BRASIL.Casa Civil. Projeto de lei: institui a proteção especial às crianças ou adolescentes

ameaçados de morte.

31

Como é previsto a criança e adolescente têm direito às

garantias de preferência ou também chamados de garantias prioritárias, sendo a

pedra angular dos direitos infanto-juvenis tendo como fonte na Declaração dos

Direitos da Criança, proclamada pela Assembléia-Geral das Nações Unidas, em

20/11/59, contemplando em seus 10 princípios a base jurídico-social da dignidade

daquele ser menos protegido, tais são: proteção e socorro em qualquer

circunstância; preferência no atendimento nos serviços públicos ou de relevância

pública; prioridade na formulação e execução das políticas sociais ainda; têm

prioridade a ser destinado os recursos públicos, em relação a sua proteção; o que

nem sempre são atentadas pelo Poder Público. Tais garantias são asseguradas pelo

art. 4°, parágrafo único do ECA100.

A partir do art. 5° do Estatuto tem-se uma série de direitos

elencados sucessivamente, como o direito à vida e à saúde, à liberdade, ao respeito

e à dignidade. E é neste instante que se pode tratar da inviolabilidade da criança e

adolescente, “pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento,

aterrorizante, vexatório ou constrangedor”101; proteção esta estabelecida por norma

constitucional (art. 227 § 4°), tendo como fonte primária, a Constituição de 1988 e o

Estatuto. O 9° Princípio da Declaração dos Direitos da Criança, da Organizações

das Nações Unidas, que demanda a edição de legislação específica para este tipo

de amparo, veio a ser atendido, em relação à pedofilia, com a elaboração e posterior

alteração dos arts 240, 241, do Estatuto da Criança e do Adolescente, alteração a

qual torna muito mais coercitivos .

O Estatuto da Criança e do Adolescente, que é 1990,

precisava mesmo ser atualizado. A única lei que prevê, porém, o crime de

pornografia infantil na internet é o ECA (Estatuto da Criança e do Adolescente) e foi

alterado no final do ano de 2003 segundo a Lei Federal n° 10.764/2003, depois de

aprovado o projeto de lei n° 135/99 da Senadora Marina Silva (PT/AC) e tramitou

“Câmara dos Deputados sob o n° 5.460/01, com redação final aprovada em plenário

100 LIBERATI, Wilson Donizeti.Comentários do Estatuto da criança e do adolescente, (p.16) 101 OLIVEIRA, Wilson de. Direito de Família. 2. ed. Rio de janeiro: Forense, 1995. (p.237)

32

no dia 30/07, retornando ao Senado, foi apreciado e aprovado em 21/10”102,

passando por nova atualização com a Lei n.11.829, de 2008, onde houve

atualização na redação do texto normativo dos artigo 240 e 241, em relação à

veiculação na rede mundial de computadores.”103

Visando ao combate à pedofilia, foi aprovada nova redação

240 e 241do ECA (Lei.8.069/90), fazendo com que passe a ser tipificada também

como crime a armazenagem do conteúdo de natureza pedófila. A grande evolução

trazida com a nova legislação é a possibilidade de haver responsabilização daquele

que permitir a guarda ou fornecer os meios de guarda de conteúdos de natureza

pedófila, ou seja, não é quem as gera, não é quem as consome ou usa, é quem

detém, armazena104.

Na época de sua edição, a Internet ( em especial o seu canal

gráfico – a World Wide Web ou WWW) ainda não era uma realidade com a

popularização que alcançou nos dias de hoje. A redação original do seu art. 241

previu pena de (reclusão de um a quatro anos) somente para o ato de “fotografar ou

publicar cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente”.

A não tipificação exata, indicando os meios da publicação, poderia servir como porta

aberta para a impunidade105.

Pela nova redação, quem “apresentar, produzir, vender,

fornecer, divulgar ou publicar, por qualquer meio de comunicação, inclusive Internet,

fotografias ou imagens com pornografia ou cenas de sexo explícito envolvendo

criança ou adolescente” estará sujeito a reclusão de 2 (dois) a 6(seis) anos, e multa.

O art.241, assim, passa a abranger de modo específico a pornografia infantil na

Internet.

102 REINALDO, Demócratico Filho. O Crime de divulgação de pornografia, (p.5) 103 ISHIDA, Valter Kinj. ECA: doutrina e jurisprudência, p.420 104 REINALDO, Demócrito Filho. O crime de divulgação de pornografia infantil pela internet: breves

comentários à Lei 10.764/2003, Lex – Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. n° 302. Lex: Brasília, 2004. v. 26.

105 REINALDO, Demócrito Filho. O crime de divulgação de pornografia infantil pela internet: breves comentários à Lei 10.764/2003 v. 26

33

Muito apropriado. A rede mundial tem sido um ambiente

extremamente favorável à proliferação da pornografia e, de um modo ainda mais

sensível, tem servido como campo fértil para a disseminação da “pedofilia”106. Os

pedófilos têm se utilizado da Internet para trocar fotos e imagens que descrevam

práticas sexuais com menores pré-púberes, não somente para simplesmente

extravasar suas (doentias) fantasias sexuais e até mesmo para difundir uma espécie

de filosofia pedófila. Por sua vez, o estado tem interesse direto na repressão da

pedofilia, quer seja ela a prática direta de uma to de abuso sexual contra menores,

seja quando representa uma perpetuação ou incentivo a esse tipo de crime – o que

ocorre quando imagens de crianças molestadas sexualmente contra menores são

divulgadas. Muitas pesquisas sugerem que a divulgação de “pornografia infantil”

contribui para o aumento de crimes sexuais contra menores.107

Pede-se dizer que a nova lei em muito se aproxima das

medidas que foram tomadas para combate ao narcotráfico,onde a mera posse já

caracteriza o crime. Com a pedofilia ocorre o mesmo, ainda mais na internet.

O certo é que a timidez do legislador brasileiro deixa perplexa

a sociedade pela dificuldade que o Estado de punir os pedófilos, diante de absoluta

falta de instrumento legislativo. Enquanto isso, não mais ignora a instalação, no

Brasil, de uma indústria que explora a pedofilia, rendendo vultosas somas. Por fim,

de tudo que acima foi exposto, a nova lei é um avanço significativo no combate a

pornografia infantil e a pedofilia na Internet,muito embora sofra de má técnica

legislativa, por conta do uso exagerado de verbos, que em seu fim traduzem a

mesma situação.

106 REINALDO, Demócrito Filho. O crime de divulgação de pornografia infantil pela internet: breves

comentários à Lei 10.764/2003 v.26 107 REINALDO, Demócrito Filho. O crime de divulgação de pornografia infantil pela internet: breves

comentários à Lei 10.764/2003 v.27

34

1.1.11 Código Penal Brasileiro

As penas para crimes de “pedofilia”, de estupro, de estupro

seguido de morte e de assédio contra menores ficaram mais severas com a Lei

12.015, sancionada em 7 de agosto pelo presidente Luiz Inácio Lula da Silva.

A nova Lei alterou as leis 2.848 (CP) e 8.072, que trata dos

crimes hediondos com a nova lei o estupro de vulnerável é considerado crime e para

ele foi estabelecida pena de oito a quinze anos. Antes o estupro e a prática de ato

libidinoso com menores de 14 anos. Deficientes e outros vulneráveis eram

considerados apenas atentado violento ao pudor.108

Um dos principais avanços é a mudança de todo o Título VI,

da Parte Especial do Código Penal, inclusive em denominação, que deixa de ser

“Dos Crimes Contra os Costumes” para torna-se:

“Dos Crimes Contra a Dignidade Sexual”.Outro avanço da matéria é

no que diz respeito ao estupro, que deixa de ser um crime cometido

somente contra mulheres, e passa a ser definido com “Constranger

alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal

ou praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso”. Com isso passa a se reconhecer o estupro de pessoas do sexo

masculino também109.

Diante disso, é possível sustentar a viabilidade de haver

estupro cometido por agente homem contra vítima mulher, por agente homem contra

vítima homem, por agente mulher contra vítima homem e por agente mulher contra

vítima mulher.

Como trata ainda Nucci, “o legislador foi além, unificando os

crimes similares estupro e atentado violento ao pudor sob uma única denominação e

108 NUCCI,Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual, comentários à Lei 12.015, de 7 de agosto de 2009. p.13

109 NUCCI,Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual. 2009. p.14

35

com descrição da conduta típica em único artigo. Denomina-se estupro toda forma

de violência sexual para qualquer fim libidinoso, incluindo por óbvio, a conjunção

carnal.110

“O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, assim como o sujeito

passivo. O elemento subjetivo do tipo permanece o mesmo, vale

dizer, é o dolo, não se punindo a forma culposa. Quanto à

consumação, depende da forma eleita pelo agente, conjunção carnal,

não se exige a completa introdução do pênis na vagina, nem é

necessária a ejaculação. Basta outro ato libidinoso, a forma

consumativa é mais ampla, pois as maneiras de cometimento do

crime são diversificadas. Basta o toque físico eficiente para gerar a

lascívia ou constrangimento efetivo da vítima a se expor sexualmente

ao agressor para ser atingida a consumação. Mantêm-se os

conceitos anteriores de violência (coação física) e grave ameaça

(violência moral, com intimidação séria). O objeto material é a pessoa

que sofre o constrangimento. Objeto jurídico é a liberdade sexual;

unissubjetivo (pode ser cometido por uma só pessoa);

Plurissubsistente (é praticado em vários atos); Admite-se tentativa,

embora de difícil comprovação; A pena, para a forma simples, não se

alterou. O concurso de crime altera-se substancialmente. Não há

mais possibilidade de existir concurso material entre estupro e

atentado violento ao pudor, conforme o caso, nem mesmo crime

continuado.111 Assim diz NUCCI “Se o agente constranger a vítima a

com ele manter conjunção carnal e cópula anal comete um único

delito de estupro, pois a figura típica passa a ser mista alternativa.

Somente se cuidará de crime continuado se o agente cometer,

novamente, em outro cenário, ainda que contra a mesma vítima,

outro estupro”.112

110 NUCCI,Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual. 2009. p.20 111 NUCCI,Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual. 2009 p.25 112 NUCCI,Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual. 2009 p.32

36

A realização de exame de corpo de delito permanece

desnecessária. Em caso de violência real, faz-se o exame, pois é um importante

para demonstração da materialidade do estupro. Mas o referido exame não é

necessário para a condenação, afinal, o estupro pode ser praticado sem deixar

vestígio material. As formas qualificadoras são igualmente consideradas crimes

hediondos e ainda se cometido contra menor de 14 anos se estuprado, incide na

figura do art. 217-A (estupro de vulnerável), Mas igual qualifica o art. 213 do CP.

O estupro de Vulnerável o descrito no art.217-A e incisos

seguintes mostra-se com maior zelo no que diz respeito a tutela penal no campo

sexual em relação às pessoas incapazes de externar seu consentimento racional e

seguro de forma plena.113 “Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com

menor de 14 (catorze) anos: Pena- reclusão, de 08(oito) a 15 (quinze) anos.

§ 1º Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas

no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiver o

necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa,

não possa oferecer resistência.

§ 2º Vetado

§ 3º Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave:

Pena- reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.

