№1/2, 2017 - vjhr.skvjhr.sk/archive/2017_1/part_2/all.pdf · Юрій Капіца Взаємодія поліції та громадськості як форма превенції

№1/2, 2017

VISEGRAD JOURNAL ON HUMAN RIGHTSfeb, 2017

Redakčná rada:predseda redakčnej rady:Doc. JUDr. Julius Kovac, CSc

členovia redakčnej rady:

Vydavateľ:

Evidenčné číslo: EV 5051/14

ISSN 1339-7915

Paneurópska vysoká škola Fakulta práva

Tomášikova, 10 Bratislava

Užhorodská národná univerzitaPrávnická fakulta

Kapituľna, 26Užhorod

Slovenská republikaProf. JUDr. Jan Svak, DrSc.Doc. JUDr. Julius Kovac, CSc.JUDr. Ivan Ikrényi, PhD., F.I.I.JUDr. Denisa Soukenikova, PhD.JUDr. Ivan Roháč, LL.M, MBA, PhD.JUDr. Martina Řeřichová, PhD.Prof. JUDr. Stanislav Mráz, CSc.Prof. JUDr. Pavel Hollander, DrSc.Prof. PhDr. JUDr. Milos Vecera, CSc.Prof. JUDr. Jan Hurdik, DrSc. JUDr. Alexandra SestrienkováJUDr. Lukáš Cisko, Ph.D.JUDr. Ivana Šošková, PhD.JUDr. Jozef Beňo, PhD.

Czech republikaJUDr. Petr PoledníkProf. JUDr. Jiří Jelínek, CSc.JUDr. Zdenka Papoušková, Ph.D.Doc. JUDr. Blanka Vítová, LL.M., Ph.D.Doc. et doc. JUDr. Naděžda Šišková, Ph.D.Prof. JUDr. Michal Skrejpek, DrSc.Prof. JUDr. Jan Hurdik, DrSc.

UkrajinaJUDr. Myroslava Hromovchuk, CSc.Prof. JUDr. Yuriy Bysaha, DrSc.Prof. JUDr. Oleksandr Roháč, DrSc.Prof. JUDr. Dmytry Byelov, DrSc.Doc. JUDr. ThDr. Oleksandr Bilash, CSc.Prof. JUDr. Yaroslav Lazur, DrSc.

RumunskoProf. JUDr. Ivan Horka, PhD.

PoľskoProf. JUDr. Piotr StaniszPh.D. Katarzyna SzwedPh.D. Marta KolodziejczykPh.D. Justyna CiechanowskaDr. Jarosław Storczyński

Ruská federácia Prof. JUDr. Oleksandr Sevrukov, DrSc.JUDr. Helena Shekk, PhD.

Moldavská republikaProf. JUDr. Valeriu BujorProf. JUDr. Valeriu Čerba

MacedónskoAssoc. prof Zoran Filipovski, PhD.

ChorvátskoProf. JUDr. Budislav Vukas jr., DrSc.

MaďarskoDr. Tímea BarzóDr. Varga Norbert

Kazašská republikaProf. JUDr. Kazbek Ukanov, DrSc.

LitvaProf. JUDr. Arvid Struzhunas, DrSc.

RakúskoProf. JUDr. Bernd Wieser, DrSc.

Občianske združenie „LEX PRO OMNES”

Mierová, 2529Humenné

3 1/2, 2017

Obsah/Contents

Генезис явища правової поведінки людини 7

The genesis of the legal effects of human behavior

Ольга Барабаш

The problem of determining the normative content of the optionality foundation in criminal proceedings of Ukraine 12

Проблеми визначення нормативного змісту засади диспозитивності у кримінальному провадженні України

Inna Bespalko

Правові засади фінансового контролю при здійсненні інвестиційної діяльності 17

Legal principles of financial control with investment activities

Марія Бліхар

Аксіологічні концепти правоохоронної діяльності в дискурсі співвідношення принципів свободи та відповідальності 23

Axiological concepts enforcementdiscourse value the principles of freedom and responsibility

Михайло Боднарчук

Theoretical-legal analysis of the principles of mediation 29

Теоретико-правовий аналіз принципів медіації

Nataliia Bozhenko

Ознаки реалізації адміністративно-правових норм як різновиду галузевої реалізації 33

Signs of the implementation of administrative rules as a variety of sectoral implementation

Інна Болокан

Legal content of a present as an item of violations of statutory on receiving presents 39

Юридичний зміст подарунка як предмета порушення встановлених законом обмежень щодо одержання подарунків

Olha Bondarenko

Потерпілий у кримінальному провадженні про кримінально-карані прояви екстремізму 44

The victim in criminal productions about criminally-punishable displays of extremism

Віктор Бояров

Obsah/Contents

Visegrad Journal on Human Rights

4 Visegrad Journal on Human Rights

К вопросу контроля за нотариальной деятельностью в отдельных странах латинского нотариата 50

The issue of control over notarial activities in selected countries of Latin notaries

Елена Бунякина

Respect for human rights and freedoms during reaction of law enforcement forces of Ukraine to crises that threaten national security 55

Додержання прав та свобод людини під час реагування військових формувань та правоохоронних органів України на кризові ситуації, що загрожують національній безпеці

Serhii Bielai, Eduard Poltavskij

Дія трудового права на правове регулювання праці державних службовців 61

Effect of labor law on the legal regulation of work of civil servants

Лариса Величко

Деякі питання реалізації спадкових прав під час здійснення опіки над майном 65

Issues inherited rights realization during of guardianship above property

Наталія Д’ячкова, Федір Тучин

Окремі аспекти підвищення ефективності правового регулювання використання інформаційних технологій у публічному управлінні 71

Some aspects of increase of efficiency of legal regulation of the use of information technologies in public administration

Сергій Єсімов

Організаційно-тактичні особливості допиту підозрюваних під час розслідування злочинів проти моральності 77

The organizational and tactical features of interrogation of suspects in the investigation of crimes against morality

Микола Єфімов

Сучасний досвід правового регулювання свободи праці в Республіці Індія 83

Brief experience of legal regulation of freedom of labor in the Republic of Іndia

Тетяна Занфірова

5 1/2, 2017

Obsah/Contents

Нужен ли нам «медицинский адвокат», или адвокат по медицинским вопросам? 87

Do we need a “medical advocate”, or an advocate on medicine?

Алёна Иванцова

Сучасні підходи до моделювання невідомого злочинця 92

Modern approaches to modeling the unknown perpetrator

Каріна Калюга

Академик В.В. Копейчиков – основатель научной школы прав человека и механизма их реализации 96

Academician V.V. Kopeichikov – the founder of the scientific school of human rights and the mechanism for their implementation

Ольга Капичон

Питання імплементації Угоди про асоціацію між Україною та ЄС у сфері охорони інтелектуальної власності 102

The questions of implementation of Association agreement between Ukraine and the European Union in intellectual property sphere

Юрій Капіца

Взаємодія поліції та громадськості як форма превенції насильства в сім’ї 108

Interaction between the police and civil society as a way to prevent domestic violence

Мар’яна Качинська

Законодавчі новели до Кримінально-виконавчого кодексу України. Проблеми чи їх вирішення? 113

Legislative novels to the Criminal Executive Code of Ukraine. Problems or their solution?

Наталія Коломієць

Праксеологічне обґрунтування ціннісного вишкілу військовослужбовця 118

Background praxeological axiological training of military personnel

Віталій Курись

Деякі правові питання відновлення земель 124

Some legal issues of land recovery

Тетяна Лісова



Проблемні питання дисциплінарної відповідальності суддів за законодавством України 129

Issues disciplinary responsibility of judges for legislation Ukraine

Павло Луцюк

Функції правової аналітики: теоретичні виміри, практичні засади 134

Functions of legal analytics: theoretical dimensions, practical principles

Наталія Оніщенко

Морально-професійні концепти комунікативного формування юриста 139

Moral and professional communicative concept formation lawyer

Сергій Орлов

Громадянство як політичне право людини 143

Citizenship as one of the basic political rights

Богдана Парій

Перевалочний пункт і транспортно-логістичний центр: співвідношення понять 147

Transshipment point and logistic center: the relation between concepts

Віктор Попов

Прогалини процесуального регулювання підготовчого судового провадження під час розгляду обвинувального акта в спрощеному провадженні 153

Blanks of procedural regulations of preparatory judicial procedure in case of considering of bill of indictment in summary proceeding

Роман Смалюк

7 1/2, 2017

Генезис явища правової поведінки людиниThe genesis of the legal effects of human behavior

Ключові слова: поведінка, правова поведінка, гідність, свобода, рівність.

Key words: behavior, legal behavior, dignity, freedom, equality.

Постановка проблеми. Беззаперечним є той факт, що правова поведінка, володіючи не лише статичними, а й динамічними властивостями, здатна до еволюції паралельно із ходом історії. Мож-на припустити, що дослідження правової поведінки особи було відображене в усній та письмовій формі ще з доісторичних часів. У період праісторії, коли відбувалася біологічна еволюція людини, йшло формування її мислення, інтелекту й мови, складалися перші світоглядні уявлення, ранні форми релігійних уявлень, міфологічних систем1. Вважаємо, що для досягнення повного розуміння сутності явища правової поведінки в сучасну епоху необхідно дослідити розвиток аналізованого явища в різні історичні епохи.

Стан дослідження проблеми. Науковою основою статті стали дослідження у сфері правової пове-дінки людини таких учених: С. іАлексєєва, П. Біленчука, В. Латишева, О. Лукашевої, А. іПетрова, І. іСитар, Ф. іШульженка, Ю. Козенка, О. Омельчука, В. Ханстантинова. Проте комплексного дослідження генезису правової поведінки людини не здійснювалося.

Метою статті є дослідження розвитку явища правової поведінки в різні історичні епохи існування людства.

Виклад основного матеріалу. Активність людини все більше характеризувалася спрямованістю на досягнення конкретної мети та перетворення оточуючого світу, тобто мала характер діяльності – архе-типу всіх подальших форм поведінки, що відрізняється інтенсифікацією своїх основних характеристик: цілеспрямованості, мотивації, усвідомленості, володіння способами і прийомами дій, емоційності, а також наявністю таких властивостей, як ініціативність і ситуативність2.

У період протоісторії, коли відбулося формування основних людських рас, з’являється поняття пер-вісного стада – умовної назви людських суспільств, у яких жили первісні люди з моменту відділення лю-дини від світу тварин і до формування родових общин3. Необхідність такого утворення була зумовлена переліком обставин: полювати, збирати їжу, відбиватися від хижих звірів, споруджувати сховища-житла, виховувати дітей значно легше колективом. Людина жила тепер у колективі, у якому для елементарно-го порозуміння необхідне спілкування. Саме воно, а також виготовлення і використання знарядь праці і зброї та поява писемності як специфічно людської форми діяльності, визначають характерну рису люд-ської поведінки, що відрізняє її від тваринної4.

Наступні періоди з часів первісного суспільства – періоди матріархату та патріархату – все ще харак-теризуються відсутністю державних інститутів. Нормами правової поведінки людини слугували звичаї, традиції, обряди і табу. Цих соціальних норм, як правило, дотримувалися та виконували на добровільних засадах: за звичаєм, у межах наслідування або з огляду на їхню доцільність. Порушення цих норм мог-

1 Козенко Ю.О. Правова поведінка особи: аксіологічно-нормативна детермінація : дис. ... канд. юрид. наук : спец. 12.00.12 / Ю.О. Козенко ; Львів. держ. ун-т внутр. справ. – Львів, 2012. – С. 64.2 Петров А.В. Теория государства и права : [учеб. пособ.] / А.В. Петров. – Челябинск, 2002. – С. 37.3 Алексеев В.П. История первобытного общества / В.П. Алексеев, А.И. Першиц. – М., 2001. – С. 167.4 Козенко Ю.О. Правова поведінка особи: аксіологічно-нормативна детермінація : дис. ... канд. юрид. наук : спец. 12.00.12 / Ю.О. Козенко ; Львів. держ. ун-т внутр. справ. – Львів, 2012. – С. 65.

Ольга Барабаш

Генезис явища правової поведінки людини



ло спричинити кару: від тілесних ушкоджень до вигнання з общини, наслідком якого ставала неминуча смерть вигнаного5.

Із появою рабства, каст, станів та класів поведінка конкретного суспільного суб’єкта значною мірою була «прив’язаною» до його правового статусу. Такий стан речей, що триває протягом століть, відобража-ється на поколіннях людей, формуючи їхню свідомість, характер, інтелект, потреби, цінності, інтереси. За умов наростання класової ворожнечі закономірною є поява протиправної поведінки.

Так, у Скіфській державі найбільш небезпечними злочинами вважалися злочини проти царя (замах на життя правителя шляхом чаклунства, непокора царському наказу). Злочином була також неправдива клятва богам царського вогнища. Всі названі злочини каралися смертю. Порушення звичаїв і відступ від віри в богів також тягнули за собою смертну кару винного6.

Особливістю підходу до соціального феномена правової поведінки людини країн Арабського Схо-ду – колиски сучасної євразійської цивілізації було конформістське ставлення людини до деспотизму і всевладдя монарха, що вважався намісником Бога на землі і здійснював його владу. Населення перебу-вало у цілковитій залежності від держави. Людина ні об’єктивно, ані суб’єктивно не виокремлювала себе з природи і суспільства. Типовою рисою людської поведінки був принцип пасивної покори, зумовлений не лише соціальними умовами, а й масштабами природних явищ (наприклад, щорічні річкові розливи і повені, тропічні грози)7.

Люди споконвічно не здатні до опанування такого принципу поведінки, як «золота середина» між над-мірною обережністю та ризикованістю. Кожного разу знайти таку межу важко. Зазвичай люди або занадто обережні, або ж надміру нестримані. Основний моральний заповіт звучить таким чином: «Те, чого я не хочу, щоб робили мені, я не буду робити іншим»8.

У буддизмі відображено безособовий світовий процес життя, який протистоїть пристрастям і стихій-ним поривам людей, накладаючи на них безальтернативні канони, правила поведінки. Людина завдяки амбіціям може випасти з нього, однак, незважаючи на відсторонення людини, буддизм натхненний свя-тинями добра, любові до людей, містить у собі ідею духовної розкутості й етичної благородності9. У буд-дизмі йдеться про тих людей, які за своїм духовним світоглядом підносяться над іншими людьми, яких називають святими і мудрими, а їхня поведінка є бездоганною. Їм не під силу подолати закони карми, проте нероздільність із космосом дозволяє досягти духовної величі, втілити собою і своєю поведінкою ідею покликання людини у світі10.

Визначну роль в історичному відображенні феномена правової поведінки особи античності відіграли мудреці Греції та Риму. Як зазначає Ф. Шульженко, серед ключових принципів Мілетської школи були такі: «Не роби того, що ти сам засуджуєш в інших», «Підкоряйся такому законові, який ти утвердив сам для себе», «Повелівай не швидше, аніж здобудеш здатність підкорятися», «Не вдавайся виключно до покарань злочин-ців, а попереджуй злочини». Як бачимо, законослухняність тут вважалася високою чеснотою, а самі закони – великою цінністю. Найбільшим злом піфагорійці вважали анархію (безвладдя), критикуючи яку, вони відзна-чали, що людина за своєю природою не може обійтися без керівництва, начальства і належного виховання11.

Водночас в античному світі, як і у будь-якому іншому рабовласницькому суспільстві, існувала доволі проста система: вільна людина – суб’єкт права, тобто особа, а раб – об’єкт права. Отже, раб не вважався людиною, він був лише річчю, здатним до мовлення знаряддям праці. У Середньовіччі така двостороння поляризація між правосуб’єктністю вільних і безправ’ям раба була пом’якшена. За умов станово-ієрархіч-ної побудови суспільства з’явилася більш розгалужена система правового спілкування12.

5 Лукашева Е.А. Общая теория прав человека / Е.А. Лукашева. – М. : Норма, 1996. – С. 167.6 Латишев В. Известия древних писателей греческих и латинских о Скифии и Кавказе / В. Латишев. – М. : Мысль, 1999. – С. 227.7 Еремеев Д. Ислам: образ жизни и стиль мышления / Д. Еремеев. – М. : Мысль, 1990. – С. 64.8 Конфуций. Афоризмы мудрости / Конфуций ; [под. ред. В.П. Бутромеева, В.В. Бутромеева, Н.В. Бутромеевой]. – СПб. : Белый город, 2010. – С. 55.9 Чепульченко Т.О. Соціальна відповідальність: поняття та суть / Т.О. Чепульченко [Електронний ресурс]. – Режим доступу : http://www.nbuv.gov.ua/portal/natural/vkpi/Soc/2010_1/Chepylchenko.pdf.10 Омельчук О.М. Поведінка людини: філософсько-правовий вимір : автореф. дис ... докт. юрид. наук : 12.00.12 / О.М. Омельчук . – Львів, 2013. – С. 57.11 Шульженко Ф.П. Історія політичних і правових вчень / Ф.П. Шульженко, Т.Г. Андрусяк. – К. : Юрінком Інтер, 1999. – С. 57.12 іБіленчук П.Д. Філософія права : [навч. посіб.] / П.Д. Біленчук, В.Д. Гвоздіцький, С.С. Сливка. – К. : Атіка, 1999. – С. 39.

9 1/2, 2017


Філософи Античності розглядали поведінку людини як засіб досягнення більш значущої мети: зокре-ма, у платонізмі «терпеливість – це витривалість у смутку в ім’я прекрасного, витривалість у трудах задля прекрасного»; у вченні Арістотеля належна поведінка людини повинна була сприяти справедливості і за-снованим на ній дружнім взаєминам як усезагальному благу, що несе користь народу; стоїцизм пов’язував терпіння із необхідністю залишатися людиною у протиборстві з долею та її випробуваннями13. Терпимість розглядалась як така, що випливає із дії усезагального закону любові, у цьому полягає її мета: «Коли ви любите тих, хто вас любить, то яку нагороду ви маєте?.. І коли ви вітаєте тільки братів своїх, то що ж осо-бливого робите?»14.

Загалом головними чинниками формування правової поведінки людини епохи Середньовіччя стають такі ключові поняття, як справедливість, право, законодавство і Біблія. Останнє джерело не применшило своєї дії на середньовічну правову думку представників Стародавньої Греції та Риму, водночас вона мала низку своїх, тільки їй властивих ознак15.

Як зазначає В. Латишев, середньовічні погляди спростовували положення про те, що на членах су-спільства лежить певна провина за вчинення правопорушення конкретною особою, тим самим заперечу-ючи чинник соціалізації як один з основних у формуванні поведінки. Окрім цього, існувала теза про те, що справедливість вимагає застосовувати до правопорушників лише два заходи: або покарання у всій його повноті, або помилування, таким чином поняття превенції, профілактики, виправлення виключались як такі. Загалом у правосвідомості тогочасного соціуму наявна шана до закону, переконаність у його доско-налості, віра в його виключну роль для забезпечення нормального існування суспільства16.

Епоха Нового часу – Просвітництво та Відродження – характеризується лібералізацією підходів до понять свободи, дозволів та гідності у поведінці особи. Це, безумовно, відображається у працях тогочас-них мислителів. У концепції Жан-Жака Руссо важливим є заперечення необхідності наявності правителя і того, ким правлять. Свобода, як і рівність, вважалася найвищим благом людей17. Для досягнення такої свободи мислитель висуває ідею народного суверенітету, суть якої полягає у тому, що, укладаючи своєрід-ний суспільний договір, усі його учасники отримують рівні права. Для цього необхідно, щоб кожна особа відмовилася від прав, що належали їй раніше, зокрема права на захист своєї особи і свого майна, замість цих прав, що ґрунтувалися на силі, отримала громадянські права і свободи, включаючи і право власно-сті. Після укладення такого договору особа та її майно перебували під захистом спільноти. Індивідуальні права, таким чином, набувають юридичного характеру, оскільки вони забезпечуються взаємною згодою і сукупною силою усіх громадян. У результаті суспільного договору утворюється асоціація рівних і вільних індивідів – еталон громадян сучасних демократичних правових держав, які є свідомими настільки, аби самотужки контролювати та регулювати власні вчинки.

Розвиток концепції поведінки людини у філософії права ХІХ – ХХ ст. був зумовлений, зокрема, кризо-вою ситуацією у розвитку філософії, яка склалася на початку XIX століття. На той час класична філософська парадигма, зорієнтована на ототожнення основних характеристик світу зі специфічними характеристика-ми природи або світового духу, структурно адекватного природі, вичерпала можливості свого розвитку. Криза просвітницького способу філософування виявилась у неспроможності використання традиційних підходів і світоглядно-методологічних орієнтацій для розв’язання нових проблем, що постали перед філо-софією права. Відбулись радикальні зміни, пов’язані з крахом раціональних цінностей класичної філософії і потребою у зміні філософської парадигми, що знайшло втілення у некласичній філософії18.

Досліджуючи явище правової поведінки в сучасну епоху розвитку людства, необхідно проаналізува-ти його розуміння у різних правових сім’ях.

У всіх країнах романо-германської правової сім’ї головним джерелом регулювання поведінки особи є норма права. За визначенням С. Алєксєєва, норма права у традиційному романо-германському розумін-ні – це певне правило поведінки, яке сформульоване законодавчим органом чи іншим уповноваженим

13 Омельчук О.М. Поведінка людини: філософсько-правовий вимір : автореф. дис ... докт. юрид. наук : спец. 12.00.12 / О.М. Омельчук . – Львів, 2013. – С. 149.14 Ханстантинов В.О. Цілі толерантності / В.О. Ханстантинов // Грані. Політологія. – 2010. – № 3 (71). – С. 112.15 Козенко Ю.О. Правова поведінка особи: аксіологічно-нормативна детермінація : дис. ... канд. юрид. наук : спец. 12.00.12 / Ю.О. Козенко ; Львів. держ. ун-т внутр. справ. – Львів, 2012. – С. 69.16 Латишев В. Известия древних писателей греческих и латинских о Скифии и Кавказе / В. Латишев. – М. : Мысль, 1999. – С. 139.17 Руссо Ж.-Ж. Об общественном договоре, или принципы политического права / Ж.-Ж. Руссо. – М. : Канон-пресс, 1998. – С. 312.18 Омельчук О.М. Поведінка людини : філософсько-правовий вимір : автореф. дис ... докт. юрид. наук : спец. 12.00.12 / О.М. Омельчук . – Львів, 2013 . – С. 359.



ним на це органом19. Як видається, норма права тут є чимось більшим, аніж засіб вирішення конкретної справи. Її розуміють як загальне правило поведінки, встановлене і забезпечене державою з метою регу-лювання суспільних відносин. Вона впорядковує необмежену кількість суспільних відносин, характеризу-ється неперсоніфікованістю щодо суб’єктів, діє постійно та неухильно. Законодавчий орган створює її як певний зразок правової поведінки, як усезагальну модель, межу допустимого («від і до»), не звертаючись до перерахунку окремих випадків правової поведінки. Якщо ж приводом для формулювання норми права стала конкретна правова ситуація, певний юридичний казус, він, попри те, набуває свого закріплення в абстрактній формі. Використання подібних зразків поведінки сприяє оперативному й результативному впливові на суспільні відносини, їх зміну та перетворення, що характеризує позитивний аспект механізму правової регламентації. Водночас концепція правової норми в романо-германському праві припускає, що суб’єкт правотворення не може передбачити всі конкретні ситуації у юридичній практиці. Цей підхід дає можливість використовувати додаткові джерела права, наприклад, правовий звичай20.

Загалом філософія підходів романо-германської правової системи до феномена правової поведінки особи характеризується обмеженням конкретизації, пошуком методів узагальненого вирішення та регла-ментації правових ситуацій.