§ 4º Se da conduta resulta morte:

“Pena – reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.”

Afinal, as pessoas incapazes podem relacionar-se

sexualmente sem qualquer coação física, porém teria ocorrido uma coação

113 NUCCI,Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual. 2009 p.33

37

psicológica, diante do estado natural de impossibilidade de compreensão da

seriedade do ato.114

Baseando-se na Lei anterior, criou-se a presunção de

violência, destacada no art. 224 do CP, envolvendo os menores de 14 anos, os

alienados ou débeis mentais e aqueles que, por outra causa, não pudessem

oferecer resistência ou seja a Tipificação do crime de estupro ou atentado violento

ao pudor era feita por extensão: art. 213 combinado com o artigo 224 do CP ou art.

214 do CP combinado com art. 224 do CP e com isso, considerava-se violenta a

relação sexual do agente com a pessoa menor de 14 anos ou contando com a outra

espécie de deficiência de consentimento. Buscando revolver esse problema,

constrói-se o tipo penal autônomo do art.217-A, intitulando-se estupro de vulnerável

e que o incapaz de consentir validamente para o ato sexual obteve uma

denominação própria: Vulnerável (passível de lesão, despido de proteção)115.

O estupro de vulnerável recebe pena autônoma e superior ao

estupro comum. Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa; o sujeito passiva deve ser

pessoa vulnerável (menor de 14 anos, enfermo ou deficiente mental, sem

discernimento para a prática do ato, ou pessoa com incapacidade de resistência). O

elemento subjetivo é o dolo, não se presume a forma culposa; objeto material é o

vulnerável; o objeto jurídico é a liberdade sexual; de forma livre (pode ser cometido

tanto por conjunção carnal como por qualquer outro ato libidinoso; material

(demanda resultado naturalístico, consiste no efetivo tolhimento à liberdade sexual);

comissivo ( os verbos do tipo indicam ação); instantâneo (o resultado se dá de

maneira definida no tempo) de dano ( a consumação demanda lesão ao bem

tutelado); unissubjetivo (pode ser cometido por uma só pessoa); plurissubsistente (é

praticado em vários atos). Admite-se tentativa, embora de difícil comprovação.116

O art. 223 do CP foi revogado, pois segundo NUCCI, apresentava

redação defeituosa, e que com a nova redação do art.213 abraçada

114 NUCCI,Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual . 2009 p.34 115 Vade mecum acadêmico de direito.Código Penal Comentado.São Paulo: Renovar. 2003.p.458 116 NUCCI,Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual p.36

38

pelo § 1º e §2º eliminaram-se os termos violência e fato, adotando-se

conduta, ou seja se da conduta do agente ( constrangimento

exercido com violência ou grave ameaça) resultar lesão corporal de

natureza grave ou morte, atinge-se o crime qualificado pelo

resultado. Sendo que a lesão grave, a pena eleva-se para reclusão,

de oito a doze anos ( mesma do art. 223) no caso de morte, a pena

passa para reclusão, de doze a trinta anos (a pena máxima é

aumentada em cinco anos117.

“No caput, tratando do resultado qualificador consiste em

lesões corporais de natureza grave, mencionava:” se da violência resulta.”No

parágrafo único, cuidando do resultado qualificador consiste na morte da vítima,

incluía: “se do fato resulta...” Era nítida a diferença e geradora de intensos debates

doutrinários e jurisprudenciais.” 118

As penas de todos os crimes sexuais foram aumentadas caso

sejam cometidos contra adolescente maior de 14 e menor de 18 anos ou se o

resultado for lesão corporal de natureza grave. Caso haja morte da vítima, a pena é

reclusão, de 12 a 30 anos, havendo pena de multa quando na consecução do crime

havia o fito de auferir vantagem econômica.119

O Capítulo II do Título VI do CP deixou de ser “Da sedução e

da Corrupção de Menores” para intitular-se “Dos Crimes Sexuais Contra Vulnerável”.

Assim, cria-se toda uma tutela diferenciada quando as vítimas forem crianças e

adolescentes menores de 14 anos, ou se tratar de pessoa que, por enfermidade ou

deficiência mental, não tiver o necessário discernimento para a prática do ato, ou,

por qualquer motivo, não possa defender-se. A simples prática de qualquer ato

libidinoso com tais pessoas configura crime (art.217-A), com pena prevista de 8 a 15

anos de reclusão, não mais havendo que se falar em presunção de violência, tal

117 NUCCI,Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual p.38 118 NUCCI,Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual p.39 119 NUCCI,Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual p.40

39

qual era previsto pelo art. 224, do CP (o crime é formal e a existência ou não de

“consentimento” da vítima é absolutamente irrelevante para sua caracterização)120.

A Lei altera o art. 218 onde aumenta a pena para quem

“induzir alguém menor de 14 (catorze) anos satisfazer a lascívia de outrem: Pena –

reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos e veta o Parágrafo único do referido art.121

ainda cria um novo tipo penal de “Favorecimento da Prostituição ou Outra Forma de

Exploração Sexual de Vulnerável” (art. 218-C), adota o conceito do anterior 228 do

CP, com atualizações, nos seguintes termos “Submeter induzir ou atrair criança ou

adolescente menor de 14 anos à prostituição ou outra forma de exploração sexual,

facilitá-la, impedir ou dificultar que a abandone”. A pena prevista é de 4 a 10 anos,

sendo que o proprietário, o gerente ou responsável pelo local que permitir as

práticas descritas no caput também responde pelo mesmo crime122.

É notável a diferença na redação do art. 218, pois a redação

anterior falava em corrupção de menores, praticamente inadaptado à realidade uma

vez que já não era mais aplicado com freqüência, Exigia-se a prática de ato de

libidinagem com pessoa maior de 14 e menor de 18 anos, de certa forma facilitava a

corrupção da vítima. Não levava-se em conta que um simples contato sexual teria a

intensidade suficiente para viciar ou depravar o ofendido era extremamente rara.

Assim menores de 18 anos que mantinham relações sexuais atuavam no cenário da

prostituição, logo já estavam corrompidos, resultando a total impossibilidade de

configuração do tipo penal do art. 218.

Pode-se perceber tal distinção na Apelação Criminal nº.

2009.055555-7, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, na Comarca de Itajaí

tendo a seguinte decisão: 123

120 NUCCI,Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual p.42 121 NUCCI,Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual p.44 122 NUCCI,Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual p.15 123 BRASIL. Tribunal de Justiça [ Estado de Santa Catarina]. Apelação Penal n º 2009.055555-7

40

APELAÇÕES CRIMINAIS. CRIME CONTRA

OS COSTUMES. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR (ARTIGO

214 DO CÓDIGO PENAL. RECURSO DA ACUSAÇÃO. PEDIDO

PARA CONDENAÇÃO DO ACUSADO PELO CRIME DE

CORRUPÇÃO DE MENORES PREVISTO NO ARTIGO 218 DO

CÓDIGO PENAL. ALTERAÇÃO DO DISPOSITIVO PELA LEI

12.015/2009. NOVO TIPO PENAL QUE ESPECIFICA COMO

CRIME O INDUZIMENTO DE MENOR DE CATORZE ANOS A

SATISFAZER A LASCÍVIA DE OUTREM. ATIPICIDADE DA

CONDUTA DO AGENTE PORQUANTO PRATICADO CONTRA

VÍTIMAS MAIORES DE CATORZE E MENORES DE DEZOITO

ANOS DE IDADE. INOVAÇÃO LEGISLATIVA QUE RETROAGE A

FATOS ANTERIORES À PUBLICAÇÃO DA LEI 12.015/2009.

ABOLITIO CRIMINIS CARACTERIZADA. RECURSO NÃO

CONHECIDO. RECURSO DA DEFESA. MATERIALIDADE E

AUTORIA COMPROVADAS. CRIME QUE GERALMENTE NÃO

DEIXA VESTÍGIOS. PRESCINDIBILIDADE DE EXAME PERICIAL.

VÍTIMAS MENORES DE CATORZE ANOS. VIOLÊNCIA

PRESUMIDA. DECLARAÇÕES DAS VÍTIMAS COERENTES E

HARMÔNICAS. CONJUNTO PROBATÓRIO INCONTESTE.

PEDIDO DE ENCAMINHAMENTO PARA O HOSPITAL DE

CUSTÓDIA INVIÁVEL. ACUSADO PLENAMENTE CAPAZ DE

ENTENDER O CARÁTER ILÍCITO DE SUA CONDUTA.

DOSIMETRIA DA PENA. REQUERIMENTO PARA MINORAR A

REPRIMENDA. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS

DEVIDAMENTE SOPESADAS PELO MAGISTRADO.

CARACTERIZAÇÃO DO CRIME CONTINUADO ESPECÍFICO.

Com a nova redação, automaticamente trouxe novo formato,

no art. 218-B, ao trato com a questão delicada da vida sexual dos menores de 18

anos. Eliminando-se qualquer referência à expressão corrupção de menores. Passa-

se adotar a terminologia relativa à figura do vulnerável124.

124 NUCCI,Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual p.47

41

Referente ao relacionamento sexual do vulnerável está vedado

quando a pessoa tiver menos de 14 anos (estupro de vulnerável),

porém somente está proibido para os que possuem menos de 18

anos quando envolver a prostituição ou outra forma de exploração

sexual125.

O crime é comum e pode ser cometido por qualquer pessoa; O

sujeito passivo, entretanto, é o menor de 18 anos e maior de 14 anos; É de forma

livre; Material demanda de resultado naturalístico, consiste na efetiva prática da

prostituição ou outra forma de exploração sexual; Exige-se o dolo, não se punido a

forma culposa; Não há elemento subjetivo específico necessariamente. Porém, se

houve o fim de obter vantagem econômica, perfaz-se o crime do mesmo modo, com

a cumulação da pena de multa (1º); Objeto material é a pessoa menor de 18 e maior

de 14 anos, enferma ou deficiente mental; Objeto jurídico é a liberdade sexual;

Plurissubsistente (cometido por vários atos); Não admite-se tentativa nas formas

submeter, induzir, atrair e facilitar, por se tratar de crime condicionado126.

E ainda § 2º, cria-se a figura típica para o proprietário, gerente

ou responsável pelo lugar onde se verifique a prostituição juvenil. Portanto qualquer

estabelecimento (motel, hotel,boate,danceteria, bar etc.) pode propiciar a

aproximação do cliente e da pessoa prostituída co menos de 18 anos( enferma ou

deficiente). Os responsáveis por tais locais ficam sujeitos à pena de reclusão, de

quatro a dez anos, com multa, visto o intuito lucrativo dos locais, como regra. Cria-se

ainda outro efeito obrigatório da condenação: a cassação da licença de localização e

funcionamento do estabelecimento.

Dessa forma, a expressão sexual inaugura nova fase de

interpretação no contexto dos elementos normativos do tipo,

valendo-se de fatores de ordem cultural. Porém, o legislador

num primeiro momento buscou equiparar exploração sexual a

125 NUCCI,Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual p.48 126 NUCCI,Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual. 2009 p.57

42

qualquer situação de vitimização em relação aos crimes

sexuais, conforme previa o art. 234-C (vetado). 127

Como já mencionado no presente trabalho a pedofilia consta

na Classificação Internacional de Doenças e Problemas Relacionados à Saúde

(CID) e diz respeito aos transtornos de personalidade causados pela preferência

sexual por crianças e adolescentes128. O pedófilo não necessariamente pratica o ato

de abusar sexualmente de meninos ou meninas. O Código Penal e o Estatuto da

Criança e do Adolescente (ECA) não prevêem redução ou da gravidade do delito se

for comprovado que o abusar é pedófilo.