Що стосується англо-американської правової сім’ї, то тут, як зазначає В. Бернхем, основним джерелом правового впливу на поведінку особи є правовий прецедент (лат. рraecedentis – той, що попереду) – це пове-дінка в конкретній ситуації, яка розглядається як взірець за аналогічних обставин21. Адже історично склало-ся так, що у середньовічній Англії єдине право було сформульоване через діяльність судів. Рішення, винесе-ні одного разу, ставали обов’язковою нормою для подальших аналогічних справ. Таким чином, регулювання феномена поведінки особи з погляду загального права Англії значною мірою функціонувало як неписане право, яке ґрунтувалося на професійній традиції, а пізніше – на міркуваннях суддів під час вирішення справ22.

Окрім зазначеного вище, хочеться підкреслити, що значний вплив на правову поведінку особи тут чи-нить право справедливості (англ. equity law), що історично формувалось як система норм, які створювали-ся судом канцлера, щоб доповнити систему загального права, а також розум, що є джерелом права у суто емпіричному сенсі23. Останній є засобом ліквідації прогалин серед казуїстичного характеру англо-амери-канського права. Винесення судового рішення на основі розуму – це пошук рішення, яке найбільше від-повідало б нормам чинного права, індивідуалізувало б конкретні правовідносини, а тому воно найбільше взаємодіє із категорією суспільної справедливості.

Переходячи до розгляду соціального феномена правової поведінки особи з погляду правової сім’ї змішаного типу, варто зазначити, що оскільки вона поєднала у собі підходи романо-германської та ан-гло-американської систем, то, відповідно, однакове значення для досліджуваної нами проблеми (та й для права загалом) тут матиме як норма закону, так і правовий прецедент. Окрім цього, у правовому регулю-ванні держав Північної Європи важливу роль відіграють національні доктрини24.

На думку М. Ісаєва, право – це моральна ідея, яку слід відрізняти від дійсності. Отже, до фактів соці-альної дійсності вчений відносив поведінку осіб. Факти ж свідомості, емоції, психологічні переживання, цінності – це сфера нереального. Намагаючись досягти певних цілей, законодавці встановлюють еталони поведінки для тих, на кого вони розраховані. Вони уявляють собі картину поведінки, яка повинна бути, а потім адресують її суб’єктам. Таким чином, мета норми права – навіяти необхідність визначеної поведінки. І така зобов’язальна норма є лише внутрішнім відчуттям, примусом до правомірної поведінки, який вико-нується автоматично25.

19 Алексеев С.С. Общая теория права / С.С. Алексеев. – М. : Юристъ, 1995. – С. 215.20 Козенко Ю.О. Правова поведінка особи: аксіологічно-нормативна детермінація : дис. ... канд. юрид. наук : спец. 12.00.12 / Ю.О. Козенко ; Львів. держ. ун-т внутр. справ. – Львів, 2012. – С. 71.21 Burnham W. Introduction to the law and legal system of the United States / William Burnham. – NY : University Press, 1999 – P. 469.22 Козенко Ю.О. Правова поведінка особи: аксіологічно-нормативна детермінація : дис. ... канд. юрид. наук : спец. 12.00.12 / Ю.О. Козенко ; Львів. держ. ун-т внутр. справ. – Львів, 2012. – С. 73.23 Ситар І.М. Правові системи сучасності (західна традиція права) / І.М. Ситар – Львів : Львів. держ. ун-т внутр. справ, 2009. – С. 48.24 Козенко Ю.О. Пенітенціарна система як ретроспективний компонент впливу на делінквентні девіації поведнки особи» / Ю.О. Козенко // Норма та девіація в правоохоронній діяльності : матер. Дев’ятої міжнар. наук.-практ. конфер. – Луганськ : ЛДУВС ім. Е.О. Дідоренка, 2010. – С. 61.25 Исаев М.А. Политическая система Скандинавии и Финляндии / М.А. Исаев. – М., 2000. – C. 319.

11 1/2, 2017


У південноамериканській частині правової системи змішаного типу значну роль у регулюванні пове-дінки особи відіграє канонічне право. Постулати римо-католицької церкви з огляду на менталітет і куль-туру населення мають потужний вплив на більшість соціально-правових інститутів, відіграють роль ефек-тивного, хоч і невидимого регулятивного засобу26.

Висновки. Поведінка особи, яка спершу визначалась як сукупність реакцій людини на оточуюче се-редовище, а згодом – як вияв волі людини, досліджувалась із часів виникнення людини розумної. Правова поведінка особи крізь призму історії визначається не лише часовою, а й просторовою – загальною специ-фікою цивілізацій.

Анотація

У статті досліджено розвиток явища правової поведінки в різні історичні епохи існування людства. Визначено особливості розуміння явища правової поведінки людини в сучасну епоху різними правовими сім’ями.

Summary

In the article the development of the phenomenon of legal behavior in different historical eras of mankind. The features of the legal understanding of the phenomenon of human behavior in modern times by different legal families.

Використана література:1. Алексеев В.П. История первобытного общества / В.П. Алексеев, А.И. Першиц. – М., 2001. – 475 с.2. Алексеев С.С. Общая теория права / С.С. Алексеев. – М. : Юристъ, 1995. – 315 с.3. Біленчук П.Д. Філософія права : [навч. посіб.] / П.Д. Біленчук, В.Д. Гвоздіцький, С.С. Сливка. – К. : Атіка, 1999. – 208 с.4. Еремеев Д. Ислам: образ жизни и стиль мышления / Д. Еремеев. – М. : Мысль, 1990. – 288 с.5. Конфуций. Афоризмы мудрости / Конфуций ; [под. ред. В.П. Бутромеева, В.В. Бутромеева, Н.В. Бутромеевой]. – СПб. :

Белый город, 2010. – 98 с.6. Латишев В. Известия древних писателей греческих и латинских о Скифии и Кавказе / В. Латишев. – М. : Мысль, 1999. – 314 с. 7. Лукашева Е.А. Общая теория прав человека / Е.А. Лукашева. – М. : Норма, 1996. – 520 с.8. Петров А.В. Теория государства и права : [учеб. пособ.] / А.В. Петров. – Челябинск, 2002. – 116 c.9. Руссо Ж.-Ж. Об общественном договоре, или принципы политического права / Ж.-Ж. Руссо. – М. : Канон-пресс, 1998. – 416 с.10. Ситар І.М. Правові системи сучасності (західна традиція права) / І.М. Ситар. – Львів : Львів. держ. ун-т внутр. справ, 2009. – 408 с.11. іШульженко Ф.П. Історія політичних і правових вчень / Ф.П. Шульженко, Т.Г. Андрусяк. – К. : Юрінком Інтер, 1999. – 514 с.12. Козенко Ю.О. Пенітенціарна система як ретроспективний компонент впливу на делінквентні девіації поведнки особи» /

Ю.О. Козенко // Норма та девіація в правоохоронній діяльності : матер. Дев’ятої міжнар. наук.-практ. конфер. – Луганськ : ЛДУВС ім. Е.О. Дідоренка, 2010. – С. 125–130.

13. Козенко Ю.О. Правова поведінка особи: аксіологічно-нормативна детермінація : дис. ... канд. юрид. наук : спец. 12.00.12 / Ю.О. Козенко ; Львів. держ. ун-т внутр. справ. – Львів, 2012. – 193 с.

14. Омельчук О.М. Поведінка людини: філософсько-правовий вимір : автореф. дис ... докт. юрид. наук : спец. 12.00.12 / О.М. Омельчук . – Львів, 2013. – 436.

15. Ханстантинов В.О. Цілі толерантності / В.О. Ханстантинов // Грані. Політологія. – 2010. – № 3 (71). – С. 111–115.16. Чепульченко Т.О. Соціальна відповідальність: поняття та суть / Т.О. Чепульченко [Електронний ресурс]. – Режим

доступу : http://www.nbuv.gov.ua/portal/natural/vkpi/Soc/2010_1/Chepylchenko.pdf.17. Burnham W. Introduction to the law and legal system of the United States / William Burnham. – NY : University Press, 1999 – 514 p.

26 Козенко Ю.О. Правова поведінка особи: аксіологічно-нормативна детермінація : дис. ... канд. юрид. наук : спец. 12.00.12 / Ю.О. Козенко ; Львів. держ. ун-т внутр. справ. – Львів, 2012. – С. 74.

Ольга Барабаш,кандидат юридичних наук,

доцент кафедри адміністративного та інформаційного праваНаціонального університету «Львівська політехніка»



The problem of determining the normative content of the optionality foundation in criminal proceedings of Ukraine

Проблеми визначення нормативного змісту засади диспозитивності у кримінальному провадженні України

Key words: foundation, optionality, rights and liberties of an individual and a citizen, normative content.

Ключові слова: засада, диспозитивність, права та свободи людини і громадянина, нормативний зміст.

The Code of criminal proceedings of Ukraine contained Article 161 in 1960. It was called “Adversariality and optionality”. The article confirmed the adversarial foundation for the first time in the domestic criminal pro-cedural legislation. The adversarial foundation was fully realized in judicial stages of criminal proceedings. How-ever, this article does not provide any insight into the normative definition of the term “optionality”. During more than one century publicity foundation remained central in the criminal proceedings of Ukraine. The project developers of the Code of criminal procedure continually attempted to determine the content of this concept, but their performance analysis does not clarify the definition of this issue.

The foundations obtained the new realization forms of action with the adoption of the Code of criminal pro-cedure of Ukraine in 2012 (hereafter CCP). The vast majority of these forms ensure procedural equity and humanist idea underlying it. In particular the effect of adversariality in the prejudicial inquiry was significantly extended, whereby the new proceedings in respect of an investigating judge appeared in the criminal proceeding system. The proceedings provide adversarial procedure of addressing issues of a legal nature. The effect of adversariality defined a new order of concluding the preliminary investigation by revealing materials to the other side. The con-struction of the criminal proceedings on the adversarial basis with clearly defined parties in an action, ensuring equal procedural rights, principally the freedom of introducing the evidence to the court and proving its cogency before the court inevitably led to extending its effect of the optionality foundation. The essence of optionality (from the Latin “dispono” – to dispose, arrange) is known to lie in parties in an action freely disposing of their sub-stantive and procedural rights. The enforcement of those with intent to protect their rights and interests protected by law has a direct impact on the appearance, dynamics or termination of the proceeding.

Extending the adversariality foundation in the criminal proceedings of Ukraine and, as a consequence, the optionality foundation is an indication of a legislative body’s closer attention to the rights, freedoms and inter-ests of citizens and legal entities, attempts to harmoniously combine the interests of an individual, society and the state in the field of criminal procedural activities (public by definition). Extending the optionality effect in the criminal proceedings is a state’s recognition of the personal interest priority to a competing state interest. Humanistic trend of optionality in criminal proceedings is, in particular, a change of the procedural order in rec-ognition an individual as a victim, implementation of agreements on the admission of guilt and reconciliation1 .

However, not only these seem to cause its extension. Criminality activation in recent years both worldwide and in Ukraine compels legislators to seek and find the solutions of “criminal conflicts” in the expansion of the option-ality foundations, which will be implemented in the criminal proceedings, public by definition, in various simpler forms of solving criminal conflicts and extended usage of agreements between the prosecution and the defense, of course, under the supervision of the court. However, such extension should have its boundaries, the transition of which can negatively affect the state of crime control and, consequently, the protection of the rights and legitimate

1 Trofymenko V.M. Theoretical and legal bases of differentiation of the procedural form in the criminal proceedings : [monograph] / V.M. Trofymenko. – Kharkiv : Oberih, 2016. – P. 88.

Inna Bespalko

13 1/2, 2017

The problem of determining the normative content of the optionality foundation in criminal proceedings. . .

interests of citizens. Thus, the priority of publicity in criminal proceedings does not mean the complete exclusion of optionality foundation. Their rational combination and interaction make it possible to harmoniously combine the interests of the person (private interest) and the society and the state (public interest).

Having entrenched the principle of optionality in the criminal procedural legislation the legislator did not pay attention to its legal determination, which can be only explained by the novelty of the concept “optionality” in criminal proceedings of Ukraine, where the publicity foundation remained central for more than one century. Optionality is rightly defined as a measure of procedural freedom, the legal status under which the parties to the criminal proceedings are provided and secured with the possibility to freely, within the limits set by the criminal procedural law, choose the methods of implementation of their substantive and procedural rights, use public funds for their protection at their discretion, as well as actively influence the course and outcome of criminal proceedings2. We consider it necessary to agree with M.L. Loboiko that this foundation is manifested in several basic aspects, such as the right to: 1) initiate the criminal proceedings by providing information about the com-mitted crime to the preliminary investigation bodies, prosecutor’s office; 2) dispose of substantive requirements (applies to the cases of private prosecution); 3) dispose of procedural rights (file applications, objections, appeal against the actions and decisions of individuals and institutions leading the process); 4) dispose of evidentiary material (applies to all criminal cases)3. The author notes that optionality is the legal basis under which the sub-jects to criminal proceedings are provided and secured with possibility to freely choose the ways of behavior to protect their rights within the law and to influence the course and outcome of criminal procedural activities. Its main purpose is to provide flexibility and full protection of the rights by concerned parties, as well as to encour-age their activity in the protection of these rights4.

I.Y. Titko defines optionality as a principle of criminal proceedings. Its foundation gives the participants defending their private interest in the proceeding the opportunity to dispose of the subject of criminal proceed-ings (charges) or controversial substantive right (when considering a civil suit in criminal proceedings), as well as to continue, modify or suspend the other criminal procedural legal relationship by the implementation of the rights granted to them5.

The provisions revealing the content of optionality foundations are captured in Article 26 of Code of crimi-nal procedure. It is necessary to consider the provisions revealing the contents of this principle.

1. The parties to criminal proceedings are free to use their rights in the framework of and in the manner prescribed by the Code. The legislator specifies that the parties to criminal proceedings are free to use their rights in the framework of and in the manner prescribed by the law. The optionality foundation is captured in Article 55 of the Constitution of Ukraine, which guarantees judicial protection of rights and freedoms, the right to defend the rights and freedoms from violations and unlawful encroachments by any lawful means. One element of the optionality foundation is captured in Article 63 of the Consti-tution, which ensures the person’s right against self-exposure and the exposure of close relatives and family members in a criminal offense. P.4 s.3 Article 129 of the Constitution taken with the adversariality principle establishes the parties’ freedom to provide evidence and proving its cogency before the court as a judicial proceeding principle. This provision is a manifestation of the optionality foundation, even though it does not cover it entirety.

Optional method of legal regulation should be distinguished from optionality as the principles of criminal proceedings. It provides a certain alternative possibility in choosing variants of behavior within the law to the subjects of criminal procedural legal relations. It happens on the basis of certain interests and is respectively shown in the discretionary powers of public parties to the judicial proceeding and the optional rights of private parties to the proceeding.

Optionality in criminal proceedings is divided into two types: substantive and procedural (formal). There is an inextricable connection between them, as participants of proceeding can dispose of the substantive rights (on the subject of proceeding) only through the implementation of the procedural rights.

2 Criminal proceedings : [textbook] / Y.M. Hroshevyi, V.Y. Tatsii, A.R. Tumaniants, et al. ; ed. by V.Y. Tatsii, Y.M. Hroshevyi, O.V. Kaplina, O.H. Shylo. – Kharkiv : Pravo, 2013. – P. 90.3 Loboiko L.M. The optionality foundation in the criminal proceedings of Ukraine : [monograph] / L.M. Loboiko. – D. : Law academy of Ministry of Interior of Ukraine ; Lira Ltd, 2004. – P. 52.4 Loboiko L.M. Criminal proceedings : [teaching guide] / L.M. Loboiko, O.A. Banchuk. – K. : Vaite, 2014. – P. 17. 5 Titko I.A. Normative support and implementation practice of private interest in the criminal proceedings of Ukraine : [mono-graph] / I.A. Titko. – Kharkiv : Pravo, 2015. – P. 149–150.



Substantive optionality is manifested in the Code in the following rights: 1) the victim’s right to apply to the investigator, the prosecutor, which can initiate the criminal proceedings. The victim disposes of this right in his or her sole discretion. He or she or his or her representative has the right to deny a charge, which is implemented in the form of a private prosecution (p. 7 s. 1 Article 284 of Code of criminal procedure); 2) the victim’s right to be reconciled with the suspect or the accused in the cases provided for by the law. This causes the termination of the proceeding on misdemeanors, minor offences and crimes of medium gravity, as well as in criminal proceed-ings in the form of private prosecution (p. 3 Article 469, p. 6 Article 284 of Code of criminal procedure); 3) the right of a suspect, accused to enter into a plea bargain with the prosecutor (p. 2 Article 469 of Code of criminal procedure); 4) the right of a suspect, accused to object to the termination of criminal proceedings in connection with the liberation from criminal responsibility (p. 7 Article 284, p. 3 Article 285 of Code of criminal procedure); 5) the victim’s right to make a claim in criminal proceedings for infliction of emotional distress or material damages as a result of criminal violation (Article 128 of Code of criminal procedure), the civil claimant’s right to maintain a civil action or refuse it (p. 3 Article 61 of Code of criminal procedure), to settle amicably with the accused or a civil defendant (Article 128); 6) the victim’s right to maintain the charge in case of the prosecutor’s denial to maintain it in the hearing (Article 340 of Code of criminal procedure) or abandon the private prosecution in this case.

The procedural (formal) optionality is manifested in free use of subjects in own discretion, proceeding their procedural rights.

2. The prosecutor’s failure to maintain official prosecution causes the termination of criminal proceedings, except in cases provided by this Code.

The prosecutor is not a subject to optional rights in criminal proceedings. He or she only realizes the dis-cretionary powers in cases prescribed by the law. The prosecutor is obliged to refuse from maintenance of the official prosecution only by the results of the judicial examination, when he or she reaches the conviction that the charges against the person is not supported by the evidence tested in court (p. 2 Article 340 of Code of criminal procedure).

3. The investigating judge, the court decide only those questions in criminal proceedings that are put befo-re them by the parties and assigned to their powers by this Code.

The investigating judge, the court are the impartial participants of the proceeding, whose task is the cre-ation of certain conditions for the parties concerning the correctness evidence of their position. Both the court and the investigating judge are deprived of the initiative for independent collection of evidence.

4. Criminal proceedings in the form of a private prosecution start only on the basis of the victim’s statement. The refusal of the victim and, in the cases stipulated by this Code, his or her representative from the charges is an absolute ground for termination of criminal proceedings in the form of private prosecution.

The new Code of criminal procedure does not divide the cases which are only initiated on the victim’s com-plaint into the cases of private and private-public prosecution. The range of criminal violations related to the cases of private prosecution is significantly extended.

Having considered the substantive content of the optionality foundation in accordance with Article 26 of Code of criminal procedure of Ukraine the question of underlining the specific provisions remains unclear. Those make up the content of the given requirement in the criminal proceedings. We believe that under such circum-stances we should refer to the related field of civil procedural law for which this is the main foundation as it defines the mechanism of initiation, progress and termination of the civil case. The origin and the scope of optionality are determined in the theory of the civil proceedings according to the position of individual autonomy in the area of civil rights. Such autonomy is considered as the quality of the owner of the subjective civil right to freely dispose of them6. Article 11 of the Code of criminal procedure of Ukraine establishes the basic principles of optionality foundation: court hears civil cases in respect of the individuals’ and legal entities’ statements; the limits of judicial examination are defined by persons going to the law; the claims grounds are also determined by them; persons involved in the case dispose of their rights on the subject of the dispute in their sole discretion; legally capable persons in whose interests the claim was made by others dispose of the same right; the court may bring the ap-propriate authority into the proceedings, which have the legal right to protect the rights, freedoms and interests of others, if the actions of a legal representative counter interests of the person he or she represents7.

6 Vasyliev S.V. Civil proceedings : [teaching guide] / S.V. Vasyliev. – Kharkiv : Odissei, 2007. – P. 39.7 Civil procedure legislation of Ukraine. Code of civil procedure of Ukraine (passed on March 18, 2004). Code of civil procedure of Ukraine (passed on July 18, 1963). Laws and regulations, judicial practice / Supreme Court of Ukraine. Endorsed by V.T. Maliaren-ko. – K. : Yurinkom Inter, 2004. – P. 21.

15 1/2, 2017

The optionality foundation in civil legal proceeding mainly appears in 3 main areas: 1) concerned parties use the rights related to the initiation and the progress of the proceeding (filing an application, complaint etc.); 2) exercise of the rights to change the proceeding (the replacement of improper parties on a motion of the plaintiff, increase or decrease of the claim etc.); 3) exercise of the rights on the termination of the proceeding (renunciation of suit, appeal petition or appeal in cassation, settlement)8 .

In other words this foundation embodies three elements in the course of the proceedings: free choice (pro-ceeding initiation); free choice of the means influencing the proceeding; its ability to influence the progress and results of the proceeding by its procedural actions. We believe that these elements should also reflect the optionality claim during the criminal proceedings, although to a lesser extent than during civil ones.

We consider freedom of choice as the first element, i.e. the right to initiate criminal proceedings by provid-ing the information on criminal violation by the competent authority; the right to seek recusal; the right to dis-pose of evidence; the right of the freedom from self-disclosure, disclosure of family members or close relatives.

The second element is the free choice of the means influencing the proceeding. This implies that the per-son has the right to file motions, seek recusals, act complained of the actions and decisions of individuals and authorities leading the process in the course of criminal proceedings.

In our opinion the last element of the optionality foundation is its ability to influence the progress and re-sults of the proceeding in the case by its procedural actions. This provision consists in: the victim’s right to file a prosecuting complaint on certain individuals in private prosecution cases; the victim’s right to support charges in case of the public prosecutor’s failure to support the official prosecution in court; the right of the victim and the accused to reconciliate resulting in the termination of the proceeding.

The analysis gives grounds to consider a legal provision as the optionality foundation. In accordance with the provision the preliminary investigation bodies, procuracy authorities and the arm of court are obliged to pro-vide and secure the opportunity for the subjects of criminal proceedings to freely choose methods and means of their behavior within the law to realize their substantive and procedural rights and influence the course and outcome of criminal procedural activities. As we can see the given foundation should be divided into 3 main components: free choice (initiating the proceeding); free choice of the means influencing the proceeding; its ability to influence the progress and results of the proceeding by its procedural actions.

We believe that any principle is a claim filed to the official bodies leading the proceeding. So Article 26 of the Code of criminal procedure of Ukraine should be complemented with another part as follows: "Preliminary investigation bodies, procuracy authorities and the arm of court will secure every person’s possibility to freely choose the means of exercising their rights under procedural law during the criminal proceedings".

Summary

The article covers the determination of the normative content of the optionality foundation in criminal proceedings of Ukraine. The analysis gives grounds to consider a legal provision as the optionality foundation. In accordance with the provision the preliminary investigation bodies, procuracy authorities and the arm of court are obliged to provide and secure the opportunity for the subjects of criminal proceedings to freely choose methods and means of their behavior within the law to realize their substantive and procedural rights and in-fluence the course and outcome of criminal procedural activities. As we can see the given foundation should be divided into 3 main components: free choice (initiating the proceeding); free choice of the means influencing the proceeding; its ability to influence the progress and results of the proceeding by its procedural actions.

8 Tertyshnikov V.I. Civil proceedings of Ukraine (lectures) : [teaching-practical guide] / V.I. Tertyshnikov. – Kharkiv : Publisher PEA IP N.M. Vapniarchuk, 2006. – P. 27.

The problem of determining the normative content of the optionality foundation in criminal proceedings. . .



Анотація

Проведений аналіз дає підстави під засадою диспозитивності розуміти правове положення, згідно з яким на органи досудового розслідування, прокуратури та суду покладається обов’язок надати та за-безпечити суб’єктам кримінального провадження можливість вільно в межах закону обирати способи і засоби своєї поведінки для реалізації своїх матеріальних і процесуальних прав, а також впливати на хід і результати кримінальної процесуальної діяльності. Як вбачається, слід виокремити три основні складові елементи цієї засади: свобода вибору (ініціювання процесу), свобода вибору засобів впливу на процес, здатність своїми процесуальними діями впливати на хід та результати провадження.