Violência Sexual: A violência sexual praticada contra crianças

e adolescentes é uma violação dos direitos sexuais porque abusa e/ou explora do

corpo e da sexualidade de garotas e garotos. Ela pode ocorrer de duas formas:

abuso sexual e exploração sexual (turismo sexual, pornografia, tráfico e

prostituição)129.

Abuso Sexual: Nem todo pedófilo é abusador, nem todo

abusador é pedófilo. Abusador é quem comete com violência sexual,

independentemente de qualquer transtorno de personalidade, se aproveitando da

relação familiar (pais, padrastos, primos, etc.),de proximidade social (vizinhos,

professores, religiosos etc.),ou da vantagem etária e econômica.130

Já a Exploração Sexual: É a forma de crime sexual contra

criança e adolescentes conseguindo por meio de pagamento ou troca. A exploração

sexual pode acontecer de quatro formas: em redes de prostituição, de tráfico de

pessoas, pornografia e turismo sexual131.

127 NUCCI,Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual. 2009 p.58-59 128 CORDEIRO, José Carlos Dias. PSIQUIATRIA FORENSE. Lisboa – Portugual Ed.Fundação

Calouste Gulbenkain, 2003 p.231 129 CORDEIRO, José Carlos Dias. PSIQUIATRIA FORENSE. 2003 p.232 130 FURNISS, Tilman. Abuso Sexual da Criança. Porto Alegre: Artes Médicas, 1993 131 FURNISS, Tilman. Abuso Sexual da Criança. 1993. p.5

43

Atualmente, o termo pedofilia é usado de forma corrente para

qualquer referência a ato sexual com crianças e adolescentes, desde a fantasia e o

desejo enrustidos até a exploração comercial, passando pela pornografia infantil e a

realização de programas com crianças e adolescentes. A pornografia, o abuso, o

programa e a exploração comercial estão tipificados na legislação penal e no

Estatuto da Criança e Adolescente (ECA). O uso comum, no entanto, confunde

crime e doença132.

Nessa linha de pensamento esclarece a Coordenadora do

Programa Nacional de Enfrentamento da Violência Sexual contra Criança e

Adolescente, Leila Paiva, afirma que a pedofilia deve ser vista como uma doença,

um problema na área de saúde, Não significa que o pedófilo é criminoso.

“Diz“ Confunde-se muito o crime de abuso sexual com a

pedofilia. A pedofilia é um diagnóstico clínico, não é um diagnóstico de atos crimes.

“O sujeito pode ser um pedófilo e nunca chegar a encostar a mão em uma

criança133”

Apenas para fins elucidativos tal ato, como prescreve a ex

Coordenadora do Programa de Atendimento ao Autor de violência Sexual de

Goiânia, a psicóloga chama a atenção para o risco de confusão no senso comum:

“Da mesma forma que é possível que um pedófilo não pratique

qualquer abuso sexual, os que efetivamente cometem abuso sexual podem não se

enquadrar no diagnóstico da pedofilia, há uma “podofilização” dos abusos cometidos

contra menores. O abusador sexual não é necessariamente pedófilo, a doença não

traduz toda relação de violação de direitos contra as crianças ”134 .

132 FURNISS, Tilman. Abuso Sexual da Criança. Artes Médicas, 1993.p.8 133 PLANO nacional de Enfrentamento da Violência sexual contra crianças e adolescentes, Brasília,

2000. Disponível em: <www.violência sexual.org.br>. Acesso em: 15 fev. 2010. V.01 134 PLANO nacional de Enfrentamento da Violência sexual contra crianças e adolescentes, Brasília,

2000. Disponível em: <www.violência sexual.org.br>. Acesso em: 15 fev. 2010.v. 01

44

Diante da relevância no que tange a matéria protetiva à

Criança e o adolescente como a Constituição, ECA, Código Penal e demais Leis

esparsas e toda a reforma, invariavelmente, possui razoável números acertos, com

resultados satisfatórios, no cenário dos delitos sexuais, mas não se sanaram todos

os problemas ainda existentes.

A pedofilia trata-se de um crime a ser apenada, nossa

legislação mostram normas de prevenção na tentativa de e repressão ás práticas

sexuais criminosas contra a criança e adolescente, não tratam de que tipo de

sanção seria constrangida a pessoa do pedófilo, fica claro que persistem

dificuldades encontradas em legislar, ou seja, uma tipificação especifica em no

Código Penal.

2.2 DIREITO COMPARADO CÓDIGOS PENAIS

Feito este laivo introdutório, cumpre, imediatamente, explorar

acerca dos mecanismos legais existentes no Direito Comparado, destinados a

promover a precaução e diminuição das práticas que se emolduram na consideração

de pedofilia.

Realmente, o legislador de outras nacionalidades, preocupado

com a necessidade incessante de proteger as crianças e os adolescentes, fez

constar do Código Penal da Espanha, alguns dispositivos destinados a cumprir esta

peculiar intenção. Portanto, em seu art. 181 contém a seguinte preceituação.135

Aquele que, sem violência ou intimidação e sem que medeie consentimento, realizar atos que atentem contra a liberdade ou intimidade sexual de outra pessoa, será castigado, como responsável de abuso sexual, com a pena de prisão de um a três anos ou multa de 18 a 24 meses. (...) se consideram abusos sexuais não consentidos os que se executem sobre menores de 13 anos, sobre pessoas que se encontrem privadas de sentido ou de cujo transtorno mental se abusar.

135 MOSSIN, Heráclito Antônio. Assédio sexual e Crimes contra os costumes. São Paulo: LTr, 2002.

p.143.

45

Diante do Código Penal da Nicarágua os delitos em tela, estão

previstos da seguinte forma: “Art. 201 Comete delito de corrupção aquele que de

qualquer forma induz, promover, facilitar ou favorecer a corrupção sexual de uma

pessoa menor de 16 (dezesseis) anos de idade, ainda que a vítima consinta em

participar dos atos sexuais ou vê-los executar – Prisão 4 a 8 anos136.

Percebe-se nestes artigos, que as idades das vítimas variam,

dependendo da legislação extraterritorial penal, assim o Código Penal de Portugal

contém diversos artigos voltados à proteção da vida do menor, deste modo observe:

“Art. 167 - Quem praticar ato sexual de relevo com ou em menor de 14 (catorze)

anos, ou o levar a praticá-lo consigo ou com outra pessoa, é punido com pena de 1

a 8 anos. Se o agente tiver cópula, coito anal ou coito oral com menor de 14

(catorze) anos é punido com pena de prisão de 3 a 10 anos. Quem: (...) c – utilizar

menor de 14 (catorze) anos em fotografia, filme ou gravação pornográficos é punido

com pena de prisão até 3 anos137”. Este artigo se relaciona com o abuso sexual de

crianças. E continuando com os diplomas alienígenas, o Código Penal da Costa

Rica possui dispositivos muito assemelhados ao art. 241 do Estatuto da Criança e

do Adolescente brasileiro, como prossegue Mossin138:

Art. 167-Quem promove a corrupção de uma pessoa menor de

idade ou incapaz, será sancionado com uma pena de prisão de

3 a 8 anos. A mesma pena se imporá a quem utilize as

pessoas menores de idade ou incapazes com fins eróticos,

pornográficos ou obscenos, exibindo-as em espetáculos,

públicos ou privados, de tal índole. (...) Art. 168 “Nos casos do

artigo anterior, a pena será de 4 a 10 anos de prisão: 1 – Se a

vítima é menor de 12 anos (...).”

136 MOSSIN, Heráclito Antônio. Assédio sexual e crimes contra os costumes, p.143 137 MOSSIN, Heráclito Antônio. Assédio sexual e crimes contra os costumes, p.144 138 MOSSIN, Heráclito Antônio. Assédio sexual e crimes contra os costumes, p.144-145

46

Ainda o Código Penal do Peru traz dispositivos que possui até

mesmo pena de prisão perpétua, no caso de vítimas menores de 7(sete) anos, de tal

modo observa-se139:

“Art. 173 Violação de menor de 14 anos. Aquele que pratica ato

sexual ou outro análogo com um menor de 14 anos será

reprimido com as seguintes penas privativas de liberdade. 1 –

Se a vítima tem menos de 7 anos, a pena será de cadeia

perpétua. 2 – Se a vítima tem de 7 anos e menos de 10, a pena

será não menor de 25 não maior de 30 anos. (...) Se o agente

tiver qualquer posição, cargo ou vínculo familiar que lhe dê

particular autoridade sobre a vítima ou o estimule a depositar

nele sua confiança, a pena será não menor de 30 anos para as

hipóteses previstas nos incisos 2 e 3”.

O Código Penal do Paraguai, em seu art. 135, verte o

seguinte regramento jurídico: 1° Aquele que realizar atos sexuais com um menino ou

o induza a realizá-lo em si mesmo ou em terceiros, será castigado com pena

privativa de liberdade de até 3 anos ou com multa. (...) 2° (...) será aumentada até 5

anos quando o autor: 1. ao realizar o ato tenha maltratado fisicamente a vítima de

forma grave. 2. tenha abusado da vítima em diversas ocasiões. (...)140

E por fim, o Código Penal de Macau, na África, em seu art.

116 consolida o regramento penal, que pode ser considerado como disciplinador da

prática da pedofilia, o que demonstra que até mesmo nos países africanos, que

muitas vezes, em razão de ser um continente marginalizado, pobre e com

predominância da raça negra, muito ainda preconceituada, pensa-se que não possui

dispositivos de proteção à criança e adolescente, contudo, disciplina141:

139 MOSSIN, Heráclito Antônio. Assédio sexual e crimes contra os costumes, p. 146 140 MOSSIN, Heráclito Antônio. Assédio sexual e crimes contra os costumes, p. 150 141 MOSSIN, Heráclito Antônio. Assédio sexual e crimes contra os costumes, p. 147

47

Quem praticar ato sexual de relevo com ou em menor de 14

anos, ou o levar a praticá-lo consigo ou com outra pessoa. Prisão 1 a 8 anos. (...) Se

o agente tiver cópula ou coito anal com menor de 14 anos. Prisão 3 a 10 anos.

Quem a) praticar ato exibicionista de caráter sexual perante menor de 14 anos, ou b)

atuar sobre menor de 14 anos por meio de conversa obscena ou de escrito,

espetáculo ou objeto pornográfico, ou o utilizar em fotografia, filma ou gravação

pornográfica, é punido com pena de prisão de 3 anos (...).

Nos termos destes artigos relacionados acima “ensina

Vincenzo Manzini que o objeto específico da tutela penal, em relação ao delito de

corrupção de menores (voltado à pedofilia), é o interesse do Estado em garantir o

bem jurídico da moralidade pública e do bom costume, enquanto se atende ao pudor

público e à honra sexual142”

Vê-se, pois, que a preocupação em promover uma adequada

repressão aos delitos de pedofilia não é apenas nacional, mas também

internacional, estando então o Brasil seguindo a orientação recomendada pelos

organismos internacionais de proteção à criança, promovendo, o aperfeiçoamento

dos instrumentos legislativos, que permitirão que estas práticas sejam cada vez mais

coibidas, com a conseqüente responsabilização daqueles que se dedicam a estas

condutas criminosas.

142 MOSSIN, Heráclito Antônio. Assédio sexual e crimes contra os costumes, p. 149

Capítulo 3

FORMAS DE PUNIÇÃO

Nesse capitulo será abordado as penas restritiva de liberdade,

medida de segurança, seus históricos bem como finalidades, diferenciações, assim,

como breve consideração à cerca da castração química.

3.1 PRIVATIVA DE LIBERDADE

Para tornar possível a convivência em sociedade, o homem

estabelece determinados padrões de conduta, valorando formas de agir, através da

criação de regras que visam a efetivação do controle social. Isso significa que ao

manifestar condutas como a de respeitar ambientes que pedem silêncio, a de vestir-

se adequadamente para ocasião, a de usar estilos de linguagem diversos para

situações distintas, a de respeitar o próximo sem insultar-lhe gratuitamente, o

homem demonstra-se socializado. As formas mais comuns de controle social são os

pais, a família, a educação escolar, a religião, os meios de comunicação de massa.

Através deles, desde a infância, o homem aprende como deve e como não deve

agir, atendendo às regras que ditam a convivência social.

Ao surgir o ilícito, torna-se visível a não assimilação do

controle social informal, urgindo uma forma de controle mais efetivo, como o jurídico.

Desse modo, o direito é uma forma de controle social institucionalizado, que se faz

presente de forma não punitiva no direito privado e de forma concretamente punitiva

no direito penal.Vê-se, por esse enfoque o direito penal também é uma forma de

controle social, institucionalizada, que atua em caráter excepcional e subsidiário.

49

Ao reprimir a prática do delito por meio de normas protetoras

de valores sociais, o direito penal funciona como qualquer outro direito,

diferenciando-se dos demais por executar seus preceitos por meio da coerção penal.

Assim, todo direito provê a segurança jurídica, mas só o direito penal a realiza com a

coerção penal. “A pena é o meio para atingir a segurança jurídica que almeja o

direito penal, embora só alcance valores que somente possam ser protegidos dessa

maneira. Assim como nos ensina Fragoso:143.

“Devem ser protegidos penalmente os bens de maior valor.

Convém, no entanto, ter presente o princípio da intervenção

mínima, que decorre do caráter subsidiário do direito penal. Só

deve o Estado intervir com a sanção jurídico-penal quando não

existam outros remédios jurídicos, ou seja, quando não bastarem

as sanções jurídicas do direito privado. A pena é ultima ratio do

sistema”144.

Nota-se, pois, o caráter subsidiário do direito penal, que

somente deverá intervir quando violados valores imprescindíveis à convivência

pacífica da sociedade, conforme o princípio da intervenção mínima, o qual dita ao

Estado intervir apenas quando não existam outros meios jurídicos de reprimir a

conduta. Trata-se de uma necessidade que se impõe, principalmente, diante da

constatação da violência que caracteriza a via punitiva. Por adoção ao princípio da

intervenção mínima, o adultério foi recentemente descriminalizado pelo legislador,

pois embora em uma dado momento ferisse gravemente os valores mais elevados

da sociedade, atualmente não possui qualquer relevo para o sistema punitivo145.

A posição ora adotada é de que o direito penal tem o objetivo

de segurança jurídica, uma vez que, como qualquer outra forma de controle social,

busca garantir a convivência social com um mínimo de estabilidade.. Este é o

143 FRAGOSO, Heleno Claúdio. Lições de Direito Penal parte especial Vol II, 5 º Ed. Ver. Atualizada

por Fernando Fragoso, Rio de Janeiro: Forenese, 1986, p.346 144 FRAGOSO, Heleno Claúdio. Lições de Direito Penal parte especial. 1986. 346 145 ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGEL, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro. 4 �

Ed., São Paulo : Revista dos Tribunais, 2002. P.271

50

entendimento de Zaffaroni, para os qual “o direito penal possui uma função de

segurança jurídica com a proteção de valores éticos, pois aspira evitar o

cometimento e repetições de ações que afetam de forma intolerável os bens

jurídicos penalmente tutelados146”.

Para Reale Júnior, “a justificativa para a atuação do poder-

dever de punir do Estado variará de acordo com a perspectiva

adotada para seu estudo. Desse modo, a finalidade da pena

será diversa desde que vista sob diferentes ângulos, como o do

condenado, o da sociedade e o do Estado. A finalidade

atribuída à pena variará também se investigada quanto ao

momento de sua cominação e execução, bem como se

analisada de acordo com a natureza da sanção imposta”. Por

fim, a finalidade da pena pode variar, ainda, de acordo com a

perspectiva adotada por cada penalista da doutrina147.

Sob o aspecto do condenado, a pena será sempre um castigo,

ainda que suspensa a execução da pena ou que o condenado se considere

inocente. Por outro lado, sob o aspecto da sociedade, em geral, a pena será vista

como punição e intimidação. Em particular para a família do condenado, a pena será

vista como castigo embora, para a vítima, a pena será sempre uma vingança. Para o

Estado, Reale Júnior, afirma que a pena é “ uma forma necessária de controle

social, para garantir respeito a determinados valores, garantia que se reafirmam pela

execução da pena, quando este valor é afrontado por uma ação delituosa148”.

Quanto ao momento de sua aplicação, a pena terá as funções

intimidativa e assecuratória e assumirá um caráter aflitivo e intimidativo em sua

execução. Em relação à natureza da sanção imposta, a pena de prisão terá a

146 ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGEL, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro.

Revista dos Tribunais, 2002. P.346 147 REALE JÚNIOR, Miguel. Intuição de direito penal. Forense:Rio de Janeiro, 2003 .p 43 148 REALE JÚNIOR, Miguel. Intuição de direito penal. 2003 .p 45

51

finalidade retributiva e efeito segregador, enquanto a pena de prestação de serviços

terá as finalidades de retribuição e, possivelmente, educadora149.

Após a abordagem pormenorizada das finalidades de

retribuição e prevenção, é merecedor de destaque a teoria unificadora da pena, que

conjugou em um único conceito os fins retributivo e preventivo. Em resumo, para a

teoria unificadora o direito penal tem função principal de proteção da sociedade e o

fundamento da pena é o próprio delito150.

A Teoria unificadora possui dois momentos. Em um primeiro

período, propunha apenas a justaposição das finalidades retributiva e preventiva.

Em um segundo momento, propôs estabelecer fins preventivos de acordo com o

estágio da norma. Essa última concepção é que tem maior alcance na atualidade,

sendo, inclusive adotada pelo Código Penal Brasileiro Vigente:

“Art. 59 O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à

conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às

circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao

comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja

necessário e suficiente para reprovação e prevenção do

crime[...]”151.

Além da teoria unificadora, destaca-se na doutrina a teoria

preventiva positiva, que se desdobra na prevenção geral positiva fundamentadora e

na prevenção geral positiva limitadora.

No entanto, é necessário ressaltar que a função do direito

penal relaciona-se intimamente com a própria função da pena, posto que se direito

penal é caracterizado pela pena, o entendimento de um deve estar comprometido

como o do outro.

149 REALE JÚNIOR, Miguel. Intuição de direito penal. 2003 .p 46 150 REALE JÚNIOR, Miguel. Intuição de direito penal. 2003 .p 46 151 BRASIL, Vade mecum acadêmico de direito.Código Penal Comentado.2003.p.58

52

A pena rege-se pelos princípios da legalidade e anterioridade,

deve ser prevista por lei vigente à data do fato, inclusive quanto à execução. A

diferença está na qualidade de pena prevista pela lei ao crime praticado, o que

influenciará na forma (regime) de início de cumprimento da pena (fechado; semi-

aberto ou aberto).Conforme consta do art.32 do CP, que elenca, taxativamente, que

as penas são: privativas de liberdade, restritivas de direito e multa; bem como do art.

26, que estabelece que é isento de pena o agente que, por desenvolvimento mental

incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou omissão, inteiramente incapaz

de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse

entendimento.152:

Pena é a imposição da perda ou diminuição de um bem

jurídico, prevista em lei e aplicada pelo órgão judiciário, a quem praticou ilícito

penal.Ela tem finalidade retributiva, preventiva e ressocializadora.153

O Direito Penal, para proteger determinados bens jurídicos

tidos como fundamentais, sempre buscou neutralizar todos aqueles indivíduos que

pudessem colocar em risco a harmonia do convívio em sociedade, atribuindo como

conseqüência direta a todos aqueles descumpridores ou prováveis descumpridores

das regras de comportamento impostas, determinados tipos de sanções.

Nesse sentido, a pena privativa de liberdade é a pena corporal

imposta ao condenado pela prática de um crime/delito ou contravenção que poderá

ser de reclusão, detenção ou prisão simples.

Conforme o art. 32 Código Penal as penas são: I- privativas de

liberdade, ii- restritiva de direitos e III de multa. A pena de reclusão dever ser

cumprida em regime fechado, semi aberto ou aberto. A detenção, em regime semi-

aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado154.

152 BRASIL,Vade mecum acadêmico de direito.Código Penal Comentado.2003. p.66 153 BRASIL, Vade mecum acadêmico de direito.Código Penal Comentado.2003.p 67 154 BRASIL,Vade mecum acadêmico de direito.Código Penal Comentado. 2003.p.67

53

Para tanto, conforma ainda o CP § 1º, considera-se: a) regime

fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média;

b) regime semi-aberto da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecida

similar; c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou

estabelecimento adequado.

A pena entendida como o poder-dever de punir do Estado, mas

visando a ressocialização do infrator. No entanto a ressocialização produz perigosos

efeitos, como o surgimento da ideologia do tratamento. 155

O problema mais óbvio da ressocialização é a sua natureza

abstrata.Somente nos planos das idéias é que se admite que o indivíduo seja

“ressocializado” dentro dos muros das prisões.

3.2 Medida de Segurança

No ordenamento jurídico brasileiro, possível se torna observar

o tratamento despendido ao louco infrator já no Código Criminal do Império de 1830.

Nesse diploma, medidas de tratamento de cunho meramente humanitário atingiriam

aqueles que, afetados pelo estado de loucura, viessem a praticar algum crime.

Assevera Marco Antônio Praxedes de Moraes Filho que não

há nesta época a:

[...] taxação de "criminoso" para estas criaturas especiais, o

que há é o tratamento do indivíduo "doente", sendo necessária a imposição de um

tratamento através da medida de segurança. Porém, a lei penal de Dom Pedro I

tinha uma exceção a este respeito. Quando o crime era cometido por loucos em

intervalos lúcidos, as autorias criminosas eram-lhes atribuídas normalmente [...].156.

155 BITENCOURT,Cezar Roberto.Falência da pena de Prisão- causas a e alternativas.São

Paulo:Saraiva.2001. p 319 156 MORAES, Bismael B.. Pedofilia não é crime. Boletim IBCCRIM. São Paulo, v.12, n.143, p. 3, out.