Literature:

1. Trofymenko V.M. Theoretical and legal bases of differentiation of the procedural form in the criminal proceedings : [mono-graph] / V.M. Trofymenko. – Kharkiv : Oberih, 2016. – 304 p.

2. Criminal proceedings : [textbook] / Y.M. Hroshevyi, V.Y. Tatsii, A.R. Tumaniants, et al. ; edited by V.Y. Tatsii, Y.M. Hroshevyi, O.V. Kaplina, O.H. Shylo. – Kharkiv : Pravo, 2013. – 824 p.

3. Loboiko L.M. The optionality foundation in the criminal proceedings of Ukraine : [monograph] / L.M. Loboiko. – D. : Law aca-demy of Ministry of Interior of Ukraine ; Lira Ltd, 2004. – 215 p.

4. Loboiko L.M. Criminal proceedings : [teaching guide] / L.M. Loboiko, O.A. Banchuk. – K. : Vaite, 2014. – 280 p.5. Titko I.A. Normative support and implementation practice of private interest in the criminal proceedings of Ukraine : [mono-

graph] / I.A. Titko. – Kharkiv : Pravo, 2015. – 448 p.6. Vasyliev S.V. Civil proceedings : [teaching guide] / S.V. Vasyliev. – Kharkiv : Odissei, 2007. – 480 p.7. Civil procedure legislation of Ukraine. Code of civil procedure of Ukraine (passed on March 18, 2004). Code of civil procedure

of Ukraine (passed on July 18, 1963). Laws and regulations, judicial practice / Supreme Court of Ukraine. Endorsed by V.T. Ma-liarenko. – K. : Yurinkom Inter, 2004. – 582 p.

8. Tertyshnikov V.I. Civil proceedings of Ukraine (lectures) : [teaching-practical guide] / V.I. Tertyshnikov. – Kharkiv : Publisher PEA IP N.M. Vapniarchuk, 2006. – 256 p.

Inna Bespalko,candidate of juridical sciences, research assistant chair of criminal procedure

Yaroslav Mudryi National Law University

17 1/2, 2017

Постановка проблеми. В умовах політичної та економічної нестабільності в країні, фінансової нестійкості, соціальних суперечностей, на тлі яких відбувається інвестування, особливого значення набуває реалізація контрольної функції фінансів. Тож контроль над інвестиціями є частиною публічної діяльності держави у сфері інвестування1.

Зважаючи на значущість інвестиційних процесів для розвитку економіки будь-якої держави (і Україна тут не виняток), проблематика фінансового контролю у сфері інвестиційної діяльності набуває надзви-чайної важливості та актуальності, оскільки відсутність належного правового забезпечення фінансового контролю у сфері інвестиційної діяльності сповільнює, а часто й ускладнює його розвиток в державі.

Стан дослідження проблеми. Проаналізовано й наукові праці вітчизняних і зарубіжних фахівців, у яких розкрито питання фінансового контролю, серед яких роботи І. Іванової, С. Ніщимна, В. Піхоцького, Л. Савченко, І. Стефанюка, В. Шевчука.

Метою статті є дослідження форм і способів здійснення контролю за інвестиційною діяльністю як комплексним поняттям, яке врегульовано нормами багатьох галузей права.

Виклад основного матеріалу. Контроль, як й інвестиції, є багатофункціональною економічною і пра-вовою категорією.

Український законодавець узагальнив усі можливі форми адміністративно-правового регулювання інвестиційної діяльності, звівши їх у ч. 1 ст. 12 Закону України «Про інвестиційну діяльність» до трьох ос-новних. Перша – управління державними інвестиціями, друга – регулювання умов інвестиційної діяльно-сті, третя – контроль за здійсненням інвестиційної діяльності2.

Проаналізувавши літературні джерела, можемо сказати, що вчені велику увагу приділяють категорії «контроль», але поки що серед наукової спільноти не склалося одностайного підходу до розкриття суті цього поняття.

Розглянувши різноаспектні визначення поняття «контроль», виділимо три основні напрями щодо його трактування. Перший з них визначає контроль як сферу діяльності органів державного та фінансово-го управління (науковці цього напряму розглядають контроль як метод чи форму, функцію, або як спосіб управлінської (виконавчо-розпорядчої) діяльності). Такого підходу дотримується, наприклад, В. Копєйчи-ков, вважаючи, що «контрольні функції» деяких державних органів є не що інше, як «одна з форм здійс-нення державної влади», тобто контроль є одночасно і формою, і функцією, і способом (методом). І його застосування, як і всіх інших, має відповідати Конституції України3. О. Федорчук, ще один представник

1 Бліхар М. М. Публічність як критерій виокремлення частки відносин інвестиційної діяльності / М. М. Бліхар // Право і суспільство. – 2015. – № 6, ч. 2. – С. 114.2 Бліхар М. М. Адміністративно-правові форми та методи регулювання інвестиційної діяльності / М. М. Бліхар // Науковий вісник Львівського державного університету внутрішніх справ. Сер. юридична / голов. ред. М. М. Цимбалюк. – Львів : ЛьвДУВС, 2013. – Вип. 3. – С. 173.3 Загальна теорія держави і права / за ред. В. В. Копєйчикова. – К. : Юрінком Інтер, 1999. – С. 285.

Правові засади фінансового контролю при здійсненні інвестиційної діяльності

Legal principles of financial control with investment activities

Ключові слова: правове забезпечення державного фінансового контролю, контролюючі органи, державні кошти, фінансо-

вий контроль.

Key words: legal provision of state financial control, regulatory authorities, public funds, financial control.

Марія Бліхар




цього напряму, вважає, що «державний контроль є закономірним продовженням державного управління, а ствердження про управлінську діяльність є одночасно ствердженням і про наявність діяльності кон-трольної, як похідної від управлінської, що невід’ємно її доповнює, існує одночасно і нібито «паралельно» з нею», відтак науковець робить висновок про те, що «(контрольна) діяльність є управлінською»4.

На думку критиків цього підходу, контроль не може бути зведений до методу або форми управлін-ської діяльності. Так, О. Барановський вважає, що контроль є самостійною функцією управління, а отже, особливим видом діяльності, який характеризується цільовою спрямованістю, однорідністю змісту й однотипністю способів його існування5. Аналогічну думку висловлює й відомий вітчизняний економіст В. Піхоцький, на переконання якого, «контроль є самостійною функцією (етапом) управління і особливим видом діяльності, якій притаманна цільова спрямованість, конкретний зміст та способи її здійснення»6.

Прихильники другого напряму вважають, що сутність контролю полягає в «регулярній перевірці до-тримання господарського законодавства, виявленні відповідних порушень»7 або що це «перевірка дотри-мання та виконання нормативно встановлених завдань, планів і рішень»8. Цей підхід часто-густо піддають критиці. Так, на думку І. Іванової, таке трактування поняття контролю не відповідає сучасній міжнародній теорії і практиці, адже не враховує того, що в «процесі контрольних дій контролюючим органам чи осо-бам потрібно не просто виявити факт відхилення від норми, а й проаналізувати природу порушень та з’ясувати залежність між контрольними відхиленнями в окремих частинах системи і загалом»9. На наш погляд, трактування контролю як суто перевірки дещо суперечить правовій концепції сутності контролю, адже зведення його лише до способу забезпечення законності та перевірки дотримання правових норм не враховує необхідності з’ясування причиново-наслідкових зв’язків між виявленими порушеннями та їхніми наслідками, а також активного впливу контролю на ефективність та раціональність використання фінансових ресурсів об’єктом контролю.

Науковці третього напряму розглядають контроль як специфічну стадію управлінського циклу. У його межах виокремлюють три стадії управлінської діяльності: 1) проектування та постановка цілей; 2) орга-нізація заходів щодо виконання ухваленого рішення; 3) контроль за виконанням. Один з представників цього напряму О. Барановський вважає, що контроль, «як одна зі складових управління, представляє со-бою систему моніторингу процесу функціонування керованого об’єкта з метою оцінки аргументованості й ефективності прийнятих управлінських рішень, виявлення відхилення від цих рішень і здійснення від-повідного коригування дій»10.

Підсумовуючи огляд підходів щодо поняття «контроль», можемо стверджувати, що жодне з його ви-значень не дає універсальної характеристики контролю, адже всі визначення сформульовано крізь приз-му різних наукових дисциплін і галузей, втім, вони дозволяють виокремити основні ознаки, сутність, мету і напрями реалізації контролю.

З погляду інвестиційних відносин, аргументованим видається системний підхід до визначення по-няття «контроль», відповідно до якого контроль інвестиційної діяльності розглядається як одна з функ-цій управління і представляє систему спостереження й перевірки результатів практичних дій суб’єктів господарювання щодо ефективності вкладання матеріальних й нематеріальних цінностей в об’єкти під-приємницької та інших видів діяльності задля отримання прибутку або ж соціального ефекту. В. Шкіренко, наприклад, вважає, що «здійснення інвестиційного контролю передбачає зіставлення фактичних даних з за-планованими з метою ефективного управління реалізацією інвестиційних проектів і програм, виконання поставлених цілей, попередження та усунення суттєвих відхилень та негативних економічних явищ»11.

4 Федорчук О. М. Управлінська діяльність як об’єкт контролю в державі / О. М. Федорчук // Часопис Національного університету «Острозька академія». Сер. : Право. – 2010. – № 1. – С. 10–11. 5 Барановський О. І. Фінансова безпека в Україні (методологія оцінки та механізми забезпечення) : моногр. / О. І. Барановський. – К. : Вид-во Київ. нац. торг.-екон. ун-т, 2004. – С. 7.6 Піхоцький В. Ф. Зовнішній державний фінансовий контроль за діяльністю виконавчої влади – важливий чинник захисту суспільства / В. Ф. Піхоцький // Бізнес Інформ. – 2016. – № 2. – С. 301.7 Барановський О. І. Фінансова безпека в Україні (методологія оцінки та механізми забезпечення) : моногр. / О. І. Барановський. – К. : Вид-во КНТЕУ, 2004. – С. 8.8 Тихомиров Ю. А. Административное право и процесс: полный курс / Ю. А. Тихомиров. – М. : Юридинформцентр, 2001. – С. 386.9 Іванова І. Державний фінансовий контроль: парадигми розвитку : моногр. / Ірина Іванова. – К. : Академвидав, 2010. – С. 17.10 Барановський О. І. Фінансова безпека в Україні (методологія оцінки та механізми забезпечення) : моногр. / О. І. Барановський. – К. : Вид-во Київ. нац. торг.-екон. ун-т, 2004. – С. 8.11 Шкіренко В. В. Вплив особливостей інвестиційної діяльності на її контроль / В. В. Шкіренко // Бухгалтерский учет, анализ и аудит (по видам экономической деятельности). – 2015. – № 1/6. – С. 63.

19 1/2, 2017

Ми ж все-таки обстоюємо висловлену раніше позицію, що контроль за здійсненням інвестиційної ді-яльності – це форма адміністративного правового регулювання інвестиційної діяльності, яка полягає у перевірці відповідності діяльності суб’єктів інвестиційної діяльності законам, актам вищих органів шля-хом перевірки виконання покладених на них обов’язків, дотримання встановлених стандартів та правил і здійснюється спеціально уповноваженими на те органами12.

Безперечно, контроль є також одним з істотних елементів державного фінансового контролю за інвес-тиційною діяльністю. Фінансування інвестицій завжди передбачає здійснення державою передбачених в актах законодавства видатків. Юридичний механізм впливу на державні витрати, своєю чергою, являє собою практичне застосування приписів фінансово-правових норм, що встановлюють порядок норму-вання витрат держави на конкретні заходи, визначення їх щорічних обсягів і видачі бюджетних коштів на їх покриття, а також правові форми, в які втілюються при цьому дії органів державної влади і державного управління13.

На основі огляду правової літератури з фінансового права та суміжних наук виокремимо два основні на-укові підходи до визначення правової природи фінансового контролю: 1) розуміння фінансового контролю як перевірки або безпосереднього контролю; 2) бачення фінансового контролю як комплексного багатоас-пектного явища, яке поєднує в собі превентивну, попереджувальну, правовідновлювальну функції та сприяє ефективності управління фінансовими відносинами.

Отже, науковці по-різному розглядають участь держави у здійсненні фінансового контролю. Загалом можна визначити три основні позиції. Представники першої не виокремлюють державного фінансового контролю як окремий вид контролю. Друга група дослідників розглядає фінансовий контроль і держав-ний фінансовий контроль як два різні поняття. До таких правників належать, наприклад, В. Максімова. За її визначенням, фінансовий контроль – це «комплексна і цілеспрямована фінансово-правова діяльність, сутність якої полягає у встановленні фактичного стану справ на підконтрольному об’єкті щодо його фі-нансово-господарської діяльності і котра спрямована на забезпечення законності, фінансової дисципліни і раціональності в ході формування, розподілу, володіння, використання та відчуження активів з метою ефективного соціально-економічного розвитку усіх суб’єктів фінансових правовідносин»14.

Послідовним прихильником другої групи учених є І. Стефанюк. Науковець називає фінансовий кон-троль суто науковою дисципліною, оскільки фінансовий контроль як вид діяльності сам по собі не існує і говорити про його розвиток можна лише за умови, що він має ознаки виконавця, тобто державний фі-нансовий контроль – це вид діяльності групи суб’єктів контролю, які трансформують його для власних потреб15.

Науковці третьої групи виводять окреме поняття «публічний фінансовий контроль» та вважають пу-блічний фінансовий контроль самостійним інститутом фінансового права16. На думку, скажімо, С. Ніщи-мної, існування публічного фінансового контролю обумовлене наявністю державних фінансів, які потре-бують постійного контролю17. Л. Савченко, яка також належить до цієї групи дослідників, обґрунтовує необхідність введення в наукову літературу поняття «публічний фінансів контроль» тим, що «оскiльки при визначеннi фiнансового права як галузi права ми переходимо до поняття «публiчнi фiнанси», то фiнансо-вий контроль, який є її iнститутом, також має публiчний характер, тому можна говорити про публічний фінансовий контроль»18.

Своєю чергою, Т. Крівцова і Н. Владімірова, також розглядаючи публічний фінансовий контроль як окре-мий інститут у складі фінансової системи держави, переконані в тому, що він «мусить забезпечити й гаранту-вати дотримання фінансово-господарського та бюджетного законодавства, доцільності державних витрат,

12 Бліхар М. М. Адміністративно-правові форми та методи регулювання інвестиційної діяльності / М. М. Бліхар // Науковий вісник Львівського державного університету внутрішніх справ. Сер. юридична / голов. ред. М. М. Цимбалюк. – Львів : ЛьвДУВС, 2013.– Вип. 3. – С. 178.13 Эриашвили Н. Д. Финансовое право : учеб. для вуз. / Н. Д. Эриашвили. – М. : ЮНИТИ-ДАНА, Закон и право, 2000. – С. 107.14 Максімова В. Ф. Організація державного фінансового контролю : навч. посіб. / В. Ф. Максімова. – Одеса : ОНЕУ, 2012. – С. 10.15 Стефанюк І. Б. Державний фінансовий контроль: проблеми ідентифікації й визначення системи / І. Б. Стефанюк // Фінанси України. – 2009. – № 11. – С. 13.16 Ніщимна С. О. Принципи публічної фінансової діяльності в бюджетній сфері : автореф. дис. … д-ра юрид. наук / С. О. Ніщимна ; Київ. нац. ун-т ім. Т. Шевченка. – К., 2014. – С. 30.17 Там само. – С. 22.18 Савченко Л. А. Правові основи фінансового контролю : [навч. посіб.] / Л. А. Савченко. – К. : Юрінком Інтер, 2008. – C. 36.




економічної ефективності фінансово-господарських операцій державних підприємств і установ, фінансову безпеку держави. При цьому здатність здійснювати контрольні заходи щодо всього обсягу фінансових ре-сурсів держави є науково-практичним виміром якості та стратегічним орієнтиром її розвитку»19.

Здійснений аналіз спеціалізованої наукової літератури щодо досліджуваного поняття дозволяє виокремити основні підходи науковців до визначення поняття «державний фінансовий контроль»:

– управлінський: оцінка ефективності державного управління на всіх етапах бюджетного процесу;– функціональний: контроль за формуванням, розподілом та використанням фінансових ресурсів

держави і фінансових ресурсів суб’єктів місцевого самоврядування;– цільовий: підтримка загальнодержавного та регіонального соціально-економічного розвитку

і перевірка законності, ефективності й доцільності формування, розподілу, перерозподілу, використання фінансових ресурсів;

– правовий: пов’язаний з діяльністю фінансових органів щодо виявлення будь-яких правопорушень у сфері господарської діяльності, фінансової та податкової дисципліни, а також із вжиттям відповідних заходів щодо усунення цих правопорушень.

Своєю чергою, предметом державного фінансового контролю під час здійснення інвестиційної діяльно-сті є розпорядча та фінансово-господарська діяльність підконтрольних об’єктів щодо формування, володін-ня, використання та відчуження коштів й інших активів, що належать (мають належати) державі, зокрема за зобов’язаннями зі сплати податків, зборів, відрахувань до бюджету та позабюджетних фондів.

Крім цього, у правовій літературі предмет фінансового контролю переважно поділяють на бюджет-ний, податковий, митний, валютний, ціновий, банківський.

Основну мету державного фінансового контролю визначено в Лімській декларації, яка прийня-та в жовтні 1977 р. на IX конгресі Міжнародної організації вищих органів фінансового контролю (ІНТО-САІ). Згідно з її положеннями, організація державного фінансового контролю – це обов’язковий елемент управління, який зумовлює відповідальність перед суспільством. Контроль державних фінансів виступає обов’язковим елементом регуляторної системи, мета якої полягає у своєчасному виявленні відхилень від прийнятих стандартів, порушень принципів законності, ефективності, доцільності й економічності управ-ління фінансовими ресурсами, що дозволяло б у кожному конкретному випадку внести відповідні корек-тиви, посилити відповідальність уповноважених осіб, отримати відшкодування збитків та перешкодити або, принаймні, ускладнити повторення виявлених порушень у майбутньому20.

Слушною вважаємо і думку Н. Бортник, що основними цілями фінансового контролю у сфері інвес-тиційної діяльності є забезпечення законності, раціональності й ефективності використання відповідних ресурсів, прагнення налагодити дієве управління інвестиційними потоками21. Проте, як ми неодноразово наголошували, не менш важливою є й соціальна мета фінансового контролю інвестиційної діяльності, яка втілюється, зокрема, в адресному наданні державою пільг тим інвесторам, що провадять діяльність у соці-ально значущих сферах суспільного буття22.

Щодо державного фінансового контролю над інвестиціями, то він здійснюється задля виявлення не-відповідностей спрямування потоків державних фінансів потребам суспільства, збереження законних інтересів громадян, справедливого поділу суспільних благ, а також контролю органів державної влади й державного управління за дотримання норм, стандартів і принципів управління й використання фінан-сових ресурсів держави.

19 Крівцова Т. О. Сутність державного фінансового контролю в контексті забезпечення фінансової безпеки суб’єктів господарювання [Електронний ресурс] / Т. О. Крівцова і Н. П. Владімірова // Ефективна економіка : електронне наукове фахове видання. – 2015. – № 2. – Режим доступу : http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:XEPmD45ekokJ:ht-tp://www.economy.nayka.com.ua.20 Лімська декларація керівних принципів контролю [Електронний ресурс] : декларація ІХ Лімського (Перу) Конгресу вищих органів контролю державних фінансів (INTOSAI) від 01.10.1977 [Електронний ресурс]. – Режим доступу : http://www.ac-rada.gov.ua/control/main/uk/publish/article/140217.21 Бортник Н. П. Принципи фінансового контролю в системі інвестиційно-правової політики / Н. П. Бортник, С. С. Єсімов // Вісник Національного університету «Львівська політехніка». Сер. : Юридичні науки : зб. наук. пр. – 2015. – № 824. – С. 15.22 Бліхар М. М. Публічність як критерій виокремлення частки відносин інвестиційної діяльності / М. М. Бліхар // Право і суспільство. – 2015. – № 6, ч. 2. – С. 116.

21 1/2, 2017

Практичною метою державного фінансового контролю у сфері інвестицій є ефективне інвестування тих сфер народного буття, у яких суспільство найбільше відчуває потребу. Можна визначити і стратегічну мету фінансового контролю над інвестиціями як державно-владного явища, а саме – досягнення балан-су в соціальних та економічних показниках суспільного розвитку, суспільного багатства і національного процвітання23.

Висновки. Відтак державний фінансовий контроль при здійсненні інвестиційної діяльності пропонуєть-ся розуміти як систему управління фінансово-економічними відносинами, які виникають під час формування, розподілу, використання коштів державних фондів, фондів органів місцевого самоврядування, що спрямова-ні на інвестиційні проекти, державні інвестиційні програми тощо задля підвищення соціально-економічного розвитку територій і держави загалом та забезпечення ефективної інвестиційної діяльності, а також виявлен-ня й усунення різноманітних зловживань при її здійсненні.

Анотація

Досліджується теоретико-правові засади здійснення фінансового контролю при здійсненні інвести-ційної діяльності. Розглянуто сутність, форми й методи державного контролю у сфері інвестиційної діяль-ності держави. Особлива увага приділяється основним підходам науковців до визначення поняття «дер-жавний фінансовий контроль».

Summary

We study the theoretical and legal foundations of the financial control when making investments. The es-sence, forms and methods of state control in the sphere of investment activity state. Particular attention is paid to basic scientific approaches to the definition of "state financial control".

Використана література:

1. Барановський О. І. Фінансова безпека в Україні (методологія оцінки та механізми забезпечення) : моногр. / О. І. Барановський. – К. : Вид-во Київ. нац. торг.-екон. ун-т, 2004. – 759 с.

2. Бліхар М. М. Публічність як критерій виокремлення частки відносин інвестиційної діяльності / М. М. Бліхар // Право і суспільство. – 2015. – № 6, ч. 2. – С. 112–117.

3. Бліхар М. М. Адміністративно-правові форми та методи регулювання інвестиційної діяльності / М. М. Бліхар // Науковий вісник Львівського державного університету внутрішніх справ. Сер. юридична / голов. ред. М. М. Цимбалюк. – Львів : ЛьвДУВС, 2013.– Вип. 3. – С. 171–183.

4. Бортник Н. П. Принципи фінансового контролю в системі інвестиційно-правової політики / Н. П. Бортник, С. С. Єсімов // Вісник Національного університету «Львівська політехніка». Сер. : Юридичні науки : зб. наук. пр. – 2015. – № 824. – С. 14–20.

5. Эриашвили Н. Д. Финансовое право : учеб. для вуз. / Н. Д. Эриашвили. – М. : ЮНИТИ-ДАНА, Закон и право, 2000. – 606 с.6. Іванова І. Державний фінансовий контроль: парадигми розвитку : моногр. / Ірина Іванова. – К. : Академвидав, 2010. – 168 с.7. Крівцова Т. О. Сутність державного фінансового контролю в контексті забезпечення фінансової безпеки суб’єктів

господарювання [Електронний ресурс] / Т. О. Крівцова і Н. П. Владімірова // Ефективна економіка : електронне наукове фахове видання. – 2015. – № 2. – Режим доступу : http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:XEPmD45e-kokJ:http://www.economy.nayka.com.ua.

8. Лімська декларація керівних принципів контролю [Електронний ресурс] : декларація ІХ Лімського (Перу) Конгресу вищих органів контролю державних фінансів (INTOSAI) від 01.10.1977 [Електронний ресурс]. – Режим доступу : http://www.ac-rada.gov.ua/control/main/uk/publish/article/140217.

9. Максімова В. Ф. Організація державного фінансового контролю : навч. посіб. / В. Ф. Максімова. – Одеса : ОНЕУ, 2012. – 276 с.