2004.p.03

54

Em 1890, quando da sistematização da matéria no Código

Penal da República, passou-se a estabelecer entre seus dispositivos que todos

aqueles indivíduos isentos de culpabilidade em virtude de doença mental seriam

entregues às suas famílias ou recolhidos em hospitais de alienados. Eram

considerados, também nessa época, como não criminosos, enquadrando-se nesse

aspecto todos aqueles que acometidos por imbecilidade nativa ou enfraquecimento

senil, viessem a praticar algum delito157.

Foi apenas com o Código Penal de 1940, entretanto, que

ocorreu a introdução definitiva no ordenamento jurídico brasileiro das medidas de

segurança, sendo teoricamente abstraída destas a idéia essencialmente retributiva

da pena158.

Nesse contexto, com a promulgação do referido diploma, a

inimputabilidade, ou falta de capacidade de entendimento ou vontade em virtude de

doença mental ou desenvolvimento mental incompleto, passou a delimitar a

intervenção coercitiva do Estado na esfera de liberdade de uma categoria

diferenciada de infratores, de forma a mantê-los distantes da sociedade.

Como forma do Direito Penal intervir diretamente nas ações

daqueles indivíduos que apresentavam comportamentos desviantes, a medida de

segurança seria aplicada ora de forma a substituir a pena em relação àqueles

considerados inimputáveis, ora como complemento às penas dos imputáveis.

Instituiu-se, assim, no Brasil, o sistema do duplo binário, que se caracteriza pela

possibilidade de utilização de duas vias distintas de sanções criminais em relação a

um único injusto penal159.

Por meio dessa medida visava-se, através do tratamento, além

de excluir da aplicação de uma pena aqueles considerados irresponsáveis, conter os

etiquetados como perigosos, possuindo como pressupostos para sua aplicação a

157 BRUNO, Aníbal, Direito Penal – Parte Geral – Tomo Vol.I. Rio de Janeiro: Forense, 1967. P.04 158 BRUNO, Aníbal, Direito Penal – Parte Geral – Tomo Vol.I. Rio de Janeiro: Forense, 1967. p.04 159 BRUNO, Aníbal, Direito Penal – Parte Geral – Tomo Vol.I. Rio de Janeiro: Forense, 1967. P 05

55

prática de fato previsto como crime e a periculosidade do agente, que por sua vez,

era presumida pela lei em alguns casos específicos. Pode-se dizer, se o indivíduo ao

cometer um delito, se enquadrasse em quaisquer das hipóteses previstas na lei

como presuntivas de periculosidade, obrigatoriamente lhe seria aplicada a medida,

sem que para tanto qualquer investigação judicial fosse realizada no sentido de

comprovar ou não a existência da periculosidade criminal do agente160.

Ainda nesse mesmo sentido, admitia-se a aplicação do

instituto, em casos excepcionais, àqueles acontecimentos tidos como quase-crimes,

igualados a ilícitos penais na época. Para isso, levar-se-ia em conta fatos que "[...]

não realizam inteiramente um injusto penal, mas contêm em si latente a

configuração de um crime e revelam no seu autor não só a inclinação, mas a efetiva

capacidade de cometer ações puníveis"161.

O Código Penal de 1984 trouxe modificações em relação a

algumas regras estabelecidas no diploma anterior no que se refere ao instituto ora

em apreço. Dentre tais regras, pode-se citar a extinção do antigo sistema do duplo

binário que, como já analisado, possibilitava a aplicação sucessiva de pena e

medida de segurança. Adotou-se, assim, o sistema vicariante, que prima pela

aplicação exclusiva de uma ou outra espécie de sanção penal162.

Contudo, assim estabeleceu-se para os dias atuais o âmbito

de aplicação das medidas de segurança, a serem agora aplicadas apenas a

inimputáveis e semi-imputáveis. Destina-se ao tratamento e cura daquele que

praticou o fato ilícito. Nestas hipóteses o agente é isento de pena.

Desta forma, a medida de segurança se aplica àqueles indivíduos

que não são capazes de serem responsabilizados por seus atos, em

virtude de não serem dotados da capacidade de entendimento, e,

conforme escreve Magalhães Noronha, "responsabilidade é a

160 BRUNO, Aníbal, Direito Penal – Parte Geral – Tomo Vol.I. Rio de Janeiro: Forense, 1967. P.06 161 ANÍBAL, Bruno, Direito Penal – Parte Geral, 4.ª ed., Forense, Rio de Janeiro, 1984,p. 301 162 ANÍBAL, Bruno, Direito Penal – Parte Geral, 1984 . P.302

56

obrigação que alguém tem de arcar com as conseqüências jurídicas

do crime. É o dever que tem a pessoa de prestar contas de seu ato.

Ela depende da imputabilidade do indivíduo, pois não pode sofrer as

conseqüências do fato criminoso (ser responsabilizado) senão o que

tem a consciência de sua antijuridicidade e quer executá-lo (ser

imputável)..." 163

Inimputável, de acordo com a matéria disposta no artigo 26 do

Código Penal, seria todo aquele que por doença mental ou desenvolvimento mental

incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente

incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse

entendimento. Assim, ao cometer um ilícito penal, o inimputável terá sua

culpabilidade excluída face sua incapacidade de entender seu ato, sendo, portanto,

isento de pena.

Por sua vez, como ainda dispõe o parágrafo primeiro do

dispositivo legal acima mencionado, semi-imputável é todo aquele que, em virtude

de perturbação de saúde mental ou desenvolvimento mental incompleto ou

retardado não é capaz de entender inteiramente o caráter ilícito do fato.emanado de

sua prática delituosa ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Segundo Eduardo Reale Ferrari164:

“Denominados de fronteiriços, os semi-imputáveis encontram-se

numa zona intermediária da higidez mental e a plena insanidade,

ocupando faixa cinzenta os estados atenuados, incipientes e

residuais de psicose, certos graus de oligofrenias e, em grande parte,

as chamadas personalidades psicopáticas e os transtornos mentais

transitórios. Embora capazes de entender o caráter ilícito do fato, não

possuem integral aptidão sobre os seus atos, tendo como

conseqüência a possibilidade de o juiz optar entre concretizar a pena

163 ANÍBAL, Bruno, Direito Penal – Parte Geral, 4.ª ed., Forense, Rio de Janeiro, 1984. P.03 164 FERRARI,Eduardo Reale, Medida de Segurança e Direito Penal do Direito Democrático de Direito,

São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.p 157

57

com redução quantitativa ou aplicar a medida de segurança criminal

[...].”165

É certo que as penas são proporcionais à gravidade da

infração, são fixas, ligam-se ao sujeito pelo juízo de culpabilidade, são aplicáveis aos

imputáveis e semi-imputáveis. As medidas de segurança fundamentam-se na

periculosidade do sujeito, são indeterminadas, se baseiam no juízo de

periculosidade, cessam apenas com o desaparecimento da periculosidade do sujeito

e não podem ser aplicadas aos imputáveis.166

A diferença da medida de segurança para a privativa de

liberdade é que o nome fala por si só, medida de segurança, natureza preventiva,

funda-se na periculosidade, por tempo indeterminado, cessam com o fim da

periculosidade, Atinge inimputáveis e semi-imputáveis. Com base nesse

entendimento, enquanto não cessar a periculosidade do agente, a medida de

segurança deverá ser mantida e aplicada com todos os seus caracteres (art.97§, 1º,

CP). Não há que se falar em perpetuidade da medida de segurança, pois, sua

própria definição já prevê seu prazo perfeitamente prorrogável167.

Questiona-se, ainda, a aplicação do principio de igualdade,

visto que, ao imputável que praticar o crime mais grave do Código Penal, a pena que

lhe será aplicada terá um limite máximo de cumprimento equivalente a trinta anos e,

ao inimputável que praticar o crime menos grave da legislação penal, será passível

de cumprir uma sanção perpétua, uma vez que não há limite máximo legal da

execução da medida de segurança. Observa-se,no entanto, que a lei prevê o prazo

de duração da medida de segurança,ou seja, esta perdurará até que seja

confirmada a cessação da periculosidade do agente.168 “Portanto, o inimputável,

165 FERRARI,Eduardo Reale, Medida de Segurança e Direito Penal do Direito Democrático de Direito,

2001.p 39 166 FERRARI,Eduardo Reale, Medida de Segurança e Direito Penal do Direito Democrático de

Direito.2001.p 40 167 FERRARI,Eduardo Reale, Medida de Segurança e Direito Penal do Direito Democrático de Direito,

São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.p 40 168 MARQUES, José Frederico. Tratado de direito penal. III v.1 � ed.atual. Campinas: Millennium,

1999.p89

58

mesmo tendo praticado uma conduta típica e ilícita deverá ser absolvido, aplicando-

se-lhe, contudo medida de segurança, razão pela qual esta sentença que o absolve

mas deixa a seqüela da medida de segurança, é reconhecida como sentença

absolutória imprópria”

STF - Habeas Corpus. Reformatio in pejus. 2. Réu condenado, em

primeiro grau, à pena de dois anos de reclusão e pagamento de

multa, por infringir o art. 155, § 4º, I, do Código Penal. 3. Provida a

apelação do acusado para absolvê-lo, impondo-se lhe, porém,

medida de segurança, com internação em hospital psiquiátrico pelo

prazo mínimo de três anos, considerando o acórdão inimputável o

paciente. 4. Hipótese em que se caracteriza reformatio in pejus. Não

houve recurso do Ministério Público. Embora absolvido o paciente,

com o provimento de sua apelação, impôs-se-lhe medida de

segurança, apesar de o laudo pericial o haver tido como imputável. 5.

No caso, o paciente já cumpriu a pena restritiva de liberdade imposta

na sentença. Não cabe, ainda, submetê-lo, sem recurso do Ministério

Público, a medida de segurança, nos termos do acórdão.. HC 74874

- Min. NÉRI DA SILVEIRA - 10/06/1997.

O “art. 386, Caput do Código de Processo Penal.

[...]

Na sentença absolutória, o juiz:

III - aplicará medida de segurança, se cabível”.

Nesse sentido o STF tem determinado que possa o

delinqüente continuar internado enquanto oferecer perigo a sociedade: “STJ diz que

doente mental pode continuar internado enquanto representar risco para sociedade

A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça manteve a

internação de um homem que sofre de problemas mentais e já está há 19 anos

cumprindo medida de segurança. O homem foi denunciado pela prática de lesão

59

corporal grave, mas foi absolvido por que foi comprovada a sua incapacidade de

responder por seus atos.

A defensoria pública do Rio Grande do Sul recorreu ao STJ

com habeas corpus, para que o homem pudesse ficar em liberdade.Segundo a

defesa, a pena máxima prevista para o crime pelo qual ele foi denunciado é de cinco

anos.

O relator, ministro Arnaldo Esteves Lima, explicou que a

medida de segurança prevista no Código Penal aplicada às pessoas que não podem

responder por si perante a justiça, os menores de 18 anos, portadores de anomalia

psíquica ou retardo mental, tem prazo indeterminado e pode prosseguir enquanto

não for atestado que a pessoa internada não apresenta risco para a sociedade.

A defensoria pública do Rio Grande do Sul recorreu ao STJ

com habeas corpus, para que o homem pudesse ficar em liberdade.Segundo a

defesa, a pena máxima prevista para o crime pelo qual ele foi denunciado é de cinco

anos.”169

Considerando que o inimputável não é capaz de entendimento

do ato ilícito que pratica, vale dizer, não elabora um juízo íntimo sobre suas ações,

e, se toda ação é inerente a um valor, o inimputável não age criminalmente, uma vez

que não compreende o significado valorativo de sua conduta. O doente mental

apresenta características próprias, vivendo num mundo criado por ele próprio,

possuindo suas verdades e seus valores, agindo de maneira que enfrente o sistema

social em que vive; não sendo correto, desta forma, a aplicação de pena

sancionatória, pois esta não surtirá nenhum efeito, tendo em vista o sentido de

desvalor jurídico relacionado à sua conduta.

O STF ainda diz que:

169 http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao

60

“Nível de periculosidade determina prazo de internação do inimputável

A medida de segurança prevista no Código Penal aplicada ao inimputável (no caso daqueles que, por anomalia psíquica ou retardo mental, não podem responder por si perante a Justiça) tem prazo indeterminado e pode prosseguir enquanto não for atestada a baixa periculosidade do internado. Com esse entendimento, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) manteve a internação de E.X., denunciado pela prática de lesão corporal grave (artigo 129 do Código Penal).

E.X foi absolvido da prática de lesão corporal, mas como foi atestada a sua inimputabilidade, o juiz de primeiro grau determinou a inclusão dele em medida de segurança de internação por prazo indeterminado (artigo 96/97 do Código Penal). Decorridos e seja aplicada a medida de segurança, faz-se necessário a 19 anos de internação, o juiz da Vara de Execuções declarou extinta a medida de segurança, alegando prescrição. Entretanto o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS) anulou a decisão monocrática.

Para que existência de nexo causal entre a doença mental e o ato ilícito praticado, pois, a partir deste, será analisada a periculosidade do agente sob o aspecto da probabilidade de reiteração da prática de outros crimes, seu início dá-se conforme o art. 171 da LEP, Transitada em julgado a sentença que aplicar medida de segurança, será ordenada a expedição de guia para a execução”.

Cabe-se frisar que a periculosidade é tão importante na

aplicação da medida de segurança quanto na sua extinção, uma vez que é

necessário provar sua cessação para que o indivíduo não mais se submeta à

aplicação da medida.

Conforme ilustra José Frederico Marques, “não é a

possibilidade de cometer crimes que configura a periculosidade, mas sim a

probabilidade de cometê-los, em razão da configuração biopsíquica do agente e de

fatores de ordem objetiva de seu ambiente circundante, pois "possibilidade de

praticar um fato delituoso, todos apresentam170"

170 MARQUES, José Frederico. Tratado de direito penal. III v.1º ed.atual. Campinas: Millennium,

1999.p.5

61

A esse respeito, assevera Aníbal Bruno que "a periculosidade

criminal é um estado de grave desajustamento às normas de convivência social,

resultante de uma maneira de ser particular do indivíduo, congênita ou gerada pela

pressão de condições desfavoráveis do meio, originando a prática de um ato

ilícito171.

Assim, há necessidade imperiosa de um laudo médico que

apresente um diagnóstico acerca da doença que porta o agente do crime,

internando-se o delinqüente quando estritamente necessário, subordinando-o ao

tratamento de uma equipe terapêutica especializada, com a intenção de

potencializar a adaptação do internado à vida em sociedade172.

Internação (CP, art. 96, I): Também chamada detentiva,

consiste na internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta

dele, em outro estabelecimento adequado. Os hospitais de custódia e tratamento

psiquiátrico não passam de "novo nome" dado aos tão tristemente famosos e

desacreditados manicômios judiciários brasileiros (LEP, arts. 99 a 101). Assim,

embora alguns julgados aludam à diferença que existiria, na Lei nº. 7.209/84, entre

os novos e os velhos estabelecimentos, na prática tudo continua igual a antes.

Tratamento (CP, art. 96, II): Também denominada restritiva, consiste na sujeição a

tratamento ambulatorial, pelo qual são dados cuidados médicos à pessoa submetida

a tratamento, mas sem internação, salvo a hipótese desta tornar-se necessária, nos

termos do § 4º do art. 97 do CP, para fins curativos173.

Importante esclarecer que a medida de segurança somente

será executada após o trânsito em julgado da sentença que a aplicou, como já

mencionado anteriormente, e finalmente, após a expedição da guia de execução,

sem a qual não se poderá promover a internação ou a submissão a tratamento

ambulatorial, ex vi do disposto nos arts. 171 a 173 da Lei 7.210/84 (Lei de Execução

171 ANÍBAL, Bruno, Direito Penal – Parte Geral, 4.ª ed., Forense, Rio de Janeiro, 1984. P.08 172 ANÍBAL, Bruno, Direito Penal – Parte Geral, 4.ª ed., Forense, Rio de Janeiro, 1984. P.08 173 DELMANTO, Celso. Código Penal Comentado. 5. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p.273

62

Penal). Após ter concluído o prazo mínimo de duração da medida de segurança, que

variará de um a três anos, conforme o disposto no art. 97, §1º do Código Penal, o

agente é obrigatoriamente submetido à perícia psiquiátrica para que seja realizada a

averiguação da periculosidade174.

Cuida-se de não tornar os manicômios judiciários em

depósitos de doentes mentais delinqüentes, os quais poderão ser esquecidos e não

tratados da maneira correta, perdendo a medida de segurança a sua finalidade.

Atualmente, o agente imputável que praticar uma conduta

punível sujeitar-se-á somente à pena correspondente; o inimputável, à medida de

segurança, e o semi-imputável, o chamado de "fronteiriço", sofrerá pena ou medida

de segurança, isto é, ou uma ou outra, nunca as duas, como ocorre no sistema

duplo binário. O sistema vigente, adotado pela Reforma Penal de 1984, é o

vicariante, o qual não permite a aplicação conjunta de pena e medida de segurança,

situação que lesaria o princípio do bis in idem.

Sobre a inimputabilidade, prevê o art. 26, caput, Código Penal:

"É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental

incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente

incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse

entendimento175".

A expressão doença mental (lato sensu) compreende todos os

casos de enfermidade mentais que afetam as funções intelectuais ou volitivas. No

entender de Capez:

[...] doença mental é a perturbação mental ou psíquica de qualquer

ordem, capaz de eliminar ou afetar a capacidade de entender o

caráter criminoso do fato ou a de comandar a vontade de acordo com

174 BITENCOURT,Cezar Roberto.Falência da pena de Prisão- causas a e alternativas..2001.p 326 175 CAPEZ, Fernando. A questão da diminuição da maioridade penal. Revista Jurídica Consulex,

Brasília, v. 11, n. 245, p. 309, mar. 2007

63

esse entendimento. Compreende a infindável gama de moléstias

mentais, tais como epilepsia condutopática, psicose, neurose,

esquizofrenia, paranóias, psicopatia, epilepsias em geral etc.

De forma conclusiva, acerca da configuração da

inimputabilidade, estabelece Delmanto176 que:

São três os (requisitos) necessários para que se afirme a

inimputabilidade prevista no caput deste art. 26:

1.Causas. Doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou

retardado. Cumpre observar que o nosso Diploma Penal não indica

quais seriam "essas doenças mentais", cabendo à psiquiatria forense

defini-las [...] 2. Conseqüências. Incapacidade completa de entender

a ilicitude do fato ou de determinar-se de acordo com essa

compreensão. 3. Tempo. Os dois requisitos anteriores devem

coexistir ao tempo da conduta. Assim, não basta a presença de um

só dos requisitos, isolado. Necessário se faz que, em razão de uma

das duas causas (requisito 1), houvesse uma das duas

conseqüências (requisito 2), à época do comportamento do agente

(requisito 3).

Semi-imputável, segundo o art. 26, parágrafo único do Código

Penal, é "o agente que, em virtude de perturbação de saúde mental ou por

desenvolvimento mental incompleto ou retardado, não era inteiramente capaz de

entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse

entendimento177".

De acordo com o entendimento da Psiquiatria moderna, entre

a plena capacidade mental e a total insanidade psíquica, existe uma zona cinzenta,

onde se localizam os chamados "fronteiriços" ou semi-imputáveis. Estão inclusos

nessa faixa intermediária "os estados atenuados incipientes e residuais de psicoses,

176 DELMANTO, Celso. Código Penal Comentado, 2000.p.101 177 DELMANTO, Celso. Código Penal Comentado, 2000.p. 102

64

certos graus de oligofrenias e em maior número as chamadas personalidades

psicopáticas e os transtornos mentais transitórios quando afetam, sem excluir, a

capacidade de entender e de querer178"

A psiquiatria jurídica (ou psiquiatria forense) é, para a

psiquiatria, o que a medicina legal é para a medicina geral. Em conseqüência disso,

seus melhores resultados são recolhidos pela lei penal, na elaboração de fórmulas

legais de irresponsabilidade criminal. No tocante à ação criminal, pode-se considerar

que a psiquiatria jurídica e a medicina legal são como a voz atual e passiva dum

mesmo verbo, duma mesma língua. A psiquiatria jurídica nos oferece os dados

médicos sobre o autor de um crime; a medicina legal, os dados médicos sobre o

feito realizado e sobre a vítima do crime, ambas com o intento de estabelecer a

responsabilidade jurídica no caso concreto179.

O exame psiquiátrico (ou perícia psiquiátrica) é gênero do qual

se originam três espécies: exame somático, que analisa o biótipo, a pele, os

aparelhos e sistemas do periciando; exame neurológico, que avalia a estrutura

craniana e suas deformações, os movimentos involuntários e automáticos, a força

muscular, o coordenação estática e dinâmica, os reflexos e a sensibilidade e exame

mental, o qual avalia o aspecto geral e comportamento espontâneo, bem como os

estados de cognição, afetividade, motricidade, consciência, memória e orientação do

periciando180.

Como visto, a perícia psiquiátrica penal, de forma geral, é um

procedimento de grande complexidade, posto que exige profundo conhecimento da

matéria psiquiátrica, assim como de noções de Direito Penal. Em suma, é preciso ter

muita habilidade na elaboração de laudos que são considerados provas e podem

influir de forma decisiva no destino de uma pessoa.181 .

178 COSTA JR, Paulo José. Curso de Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 110 179 CORDEIRO, José Carlos Dias. PSIQUIATRIA FORENSE. 2003. P.340 180 CORDEIRO, José Carlos Dias. PSIQUIATRIA FORENSE., 2003. p.342 181 CORDEIRO, José Carlos Dias. PSIQUIATRIA FORENSE., 2003. p.343

65

Nesse diapasão, Newton e Valter Fernandes (2002, p. 255)

esclarecem que:

[...] o exame psiquiátrico leva em consideração as doenças mentais

que possam existir ou terem aflorado no criminoso após a prática

delituosa. O exame psiquiátrico é, por assim dizer, o centro, o âmago

da observação criminológica, mesmo porque é ele que interferirá na

definição, ou não, de pena (face a imputabilidade ou não do

acusado), na possível redução do apenamento (nos casos de semi-

imputabilidade), na aplicação da medida de segurança (pela

periculosidade do delinqüente), ou no tratamento, do condenado,

visando ao seu retorno ao convívio social, após o cumprimento da

pena.