10. Ніщимна С. О. Принципи публічної фінансової діяльності в бюджетній сфері : автореф. дис. … д-ра юрид. наук / С. О. Ніщимна ; Київ. нац. ун-т ім. Т. Шевченка. – К., 2014. – 39 с.

23 Там само. – С. 115.




11. Піхоцький В. Ф. Зовнішній державний фінансовий контроль за діяльністю виконавчої влади – важливий чинник захисту суспільства / В. Ф. Піхоцький // Бізнес Інформ. – 2016. – № 2. – С. 300–305.

12. Савченко Л. А. Правові основи фінансового контролю : [навч. посіб.] / Л. А. Савченко. – К. : Юрінком Інтер, 2008. – 504 с.13. Тихомиров Ю. А. Административное право и процесс: полный курс / Ю. А. Тихомиров. – М. : Юридинформцентр,

2001. – 440 с.14. Федорчук О. М. Управлінська діяльність як об’єкт контролю в державі / О. М. Федорчук // Часопис Національного

університету «Острозька академія». Сер. : Право. – 2010. – № 1. – С. 2–11. 15. Шкіренко В. В. Вплив особливостей інвестиційної діяльності на її контроль / В. В. Шкіренко // Бухгалтерский учет, анализ

и аудит (по видам экономической деятельности). – 2015. – № 1/6. – С. 61–66.

Марія Бліхар,кандидат економічних наук,

доцент кафедри конституційного та міжнародного права,Навчально-наукового інституту права та психології,Національного університету «Львівська політехніка»

23 1/2, 2017

Аксіологічні концепти правоохоронної діяльності в дискурсі співвідношення принципів свободи.. .

Постановка проблеми. У філософсько-правовій думці проблематика свободи зазвичай спів-відноситься до людини як окремо взятого індивіда та її поведінки, у тому числі і професійної. Вона набула широкого змісту у філософських проблемах розуміння свободи як певної сили, свободи волі та відповідальності людини, можливості бути вільним у суспільстві. В усі часи саме проблема свободи виступала основною в соціальній, правовій, релігійній та філософській думці.

У будь-якій громадській спільноті свобода для особи – це її внутрішній імператив, що виражаєть-ся в історичному, філософському, правовому рівнях розвитку самого ж суспільства. Якщо обмежити свободу особи, жорстко впливати на її свідому поведінку, то згодом вона може перетворитися на «інструмент» у соціально-правових системах і в майбутньому завдати шкоди і самому індивідові, і суспільству. Потрібно зауважити, що саме свобода особи дала можливість суспільству бути таким, яким воно є зараз, не просто пристосуватись до природно-соціальних обставин об’єктивної дійсно-сті, але й направити їх у відповідності до тих вершин та цілей, які потрібні саме йому.

Свобода є можливістю реалізації цілеспрямованої правоохоронної діяльності, здатністю діяти зі знанням справи заради обраної мети. І якщо глибинним є знання об’єктивних суспільних і державних умов і потреб, то вищою є обрана мета, а засоби її досягнення відповідають проєвропейським намі-рам, гуманним умовам, закономірним тенденціям розвитку суспільної і правової дійсності, тим пов-ніше реалізується сутнісний зміст правоохоронної діяльності1. Відповідальність же обумовлюється об’єктивними умовами, їх усвідомленням і суб’єктивно та об’єктивно поставленою метою, необхідні-стю вибору способів її досягнення в межах правоохоронної діяльності.

Стан дослідження. Питання реалізації принципів свободи та відповідальності у правоохоронній діяльності досліджували такі вчені, як: П.В. Алєксєєв, С.С. Алєксєєв, Ж.-Л. Бержель, Б.М. Бессонов, В.С. Бліхар, В.Р. Слівінський, М.М. Цимбалюк та ін. Взявши за теоретичну основу напрацювання вказаних вчених ми сформували мету статті, що полягає у філософсько-правовому дослідженні аксіологічних концептів правоохоронної діяльності в дискурсі співвідношення принципів свободи та відповідаль-ності.

Виклад основного матеріалу. Основним носієм та суб’єктом свободи є особа, зокрема й ті осо-бливості, якими вона володіє, а саме: національність, рід, соціальні групи, в яких вона перебуває тощо. Розв’язання проблеми свободи і відповідальності, з погляду філософії, та зіставлення їх в діяль-ності і поведінці особи має вагоме значення для того, щоб об’єктивно показати всі вчинки людини. Оминути цю сферу не можуть ні право, ні її моральна сторона, оскільки без визначення об’єктивного

1 Бліхар В.С. Філософсько-правова обумовленість реалізації принципів свободи та відповідальності у правоохоронній діяльності : монографія / В. С. Бліхар, М. М. Боднарчук. – Львів : Ліга-прес, 2016. – С. 75–79; Слівінський В. Р. Феноменологічні закономірності становлення фахівця органів внутрішніх справ : монографія / В. Р. Слівінський, М. М. Цимбалюк. – Львів : Ліга-прес, 2015. – С. 65–72.

Аксіологічні концепти правоохоронної діяльності в дискурсі співвідношення принципів свободи та відповідальності

Axiological concepts enforcementdiscourse value the principles of freedom and responsibility

Михайло Боднарчук

Ключові слова:аксіологія, цінності, правоохоронець, правоохоронна діяльність, свобода, відповідальність, філософія права.

Key words:axiology, values, law enforcement, law enforcement, freedom, responsibility, philosophy of law.



ступеня свободи особи не можна говорити про її юридичний чи моральний складник. Якщо особа не має власної свободи дій і здатна діяти лише з потреби, питання про її відповідальність за вчинення тих чи інших діянь анулюється саме по собі. Як зазначає С. Алексєєв, «…вихідний пункт в розумінні свободи має набути загальновизнаного характеру. Свобода завжди виступає можливістю не зв’язано-го нічим вибору, рішення, незалежного ні від кого, ні від якої зовнішньої сили, зокрема й державно- політичної»2.

Окремі дослідники стверджують, що «існує два модуси свободи – природна свобода та громадян-ська свобода чи соціальна. Саме тому свобода не виражає бездумних і неосмислених дій, що випли-ває з досвіду людського розуміння. Ці два види свободи відрізняються лише характером обмежень: якщо в першому випадку свободу обмежує природний закон, то в другому – закони суспільства»3.

На думку Ж. Марітена, «…суспільний благоустрій і загальний правовий порядок є сутнісними складниками загального блага політичного суспільства; але в цього загального блага є й набагато важливіший і конкретніший людський сенс, оскільки воно за своєю природою є благим людським життям для багатьох людей, є спільним і для цілого, і для частин, – для людей, до яких загальне благо повертається і які повинні отримувати від нього користь. Загальне благо – це не тільки сукупність суспільних вигод і послуг, передбачуваних організацією колективного життя: це міцне фінансове ста-новище, потужні збройні сили; звід справедливих законів, добрих звичаїв і мудрих установ, котрі за-безпечують структуру політичного суспільства; успадкування його пам’яті про великі історичні події, його символи і славу, його життєві традиції і скарби культури. Загальне благо, із соціологічного погля-ду, містить також єдність громадянської совісті, політичних чеснот і почуття закону і свободи, діяльно-сті будь-якого виду, матеріального процвітання і духовного багатства, успадкованої мудрості, діючої несвідомо, моральної стійкості, справедливості, дружби, щастя, чесноти і героїзму в особистому житті кожного з членів політичного суспільства. Все назване творить благо людського життя для безлічі лю-дей тією мірою, якою передається і повертається до кожного члена суспільства, допомагаючи йому удосконалювати його життя й особистісну свободу»4.

У різні часи кожна державна влада мала на меті обмежити волю і свободу кожної людини завдя-ки закону (нормам, правилам) з метою домінування і встановлення тих порядків, які були вигідні їй. Саме тому «сучасна конституціональна форма правління і влада закону були встановлені з наміром обмежити свободу дій у здійсненні державної влади, на що вказує фраза «влада законів, а не людей», зазвичай приписувана Аристотелю. Проте самої влади закону недостатньо для успішного правління; успішне, дієве правління вимагає свободи дій чи, за словами федералістських газет, «виконавської енергії». Тому ті держави, де править закон, прагнуть повернути виконавчій владі ретельно окреслені царини свободи дії, особливо в таких сферах, як військове керівництво або фінансова політика, де необхідність технічної компетентності поєднується з необхідністю рішучих дій. Правда в тому, що сво-бода дій – обов’язкова умова здійснення будь-якого типу владних повноважень й існує в тій чи іншій мірі практично на всіх рівнях управління суспільством»5. Людина завжди прагне до досконалості, це пояснюється багатовіковою історією людства, саме завдяки новим знанням їй вдається пояснити ті процеси, які відбуваються з нею повсякчас.

Розвиваючись, суспільство щоразу набувало нових форм і ставало дедалі більш сучасним і демо-кратичним. Тісний зв’язок між суспільством, правом і державою відчувався завжди, саме ці три ком-поненти відіграли вагому роль у розвитку свободи і відповідальності, що в майбутньому дало змогу говорити про свободу як суто природне явище, а не добре веління з рук держави. Більшість науковців представляє право як певний послідовний продукт історії. Саме право формується й удосконалюєть-ся народом; воно висловлює душу народу, відображає його еволюцію.

Відповідно до позитивістської філософії, індивід і людство в ході своєї інтелектуальної і соціаль-ної еволюції послідовно проходять теологічну і мілітаристську стадії, відтак і метафізичну й законну,

2 Алексеев С. С. Философия права / С. С. Алексеев. – М. : НОРМА, 1998. – С. 102.3 Бессонов Б. Н. Социальные и духовные ценности на рубеже II и III тысячелетий : учеб. пособие / Б. Н. Бессонов. – М. : Норма, 2006. – С. 28.4 Маритен Ж. Человек и государство / Ж. Маритен. – М. : Идея-Пресс, 2000. – С. 20–21.5 Алексеев П. В. История філософии : учеб. / П. В. Алексеев. – М., 2005. – С. 126–127.

25 1/2, 2017

щоб досягти нарешті позитивної і промислової стадії, де люди задовольняються тим, що відкривають закони, що дозволяють керувати подіями шляхом спостереження і міркування. Для суспільства й дер-жави в такому випадку характерні «любов як принцип, порядок як основа, прогрес як мета». Право може бути, отже, предметом позитивної науки, оскільки в головному воно походить від соціальних явищ, підпорядкованих детермінізму. Закони життя в суспільстві можуть бути встановлені експери-ментальним шляхом і відкриті «за допомогою соціології, що спирається на історію, етнологію, статис-тику, політекономію. У межах такої концепції правова норма випливає з фактів соціального життя, а не з волі правителів. Цей підхід отримав подальший розвиток у працях англійського філософа Спенсера, який спробував примирити кооперацію на рівні суспільства та індивідуальну свободу»6.

Індивідуальна свобода кожної людини завжди залежатиме від тих зовнішніх і внутрішніх чинни-ків, які впливають на саму людину, а це і суспільство, і державний вплив (закони, норми, приписи, правила), і соціальне оточення, і дія церкви тощо. Тому потрібно сказати, що людина на шляху свого формування стикалася з багатьма перешкодами, аби досягнути повноцінної «свободи волі». Пробле-ма свободи волі була в кожний час актуальною, оскільки з нею пов’язували саму людину, як біологіч-ного індивіда, носія абсолютної свободи, що супротивиться зовнішньому світу, тим самим нівелює свободу волі до свавілля, «свободу байдужості», що з часом може перейти в бунт. Свобода волі часто вживається і в релігійних ученнях, оскільки релігійна етика сама по собі не можлива без самовизна-чення людини в її ставленні до самого Бога. Часто у вищих вчених та релігійних колах дискутують щодо способів вирішення суперечності між впливом вищої сили та свідомою, самостійною і ніким не керованою волею людини. Більшість науковців все ж таки схиляється до думки, що людина абсолютно залежна від надприродної сили, чим і пояснюється людське буття з онтологічного погляду.

На думку М. Гартмана, «…під поняттям свободи волі, тобто власне тим, як вона припускає мо-ральні цінності, людині приписується щось інше, зовні схоже. Бо навіть у сфері етичних проблем є ще інша свобода, ніж свобода волі. Якщо теорія робить спробу «довести» існування такої спотвореної «свободою волі», то вона доводить відмінне від того, що хотіла. Вона впадає в ignoratio elenchi. Якщо навіть по аргументації їй вдається уникнути спотворення поняття і «доведене» входить у теорію, то вона дощенту спотворює свій зміст. По-друге, правильно схоплене поняття може бути перевантажене метафізичними або психологічними деталями, які до нього не належать, але, тим не менш, помилково з ним пов’язані. Якщо з подібного перевантаженого поняття свободи робити висновки, вони, при-родно, не будуть обґрунтованими і не відповідатимуть моральним феноменам»7. Тому тільки завдяки вимозі чіткого дотримання етичних феноменів можна розв’язати цю проблему. Будь-який дослідник не може повністю відкидати можливість існування свободи волі. Водночас немає й чіткої і неупере-дженої думки щодо визначення питання свободи. І навіть тоді, де можна припустити існування свобо-ди, завжди знайдеться скепсис – так само як і в пізнанні, де межа скепсису буде присутня завжди. Це досить важливо і має бути обумовлено від самого початку.

Розглядаючи свободу як певну людську цінність, яку людина використовує в житті постійно, по-трібно сказати, що саме вона є невід’ємним складником людського життя. Цінності в нашому житті бувають різними, і кожна людина по-своєму виокремлює ту чи іншу цінність для себе.

Людина в процесі свого життя не цінує до кінця свободи, яка надається їй природою з моменту її народження. Змінивши умови свого життя та зрозумівши всю суть свободи волі, напрямів і цілей її досягнення, людина на крок наблизиться до зрозуміння свого буття на цій землі. На сьогодні свободу потрібно сприймати як певну властивість людини, завдяки якій вона може домогтися поставлених планів у суспільстві, ставати кращою, оцінивши правильно свої можливості. Саме в цьому й полягає об’єктивна підстава, завдяки якій можемо говорити про свободу (у т. ч. професійну) як феномен в он-тологічному значенні.

Говорячи про свободу і відповідальність у філософсько-правовій площині, потрібно відзначити, що саме відповідальність є тією противагою, яка реалізується разом зі свободою. Якщо більш доклад-но розглядати поняття «відповідальність», можна зауважити, що його досить часто вживають вчені в таких дисциплінах, як: кримінальне право, теорія держави і права, соціологія, філософія, етика тощо.

6 Бержель Ж.-Л. Общая теория права : пер. с фр. / Ж.-Л. Бержель ; под общ. ред. В. И. Даниленко. – М. : NOTA BENE, 2000. – С. 54.7 Гартман Н. Этика / Н. Гартман. – СПб. : Владимир Даль, 2002. – С. 558.




Зародження відповідальності пов’язують з появою на землі людини й утворенням суспільних відно-син, які спонукали б розвиватись це поняття.

Ба більше, говорячи про феномен відповідальності у філософсько-правовій площині, зазначимо, що вона виникає як природний феномен та закладається в людині на генетичному рівні, оскільки кож-ну дитину змалку вчать, як робити правильно, а як ні. Тут стикається проблема вибору, тому що кожна людина замислюється, чи потрібно дотримуватись самої відповідальності та які можливі наслідки за її порушення. У правознавстві розглядають декілька видів відповідальності, а саме: кримінальна, ци-вільна, адміністративна, дисциплінарна, соціальна кожна з яких має свої особливості.

Виділяють і такі види юридичної відповідальності: позитивна юридична відповідальність та ре-троспективна юридична відповідальність. Під позитивною юридичною відповідальністю розуміють сумлінне, пряме виконання своїх обов’язків перед суспільством задля загального порядку в правовій та соціальній державі. Ретроспективна юридична відповідальність характеризує специфічні право-відносини між особою (правопорушником) та державою внаслідок державно-правового примусу, що пояснюється засудженням протиправного діяння і суб’єкта правопорушення, покладенням на нього відповідальності за спричинені наслідки матеріального, морального, фізичного, особистого скоєного правопорушення.

Отже, феномен поняття відповідальності у філософсько-правовій площині виражається в таких напрямах: онтологічний – показує всю значущість та тісний взаємозв’язок між особистістю і суспіль-ством, де саме відповідальність слугує об’єднувальним компонентом на шляху до побудови свідомого громадянського суспільства; гносеологічний аспект відповідальності показує нам увесь феномен від-повідальності в понятійно-логічній концепції соціального пізнання та наявність прогностичних вмінь, закладених у людині з народження; аксіологічний – відтворюється завдяки інтеріоризації суб’єктом суспільних норм, правил поведінки.

Правова свобода являє собою свободу вчинку, яку часто вважають свободою волі. Тут уже йдеть-ся не про вседозволеність, а про справжні об’єктивні можливості. Це означає, що людина може ро-бити те, що хоче. Саме в цьому вона передбачає волю, зокрема визначеність її напрямів. Втім, це сто-сується лише виконання волі, а не визначення її спрямованості, тобто є не самою свободою волі, а тільки свободою здійснення волі. Питання про таку свободу в житті є досить важливим у певних ме-жах, вона навіть має зворотний вплив на вольове рішення, оскільки жодна розумна людина не може робити метою свого прагнення те, здійснити що вона явно не в змозі. Навіть сильна воля, якщо вона, переоцінивши себе, спрямувала свої сили на недосяжне, не може довго зберігати її в ролі своєї мети. Тому здатність здійснення є чимось зовсім іншим, ніж саме вольове рішення, відтак і свобода першо-го – це щось інше, ніж свобода другого. Своєрідність свободи вчинку, на відміну від іншої свободи, полягає в байдужості, але укладена вона у фізичних, духовних чи соціальних можливостях людини. Як межа мускульної сили обмежує тілесні можливості, так межі духовних здібностей обмежують духовні можливості; аналогічно і зі соціальним становищем людини або всесвітньо-політичним становищем народу, які також мають свої межі8. Тому якби людина не мала ніякої можливості дій, які поширювали-ся б за межі дозволеного, тоді б неправомірність була неможливою для людини. Це питання свободи в цьому відношенні лежить етично відносно глибоко, тому дискусії з цього питання будуть завжди. Відтак постає питання, чи може воля після прийнятого людиною рішення вступити в силу або, що ще важливіше, чи була сама воля у своєму рішенні вільною.

Потрібно сказати, що свобода вчинку точно так само індиферентна до свободи волі, як і правова свобода. Саме тому воля може бути вільною при невільному вчинку і вчинок може бути вільним при невільній волі. Крайній випадок першого роду – прийняття вільного рішення на користь недосяжно-го, другий – скутість волі, нездатність до прийняття рішення взагалі або моральне боягузтво прийня-ти його на користь навіть легко досяжного. Свобода вчинку поряд із зовнішньою обумовленістю – тільки питання сили. Свобода волі, навпаки, індиферентна і до сили, і до слабкості самої волі.

У контексті нашої теми свобода і відповідальність постають не тільки як соціальні і філософські складники людського буття, але й як невіддільна частина права. Що стосується прав людини, то для

8 Гартман Н. Этика / Н. Гартман. – СПб. : Владимир Даль, 2002. – С . 161.

27 1/2, 2017

філософа найважливішим є питання їх раціонального підґрунтя, а для правника – їх безпосереднє, чітке й неухильне виконання згідно з буквою і духом закону. Свобода і відповідальність у праві на-бувають подвійного вираження: з одного боку, це свобода як право людини на вчинення тих чи ін-ших дій, а з іншого – відповідальність як обов’язок. В основі кожного права лежить, насамперед, при-родне право як невід’ємна складова частина побудови громадянського суспільства й демократичної держави.

Аналізуючи правові теорії та практичну діяльність осіб, відзначимо, що права людині надають суто для задоволення легітимних (законних) інтересів, а не для завдання шкоди іншій особі, що, своєю чергою, виявляється вкрай негативним, якщо ці інтереси не відповідають зазначеній меті. У такому випадку потрібно зіставити мету, якої хочуть досягти власники прав, та кінцеву спрямованість цих прав: метою певних прав виступає інтерес їхнього власника, інші слугують суто для захисту інших осіб, зокрема дітей, треті з них зумовлені загальним інтересом, ще інші відіграють і соціальну, і інди-відуальну функцію (право власності). У таких випадках суди можуть карати за зловживання правом, спотворення і нехтування закону, а також перевищення власних повноважень.

Висновки. Спільним для правоохоронних інститутів – відповідальності і захисту – є те, що засто-сування і заходів відповідальності, і заходів захисту забезпечується державним примусом. Тим часом саме в цьому загальному є те специфічне і головне, що дозволяє чітко відмежовувати зазначені інсти-тути один від одного. Йдеться про спосіб примусу до дотримання моделей (алгоритмів) поведінки, укладених у правовій нормі. Річ у тім, що при реалізації заходів захисту правовий примус, спрямова-ний на виконання вимог норм, здійснюється безпосередньо. Наприклад, при витребуванні власни-ком свого майна з чужого незаконного володіння, повернення сторін у початкове положення, засто-сування запобіжних заходів. Тож при застосуванні заходів захисту в конкретному зв’язку з примусом засіб і мета цих акцій зливаються воєдино. За таких обставин, свобода та відповідальність є тими складовими, без яких не може існувати жодне цивілізоване суспільство чи держава. Особа, наділена свободою дій, виступає основним критерієм суспільного прогресу. Водночас потрібно пам’ятати, що інколи свобода може виступати в ролі і суспільного прогресу, і занепаду, в тому разі, якщо не було належного контролю з боку держави. З часу розвитку суспільства прогресував належний ступінь сво-боди, тому що чим вищий ступінь свободи, тим вищий рівень довіри з боку особи до держави, що пояснює взаємозв’язок «людина – держава», перевага у якому віддається людині.

Анотація

Здійснено спробу філософсько-правового дослідження аксіологічних концептів правоохоронної діяльності в дискурсі співвідношення принципів свободи та відповідальності. З’ясовано, що при засто-суванні заходів захисту в конкретному зв’язку з примусом засіб і мета цих акцій зливаються воєдино. За таких обставин, свобода та відповідальність є тими складовими, без яких не може існувати жодне цивілі-зоване суспільство чи держава.

Summary

Attempted philosophical and legal studies axiological concepts Enforcement discourse value the principles of freedom and responsibility. It has been found that the application of protective measures in a particular way because of coercion and purpose of these actions merge together. In such circumstances, freedom and respon-sibility are the components, without which there can be no civilized society or state.





1. Алексеев П. В. История філософии : учеб. / П. В. Алексеев. – М., 2005. – 240 с2. Алексеев С. С. Философия права / С. С. Алексеев. – М. : НОРМА, 1998. – 336 с.3. Бержель Ж.-Л. Общая теория права : пер. с фр. / Ж.-Л. Бержель ; под общ. ред. В. И. Даниленко. – М. : NOTA BENE,

2000. – 576 с.4. Бессонов Б. Н. Социальные и духовные ценности на рубеже II и III тысячелетий : учеб. пособие / Б. Н. Бессонов. – М. :

Норма, 2006. – 320 с.5. Бліхар В.С. Філософсько-правова обумовленість реалізації принципів свободи та відповідальності у правоохоронній

діяльності : монографія / В. С. Бліхар, М. М. Боднарчук. – Львів : Ліга-прес, 2016. – 252 с.6. Гартман Н. Этика / Н. Гартман. – СПб. : Владимир Даль, 2002. – 708 с.7. Маритен Ж. Человек и государство / Ж. Маритен. – М. : Идея-Пресс, 2000. – 195 с.8. Слівінський В. Р. Феноменологічні закономірності становлення фахівця органів внутрішніх справ : монографія /

В. Р. Слівінський, М. М. Цимбалюк. – Львів : Ліга-прес, 2015. – 280 с.

Михайло Боднарчук,кандидат юридичних наук

адвокатм. Івано-Франківськ

29 1/2, 2017

Theoretical-legal analysis of the principles of mediationТеоретико-правовий аналіз принципів медіації

Nataliia Bozhenko

Key words:mediation, dispute, principle, independence, neutrality, confidentiality.