Nota-se que alguns tipos de psicose podem também

configurar doença mental. Porém, às vezes, apenas diminuem a capacidade de

entender e querer, ocasionado a semi-imputabilidade prevista no art. 26, parágrafo

único do Código Penal. Daí a importância da perícia psiquiátrica, que prestará

valioso auxílio ao juiz no enquadramento correto do tipo de enfermidade mental.182.

Pode-se distinguir dois tipos de perícias: a de sanidade mental

e a de cessação de periculosidade, a qual será analisada em tópico específico. O

exame de sanidade mental tem de ser realizado sempre que se suspeitar que o

acusado seja portador de algum transtorno mental. O perito incumbido de fazer o

exame terá de determinar, com relação ao réu: a) a existência de algum transtorno

mental; b) o tipo de transtorno; c) o nexo de causalidade entre o transtorno e o fato

incriminado; d) a capacidade de entendimento; e) a capacidade de

autodeterminação. Após, deverá fundamentar o laudo e encaminhá-lo para o juiz

requerente183.

182 BARROS, Flávio Augusto Monteiro de. Direito penal, parte geral: v1. 5. ed. rev. e atual. São Paulo:

Saraiva, 2006. p.368 183 BARROS, Flávio Augusto Monteiro de. Direito penal, parte geral: v1. 5, 2006. P.360

66

Após a realização da perícia, se as condições persistirem, o

agente continuará internado no manicômio judiciário, ou em tratamento ambulatorial,

voltando a ser examinado a cada ano, ex vi do disposto no art. 97, § 2º, Código

Penal. Caso tenha havido melhora significativa ou mesmo a cura, real ou aparente

do quadro clínico, o psiquiatra informará ao juiz que cessou a periculosidade e juiz

suspenderá a medida de segurança, e o indivíduo é posto em liberdade.

Os delinqüentes portadores de moléstias mentais são aqueles

que foram acometidos por alguma psicose, ou seja, por loucura ou insanidade

mental. Sendo assim, estão inclusos na categoria das doenças mentais

caracterizada por desordens cognitivas tão graves que o ajustamento social se torna

impossível e o paciente precisa ficar sob vigilância médica, a fim de não causar

danos em si próprio ou em terceiros.

Percebe-se, o quanto é ser difícil estudar cientificamente a

relação entre a Psiquiatria Forense e o Direito Penal, pois ainda não há uma

padronização na formulação diagnóstica para a verificação da periculosidade do

agente; ela é mais uma característica de cada caso concreto, embora certas

modalidades da nosologia psiquiátrica propiciem maior grau de indivíduos perigosos.

O artigo mostrou também que não há consenso na definição dos tipos de

personalidades psicopáticas, posto que a maioria dos casos clínicos apresenta

aspectos descritos em mais de um dos tipos adotados pela psiquiatria.

Cabe-se ressaltar que é tarefa das mais complexas trabalhar

com a perícia psiquiátrica forense, visto que seus resultados são considerados como

provas e podem influir no destino do interno. Ademais, existem pouquíssimas

literaturas acerca da Psiquiatria Forense no Brasil, necessitando, na maioria das

vezes, recorrência às literaturas estrangeiras sobre o assunto, o que tem dificultado

o estudo da periculosidade.

É preciso, portanto, que o juiz penal sempre leve em

consideração o real grau de periculosidade do agente, valorizando a perícia

psiquiátrica, ou em caso de dúvida, solicitando seja realizada uma nova perícia,

67

evitando-se que seja posto em liberdade um interno que ainda não reúne as

condições necessárias para ser reintroduzido no convívio social, bem como não seja

privada a liberdade daquele que já preencha os requisitos.

De resto, cabem as seguintes indagações: O criminoso sexual

e o pedófilo de ser encaminhado a Medida de Segurança? De acordo com a atual

condição precária dos hospitais de custódia e tratamento psiquiátrico (antigos

manicômios judiciários), será que a medida de segurança consegue realmente tratar

o interno no caso do pedófilo? Ou Uma castração Química resolveria o problema?

Para tais questionamentos é muito mais importante a ação do Poder Público, estudo

e reflexão profunda sobre o problema do que simples respostas imediatas.

3.3 CASTRAÇÃO QUÍMICA

De imediato entende-se que a castração é o ato de cortar ou

inutilizar os órgãos reprodutores. O Homem perde a função de seus testículos, e a

mulher os ovários.

A castração é utilizada por diversas razões: terapeuticamente,

para cura do câncer testicular ou de próstata ou mesmo para mudança de sexo., ela

pode ser física ou química. A primeira consiste na simples retirada dos órgãos

reprodutores. A segunda consiste na aplicação de hormônios femininos( o mais

usado é o acetato de medroxiprogesterona) que diminui drasticamente o nível de

testosterona. Nesse caso o efeito só dura enquanto durar o tratamento.

A CASTRAÇÃO QUÍMICA, é utilizada em alguns países; como

Estados Unidos, Portugal. No Brasil, um psiquiatra admitiu que

realiza a castração em pedófilos que a requerem voluntariamente184.

184 AGUIAR, Alexandre Magno Fernandes Moreira. O Direito do Condenado à Castração

Química – Doutrina Jus Navigandi <www.jus2.oul.com.br/doutrina/>. Acesso em: 07 abr. 2010.v.1

68

Mas a castração Química, além de ferir a dignidade da pessoa

humana que está prevista como fundamento modelo constitucional de Direito e pelo

fato de se tratar de indivíduos doentes, a melhor nomenclatura a ser adotada, bem

como o tipo de sanção penal a ser empregada é a Medida de Segurança para

Tratamento Psicoterapêutico. Este é o cerne principal deste artigo, que tenta através

de argumentos jurídicos, farmacêuticos e médicos demonstrar, que apesar da

conduta praticada pelo pedófilo ser criminosa é, proveniente de uma toxicômania,

inerente à concentrações elevadas do hormônio sexual masculino testosterona em

suas circulações sanguíneas, que provocam o aumento avassalador da libido

sexual, conduzindo-os a prática de atos dito delituosos, como a pedofilia185.

Na vigência do aumento deste hormônio advindo

principalmente de uma deficiência genética (toxicomania endógena), o

acometimento de surtos psicóticos, mania, hipomania, ansiedade, pânico e

comportamento violento são comuns, levando estes indivíduos a uma alteração na

sua psique, conseqüentemente não podem estes, serem responsabilizados total ou

parcialmente, por suas condutas infracionais, como disciplina o artigo 26 do Código

Penal Brasileiro, onde é isento de pena o agente que por doença mental ou

desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era ao tempo da ação ou da

omissão, inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determina-se

de acordo com esse entendimento. Com isso, evidencia-se a descaracterização do

elemento subjetivo de dolo ou culpa presente no comportamento do pedófilo, o qual

não consegue controlar suas faculdades mentais; logo, estamos diante de uma

aberração jurídica, onde é praticado um ato considerado criminoso porém, não pode

ser enquadrado como tal, porque a infração nasce de um impulso químico, causa

principal do transtorno psicótico do agente186.

Um outro ponto equivocadamente abordado pelos referidos

projetos de lei, é a represtinação do sistema duplo binário no Direito Penal Brasileiro,

185 AGUIAR, Alexandre Magno Fernandes Moreira. O Direito do Condenado à Castração

2010 186 Artigo “Abuso Sexual na Infância”, de M. L. S. Kuhn, J. E. S. Reis, A. Trindade Filho, extraído do

site <http://www.geocities.com/projetopiracema> acesso 14.abri.2010

69

do qual o doente responde por pena de prisão restritiva de liberdade somados à

administração de medicamentos para a diminuição da libido, neste último caso

podem desenvolver efeitos colaterais importantes tais como: embolia pulmonar,

depressão, paralisia, infecções do trato urinário, osteoporose entre outros, portanto,

está o sujeito respondendo por duas penas simultaneamente para uma mesma

transgressão penal, que é a restrição de sua liberdade e a outra, com o

desenvolvimento de doenças que antes da administração medicamentosa não

possuía (a pena recai sobre seu próprio corpo, isto é defeso pela constituição

federal) todavia, o sistema vicariante adotado em nosso ordenamento jurídico

criminal impossibilita tal disparate187.

Por isso concluí-se que a pena de restrição de liberdade

adstrita a castração química não são os melhores termos para sanar-se esta

patologia de desvio sexual. Estes projetos podem ser corrigidos substituindo-se a

Pena por Medida de Segurança em recinto clínico habilitado e capacitado para

recuperação destes doentes, como disposto no artigo 96,I do Código Penal

Brasileiro, onde as internações ocorrem em hospitais de custódia para tratamento

psiquiátrico ou, à falta em outros estabelecimentos.

Sabemos que a inocência infantil deve ser preservada mas

não a qualquer custo, para tanto, a batalha para evitar que um indivíduo incorra em

novos ataques a crianças costuma ser árdua e lenta, é uma guerra que precisa ser

travada palmo a palmo de forma incessante através dos acompanhamentos

psicológicos, do uso de antidepressivos e drogas que diminuam a libido destes

sujeitos. É tarefa difícil lidar com o mundo da pedofilia, sem que deixemos de lado a

emoção contudo, não podemos fechar os olhos e conceber que um perturbado

mental seja enclausurado juntamente com meliantes de tráfico de drogas,

homicidas, estelionatários entre outros, pois o pedófilo é um doente e deve ser

tratado como tal.

187 AGUIAR, Alexandre Magno Fernandes Moreira. O Direito do Condenado à Castração 2010 v.2

CONSIDERAÇÕES FINAIS

As considerações que finalizam este trabalho de conclusão de

curso visam, dentre outras iniciativas, apresentar possíveis soluções aos problemas

propostos e, os objetivos gerais e específicos perseguidos nas análises, propostas

no projeto de pesquisa previamente apresentado, expondo de forma clara e concisa

os tópicos a serem abordados.

Desta maneira, para que se possa responder ao

questionamento feito em função da formulação do problema188, qual seja: O pedófilo

é um criminoso sexual?

Não, Com já mencionado “a pedofilia é um transtorno de

personalidade da preferência sexual que se caracteriza pela escolha sexual por

crianças, a pedofilia é classificada com desordem mental e de personalidade do

adulto, como um desvio sexual”189

De acordo com estudo realizado sobre o livro do autor J.C.

Dias Cordeiro,citado diversas vezes nesta pesquisa de monografia, “para quem o

termo pedofilia pressupõe “uma atração sexual particular por crianças masculinas

ou, mais freqüentemente, femininas. (...) A atração sexual pode ser exclusiva ou

não, pode visar crianças pequenas, até recém-nascidos, ou pré-adolescentes, Os

pedófilos têm pelo menos, 16 anos e são pelo menos cinco anos mais velhos que as

vítimas.