Ключові слова:медіація, спір, принцип, незалежність, нейтральність, конфіденційність.

Introduction. Recently, it has become more often to meet practice of alternative resolution of legal dis-putes without recourse to the classical court proceedings. One of these alternatives is the mediation procedure, which has been widely used in European countries.

Mediation, as an activity to resolve legal conflicts, represents a range of social activities governed by the law, and so, of mediation in general, we can speak as of a social institution, and as of legal. There is no doubt in feasibility of existence of mediation nowadays, because we are talking about objective and subjective social needs. Thus, according to the objective needs mediation is supportive for justice system, which will relieve to some extent the judiciary system and ensure its proper functioning. Subjective need gives the ability to select certain way of resolving the conflict. Lawyers believe that mediation is not just a mean of negotiation, but effec-tive principle of social order, which is aimed at resolving the conflict and cultural interaction between the parties (helps to carefully examine the causes of the conflict and find mutually beneficial solutions).

Indeed, mediation in the dispute resolution establishes new relationships between the parties. These relation-ships are mainly designed to seek mutual innovative solutions that in further will contribute to achieving results that satisfy both sides. Therefore, social stability is achieved. Thus, mediation, unlike existing legal ways of dispute resolu-tions where decisions are made by the competent authority, gives the parties freedom of choice and decision.

Some issues of mediation as one of the alternative methods of dispute resolutions were considered in the works of P.O. Astakhov, O.V. Belinskaya, N.L. Bondarenko-Zelinskaya, O.A. Bryzhynskii, V.B. Buchko, A.B. Vish-nevskaya, V.S. Hopanchuk, D.L. Davydenko, G.V. Eremenko, V.P. Kazymyrchuk, S.I. Kalashnikova, O.O. Knistyapina, S.A. Koryahina, V.N. Kudryavtseva, Y.D. Prytyka, V.M. Runessova, O.M. Spector, G.O. Ulyanov, C.A. Shamlikashvili, P.D. Shtepan, K.A. Shumova and others.

Statement of the task. The purpose of article is to study the nature and characteristics of the mediation principles, to elucidate the nature of the exposure to general legal principles, as well as the possibility of further regulatory improvements.

Results of the study. The analysis shows that both in the legal literature and in legislation can been seen similar and different approaches to the definition of “mediation”. However, these positions allow to identify the main features of mediation – resolution of dispute and conflict resolution. Achieving the same purpose is possi-ble only with the participation of a mediator (a neutral third party).

One of the actual issues of legal regulation of mediation as an independent method of alternative dispute resolution is to define its principles because, as rightly noted by O.O. Knistyapina “declaration of these principles and their compliance are one of the main conditions for the success of the mediation procedure”1.

Given the nature of mediation we will try to find out the basic principles of mediation and reveal their importance. The term “principle” from the Latin “principium” – a beginning, a fundamental principle. That is a fundamental principle of the relevant legal system, the principles of law, including administrative. According to V. K. Samihullin “principle – something fundamential, a unity of objective and subjective.A legal system can be viable only when, it is constructed and functioning on the basis of the certain consistent principles”2.

1 Knystyapyna O.A. Russian law on mediation: comparative analysis of state / O.A Knystyapyna // Vestnik of Samara humanitarian academy. Series “Law”, 2011. – № 1 (9). – P. 70.2 Samyhullyn V.K. Tradition in law sphere: theoretical and legal Study / V.K. Samyhullyn. – Ufa, 2008. – P. 44.

Theoretical- legal analysis of the principles of mediation



With regard to the principle of mediation, it can only be understood basing on the relationship of its objec-tive (defined conditionality principles of mediation social relations at a certain stage of development of society and the state) and subjective (understanding the above conditionality, which is expressed in the formulation of principles and fixed law) side.

In legal literature “mediation principles” – defining legal ideas, positions and principles, which are basis for procedural and organizational mediation aimed at effective, mutually acceptable, legitimate solution to the conflict between the parties to the dispute.

According to Art. 4 “Principles of Mediation” Chapter II of the draft Law of Ukraine “On mediation”, adopted by the Verhovna Rada of Ukraine on 03.11.2016 number 1725-VIII in the first reading: “Mediation is conducted by mutual consent mediation based on the principles of voluntary participation; activity and self-determination of mediation; independence and neutrality of the mediator; confidentiality of information on mediation”3. Consid-ering the direct analysis of the principles of mediation. The principle of voluntary – parties adopting a conscious decision process on the use of such alternative procedures for dispute resolution, option to reject from specified participation at any stage, and any pressure on the party is forbidden. Domestic legal scholars hold to the posi-tion that the principle of voluntariness is the procedure of mediation to which parties seek only by mutual con-sent and only if mutual agreement can enter into an agreement to resolve the dispute after talks. However, in some countries abroad voluntary mediation may be partially limited in cases where the court directs the parties to mediation on mandatory basis (for example, in the US, in some states (Florida) dispute between the parties shall be considered only if the parties previously treated the procedure of mediation to resolve the dispute. We should note that the outcome of mediation always depends on the parties and an agreement to resolve the dispute only at their own request and mutual agreement4. In general, the term “voluntary” means that the solu-tion can not be the result of: external coercion, active reassurance in any particular actions or active influence of another person.The essence of the principle of voluntariness is revealed in several aspects:

1. Participation in mediation is voluntary. Any pressure on the parties with a purpose of prosecution or ter-mination of the mediation is prohibited.

2. The parties have the right to organize the mediation process as they consider necessary to stop it at any time and go to court or arbitration court to protect their violated rights.

3. The principle of voluntary participation in mediation extends to the mediator and other participants in mediation.

4. Participation in mediation of a person can not be considered as an admission that person's guilty, claims or a rejection of such requirements5.

Analysis of international experience of legal regulation of the principle of voluntariness also shows that recourse to mediation in civil (arbitration) cases should be elected on their own initiative. In addition, the judge may recommend to the parties a mediator with obligatory retaining their right to refuse these procedures in case of significant investment6.

The next principle of mediation – activity and self mediation, during mediation the parties have equal rights, in any case, there can be no privileges or restrictions based on race, color, political, religious and other beliefs, sex, ethnic or social origin, property, residence, language or other characteristics. It should be noted that the parties of mediation have the right to: choose a mediator, to determine: a list of issues that require consider-ation, options settle the dispute between them, the contents of the contract based on the results of mediation, terms and methods of its implementation, and other issues concerning their dispute and mediation procedure based on tips of mediator and other participants in mediation. Final decisions are made only party by mediation. If one side of mediation is underage person, it shall decide in compliance with current legislation on the volume capacity.

3 The draft law of Ukraine “On mediation” from 11.03.2016 g. Number 3665 [Еlectronic resource]. – Access : http: w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc.4 Moore Ch.W. The mediation process. Practical strategies for resolving conflicts, Third edition / Ch.W. Moore. – San Francisco, 2003. – P. 15.5 The draft law of Ukraine “On mediation” from 11.03.2016 g. Number 3665 [Еlectronic resource]. – Access : http: w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc.6 Conclusion of Advisory council judges european Council of Europe “On the fair trial within a reasonable time and the role of the judge in trials, taking into account alternative ways of resolving disputes” from 24.11.2004 number 6 // Journal of highest Arbitra-tion Court of the Russian Federation. – 2005. – № 8.

31 1/2, 2017

Theoretical- legal analysis of the principles of mediation

One important element of the system is an alternative dispute resolution entity – a mediator that carries out the procedure of dispute settlement provides interaction of the parties, helping them choose a mutually acceptable solution. The main task for him is to focus on strengthening the ability of the parties to mediation, recognition and perception by the both parties with all the differences of opinion. The mediator is not empow-ered to make decisions, and its role and importance in the mediation process, scientists determine using the following three positions: a) providing feedback between the parties to the dispute so that they can understand the prospects for conflict resolution and identify basic needs and interests of each other in the current dispute; b) rationalization of negotiations between the parties; c) encouraging the conflicting parties on fundamental approach and find solutions during the negotiations that generally correspond to their main interests, and in some cases at the request of the parties – making substantial proposals to stimulate, sending the parties to reach agreement7. We emphasize that the draft Law of Ukraine “On Mediation” implies that the mediator does not depend on the parties to mediation, public authorities, other businesses and individuals. Also interference by the public authorities, any legal and natural persons in its activities in the preparation and conduct mediation is prohibited. In addition, it can act as a mediator lawyer, agent or legal representative party mediation.

According to Art. 8 this bill “The mediator is neutral (impartial) person who helps the parties of the dispute to reach an understanding and to negotiate. During the mediation procedure mediator seeks to provide an unbiased approach towards the parties and thus takes into account all the circumstances”8. The statements of A.V. Vishnevskaya are relevant to this topic, according to her, the main thing in the mediation process is impartial mediator who “allows participants to work in an atmosphere of cooperation and provides them with an equal right to participate in the negotiations”9. The mediator does not have the right to decide the dispute between the parties to mediation. Also, the law does not envisage a mediator, if party mediation is not agreed in writ-ing otherwise, to provide guidance and recommendations on options for settling the dispute, to assess the behavior and attitudes of the parties mediation, except for obvious violation of legal or ethical standards and procedure for mediation. The mediator is free from emotional evaluations parties to the dispute, impartial and independent in their statements. He has the right to assume the responsibilities for organizing the mediation process thus implemented the principle of equality in the exercise of the mediation procedure.

Thus, the mediator should be independent and neutral perform their duties impartially, based o nthe cir-cumstances of the case, taking into account the views of the parties and do not impose a particular solution that is accepted only by mutual consent.

The next principle of mediation – the confidentiality of information on mediation. In conducting the media-tion procedure must comply with the requirements of legislation in regards confidentiality, except if the parties do not have this agreement in written form. The mediator has no right to disclose information, which became known to him during the mediation. In addition, none of participant is not entitled, without the consent of the parties, refer to the information on: the readiness of the parties to take part in the said procedure; attitudes, opinions and suggestions have been made a party for the purpose of settlement; readiness of the parties to accept the offer and a mediator to settle the dispute. The mediator may disclose to the other side of the informa-tion relating to the mediation procedure only if the written consent of the party who provided the information (Article 9 of the Law of Ukraine “On mediation”). Continuing the analysis of the principle of confidentiality we should note that the mediator by establishing relations with the parties, holds with them confidential conver-sation. In the course of these discussions with the mediator, the parties often reveal, subject to confidentiality, certain information that should not know any other party, no court. The more information the mediator re-ceives, the more unique is his position, as well as methods of settlement. So, we should distinguish two aspects of mediator's duties of confidentiality of information received – the duty of the mediator to the parties and the mediator's obligation not to disclose information to third parties. The legal basis for the protection of the interests of the parties have signed a contract, which clearly defined rights and responsibilities, particularly with regard to confidentiality.

However, based on the detailed analysis of the article 9 this bill revealed some inconsistencies. In particular, p. 2 provides that “mediation participants, including the mediator, as well as those involved in the organization of the mediation process, are not entitled to disclose information concerning the mediation without the writ-

7 Belinska O.V. Issues of legal theory and practice / O.V. Belinska // Bulletin of the HCJ. – 2011. – № 1 (5).8 The draft law of Ukraine “On mediation” from 11.03.2016 g. Number 3665 [Еlectronic resource]. – Access : http: w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc.9 Vyshnevskaya A.V. Mediation as technology to conflict regulation / A.B. Vyshnevskaya // Mediation. New approach for the resolu-tion of conflicts. – Perm. – 2009. – P. 10–28.



ten consent of the parties mediation”10. However, Art. 5 of the same bill stipulates that members of mediation is the mediator (mediators) party mediation, their representatives, legal representatives, interpreters, experts and other persons determined by agreement of the parties mediation. The foregoing shows that the parties are directly involved in mediation, and therefore is considered inexpedient to use in p. 2 the term “mediation” part 2. Mediator, a person involved in the organization of the mediation process, is not entitled to disclose information concerning the mediation without the written consent of the parties mediation. Parties to the mediation may not disclose information regarding the mediation without the written consent of the other party. In addition, we consider it appropriate to make some adjustments in p. 4 of this article and put it as follows: “p. 3 The medi-ator, after receiving information related to the dispute or the mediation procedure from one of the parties may disclose such information to another party only if the party initiating notification previously gave the consent”.

Summary

The article reveals the essence and peculiarities of the principles of mediation, defines the nature of the influence of general legal principles on them, provides suggestions on the possibility of their further normative improvement.

Анотація

У статті розкрито сутність та особливості принципів медіації, з’ясовано характер впливу на них загаль-ноправових принципів, надано пропозиції щодо можливості їх подальшого нормативного вдосконалення.

References:

1. Knystyapyna O.A. Russian law on mediation: comparative analysis of state / O.A Knystyapyna // Vestnik of Samara humanitar-ian academy. Series “Law”, 2011. – № 1 (9). – P. 69–72.

2. Samyhullyn V.K. Tradition in law sphere: theoretical and legal Study / V.K. Samyhullyn. – Ufa, 2008. – P. 44.3. The draft law of Ukraine “On mediation” from 11.03.2016 g. Number 3665 [Еlectronic resource]. – Access : http: w1.c1.rada.gov.

ua/pls/zweb2/webproc.4. Moore Ch.W. The mediation process. Practical strategies for resolving conflicts, Third edition / Ch.W. Moore. – San Francisco,

2003. – P. 15.5. Conclusion of Advisory council judges european Council of Europe “On the fair trial within a reasonable time and the role of

the judge in trials, taking into account alternative ways of resolving disputes” from 24.11.2004 number 6 // Journal of highest Arbitration Court of the Russian Federation. – 2005. – № 8.

6. Belinska O.V. Issues of legal theory and practice / O.V. Belinska // Bulletin of the HCJ. – 2011. – № 1 (5).7. Vyshnevskaya A.V. Mediation as technology to conflict regulation / A.B. Vyshnevskaya // Mediation. New approach for the

resolution of conflicts. – Perm. – 2009. – P. 10–28.

10 The draft law of Ukraine “On mediation” from 11.03.2016 g. Number 3665 [Еlectronic resource]. – Access : http: w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc.

Nataliia Bozhenko,Applicant at the Department of Administrative and Commercial Law

of the Zaporizhzhya National University

33 1/2, 2017

Ознаки реалізації адміністративно-правових норм як різновиду галузевої реалізації

Signs of the implementation of administrative rules as a variety of sectoral implementation

Інна Болокан

Ключові слова:реалізація норм права, реалізація адміністративно-правових норм, суб’єкт адміністративного права,

суб’єкт реалізації норм адміністративного права, сфера регулювання адміністративного права.

Key words:implementation of the law, implementation of administrative rule, subject of administrative law, subject of the imple-

mentation of administrative law, scope of administrative regulation.

Постановка проблеми. Процес реалізації адміністративно-правових норм поки що має чимало недоліків, його результат є далеким від ідеального, що пов’язано з низкою негативних явищ у механізмі ад-міністративно-правового регулювання. Зокрема, у доктринальних адміністративно-правових джерелах зазначаються такі: нездатність окремих адміністративно-правових норм здійснювати належне регулю-вання, значна кількість правопорушень адміністративного та дисциплінарного характеру, дуалістичність і структурна незавершеність адміністративної реформи тощо1. Справді, підтвердження наявності всіх пе-рерахованих негативних факторів знайти не важко. Так, безсумнівним є той факт, що саме стан реалізації правових норм у країні є показником ефективності роботи всіх гілок влади – від законодавчої (неефектив-на реалізація або нереалізація в окремих її формах (наприклад, у формі виконання) може свідчити про не-досконалий зміст норм, прийнятих законодавчим органом) до виконавчої (реалізація норм характеризує ефективність діяльності цілої низки органів та посадових осіб) і судової (оскарження рішень, дій чи безді-яльності органів публічної влади у порядку адміністративного судочинства свідчить про витребуваність правосуддя, яке має бути прозорим і доступним, кінцевим результатом якого має бути вдосконалення діяльності органів публічної влади, наприклад, через необхідність реагувати на окремі ухвали суду). Від ефективності дій усіх перерахованих гілок влади залежить ставлення суб’єктів адміністративного права до нормативно-правових актів і, відповідно, вирішення ними питання щодо реалізації чи нереалізації по-ложень адміністративно-правових норм. Між ефективністю правової системи у державі та реалізацією наданих суб’єктам адміністративного права прав, добровільним виконанням ними своїх обов’язків також існує залежність. Враховуючи активну нормотворчу діяльність, пов’язану, зокрема, і з тими реформацій-ними процесами, які відбуваються майже в кожній сфері державного та суспільного життя, питання якіс-ного нормативного врегулювання постають на перший план і позначаються у подальшому на реалізації законодавчих та інших нормативно-правових положень у всіх її формах (виконання, використання, додер-жання та застосування).

Як слушно зауважили Т.О. Коломоєць та В.К. Колпаков, головною метою як прийняття, так і реалізації адміністративно-правових норм є вирішення завдань галузевого правового регулювання, які, насампе-ред, полягають у юридичному забезпеченні відносин у таких сферах, як публічне управління, адміністра-тивні послуги, адміністративне судочинство, відповідальність за вчинення адміністративних правопору-шень. Важливе значення реалізації виявляється й у такому кінцевому результаті, як законність діяльності публічної адміністрації2.

Незадовільний стан нормативного врегулювання (як щодо недосконалого змісту відповідних норм, так і щодо відсутності такого врегулювання) та, відповідно, реалізації адміністративно-правових норм у більшості сфер, які є адміністративно-правовими за своїм предметом, свого часу загострили проблему

1 Коломоєць Т.О. Вступ до навчального курсу «Адміністративне право України» : [навч. лекція] / Т.О. Коломоєць, В.К. Колпаков. – К. : Ін Юре, 2014. – С. 165.2 Там само. – С. 166.




шляхів зміни наявного стану, що зумовило потребу у реформуванні галузі. Відповідні процеси реформу-вання адміністративного права розпочалися майже двадцять років тому, коли Указом Президента України № 810/98 від 22.07.1998 р. була запроваджена Концепція адміністративної реформи в Україні. Триває ре-форма й нині, підтвердженням чого на законодавчому рівні є прийняття сучасних законів, зокрема Зако-нів України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв’язку з проведенням адміністра-тивної реформи» від 04.07.2013 р. (останні зміни внесені у 2016 р.), «Про внесення змін до Митного кодексу України у зв’язку з проведенням адміністративної реформи» № 405-VI від 04.07.2013 р., «Про внесення змін до Податкового кодексу України у зв’язку з проведенням адміністративної реформи» № 404-VII від 04.07.2013 р. та ін. Тривалий період такого реформування навряд чи є позитивним показником ефектив-ності реалізації відповідних адміністративно-правових норм.

Отже, питання реалізації адміністративно-правових норм є актуальними та вимагають докладного до-слідження щодо особливостей прояву цього галузевого різновиду реалізації норм права. Тим більше, що цим питанням довгий час не приділялось належної уваги.

Метою статті є аналіз тих ознак реалізації адміністративно-правових норм, які дозволяють стверджу-вати про особливості галузевої реалізації (норм адміністративного права).

Виклад основного матеріалу. У «радянський» період розвитку доктрини адміністративного права специфіка реалізації адміністративно-правових норм як різновиду норм права майже не виокремлюва-лась. Зокрема, Г.І. Петров вказував, що загалом цей процес проходить так само, як і процес реалізації норм будь-якої іншої галузі права3. Відмінності у дефініціях «реалізація адміністративно-правових норм» поля-гали або в акцентуванні на предметі реалізації та їх суб’єктах (наприклад, Г.І. Петров визначав реалізацію норм права як процес практичного втілення у життя волі народу, яка виражена у цих нормах, державними і громадськими організаціями, посадовими особами, громадянами відповідно до принципу законності4), або в акцентуванні на меті реалізації (наприклад, Ю.М. Козлов визначав реалізацію адміністративно-пра-вових норм як практичне їх використання відповідно до мети адміністративно-правового регулювання управлінських відносин5), або в акцентуванні на відсутності диспозитивності та необхідності підкорен-ня нормам (наприклад, М.І. Єропкін визначав реалізацію адміністративно-правових норм як погодження учасниками управлінських відносин своєї поведінки з вимогами, які зафіксовані в адміністративно-право-вих нормах6).

Сучасним визначенням реалізації адміністративно-правових норм властиві такі ознаки:

1) вказівка на практичне (фактичне) втілення (у життя, у діяльність, у практичну поведінку); 2) вказівка на те, що реалізація є процесом; 3) вказівка на те, що реалізація адміністративно-правових норм здійснюється суб’єктами

адміністративного права; 4) вказівка на предмет реалізації (варіації: державна воля, виражена в нормах; приписи та інші

положення тієї чи іншої норми; суб’єктивні права та юридичні обов’язки; волевиявлення, яке містять адміністративно-правові норми, тощо);

5) вказівка на мету закріплення у нормах правил поведінки (варіації: регулювання управлінських (суспільних) відносин; регулювання суспільних відносин, які мають вияв у сфері функціонування публічної адміністрації);

6) вказівка на можливі форми реалізації; 7) вказівка на те, що реалізація є однією зі стадій механізму адміністративно-правового регулювання.

Щодо виокремлення ознак реалізації адміністративно-правових норм слід зазначити, що вони у док-трині адміністративного права як «радянського», так і сучасного періодів її розвитку або не розкривають-ся взагалі, або висвітлюються лише фрагментарно.

3 Петров Г.И. Советское административное право. Часть общая / Г.И. Петров. – Ленинград : Изд-во Ленинград. ун-та, 1970. – С. 71.4 Там само ; Петров Г.И. Сущность советского административного права / Г.И. Петров. – Ленинград : Изд-во Ленинград. ун-та, 1959. – С. 167.5 Козлов Ю.М. Предмет советского административного права / Ю.М. Козлов. – М. : Изд-во Москов. ун-та, 1967. – С. 95 ; Козлов Ю.М. Основы советского административного права : [пособ. для слушателей] / Ю.М. Козлов. – 2-е изд., перераб. и доп. – М. : Знание, 1979. – С. 62.6 Еропкин М.И. Советское административное право : [учеб. для сред. юрид. учеб. заведений] / М.И. Еропкин, А.П. Клюшниченко. – М. : Юрид. лит-ра, 1979. – С. 27.

35 1/2, 2017

У «радянський» період розвитку доктрини адміністративного права серед характеристик «реалізації норм права» загалом та «реалізації норм адміністративного права» зокрема виокремлювали вольовий ха-рактер цього процесу та його (процесу реалізації) політичний зміст7. Щодо сучасних доктринальних дже-рел адміністративного права, попри майже практичну відсутність виокремлення ознак, про їх наявність можемо стверджувати, дослідивши визначення поняття «реалізація адміністративно-правових норм», які у цих джерелах надаються. Так, окрім наведених вище, під час характеристики дефініції «реалізація адмі-ністративно-правових норм» можемо виокремити: 1) особливу мету реалізації норм адміністративного права (отримання результату від втіленої у життя норми)8; 2) суспільні відносини, які регулюються відпо-відними нормами права, перебувають у сфері регулювання адміністративного права9. Також зазначаєть-ся, що теоретичні засади сучасної правової науки дозволяють вказати на такі ознаки реалізації правових норм: 1) завжди правомірна поведінка; 2) діяльність, пов’язана з досягненням певного результату, перед-баченого нормою права; 3) вольова поведінка, коли суб’єкт права узгоджує свою поведінку з вимогами норм права10.

Отже, можемо зробити висновок про виокремлення як тих ознак, про які згадується у доктринальних джерелах із загальної теорії права, так і специфічних (галузевих) ознак, що зумовлено предметом і спе-цифікою галузі та її суб’єктів. Розглянемо останні ознаки як такі, що обґрунтовують специфіку галузевої реалізації (реалізації адміністративно-правових норм).

Першою такою ознакою щодо специфіки реалізації норм адміністративного права, на наш погляд, є вказівка на те, що реалізація адміністративно-правових норм здійснюється суб’єктами адміністративно-го права. Ознака потребує пояснення щодо специфіки вказаних суб’єктів, якими, на думку Т.О. Мацелик і В.Р. Білої, є зовнішньо відокремлені, персоніфіковані та наділені адміністративною правосуб’єктністю учасники суспільних відносин11 (при цьому останнє пов’язується з наділенням їх правами та обов’язка-ми адміністративно-правовими нормами). Крім норм адміністративного права, що закріплюють права та обов’язки суб’єкта, як одну з умов, за яких суб’єкт адміністративного права стає суб’єктом адміністратив-них правовідносин і яка розмежовує суб’єкта адміністративного права та суб’єкта адміністративних відно-син, Ю.А. Ведєрніков та В.К. Шкарупа12 називають адміністративну правоздатність і дієздатність суб’єкта, підстави виникнення, зміни і припинення правовідносин. Ю.В. Іщенко визначає суб’єктів адміністратив-ного права як учасників суспільних відносин, які мають суб’єктивні права та виконують юридичні (суб’єк-тивні) обов’язки, встановлені адміністративно-правовими нормами, розмежовуючи при цьому суб’єктів адміністративних правовідносин (фактичні «носії» правових зв’язків) та суб’єктів адміністративного права (своєрідні «претенденти» на участь в адміністративно-правових відносинах)13. Про необхідність фактичної реалізації свого статусу суб’єктом адміністративного права для визнання його суб’єктом адміністративних правовідносин у відносинах публічного управління, адміністративних послуг, адміністративної відпові-дальності, адміністративного судочинства тощо згадують й інші науковці. Так, В.К. Колпаков акцентує увагу на тому, що суб’єкт адміністративного права має лише потенційну здатність вступати в адміністративні правовідносини14. Додамо до цього, що саме реалізація наданих прав у формі використання або виконан-ня і додержання як форм реалізації своїх обов’язків і «переводить» статус особи з «суб’єкта адміністра-тивного права» до «суб’єкта адміністративних правовідносин». У свою чергу, «адміністративне право є сферою потенційних і актуальних взаємозв’язків та взаємодії»15.

7 Петров Г.И. Сущность советского административного права / Г.И. Петров. – Ленинград : Изд-во Ленинград. ун-та, 1959. – С. 164, 174.8 Адміністративне право України: словник термінів / [Д.Є. Андрєєва, А.В. Басов, Ю.Ю. Басова та ін.] ; за заг. ред. Т.О. Коломоєць, В.К. Колпакова ; Держ. вищ. навч. закл. «Запоріз. нац. ун-т». – К. : Ін Юре, 2014. – С. 353.9 Адміністративне право України. Академічний курс : [підруч.] : у 2-х т. / [ред. кол. В.Б. Аверʼянов (гол.) та ін.]. – К. : Юрид. думка, 2004. – Т. 1: Загальна частина. – С. 168.10 Там само.11 Адміністративне право України: словник термінів / [Д.Є. Андрєєва, А.В. Басов, Ю.Ю. Басова та ін.] ; за заг. ред. Т.О. Коломоєць, В.К. Колпакова ; Держ. вищ. навч. закл. «Запоріз. нац. ун-т». – К. : Ін Юре, 2014. – С. 415.12 Адміністративне право України : [навч. посіб.] / Ю.А. Ведєрніков, В.К. Шкарупа. – К. : Центр навч. літ-ри, 2005. – С. 40–41.13 Курс адміністративного права України : [підруч.] / [В.К. Колпаков, О.В. Кузьменко, І.Д. Пастух та ін.] ; за ред. В.В. Коваленка. – К. : Юрінком Інтер, 2012. – С. 52.14 Адміністративне право України. Академічний курс : [підруч.] : у 2-х т. / [ред. кол. В.Б. Аверʼянов (гол.) та ін.]. – К. : Юрид. думка, 2004. – Т. 1: Загальна частина. – С. 189.15 Адміністративне право України: словник термінів / [Д.Є. Андрєєва, А.В. Басов, Ю.Ю. Басова та ін.] ; за заг. ред. Т.О. Коломоєць, В.К. Колпакова ; Держ. вищ. навч. закл. «Запоріз. нац. ун-т». – К. : Ін Юре, 2014. – С. 415–416.




Перелік суб’єктів адміністративного права значний, зважаючи на «масштабність» сфери регулювання адміністративного права. Але оскільки «кожен із суб’єктів адміністративного права посідає відповідне міс-це у системі, яке пов’язане з його адміністративно-правовим статусом, що зумовлює можливість взаємодії з іншими суб’єктами»16, це позначається на особливостях реалізації адміністративно-правових норм тими чи іншими суб’єктами. Т.О. Мацелик та В.Р. Біла вказують на існування двох підсистем у системі суб’єктів адміністративного права, критерієм виокремлення яких є публічно-владні повноваження17. Отже, може-мо говорити про підсистеми суб’єктів адміністративного права, які наділені владними повноваженнями, та про суб’єктів адміністративного права, в яких ці повноваження відсутні. Однією зі складових першої підсистеми є система суб’єктів публічної адміністрації, яка є «основним суб’єктом реалізації публічного адміністрування»18. Ця група суб’єктів адміністративного права є наймасштабнішою серед інших суб’єктів (як інших галузей права, так й інших суб’єктів адміністративного права). Узагальнюючий термін «публіч-на адміністрація» об’єднує у своєму складі органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, суб’єктів делегованих повноважень, реалізація положень норм адміністративного права якими може виявлятись у формах виконання, додержання та використання, а у разі прийняття рішення у конкрет-ній справі чи ситуації з винесенням правозастосовного акту – у формі застосування. Запозичивши поділ публічного адміністрування на втручальне, сприяюче та забезпечувальне19, можемо говорити про втру-чальну, сприяючу та забезпечувальну реалізацію адміністративно-правових норм із боку вказаних суб’єк-тів. Перша полягає у реакції на правопорушення у вигляді реалізації у формі застосування санкцій або у необхідності обмеження окремих прав та інтересів осіб приватного права. Друга безпосередньо пов’я-зана з такою формою реалізації, як застосування, оскільки метою є допомога особам приватного права у реалізації наданих їм прав і свобод. Ця «сприяюча реалізація норм адміністративного права» пов’язана з такими сферами регулювання галузі, як надання адміністративних послуг, пільг, довідок тощо (реалізація відбувається у формі застосування, хоча можлива і в будь-яких інших формах). Третя пов’язана з реалізаці-єю норм, якими регулюються як існування фізичних осіб, так і функціонування юридичних осіб і держави (можливим є прояв будь-якої із форм реалізації).

Ще однією складовою першої підсистеми є адміністративний суд, реалізація норм адміністративно-го права яким найчастіше виявляться у формі застосування, натомість ретельний аналіз «судочинської» складової предмета адміністративного права дозволяє стверджувати про можливість прояву й інших форм реалізації.

Щодо другої підсистеми суб’єктів адміністративного права – суб’єктів, у яких владні повноваження відсутні, то ними є особи приватного права, реалізація норм адміністративного права якими може здійс-нюватись лише у т.зв. «безпосередніх» формах – виконання, використання та додержання. Для реалізації окремих своїх прав та інтересів вони мають звертатись до першої групи суб’єктів (наділених владними повноваженнями), які у формі застосування сприяють реалізації відповідних прав та інтересів.

Вказане окреслює специфіку взаємодії суб’єктів адміністративного права у їх системі та специфіку прояву можливих форм реалізації норм адміністративного права. Або, як слушно зауважили Т.О. Мацелик і В.Р. Біла, цілісність системи суб’єктів адміністративного права визначається нерозривним зв’язком між її елементами, а також єдністю із середовищем, у взаємодії з яким вона проявляє свою цілісність <…>, а ад-міністративне право постає «полем» потенційних та актуальних взаємозв’язків і взаємодії суб’єктів галузі, формуючи опосередковано їхні інтегративні якості20. Тому вказана ознака є суттєвою у характеристиці цієї галузевої реалізації норм. Оскільки суб’єкти адміністративного права не існують за межами адміністратив-ного права, реалізація його норм неможлива без цих суб’єктів.

Другою ознакою, яка, на наш погляд, є визначальною, такою, що справді вирізняє реалізацію адміні-стративно-правових норм від інших галузевих різновидів реалізації норм права, є те, що суспільні відно-сини, які регулюються відповідними нормами права, перебувають у сфері регулювання адміністративного права. Вказана ознака нерозривно пов’язана з предметом адміністративного права. За складовими пред-мета сучасного адміністративного права слід розрізняти особливості реалізації адміністративних проце-

16 Там само. – С. 385.17 Там само.18 Мельник Р.С. Загальне адміністративне право : [навч. посіб.] / Р.С. Мельник, В.М. Бевзенко ; за заг. ред. Р.С. Мельника. – К. : Ваіте, 2014. – С. 42.19 Там само. – С. 43–44.20 Адміністративне право України: словник термінів / [Д.Є. Андрєєва, А.В. Басов, Ю.Ю. Басова та ін.] ; за заг. ред. Т.О. Коломоєць, В.К. Колпакова ; Держ. вищ. навч. закл. «Запоріз. нац. ун-т». – К. : Ін Юре, 2014. – С. 385.

37 1/2, 2017

дурних норм, адміністративно-деліктних норм, адміністративно-сервісних норм, норм адміністративного судочинства тощо. Поділ адміністративно-правових норм, які реалізуються суб’єктами адміністративного права, можна проводити і з урахуванням системи адміністративного права, а саме загальної та особливої його частин. Зокрема, специфіку матиме реалізація адміністративно-правових норм у кожній сфері пра-вового регулювання: у сфері економіки (фінансів, фінансового моніторингу, митної справи тощо), у сфері адміністративно-політичної діяльності (оборони та безпеки, зовнішніх відносин, юстиції, внутрішніх справ тощо), у соціально-культурній сфері (освіта, наука, культура, охорона здоров’я) тощо.

Висновки. Підсумовуючи, зазначимо, що більшість ознак, які у доктрині адміністративного права виокремлюють як такі, що властиві реалізації адміністративно-правових норм, збігаються з ознаками реа-лізації норм права загалом. Такими, зокрема, є практичне (фактичне) втілення у життя (діяльність, поведін-ку) положень норми, вольовий характер реалізації, предмет реалізації (державна воля, волевиявлення, виражене в адміністративно-правових нормах, їх приписах, заборонах і дозволах), мета реалізації норм адміністративного права (отримання результату від втіленої у життя норми), акцентування на можливих формах реалізації, характеристика реалізації як однієї зі стадій механізму правового регулювання тощо. Натомість такі ознаки, як суб’єкт реалізації та галузева належність норм, є специфічними, характерни-ми лише для галузі адміністративного права. Такі ж ознаки, як характеристика реалізації адміністратив-но-правових норм як процесу, забезпеченість державою процесу і результату реалізації адміністратив-но-правових норм, політичний зміст реалізації норм права, хоча і є характерними також для інших галузей права, натомість мають певну специфіку, яка залежить безпосередньо від сфери регулювання тієї норми, яка реалізується. А сфера регулювання адміністративного права порівняно з будь-якою іншою галуззю є найрозгалуженішою, наймасштабнішою, найдинамічнішою. Це зумовлює значний обсяг адміністратив-но-правових норм, що, у свою чергу, зумовлює найбільший порівняно з іншими різновидами обсяг реалі-зації. Пропонуємо таку дефініцію: реалізація норм адміністративного права – це процес прояву у реальній дійсності задуму нормотворця щодо особливостей існування адміністративно-правових відносин, який виявляється у закріпленні в адміністративно-правовій нормі конкретного бажаного сценарію поведінки суб’єктів адміністративного права, втілення у життя якого стає можливим у результаті активної або пасив-ної (залежить від форми реалізації), свідомої, добровільної поведінки адресата адміністративно-правової норми, результатом якої може бути як позитивний, так і негативний для нормотворця ефект. У разі наяв-ності негативного ефекту від її реалізації норма підлягає зміні або скасуванню.

Анотація

У статті висвітлюються ознаки реалізації адміністративно-правових норм як різновиду галузевої ре-алізації. Вказується, що, як правило, у доктринальних джерелах з адміністративного права такі ознаки окремо не висвітлюються, а висновок про їх наявність та зміст випливає з аналізу дефініції відповідного поняття. Зазначається, що більшість ознак, виокремлених із дефініцій, властиві реалізації норм права зага-лом та не характеризують специфіку саме галузевої реалізації. Досліджуються ознаки «суб’єкт реалізації» і «галузева належність норми» як такі, що характеризують специфіку галузевої реалізації.

Summary

The article traverses the features of the implementation of administrative rules as a variety of sectoral im-plementation. It is pointed out that, as a rule, in the doctrinal sources of administrative law, such signs are not specifically allocated, and the conclusion of their existence and the content can be made on the basis of the analysis of the definition of the relevant concepts. It is pointed out that most of the features extracted from the definitions are proper to the implementation of the law in general, and does not describe the specifics of the in-dustry implementation. Such signs as “subject realization” and “sectoral membership rate” are analyzed as those that characterize the specificity of the sectoral implementation.




Інна Болокан,кандидат юридичних наук, доцент, докторант кафедри адміністративного права

Запорізького національного університету


1. Коломоєць Т.О. Вступ до навчального курсу «Адміністративне право України» : [навч. лекція] / Т.О. Коломоєць, В.К. Ко-лпаков. – К. : Ін Юре, 2014. – 240 с.

2. Петров Г.И. Советское административное право. Часть общая / Г.И. Петров. – Ленинград : Изд-во Ленинград. ун-та, 1970. – 304 с.

3. Петров Г.И. Сущность советского административного права / Г.И. Петров. – Ленинград : Изд-во Ленинград. ун-та, 1959. – 184 с.

4. Козлов Ю.М. Предмет советского административного права / Ю.М. Козлов. – М. : Изд-во Москов. ун-та, 1967. – 160 с.5. Козлов Ю.М. Основы советского административного права : [пособ. для слушателей] / Ю.М. Козлов. – 2-е изд., перераб.

и доп. – М. : Знание, 1979. – 208 с.6. Еропкин М.И. Советское административное право : [учеб. для сред. юрид. учеб. завед.] / М.И. Еропкин, А.П. Клюшничен-

ко. – М. : Юрид. лит-ра, 1979. – 312 с.7. Адміністративне право України: словник термінів / [Д.Є. Андрєєва, А.В. Басов, Ю.Ю. Басова та ін.] ; за заг. ред. Т.О. Коло-

моєць, В.К. Колпакова ; Держ. вищ. навч. закл. «Запоріз. нац. ун-т». – К. : Ін Юре, 2014. – 520 с.8. Адміністративне право України. Академічний курс : [підруч.] : у 2-х т. / [ред. кол. В.Б. Аверʼянов (гол.) та ін.]. – К. : Юрид.

думка, 2004. – Т. 1: Загальна частина. – 584 с.9. Адміністративне право України : [навч. посіб.] / Ю.А. Ведєрніков, В.К. Шкарупа. – К. : Центр навч. літ-ри, 2005. – 336 с.10. Курс адміністративного права України : [підруч.] / [В.К. Колпаков, О.В. Кузьменко, І.Д. Пастух та ін.] ; за ред. В.В. Ковален-

ка. – К. : Юрінком Інтер, 2012. – 808 с.11. Мельник Р.С. Загальне адміністративне право : [навч. посіб.] / Р.С. Мельник, В.М. Бевзенко ; за заг. ред. Р.С. Мельника. – К. :

Ваіте, 2014. – 376 с.

39 1/2, 2017

Legal content of a present as an item of violations of statutory on receiving presents

Юридичний зміст подарунка як предмета порушення встановлених законом обмежень щодо одержання подарунків

Olha Bondarenko

Key words:corruption, present, money, property, official present, personal present, entertainment expenses.

Ключові слова:корупція, подарунок, грошові кошти, майно, офіційний подарунок, особистий подарунок, представницькі

витрати.

Formulation of the problem. Corruption was, is and will be one of the most important problems of the existence and development of society. Corruption is multifaceted and therefore with the aim of a comprehen-sive counter and fight of this destructive phenomenon, the legislator highlights corruption offenses (acts, that contain elements of corruption), and offenses related to corruption, that is an act that does not contain direct elements of corruption, but violate established by the Law of Ukraine “On prevention of corruption” (hereinaf-ter – the Law) requirements, prohibitions and restrictions by persons authorized to perform state functions or local government entities, which are committed by: people who are authorized to performance the state or lo-cal government functions; people who are equal to people who are authorized to performance the state or local government functions for purposes of this Law or persons who permanently or temporarily occupy positions related to the implementation of organizational administrative or administrative economic duties, or specially authorized to perform such duties in legal entities of private law, regardless of the organizational legal forms; and other persons who are not officials and persons that perform work or providing services under contract with the enterprise, institution, organization – in cases stipulated by this law, for which the law provides criminal, administrative, disciplinary and/or civil responsibility1. Offenses which are related to corruption are included: violation of restrictions on combining with other species of activities; violation of financial control; violation on prevention and settlement of conflict of interest; failure to take measures to combat corruption; illegal use of the information has become known to the person that is in connection with authority; violation of the prohibition on sports betting related to the manipulation of official sports competition and breach of statutory restrictions on receiving presents.

State research problems. The issue of corruption and corruption-related offenses and the legal nature of present investigated, in particular, such scientists as A. Banchuk, A. Bedenko-Zvarydchuk, A. Kryshevych, A. Savchenko, J. Ryzak and others.

We offer a special focus on violations of statutory requirements for receiving presents as an offering of presents is considered historically the first and (in spite of the position of the legislator, which limits the term “corruption” and accordingly does not consider gifting of officials as the act of corrupt) is the most common in our society form of corruption.

The purpose of the article is comprehensive description of the legal content of present as an item of a violations of statutory restrictions on receiving presents (Article 172-5 of the Code of Ukraine on Administrative Offences).

Presenting main material. According to Article 1 of the Law “present” is cash or other property, advan-tages, benefits, services, intangibles which give/get for free or at a price below the minimum market price2. For the most complete analysis of the legal content of this concept the most important is to characterize each of its

1 Про запобігання корупції : Закон України № 1700-VII від 14.10.2014 р. ; ред. станом на 01.01.2016 р. // Відомості Верховної Ради України. – 2014. – № 49. – Ст. 3186. – [Electronic resource]. – Access mode : http://zakon5.rada.gov.ua/laws/show/1700-18.2 Ibid.




elements. Thus, the first of them is money, which under Article 192 of the Civil Code of Ukraine is legal tender, mandatory for acceptance at face value throughout the Ukraine3.

This definition, in our opinion, has a general nature, while specific is definition that is set out in paragraph 4 Section 1 of the Regulations (standard) accounting in the public sector 101 “Presentation of Financial State-ments”, approved by the Ministry of Finance of Ukraine № 1541 of December 28, 2009, under which money is cash, money on the accounts in the State Treasury in banks and deposits4. This interpretation has “narrower” con-tent; it defines the essence of “money” only in the public sector. However, the question which definition should be taken into account during the qualification analyzed act of offense? Thus, analyzing the scope of these regu-latory acts – the first must apply to the private sphere and the second – to the public.

Regarding the kinds of money, in our opinion, they are a part of the term “present” in coins, notes, electronic money and currency values. Coins is put into circulation by the National Bank as legal tender metallic money, with the established form, characteristics, geometrical dimensions, which distinguish the front side (obverse), reverse direction (reverse) and edge (band), which show small state Emblem of Ukraine, inscriptions of security features, denomination, name of the state, year. Banknotes is put into circulation by the National Bank as legal tender paper money, with rectangular fixed size and are made on special paper with security features, which have specified information (denomination, year, series and number), and other elements of design and protec-tion5.

Electronic money according to the Article 15 of the Law of Ukraine “On Payment Systems and money trans-fer in Ukraine”, is unit of value stored on an electronic device and is accepted as means of payment by persons other than the person who produces it, and is the monetary obligations of this person executed in cash or cash-less forms. This law also stipulates that right of issuance of electronic money in Ukraine have banks only6.

In our opinion, the next kind of money, regardless of the position of the legislator, which refers to this kind to the special types of property, are currency values. Currency values according to Article 1 of the Law of Ukraine “On the National Bank of Ukraine” is the material objects defined by the laws of Ukraine about currency regula-tion as a means of monetary and financial relations, such as the currency of Ukraine, foreign currency, precious metals ect7.

We believe that kind of money does not affect the qualification of breach of statutory restrictions on receiv-ing presents, because regardless of the specific features of each type of money has the generic, which is crucial in the process of qualification.

As for the essence of the concept of “property” then it is a separate thing, a set of things and property rights and obligations. According to civil law, the thing is the subject of the material world, for which there may be civil rights and duties8. Things may be moving and still; divisible and indivisible; consumer and non-consumer, etc., that kind of stuff that does not have an effect on qualification of socially harmful acts and the kind of money.

Another part of the concept of “property” is property rights (a measure of possible behavior) and property obligations (a measure of good behavior), which is essentially a legal fiction, as is aimed to completing the pic-ture of the legal reality (unbroken interconnection between the thing and the right to it).

3 Цивільний кодекс України № 435-IV від 16.01.2003 р. ; ред. станом на 01.01.2016 р. // Відомості Верховної Ради України. – 2003 – № 40–44. – Ст. 356. – [Electronic resource]. – Access mode : http://zakon3.rada.gov.ua/laws/show/435-15.4 Про затвердження Положення (стандарту) бухгалтерського обліку в державному секторі «Подання фінансової звітності» : наказ Міністерства фінансів України № 154 від 28.12.2009 р.; ред. станом на 15.09.2015 р. // Офіційний вісник України. – 2010. – № 7. – Ст. 211. – [Electronic resource]. – Access mode : http://zakon5.rada.gov.ua/laws/show/z0103-10.5 Про затвердження Правил визначення платіжних ознак та обміну банкнот, розмінних та обігових монет національної валюти України : постанова Правління Національного банку України № 422 від 23.10.2013 р. // Офіційний вісник України. – 2013. – № 91. – Ст. 101. – [Electronic resource]. – Access mode : http://zakon3.rada.gov.ua/laws/show/z1942-13.6 Про платіжні системи та переказ коштів в Україні : Закон України № 2346-III від 05.04.2001 р. ; ред. станом на 23.07.2015 р. // Відомості Верховної Ради України. – 2009. – № 21. – Ст. 137. – [Electronic resource]. – Access mode : http://zakon5.rada.gov.ua/laws/show/2346-14.7 Про національний банк України : Закон України № 679-XIV від 20.05.1999 р. ; ред. станом на 01.01.2016 р. // Відомості Верховної Ради України. – 1999. – № 29. – Ст. 238. – [Electronic resource]. – Access mode : http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/679-14.8 Цивільний кодекс України № 435-IV від 16.01.2003 р. ; ред. станом на 01.01.2016 р. // Відомості Верховної Ради України. – 2003 – № 40–44. – Ст. 356. – [Electronic resource]. – Access mode : http://zakon3.rada.gov.ua/laws/show/435-15

41 1/2, 2017


The following categories that are part of the concept of “present” or are not interpreted by the legislator in general, or are not responsive to the anti-corruption field. Therefore, we suggest, firstly, determine the advan-tages as conditions that make exclusive rights to anything for specific individuals. They can be given to a person who either has no legal grounds to receive them or if there are no grounds at the moment. Also, provision or receipt of these advantages should violate the interests of others or threaten of such violations.

Second, we offer to comment benefits as a right of a person for simplified execution or non performance of duty in general, and for getting more opportunities comparing to other people, who arise from a person in connection with its distinct professional, social status, age or gender identity.

Third, we think that the services must be understood as an activity of the executants directed to the com-mission in favor of the customer or third parties certain actions or refrain from committing them.