Diferente do Agressor ou abusar sexual, que não tem nenhum

sentimento e sim vontade de agir, ou seja, como a maioria dos crimes sexuais contra

crianças foram realizados por pessoas que não são clinicamente pedófilas

(simplesmente se aproveitaram da vulnerabilidade da vítima) e não por sentir

188 Problema formulado no Projeto de Pesquisa. 189 Organização Mundial da Saúde

71

atração sexual primária por criança. O uso do termo pedofilia para descrever

criminosos que comentem atos sexuais contra criança ou adolescente.

Estava comprovada por vários estudiosos do assunto que

pedofilia é doença.

Resta-nos, uma cobrança mais efetiva de nossos legisladores

no sentido que dispensam uma atenção ao tema, e que o jurídico possa contar com

profissionais forenses para que seja com maior efetividade diagnosticado o

problema da pedofilia, e assim, exercer for justo. Não confirmo a primeira hipótese,

pois o pedófilo não é um criminoso como vimos acima e sim um doente.

O segundo questionamento abordou: Deve ser implantada

Legislação especificas rígidas e coercitivas contra a pedofilia? As lacunas

encontradas no ordenamento jurídico brasileiro são as apresentadas no tópico de

que trata o Código Penal, pois percebe-se que não há um tipo penal específico para

o crime de pedofilia. Contudo esta lacuna pode se considerar como preenchida por

meio do Estatuto da Criança e Adolescente e a alteração do Código Penal, mas no

que diz respeito ao crimes sexuais contar a criança e o adolescente.

Circunstância que não afasta o anseio de que seja instituído

um tipo penal incriminador específico, referente aos intitulados atos de pedofilia.

Bem como de uma normatização, que trate minuciosamente dos crimes praticados

por pedófilos.

Expectativa que não representa individual e solitário desejo

desta formanda. Mas é compartilhado por outras pessoas, entidades e instituições

públicas, como MP Ministério Público, CPMI da exploração sexual, Governo Federal,

Polícia Federal, varas especializadas, a própria sociedade em geral, e tantas outras

(não menos importantes). Entidades e Instituições estas que buscam, combater e

defender os direitos das crianças e adolescentes, traçando metas que buscam, afora

outras providências, a elaboração de leis mais eficazes. E que verdadeiramente se

adaptem à realidade atual da sociedade brasileira. Ainda, em relação à maneira de

72

aplicar à sociedade brasileira a legislação vigente, confirmam-se as hipóteses

propostas no projeto desta monografia, que seria a fundamental implantação de leis

mais rígidas e coercitivas para o crime de pedofilia. Seria o caso, como supracitado,

de haver lei específica para os crimes praticados contra criança e adolescentes.

E finalmente, a terceira e última e não e menos importante

hipótese. O pedófilo de ser punido com medida de segurança? Primeiramente se

conclui da Organização Mundial de Saúde190 de que “a pedofilia é um transtorno de

personalidade da preferência sexual que se caracteriza pela escolha sexual por

crianças, a pedofilia é classificada com desordem mental e de personalidade do

adulto, como um desvio sexual”.

Examinando os aspectos típicos de abusos sexuais contra

crianças temos que enfatizar dois aspectos: o sujeito ativo e a tutela penal. A vítima

caracteriza-se pelo desejo do sujeito ativo,ou seja, do pedófilo.

O Título VI do Código Penal Brasileiro, nos casos de violência

sexual, principalmente do estupro, afirma que são tipos penais contemplados que

não exigem quaisquer características especificas do sujeito ativo .

No caso presente, para que se caracterize o autor da prática

de abusos sexuais contra crianças como pedófilo, terá de haver correspondência às

orientações definidas pelo DSM-IV (Diagnóstico de Transtornos Mentais),

desenvolvendo um tipo de conduta basicamente de contatos sexuais com menores

de idade de até 12 ou 14 anos. Tais contatos vão desde a masturbação, com ou

sem toque na vítima, a realizações de desejos sexuais pela penetração vaginal, anal

ou oral, bem como à utilização de objetos com fins sexuais . Trata-se, portanto, de

um distúrbio mental cientificamente conceitualizado, trazendo conseqüências diretas

para o desenrolar jurídico da situação.

190 Organização Mundial da Saúde

73

Assim, num caso concreto, um pedófilo que cometer um crime

sexual, em virtude de seus traços psíquicos patológicos, poderá ser considerado um

agente inimputável ou semi-imputável, uma vez, confirmada a inimputabilidade e

semi-imputabilidade e até mesmo a periculosidade através de laudo médico, caberá

ao Juiz encaminhá-lo a medida de segurança. Confirmando assim, a terceira

hipótese, o pedófilo deve ser punido com medida de segurança.

O tema abordado comportaria, ainda, maior aprofundamento

não só em função da sua relevância, como também pela importância da proteção

das crianças e adolescentes face a pedofilia veiculada, a fim de se garantir a

efetividade das sanções legislativas, e a necessidade de ser analisada em

conformidade com a legislação vigente e atenção aos seus pressupostos e

fundamentos.

Todavia, se procurou investigar, até onde um trabalho de

conclusão de curso permite, o seu desenvolvimento e o seu histórico até os dia de

hoje para, a partir daí, quem sabe, se poder aprofundar a pesquisa numa

oportunidade futura utilizando-se o presente conteúdo investigativo como uma

referência inicial.

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ANEXOS

Estuprador pedófilo solto em 4 anos mata 6 meninos em Luziânia-Goiás. Prisão Seis garotos mortos como se fossem nada , com requintes de uma patologia de impossível recuperação. Creio que está na hora de rever as penas ou tornar as condenações menos maleáveis a recursos jurídicos laxos. Aqui: Luziânia: polícia investiga cúmplice em assassinatos A polícia já trabalha com a possibilidade de o pedreiro Admar de Jesus, de 40 anos, que confessou ontem ter matado seis adolescentes em Luziânia, ter tido colaboração para realizar o crime. A hipótese está sendo aventada pela Polícia Federal e pela Polícia Civil de Goiás, que trabalham juntas no caso porque, pelo que se conhece dos assassinatos até agora, seria difícil para uma só pessoa matar, arrastar e enterrar as vítimas em local de difícil acesso. Os corpos dos meninos foram encontrados na periferia de Luziânia, em uma mata próxima a um córrego. A polícia também não descarta a ajuda porque Jesus teria distribuído pertences das vítimas, como celulares e bicicletas, a parentes e amigos. Foi por conta de um celular de um dos garotos que o assassino confesso deu a irmã que ele acabou sendo capturado. A polícia rastreou o número desse celular e fez campana por 10 dias nas regiões onde morava e frequentava o pedreiro. Além de Jesus, outras três pessoas de sua relação pessoal estão detidas: uma irmã, um amigo e um conhecido. A prisão foi ontem à noite, quando ele confessou o crime e indicou o lugar onde estariam dois dos corpos. Hoje de manhã, com a indicação do pedreiro, a polícia localizou os demais quatro corpos dos meninos, que desapareceram entre 30 de dezembro do ano passado e 23 de janeiro deste ano. A decomposição dos corpos já está em estado avançado e, por isso, a perícia está fazendo a necropsia para garantir a identificação exata de cada um deles. Alguns deverão ser submetidos a testes de DNA para haver a confirmação da identidade. Apenas um dos corpos estava mais preservado porque foi enterrado na margem do córrego, e a lama, segundo especialistas, teria ajudado na preservação. Jesus já prestou o primeiro depoimento à polícia, mas o documento ainda não foi divulgado. Condenado por pedofilia, cumpriu quatro anos de pena no Presídio da Papuda, em Brasília, e estava em liberdade condicional. Ele foi solto em dezembro e, uma semana depois, teria começado o assassinato em série dos adolescentes que tinham entre 13 e 19 anos. Revolta

79

Houve ameaça de linchamento e, por isso, o pedreiro foi transferido para Goiânia, onde ficará à disposição da polícia. "Não é um ser humano. É uma pessoa demoníaca", disse a mãe de Flávio Augusto dos Santos, de 14 anos, Valdirene Fernandes dos Santos. "Como ele, deve haver outros à solta. A luta não termina aqui, vamos continuar essa luta para que outras mães não passem pelo mesmo sofrimento", acrescentou, emocionada, após visitar o Instituto Médico Legal (IML) de Luziânia. Chegou hoje à cidade uma comitiva da Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI) de crianças e desaparecidos da Câmara dos Deputados, integrada pela deputada Bel Mesquita (PMDB-PA), presidente da comissão, e pelo deputado Geraldo Pudim (PR-RJ). Pedreiro Admar de Jesus, que confessou os crimes, pode ter tido ajuda para matar as vítimas.

Câmera grava italiano preso por beijar a filha em praia do Ceará

Casal diz que estrangeiro também 'acariciou' partes íntimas da criança. Três funcionários da barraca foram chamados para depoimento. A barraca de praia de Fortaleza em que o italiano preso por beijar a filha de 8 anos na boca estava com a família é monitorada por 17 câmeras. O "Jornal Hoje" obteve, com exclusividade, as imagens do circuito interno que mostram a família do estrangeiro e conversou com o casal de turistas que denunciou o caso. Uma das câmeras gravou o momento em que o estrangeiro deixa a área da piscina, a pedido de funcionários. O suspeito aparece com a filha. Os dois estão enrolados em uma toalha. Logo depois, a mãe da menina aparece explicando o que estava acontecendo. Três funcionários da barraca foram chamados para prestar depoimento. Apesar dos empregados afirmarem que não viram nada, dois turistas brasileiros que estavam no local não acharam normal o comportamento do italiano com a filha. Italiano é preso por beijar a filha na boca em barraca de praia no CE Eles disseram que ficaram incomodados com a atitude do estrangeiro. "Ficamos observando aquilo e vimos que ela passava a mão nas partes íntimas da garota e a segurava como se estivesse abraçando uma pessoa adulta", disse um dos turistas. "Aquilo nos incomodou até o ponto em que nós vimos o homem beijar a menina duas vezes na boca, em intervalo de 30 minutos." O turista brasileiro diz ainda que o pai chegou a amarrar e desamarrar o biquíni da criança. "O que ele fez não foram selinhos, aquele selinho de carinho. Ele beijou duas ou três vezes a boca da menina. Pelo menos duas vezes eu vi. Outra vez, a minha esposa viu. Outros turistas também testemunharam." Prisão O italiano foi preso na terça-feira (1º). Segundo a polícia, em depoimento, o casal de turistas já havia dito que o estrangeiro beijou a menina na boca e acariciou as partes íntimas da filha. O italiano foi detido de acordo com o artigo 217-a da Lei 12.015, que

80

versa sobre o crime de estupro. Se condenado, ele pode cumprir pena de 8 a 15 anos de reclusão. "Esta lei está em vigor desde 10 de agosto deste ano e é bastante rígida. O artigo trata de estupro de vulnerável sob a prática de conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menores de 14 anos", disse Ivana Timbó, delegada titular da Delegacia de Combate aos Crimes de Exploração Contra a Criança (Dececa). O advogado Flávio Jacinto, que defende o estrangeiro, diz que foi um lamentável engano e aponta falhas no inquérito. A mãe da menina, que é brasileira, disse que esse tipo de carinho entre pai e filha é costume entre o povo italiano. Câmara grava italiano preso por BEIJAR A FILHA EM PRAIA DO CEARA.html http://g1.globo.com/Noticias/Brasil/0,,MUL1292742-5598,00-