Intangible according to subparagraph 14.1.120. § 14.1. Article 14 of the Tax Code of Ukraine are the owner-ship of intellectual activity, including industrial property rights and other similar rights which are considered as the object of property rights (intellectual property), the right to use property and property rights of the taxpayer in accordance with legislation rights to use natural resources, property and property rights9

Also important is the fact that the present can be as free (without any compensation to its value) and at a price below the minimum market price. Legislator does not clarify the concept of “price below the minimum market”, so you have to look at the analysis of legislation.

Thus, in accordance with paragraph 14.1 14.1.219 points Article 14 of the Tax Code of Ukraine, market price is the price at which the goods (works, services) are transferred to another owner, provided that the seller wants to transfer these goods (works, services), and the buyer wants to get them on a voluntary basis, both parties have mutually independent and in fact, have sufficient information about these goods (works, services), and also prices prevailing in the market of identical (and in their absence – homogeneous) goods (works, services) in comparable economic (commercial) condition10. So, the price lower than a minimum market price is necessary to consider the likely lower the price at which assets, intangible assets sold and services, advantages, benefits are provided.

In practice it is difficult to determine the legality or illegality of the present. In view of this, seems com-pelling the position of O. Banchuk, that offers to consider as illegal presents which are derived by officials for: the decision-making; an action or inaction in the interests of the donor; for mediation in helping in the deci-sion-making; commission of the acts or omissions of other officials and authorities in the interests of the donor; from officials who are being in authority, regardless of the purpose of the present11.

Thus, all other presents must recognize legitimate if they do not exceed the statutory limit of price. How-ever, A. Bedenko-Zvarydchuk offers to consider permitted presents that could be accepted by officials as the business presents (souvenirs), hospitality (invitation for coffee, tea, dinner) in a modest scale that is commonly used to establish good business relationship. The terms of adoption of these presents are that they are not per-manent and do not make influence on decision-making by public officials or not create the impression that they could affect their decisions12.

We believe that this explanation contains some significant drawbacks. Firstly, it applies only to officials of public law and therefore non clear is the question of granting officials of private law and, secondly author operates estimated concepts too widely, in particular, using a definition of “modest scale”. So, depending on the scope and wealth, modest scale may be different, because this category should be outlined. Because trying to be hospitable, one person can take action that will be regarded as improper presents or generally as undue advantage by another person.

Regarding the types of presents as item of violation of statutory on receiving presents, then they are, first, official presents – presents to the state, local community, state or municipal institutions or organizations. These

9 Податковий кодекс України № 2755-VI від 02.12.2010 р. ; ред. станом на 01.01.2016 р. // Відомості Верховної Ради України. – 2011. – №№ 13–14, 15–16, 17. – Ст. 112. – [Electronic resource]. – Access mode : http://zakon5.rada.gov.ua/laws/show/2755-17.10 Ibid.11 Банчук О. Запобігання і протидія корупції в органах місцевого самоврядування : [практ. посіб.] / О. Банчук. – К. : ТОВ «Софія-A», 2012. – С. 23.12 Беденко-Зваридчук О. Винагорода медичним працівникам та антикорупційне законодавство / О. Беденко-Зваридчук // Журнал головної медичної сестри. – 2012. – № 3. – С. 18.



presents are being received during official events, which are protocol events of international, national and local level, conducted with the participation of officials of relevant authorities or events occurring in connection with official duties by listed entities, taking in accordance with generally accepted international and national regula-tions and traditions13. Moreover it is important to take account of the historical-cultural and religious practices. But sometimes, despite the general ideas of an official presents, among them there are quite extraordinary ideas. Particularly in China sometimes pandas can be given as a present. In addition, often the first persons of the state are being gifted with something that according to the giver could be associated with a political image of politician in international community. An authorized person, who had received an official present, is obliged to submit that present to the authority within a month. However, this procedure is necessarily accompanied of making an act of acceptance and transfer.

Secondly, personal presents, which according to the guidelines of the Ministry of Justice of Ukraine on Prevention and Combating Corruption in government and local authorities are presents received from close persons, old friends, good friends on the occasion of personal celebrations, such as birthday or a recognized holiday (New year, Christmas, etc.), in case if they do not affect the decision making by a person authorized to perform state or local government functions, and by some people who are equated to them14. In addition, the Verkhovna Rada’s of Ukraine committee on combating organized crime and corruption clarifies that a person covered by the restrictions on receiving presents has to refuse to get the present even in case of the slightest threat of impression of undue influence, because it may call into question its integrity, impartiality and impar-tiality in decision making15.

Unclear in the context of the interpretation of the present as a display of entertainment expenses a place of hospitality (expense enterprises of reception and service of other companies that come for negotiations to sign mutually beneficial contracts) that exist in enterprises and organizations in all civilized countries market economies, such as costs for transport services, the costs associated with the organization of official receptions (breakfast, lunch and buffet maintenance) translating services16. Considering wealth of certain private business-es, it is difficult to “approximate” the amount of real hospitality under regulatory restrictions. Thus, if one of the contractors pays for hotel accommodation for another contractor and in case of their joint dinner the following host can actually be regarded as improper present if they will be contracted.

Conclusions. In view of the above, present as a subject of violation of statutory restrictions on receiving presents substantially affects the qualification of socially harmful acts, and therefore its correct interpretation and understanding is very important. For this it is necessary to supplement the legislation with terms that are part of the concept of “present”: the advantages, benefits, services, price, below the minimum market.

Summary

The article describes the main components the term “present”. The types of presents: the official and per-sonal. The author focuses on the problematic aspects that may affect the qualification of violations of statutory on receiving presents, including legality of present, entertainment expenses.

13 Савченко А.В. Злочини у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов’язаної з наданням професійних послуг: науково-практичний коментар до розділу XVII Особливої частини Кримінального кодексу України / А.В. Савченко, О.В. Кришевич ; за заг. ред. В.І. Шакуна. –К. : Алерта, 2012. – С. 26.14 Про запобігання і протидію корупції в державних органах та органах місцевого самоврядування: методичні рекомендації Міністерства юстиції України від 16.10.2013 р. [Electronic resource]. – Access mode :http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/n0020323-13.15 Лист Комітету Верховної Ради України з питань боротьби з організованою злочинністю і корупцією № 04-12/12-1341 від 13.06.2013 р. [Electronic resource]. – Access mode : http://zakon.gbb.com.ua/regulations/8447/8449/466605/.16 Ризак Я. Предмет комерційного підкупу за Кримінальним кодексом України / Я. Ризак // Вісник Національної академії прокуратури України: проблеми сьогодення, теорія, практика, життя академії. – 2012. – № 1. – С. 124.

43 1/2, 2017

Olha Bondarenko,Ph.D. in Law, assistant of the Chair of Сriminal Law and Procedure

of the Academic and Research Institute of Law of Sumy State University

Анотація

У статті охарактеризовано основні складові елементи поняття «подарунок». Визначено види подарун-ку: офіційний та особистий. Автор акцентує увагу на проблемних аспектах, що здатні вплинути на кваліфі-кацію порушення встановлених законом обмежень щодо одержання подарунків, зокрема правомірності подарунку, представницьких витратах.

Literature:

1. Про запобігання корупції : Закон України № 1700-VII від 14.10.2014 р. ; ред. станом на 01.01.2016 р. // Відомості Верховної Ради України. – 2014. – № 49. – Ст. 3186. – [Electronic resource]. – Access mode : http://zakon5.rada.gov.ua/laws/show/1700-18.

2. Цивільний кодекс України № 435-IV від 16.01.2003 р. ; ред. станом на 01.01.2016 р. // Відомості Верховної Ради України. – 2003 – № 40–44. – Ст. 356. – [Electronic resource]. – Access mode : http://zakon3.rada.gov.ua/laws/show/435-15.

3. Про затвердження Положення (стандарту) бухгалтерського обліку в державному секторі «Подання фінансової звітно-сті» : наказ Міністерства фінансів України № 154від 28.12.2009 р. ; ред. станом на 15.09.2015 р. // Офіційний вісник Украї-ни. – 2010. – № 7. – Ст. 211. – [Electronic resource]. – Access mode : http://zakon5.rada.gov.ua/laws/show/z0103-10.

4. Про затвердження Правил визначення платіжних ознак та обміну банкнот, розмінних та обігових монет національної валюти України : постанова Правління Національного банку України № 422 від 23.10.2013 р. // Офіційний вісник Украї-ни. – 2013. – № 91. – Ст. 101. – [Electronic resource]. – Access mode : http://zakon3.rada.gov.ua/laws/show/z1942-13.

5. Про платіжні системи та переказ коштів в Україні : Закон України № 2346-III від 05.04.2001 р. ; ред. станом на 23.07.2015 р. // Відомості Верховної Ради України. – 2009. – № 21. – Ст. 137. – [Electronic resource]. – Access mode : http://zakon5.rada.gov.ua/laws/show/2346-14.

6. Про національний банк України : Закон України № 679-XIV від 20.05.1999 р. ; ред. станом на 01.01.2016 р. // Відомості Верховної Ради України. – 1999. – № 29. – Ст. 238. – [Electronic resource]. – Access mode : http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/679-14.

7. Податковий кодекс України № 2755-VI від 02.12.2010 р. ; ред. станом на 01.01.2016 р. // Відомості Верховної Ради України. – 2011. – №№ 13–14, 15–16, 17. – Ст. 112. – [Electronic resource]. – Access mode : http://zakon5.rada.gov.ua/laws/show/2755-17.

8. Банчук О. Запобігання і протидія корупції в органах місцевого самоврядування : [практ. посіб.] / О. Банчук. – К. : ТОВ «Софія-A», 2012. – 88 с.

9. Беденко-Зваридчук О. Винагорода медичним працівникам та антикорупційне законодавство / О. Беденко-Зваридчук // Журнал головної медичної сестри. – 2012. – № 3. – С. 16–22.

10. Савченко А.В. Злочини у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов’язаної з наданням професійних по-слуг: науково-практичний коментар до розділу XVII Особливої частини Кримінального кодексу України / А.В. Савченко, О.В. Кришевич ; за заг. ред. В.І. Шакуна. – К. : Алерта, 2012. – 160 с.

11. Про запобігання і протидію корупції в державних органах та органах місцевого самоврядування: методичні рекомен-дації Міністерства юстиції України від 16.10.2013 р. [Electronic resource]. – Access mode : http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/n0020323-13.

12. Лист Комітету Верховної Ради України з питань боротьби з організованою злочинністю і корупцією № 04-12/12-1341 від 13.06.2013 р. [Electronic resource]. – Access mode : http://zakon.gbb.com.ua/regulations/8447/8449/466605/.

13. Ризак Я. Предмет комерційного підкупу за Кримінальним кодексом України / Я. Ризак // Вісник Національної академії прокуратури України: проблеми сьогодення, теорія, практика, життя академії. – 2012. – № 1. – С. 121–127.




Потерпілий у кримінальному провадженні про кримінально-карані прояви екстремізму

The victim in criminal productions about criminally-punishable displays of extremism

Віктор Бояров

Ключові слова:досудове розслідування, екстремізм, потерпілий.

Key words:pre-trial investigation, extremism, victim.

Постановка проблеми. Екстремізм, який в останні роки проникає практично у всі сфери життєді-яльності суспільства, стає однією з головних загроз національної безпеки. Держава Україна, яка визначає у своїй Конституції життя людини як найвищу соціальну цінність, насправді не в змозі створити умови, які б гарантували недоторканність, зокрема свідків та потерпілих, які викривають винних у вчиненні злочинів.

Стан дослідження проблеми. Теоретичні основи формування і застосування криміналістичних ме-тодик розслідування злочинів, зокрема питання тактики допиту потерпілих, їхньої участі в кримінально-му судочинстві, досліджували багато науковців-криміналістів: Ю.П. Аленін, Р.С. Бєлкін, В.П. Бахін, А.Ф. Во-лобуєв, Ю.П. Гармаєв, І.Ф. Герасимов, О.Н. Колесніченко, В.О. Коновалова, Г.А. Матусовський, О.Р. Ратінов, М.О. Селіванов, В.В. Тіщенко, В.Ю. Шепітько, Б.В. Щур, М.П. Яблоков та ін., які зробили значний вклад у тео-рію криміналістики, зокрема з питань взаємодії слідчого з потерпілою особою.

До питань взаємодії слідчого з потерпілим під час розслідування кримінально-караних проявів екс-тремізму звертались у своїх дослідженнях, присвячених окремим проявам екстремізму, вітчизняні кримі-налісти: І.М. Білоус1, М.О. Ларкін2, П.В. Шалдирван3 та ін. Розглядалися ці питання і в роботах науковців-кри-міналістів з інших країн (вони переважно стосуються злочинів екстремістської спрямованості).

При цьому питання забезпечення безпеки потерпілого в умовах дії посткримінального впливу з боку екстремістських формувань, вплив суттєвих змін у чинному кримінальному процесуальному законодав-стві, які пов’язані з прийняттям у 2012 р. Кримінального процесуального кодексу України (надалі – КПК України) (потерпілий уже не є стороною обвинувачення; особливості представництва адвокатом інтересів потерпілого, депонування показань потерпілого тощо) до цього часу не досліджувались.

Метою статті є деякі особливості участі потерпілого у кримінальному провадженні про криміналь-но-карані прояви екстремізму та розроблення напрямів діяльності слідчого й адвоката – представника інтересів потерпілого, спрямованих на забезпечення його безпеки, виявлення осіб, причетних до вчинен-ня злочину.

Виклад основного матеріалу. Прояви екстремізму в умовах відсутності в Україні законодавчого ви-значення поняття екстремізму створюють досить значну сукупність різнорідних дій, в основі яких лежить єдина ідеологічно зумовлена деструктивна природа4. Тому під кримінально-караними проявами екстре-мізму розуміються три великі групи злочинних діянь, передбачених у Кримінальному кодексі України (на-далі – КК України): 1) кримінально-карані діяння, які посягають на основи та безпеку політичного устрою

1 Білоус І.М. Розслідування злочинних посягань, вчинених на ґрунті проповідування деструктивний ідеологій чи виконання релігійних обрядів : дис. … канд. юрид. наук : спец. 12.00.09 / І.М. Білоус ; Акад. адвокатури України. – К., 2010. – С. 139–148.2 Ларкін М.О. Особливості розслідування злочинів проти особи, що вчиняються на ґрунті расової, національної чи релігійної ворожнечі : дис. … канд. юрид. наук : спец. 12.00.09 / М.О. Ларкін ; Запорізький нац. ун-т. – Запоріжжя, 2011. – С. 151–158.3 Шалдирван П.В. Методика розслідування масових заворушень : дис. … канд. юрид. наук : спец. 12.00.09 / П.В. Шалдирван ; Акад. адвокатури України. – К., 2005. – С. 119–135.4 Кулешов Р.В. Мотивация как ключевой элемент криминалистической характеристики преступлений, связанных с экстремистской и террористической деятельностью / Р.В. Кулешов // Общество и право. – 2016. – Вып. 2 (56). – С. 266.

45 1/2, 2017


(ст.ст. 109, 110, 111, 113 КК України); 2) злочини терористичного характеру (ст.ст. 112, 258, 258¹, 258², 258³, 2584, 2585, 260, 261, 278, 442, 443, 444 КК України); 3) злочини (екстремістської спрямованості), які вчиня-ються з мотивів ненависті або ворожнечі стосовно осіб, які належать до певної етнічної, расової, релігій-ної, політичної та іншої соціальної групи (п. 14 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 121, ч. 2 ст. 122, ч. 2 ст. 126, ч. 2 ст. 127, ч. 2 ст. 129, ст.ст. 161, 300 КК України)5.

До найбільш суттєвих положень, спільних для усіх криміналістичних методик розслідування конкрет-ного виду (групи) злочинів, належить криміналістична характеристика, яка розглядається як ідеальна мо-дель типових зв’язків і джерел доказової інформації, котрі формуються закономірно, що дозволяє прогно-зувати оптимальні шляхи і найбільш ефективні засоби розслідування окремих категорій злочинів6.

Криміналістична характеристика злочинів, які є кримінально-караним проявом екстремістської ді-яльності, у загальному вигляді має такі обов’язкові елементи: 1) спосіб вчинення злочину; 2) обстановка вчинення злочину; 3) особа потерпілого (жертва); 4) особа злочинця: одинак або група (якщо у складі гру-пи: кількість її учасників, склад, ступінь організованості, особливості формування екстремістського угру-повання; місце, яке особа посідає у ній, та ін.); мотивація вчинення злочину; 5) механізм слідоутворення7.

Зрозуміло, що особистість злочинця-екстреміста посідає важливе місце в генезисі екстремізму. Але не можна принижувати важливість жертви (потерпілого) у криміналістичній характеристиці, а отже, й у криміналістичній методиці розслідування кримінально-караних проявів екстремізму. Треба виходити з того, що саме потерпілий у таких провадженнях є головним джерелом отримання інформації, яка має зна-чення для ефективного розслідування справи, оскільки саме він повідомляє про злочин, є очевидцем зло-чинних дій і саме від нього на початковому етапі розслідування залежить не тільки внесення відповідних даних до Єдиного реєстру досудових розслідувань (ЄРДР), а й установлення всіх обставин злочину, винних осіб та мотивації їхніх дій.

Для цих проваджень характерним є те, що часто злочини вчиняються не тільки з огляду на певні со-ціально-економічні фактори та особистісні риси злочинця, а й залежить від специфічних рис жертви: її національності (етнічної групи), належності до якоїсь релігії (конфесії), кольору шкіри, поведінки, навіть зовнішнього вигляду. При цьому багато з цих особливостей потерпілої особи (жертви) не властиві анало-гічним рисам винної особи.

Це важливо, оскільки потерпілі, які належать до певних соціальних груп, субкультур, національних груп, сексуальних меншин, нелегальних мігрантів та ін., не завжди повідомляють про вчинення стосов-но них протиправних дій (одним із проявів екстремістської мотивації є залякування потерпілих). Так, за даними М.О. Ларкіна, в 62% випадків потерпілі, які зазнали нападів із мотивів расової, національної чи релігійної ненависті, не зверталися до правоохоронних органів, тільки коли такі дані ставали відомими з бесід із родичами, педагогами, викладачами, завдяки інформації з медичних установ тощо, потерпілі йшли на контакт із правоохоронцями8.

Таку пасивність потерпілих у реалізації своїх прав пов’язують із так званою «вторинною віктимізаці-єю» (М. Філей, Е. Ешуорт) – для непрофесійних учасників кримінальний процес сам по собі незалежно від результатів є тягарем – «покаранням». Тому вважається, що потерпілий, втягуючись у процес досудового слідства, судового розгляду справи (дає свідчення, бере участь у проведенні інших слідчих (розшукових) і процесуальних дій, з’являється до суду та ін.) страждає повторно. І при цьому практично не отримує від-шкодування тієї моральної і матеріальної шкоди, що спричиняється процесуальними тягарями9.

Тому важливо не тільки оперативно встановити таких осіб, а й знайти з ними контакт, що дозволить слідству отримати всю необхідну для розслідування інформацію. Остання обставина – відсутність бажан-

5 Бояров В.І. Криміналістична класифікація злочинів екстремістської спрямованості / В.І. Бояров // Маліновські читання : матер. ІІ Міжнар. наук.-практ. конфер. (м. Острог, 15–16 листоп. 2013 р.). – Острог : Вид-во Нац. ун-ту «Острозька академія», 2013. – С. 233.6 Гончаренко В.И. Понятие криминалистической характеристики преступления / В.И. Гончаренко, Г.А. Кушнир, В.Л. Подпалый // Криминалистика и судебная экспертиза. – 1986. – Вып. № 33. – С. 5.7 Бояров В.І. Щодо криміналістичної характеристики злочинів екстремістської спрямованості / В.І. Бояров // Кримінальне провадження: новації процесуальної теорії та криміналістичної практики : матер. Міжнар. наук.-практ. конфер. (м. Сімферополь – Алушта, 18–19 квітня). – Сімферополь : ДІАЙПІ, 2013. – С. 33.8 Ларкін М.О. Особливості розслідування злочинів проти особи, що вчиняються на ґрунті расової, національної чи релігійної ворожнечі : дис. … канд. юрид. наук : спец. 12.00.09 / М.О. Ларкін. – Запоріжжя : Запорізький нац. ун-т, 2011. – С. 37.9 Присяжнюк Т.І. Потерпілий від злочину: проблеми правового захисту / Т.І. Присяжнюк. – К. : Центр учб. програм, 2007. – С. 21.



ня співпрацювати зі слідством – є результатом загальної негативної обстановки в країні. Зокрема, до тен-денцій розвитку кримінального екстремізму, які є характерними для України, можна віднести формування у суспільстві переконань про допустимість використання насильства для вирішення різних конфліктів, а з іншого боку – держава побоюється визнавати наявність у країні екстремістських організацій, поширення екстремістської ідеології, навіть коли це є очевидним, або (у кращому випадку) не афішує наявність у діях винних відповідної мотивації (расизм, антисемітизм та ін., а також наявність спеціальної мети – збуджува-ти ненависть або ворожнечу в інших людей), вважаючи, що це негативно впливає на імідж країни у світі. Важливим фактором також є те, що екстремістські організації переважно сформовані з молоді і характе-ризуються як такі, що здатні на помсту.

Таким чином, часто створюється така ситуація: є злочин і є жертви, але останні побоюються повідомляти про злочини (чи то не вірячи в правоохоронні органи, чи то побоюючись помсти з боку злочинців). З іншо-го боку – частина суспільства (зокрема, співробітники поліції та інших правоохоронних органів) негативно ставиться до діяльності потерпілих (наприклад, ромів, які, на думку пересічних громадян, традиційно займа-ються антигромадською діяльністю) і може підтримати злочинні дії екстремістів (застосування насильства, виселення із місць проживання, знищення майна). Досудове слідство не завжди поспішає внести відповідні дані до ЄРДР: або розуміючи безперспективність розслідування справи, або з метою приховати факт вчи-нення злочину та показати видимість благополуччя у боротьбі із злочинністю (у 2007 р. в Києві, наприклад, кримінальні справи про вказані злочини порушувалися лише за кожним сьомим повідомленням10).

Досить часто взаємовідносини слідчого, прокурора з особою, яка постраждала в результаті злочину (жертва), мають досить проблемний характер. Це проявляється у відсутності конструктивізму у взаємовід-носинах потерпілого із слідчим, прокурором під час досудового розслідування, неправомірному закритті кримінального провадження, бездіяльності слідства.

Причинами, які викликають бездіяльність слідства і перешкоджають нормальній взаємодії, можуть бути його завантаженість, яка призводить до його бездіяльності в окремих кримінальних провадженнях; недо-статня кваліфікація або відсутність досвіду у слідчого; наявність адміністративного тиску на слідчого та де-які інші фактори. У таких ситуаціях потерпілий звертається до адвоката для отримання правової допомоги. Підставами для такого звернення можуть бути ускладнення, пов’язані із зверненням до правоохоронних органів; невпевненість у своїх силах, знаннях під час відстоювання своєї позиції; недовіра до слідства тощо11. Важливим фактором є також ситуації, коли у потерпілого відсутня впевненість в особистій безпеці.

Найбільш часто ці ситуації виникають у таких кримінальних провадженнях, де слідчий (прокурор) не проявляє активності: справи про дорожньо-транспортні події, де загинула людина, і розслідування ускладнено зникненням водія із місця події12; справи про незаконні методи слідства та вчинення насиль-ницьких дій працівниками правоохоронних органів; а також справи, пов’язані з безвісним зникненням людини за наявністю підозри про вбивство. Ще одна група злочинів, де створюються аналогічні ситуації, – це справи про кримінально-карані прояви групового екстремізму (наприклад, масові заворушення), де потерпілі (жертви) побоюються звертатися до правоохоронних органів, а правоохоронці, у свою чергу, можуть поділяти ідеологію екстремістського угруповання. Зрештою це може призвести до повної або ча-сткової паралізації діяльності правоохоронних органів, зокрема досудового слідства13.

Тому в таких ситуаціях велике значення має діяльність адвоката – представника потерпілого, який за чинним КПК України (ст.ст. 55–58) не є стороною обвинувачення, а отже, реалізуючи права потерпілого (ст. 56), може брати активну участь у розслідуванні в умовах, наприклад, бездіяльності слідства, а маючи інтерес, відмінний від інтересу обвинувачення, – реалізуючи «легальні форми виходу енергії осіб, які ви-магають відновлення справедливості і правопорядку»14.

10 Злочини на ґрунті ненависті: новий кримінальний феномен світового суспільства / за заг. ред. Дж. Перліна. – Львів : Астролябія, 2011. – С. 396.11 Пугачева А.В. Тактико-криминалистические особенности деятельности адвоката-представителя потерпевшего в досудебных стадиях уголовного процесса : автореф. дис. … канд. юрид. наук : спец. 12.00.09 / А.В. Пугачева – Владимир, 2006. – С. 11–12.12 Ховпун О.С. Розслідування дорожньо-транспортних подій в умовах зникнення водія транспортного засобу з місця події : дис. … канд. юрид. наук : спец. 12.00.09. / О.С. Ховпун ; Акад. адвокатури України. – С. 141–152.13 Бояров В.І. Щодо концептуальних засад (основ) методики розслідування кримінально-караних проявів екстремістської діяльності / В.І. Бояров // Вісник Академії адвокатури України. – К. : ВЦ Акад. адвокатури України, 2016. – Т. 13. – Ч. 1 (35). – С. 25.14 Колузакова Е.В. Участие потерпевшего, его представителя в уголовном преследовании по делам публичного обвинения : автореф. дис. … канд. юрид. наук : спец. 12.00.09 / Е.В. Колузакова. – Н. Новгород, 2008. – С. 5.

47 1/2, 2017

Стаття 56 КПК України декларує право потерпілого «подавати докази». Тобто потерпілий може пода-вати слідчому, прокурору, слідчому судді та суду інформацію про відомі йому обставини злочину, а також предмети і документи, якщо вони стосуються справи, як і подавати докази на підтвердження своєї заяви про вчинене кримінальне правопорушення та визнання потерпілим.

За КПК України 1960 р. потерпілий фактично перебував у повній залежності від обвинувачення. Нині він може бути стороною обвинувачення лише в ситуаціях, коли прокурор відмовляється від обвинувачен-ня. За таких обставин діяльність представника потерпілого в період, коли діяльність слідства й обвинува-чення характеризується бездіяльністю, викликаною загальною паралізацією діяльності правоохоронних органів на початковому етапі розслідування (прикладом можуть бути події листопада 2013 р. – березня 2014 р. у Києві на Майдані Незалежності), повинна бути спрямована не тільки на активізацію досудового слідства шляхом, наприклад, оскарження бездіяльності органів досудового розслідування і прокурора (ст. 303 КПК України), а й на пошук свідків – очевидців подій, які є предметом розслідування (шляхом опи-тування громадян, ініціації повідомлення громадян про зазначені події через засоби масової інформації з метою встановлення очевидців та ін.); отримання інформації за адвокатським запитом; використання спе-ціальних знань у разі відмови сторони обвинувачення у призначенні судових експертиз тощо. Отримані дані адвокат може у подальшому використати для проведення інших процесуальних дій, спрямованих на встановлення обставин події, або передати стороні обвинувачення (у разі знайдення предметів, які можуть бути речовими доказами, – це може бути подача відповідного клопотання, повідомлення слідчого про місце знайдення або знаходження предмета з подальшим його оглядом та ін.).

Саме ці дії під час такого своєрідного «паралельного» або «допоміжного» розслідування, проведеного адвокатом, який представляє потерпілого, надають доказову інформацію досудовому слідству та сприя-ють встановленню осіб, причетних до події, яка є предметом розслідування.

Посткримінальний вплив на учасників кримінального судочинства зазначеної категорії криміналь-них проваджень (об’єктом тиску переважно є потерпілі та свідки-очевидці), який спрямований на проти-дію слідству, негативно впливає на розслідування кримінальних справ. Для подолання такої протидії про-водиться тактична операція «захист потерпілого». У теорії криміналістики вважається, що є дві тактичні операції, які є обов’язковими за всіма справами незалежно від того, до якого виду або категорії належить злочин, що розслідується, і в якій слідчій ситуації проводиться: «захист доказів» (саме до таких типових тактичних операцій можна віднести і тактичні операції «захист потерпілого» і «захист свідка»)15 та «пере-вірка показань особи, яка визнає себе винною у вчиненні злочину»16.

За традиційною схемою передбачаються такі етапи тактичної операції: прийняття рішення про її проведення, моделювання тактичної операції, її підготовка, безпосереднє здійснення та процесуальне оформлення.

Прийняття рішення про проведення тактичної операції здійснюється на підставі аналізу слідчої ситу-ації, коли є дані про реальну загрозу життю, здоров’ю, майну потерпілого. Це, зокрема, може бути аналіз таких даних: 1) щодо особи злочинця та його оточення: наприклад, чи здатні вони на вчинення відповідно-го тиску та чи буде це створювати реальну загрозу життю потерпілого або його родичів (матеріали справи, оперативна інформація); 2) щодо особи потерпілого – наскільки він вразливий для тиску з боку осіб, яких викриває (наприклад, належність до груп ризику: похилий вік, неповнолітній та ін.); 3) обстановки вчинен-ня злочину (злочин вчинений, наприклад, екстремістським угрупованням, яке має ознаки організованого злочинного угруповання); 4) наявність формальних ознак, необхідних для застосування заходів безпеки: реальна загроза життю, здоров’ю, майну учасників кримінального судочинства (або їхнім родичам) або ризик виникнення такої загрози (їхня заява, наявність відповідного повідомлення державного органу або отримання таких даних безпосередньо слідчим).

Аналіз такої інформації призводить до прийняття попереднього рішення про обрання конкретного заходу забезпечення безпеки відповідно до слідчої ситуації. Потім обирається відповідний захід забезпе-чення безпеки (або комплекс таких заходів), згідно з яким плануються слідчі (розшукові) дії за участю по-терпілого. Наприклад, визначення доцільності проведення процесуальних дій, які пов’язані з контактом потерпілої особи з підозрюваними, пред’явлення для впізнання, слідчого експерименту та ін. Обов’язково

15 Трухачев В.В. Преступное воздействие на доказательственную информацию: правовые и криминалистические средства предупреждения, выявления и нейтрализации / В.В. Трухачев. – Воронеж : Изд-во Воронеж. гос. ун-та, 2000. – С. 206.16 Баев О.Я. Основы криминалистики : [курс лекций] / О.Я. Баев. – М. : Экзамен, 2001. – С. 237–250.




вирішується питання: чи потрібно ініціювати допит потерпілого у порядку, визначеному у ч. 1 ст. 225 КПК України (допит під час досудового розслідування в судовому засіданні).

Використання під час розслідування справ зазначеної категорії пропонованих положень тактичної опера-ції «захист потерпілого» допоможе не тільки усунути загрозу здоров’ю, життю, майну потерпілого, а й створить умови для активної участі у кримінальному судочинстві осіб, які викривають винних у вчиненні злочинів.

Висновки. Отримання даних про такий специфічний елемент криміналістичної характеристики, як особа жертви, та про причетність підозрюваних до діяльності екстремістських організацій надає слідству можливість для встановлення причин, за яких потерпілий відмовляється від участі у кримінальному су-дочинстві. Для «повернення» такої особи до справи і створення їй належних умов для реалізації жертвою порушених злочином прав слідство повинно забезпечити безпеку участі у процесі такої людини в рам-ках проведення тактичної операції «захист потерпілого» та застосування комплексу заходів забезпечення безпеки; ініціювати залучення до справи як представника потерпілого адвоката, що є додатковою гаран-тією повного використання потерпілим своїх прав.

Загалом усе це надає можливість для формування ефективних програм розслідування з метою вста-новлення усіх обставин злочину та викриття винних у вчиненні кримінального правопорушення.

Анотація

У статті розглянуто місце та значення потерпілого (жертви) у структурі криміналістичної характе-ристики кримінально-караних проявів екстремізму. Визначено причини, за якими жертви злочину не завжди звертаються до правоохоронних органів, оскільки одним із проявів екстремістської мотивації є залякування потерпілих, при цьому частина суспільства негативно ставиться до діяльності потерпілих як представників певної соціальної групи. Розглянуто роль адвоката-представника потерпілого у розсліду-ванні таких справ та деякі особливості забезпечення безпеки потерпілого в рамках тактичної операції «захист потерпілого».

Summary

There are considered the role end value of victim in the structure of criminalistics description of criminal-ly-punishable displays of extremism in the article. There are certain the reasons because of the victim of crimes not always apple in law enforcement authorities, as one of displays of extremism motivation is intimidation of victims, and here part of society negatively behaves of activity of victims, as representative of certain task force. Also there are considered the role of advocate-representative of interests of the victim of the process of investigation of similar cases, and also feature of providing of safety of victim within the framework of tactical operation “defense of victim”.


1. Білоус І.М. Розслідування злочинних посягань, вчинених на ґрунті проповідування деструктивний ідеологій чи вико-нання релігійних обрядів : дис. … канд. юрид. наук : спец. 12.00.09. / І.М. Білоус ; Акад. адвокатури України. – К., 2010. – 188 с.

2. Ларкін М.О. Особливості розслідування злочинів проти особи, що вчиняються на ґрунті расової, національної чи релі-гійної ворожнечі : дис. … канд. юрид. наук : спец. 12.00.09 / М.О. Ларкін ; Запорізький нац. ун-т. – Запоріжжя, 2011. – 244 с.

3. Шалдирван П.В. Методика розслідування масових заворушень : дис. … канд. юрид. наук : спец. 12.00.09. / П.В. Шалди-рван ; Акад. адвокатури України. – К., 2005. – 201 с.

4. Кулешов Р.В. Мотивация как ключевой элемент криминалистической характеристики преступлений, связанных с экс-тремистской и террористической деятельностью / Р.В.Кулешов // Общество и право. – 2016. – Вып. 2 (56). – С. 266–270.

5. Бояров В.І. Криміналістична класифікація злочинів екстремістської спрямованості / В.І. Бояров // Маліновські читання : матер. ІІ Міжнар. наук.-практ. конфер. (м. Острог, 15–16 лист. 2013 р.). – Острог : Вид-во Нац. ун-ту «Острозька академія», 2013. – С. 231–233.

49 1/2, 2017

6. Гончаренко В.И. Понятие криминалистической характеристики преступления / В.И. Гончаренко, Г.А. Кушнир, В.Л. Под-палый // Криминалистика и судебная экспертиза. – 1986. – Вып. 33. – С. 3–8.

7. Бояров В.І. Щодо криміналістичної характеристики злочинів екстремістської спрямованості / В.І.Бояров // Кримінальне провадження: новації процесуальної теорії та криміналістичної практики : матер. Міжнар. наук.-практ. конфер. (м. Сім-ферополь – Алушта, 18–19 квітня 2013 р.). – Сімферополь : Таврійський нац. ун-т імені В.І. Вернадського, 2013. – С. 32–33.

8. Присяжнюк Т.І. Потерпілий від злочину: проблеми правового захисту / Т.І. Присяжнюк. – К. : Центр учб. програм, 2007. – 240 с.

9. Злочини на ґрунті ненависті: новий кримінальний феномен світового суспільства / за заг. ред. Дж. Перліна. – Львів : Астролябія, 2011. – 524 с.

10. Пугачева А.В. Тактико-криминалистические особенности деятельности адвоката-представителя потерпевшего в до-судебных стадиях уголовного процесса : автореф. дис. … канд. юрид. наук : спец. 12.00.09 / А.В. Пугачева. – Владимир, 2006. – 22 с.

11. Ховпун О.С. Розслідування дорожньо-транспортних подій в умовах зникнення водія транспортного засобу з місця по-дії : дис. … канд. юрид. наук : спец. 12.00.09 / О.С. Ховпун ; Акад. адвокатури України. – 186 с.

12. Бояров В.І. Щодо концептуальних засад (основ) методики розслідування кримінально-караних проявів екстреміст-ської діяльності / В.І. Бояров // Вісник Академії адвокатури України. – К. : ВЦ Акад. адвокатури України, 2016. – Т. 13. – Ч. 1 (35). – С. 23–34.

13. Колузакова Е.В. Участие потерпевшего, его представителя в уголовном преследовании по делам публичного обвине-ния : автореф. дис. … канд. юрид. наук : спец. 12.00.09 / Е.В. Колузакова. – Н. Новгород, 2008. – 23 с.

14. Трухачев В.В. Преступное воздействие на доказательственную информацию: правовые и криминалистические сред-ства предупреждения, выявления и нейтрализации / В.В. Трухачев. – Воронеж : Изд-во Воронеж. гос. ун-та, 2000. – 228 с.

15. Баев О.Я. Основы криминалистики : [курс лекций] / О.Я. Баев. – М. : Экзамен, 2001. – 288 с.16. Бояров В.І. Загальні положення проведення на досудовому слідстві тактичної операції «захист свідка» / В.І.Бояров //

Вісник Запорізького національного університету. Серія «Юридичні науки». – 2006. – № 1. – C. 207–210.

Віктор Бояров,кандидат юридичних наук, доцент, професор кафедри кримінального процесу та криміналістики

Академії адвокатури України




К вопросу контроля за нотариальной деятельностью в отдельных странах латинского нотариата

The issue of control over notarial activities in selected countries of Latin notaries

Елена Бунякина

Ключевые слова:нотариальная деятельность, органы контроля, государственное регулирование, страны латинского но-

тариата.

Key words:notarial activity, bodies of control, state regulation, countries of Latin notary.

Постановка проблемы. Принятие Украины в члены Международного союза латинского нотариа-та поставило на повестку дня необходимость приведения национальной системы административно-пра-вового регулирования нотариальной деятельности в соответствие с международными стандартами в этой сфере. Для этого необходимо изучить опыт регулирования вопросов контроля за нотариальной деятельностью в зарубежных странах и, в частности, позитивный опыт стран латинского нотариата для выявления особенностей осуществления такого контроля и возможности заимствовать современные на-работки для реформирования национального законодательства Украины.

Степень разработанности проблемы. Вопросы контроля за нотариальной деятельностью стано-вились предметом исследования таких ученых: В. Баранкова, Г. Гулевская, Н. Карнарук, В. Комаров, К. Чи-жмарь, С. Фурса и некоторых других. Однако указанные исследователи уделяли внимание, как правило, только государственному контролю за нотариальной деятельностью. К. Зилковская в своем диссертаци-онном исследовании затронула вопросы судебного контроля за нотариальной деятельностью. Тем не менее, комплексного анализа видов контроля за нотариальной деятельностью пока проведено не было. Для осуществления такого анализа необходимо обратиться к опыту ведущих стран, входящих в Междуна-родный союз латинского нотариата.

Все вышеизложенное и обусловило актуальность выбранного направления исследования.

Целью статьи является исследование особенностей осуществления контроля за нотариальной дея-тельностью в отдельных странах системы латинского нотариата.

Изложение основного материала. Международный союз латинского нотариата на современном этапе объединяет более 80 стран. Для этой системы характерным является то, что нотариат относится к одному из публичных институтов, потому вопросы осуществления контроля за нотариальной деятельно-стью регламентированы на достаточно основательном уровне.

Обообщая опыт стран системы латинского нотариата, можна констатировать, что ведущую роль в системе субъектов государственного контроля за нотариальной деятельностью отведено администра-тивным органам, в частности Министерству юстиции и его местным органам. При этом установлена мно-гоэтапность данного вида контроля, который охватывает все стадии нотариальной деятельности, начи-ная с допуска лица к профессии нотариуса и до прекращения нотариальной деятельности. Необходимо отметить, что государственный контроль за нотариальной деятельностью сочетается с корпоративным контролем общественных профессиональных объединений нотариусов. В большинстве стран латинского нотариата правовые основы контроля за нотариальной деятельностью, как правило, определяются в ба-зовом законодательном акте с детализацией его положений в нескольких подзаконных нормативно-пра-вовых актах. Рассмотрим некоторые из них.

51 1/2, 2017


В Италии нотариальная деятельность осуществляется на основе Закона Итальянской Республики № 89 от 16.02.1913 г.1. Закон предусматривает, что контрольные полномочия за нотариальной деятельно-стью распределены между несколькими уполномоченными субъектами – Министерством юстиции, его отраслевыми органами (например, Нотариальным архивным управлением) и дисциплинарным судом2. Кроме этого, установлено, что субъектами корпоративного контроля являются Национальный совет но-тариата во главе с Президентом, который избирается нотариусами каждые два года, Окружные нотари-альные советы и Межокружные комитеты3.

Государство устанавливает следующие требования к допуску лица к профессии нотариуса: принад-лежность к гражданству Италии; наличие высшего образования; регистрация в местной Нотариальной палате (совете); прохождение стажировки в течение 18 месяцев; сдача письменного экзамена в Риме, который состоит из трех письменных отдельных теоретико-практических тестов, связанных с наслед-ственным, торговым и обязательственным правом, а также устного экзамена, который охватывает нормы гражданского, торгового, налогового права и нормы, которые регулируют нотариат; присяга; получение нотариальной печати и открытие своего нотариального бюро. В Италии существует квотный принцип распределения нотариусов. Квоты определяются Министерством юстиции каждые десять лет с учетом численности населения.

В основном всеохватывающий государственный контроль распространяется на организационные аспекты нотариальной деятельности, а практическая реализация нотариальных функций контролирует-ся сочетанием методов государственного и корпоративного контроля.

Почти такое же положение дел наблюдается и в Германии. Министерство юстиции контролирует со-блюдение законодательных условий вступления в нотариат (обучение в течение семи семестров, сдача государственного экзамена после практики в течение двух лет), назначает нотариусов. Текущий контроль за нотариальной деятельностью осуществляется Министерством юстиции вместе с нотариальными пала-тами, которые действуют в каждом округе и входят в состав Федеральной нотариальной палаты4.

Государственный контроль за нотариальной деятельностью достаточно развит и в Австрии, где лицо, желающее стать нотариусом, должно иметь высшее юридическое образование и не менее семи лет стажа для возможного допуска к конкурсу5.

Значительно более громоздкой является система контрольных органов государства по нотариаль-ной деятельности в Греции – Министерство юстиции, прокурор, налоговые инспекции, земельные суды6, а также максимальная реализация ими своих контрольных полномочий на разных стадиях нотариальной деятельности: на стадии допуска к профессии нотариуса (Министерством юстиции, земельными судами), по процессуальным аспектам осуществления нотариальной деятельности (Министерством юстиции, налоговыми органами и прокурором). Отдельно стоит отметить, что для Греции характерен ограничен-ный доступ к профессии нотариуса и чрезмерный государственный контроль за строгим соблюдением условий соответствующего допуска (наличие гражданства Греции, наличие диплома юридического фа-культета соответствующего вуза, стажа работы сроком два года адвокатом, судьей или руководителем органа регистрации земельных книг, прохождение очень сложного конкурса, что, с одной стороны, обе-спечивает высокий уровень профессиональной подготовки будущих нотариусов, но с другой – создает чрезмерные препятствия для желающих). Условия конкурса являются слишком суровыми, процедура его прохождения сложной, что позволяет высказаться о целесообразности использования такой формы до-пуска к профессии, однако, как показывает практика, и о неуместности чрезмерного усложнения ее про-цессуального аспекта7.

1 О нотариате : Закон Итальянской Республики № 89 от 16.02.1913 г. // Законы Италии, законодательство. Гражданский кодекс Италии. Декреты Италии [Электронный ресурс]. – Режим доступа : http://worldluxrealty.com/node/212.2 Гулєвська Г.Ю. Аналіз зарубіжного досвіду державного регулювання нотаріальної діяльності та пріоритети запозичення в Україні / Г.Ю. Гулєвська // Підприємництво, господарство і право. – 2003. − № 7. – С. 59.3 Нотаріат в Італії // Нотаріат для вас. – 2000.− № 5.− С. 46. 4 Системи нотаріату в Австрії та Німеччині // Нотаріат для вас .− 2000.− № 6.− С. 44.5 Там же.6 Нотаріат в Греції // Нотаріат для вас. – 2003.− № 11.− С. 42.7 Там же.



Закон Республики Казахстан «О нотариате» проводит разграничение между государственными но-тариусами и нотариусами, занимающимися частной практикой. Контроль за законностью совершаемых нотариальных действий и соблюдением правил делопроизводства нотариусом осуществляется террито-риальным органом юстиции. Контроль за законностью совершаемых нотариальных действий и соблю-дением правил делопроизводства нотариусами, занимающимися частной практикой, осуществляется территориальным органом юстиции и нотариальной палатой8. К контролю со стороны государственного органа добавляется контроль со стороны профессиональной организации.

Ст. 31 указанного Закона устанавливает, что порядок проведения контроля устанавливается Мини-стерством юстиции Республики Казахстан совместно с Республиканской нотариальной палатой. Устанав-ливаются также сроки проведения проверок: «Проверка работы частного нотариуса, приступившего к осуществлению нотариальной деятельности, проводится не ранее чем через шесть месяцев и не позднее чем через год после начала осуществления им нотариальных действий и в дальнейшем проводится не чаще одного раза в год»9.

Ст. 4 Закона Кыргызской Республики «О нотариате» устанавливает, что частным нотариусом может быть гражданин Кыргызской Республики, имеющий высшее юридическое образование, стаж по юридиче-ской специальности не менее трех лет, прошедший шестимесячную стажировку у государственного или частного нотариуса, сдавший квалификационный экзамен, имеющий лицензию на право занятия частной нотариальной деятельностью. Порядок прохождения стажировки определяется правительством Кыргы-зской Республики. Государственный нотариус является государственным служащим.

Таким образом, государство также закрепляет наличие двух разновидностей нотариусов: государ-ственных и частных.

Что касается контроля, то ст. 26 этого же Закона определяет, что «контроль за выполнением профес-сиональных обязанностей нотариусами осуществляет Министерство юстиции Кыргызской Республики. Контроль за соблюдением нотариусами налогового законодательства осуществляет налоговая инспек-ция в порядке и в сроки, предусмотренные законодательством Кыргызской Республики. Проверка ор-ганизации работы нотариуса проводится один раз в четыре года. Первая проверка организации рабо-ты нотариуса, который впервые приступил к осуществлению нотариальной деятельности, должна быть проведена через год после его назначения на должность нотариуса. Нотариусы обязаны предоставлять должностным лицам, уполномоченным на проведение проверок, сведения и документы, касающиеся расчетов с физическими и юридическими лицами»10.

Интересен опыт Эстонии в вопросе контроля за нотариальной деятельностью. Ст. 5 Закона Эстонской Республики «О нотариате» предусматривает, что надзор за служебной деятельностью нотариуса осущест-вляет министр юстиции через уполномоченных им чиновников. В то же время министр юстиции может привлекать к осуществлению надзора нотариальную палату. Министр юстиции может делегировать над-зор по отдельным вопросам Нотариальной палате и издавать для его осуществления инструкции. Мини-стром юстиции могут вноситься изменения в решения Нотариальной палаты, принятые по указанным вопросам11. Таким образом, контроль государственного органа первичный, который, в свою очередь, имея право усмотрения, может отдельные функции делегировать нотариальной палате или привлекать такую к осуществлению контроля. В любом случае контроль за Нотариальной палатой со стороны ор-гана юстиции не прекращается. В Законе также указывается цель надзора: осуществление контроля за соответствием служебной деятельности нотариуса установленным положениям, в том числе по распоря-жению работы нотариального бюро, ведением журналов регистрации служебных действий, хранением документов, электронной обработкой персональных данных в нотариальном бюро и т.д. Надзор заключа-ется в осуществлении регулярного контроля за служебной деятельностью нотариуса. Проводить допол-нительные проверки разрешается только в обоснованных случаях при наличии сведений, указывающих

8 О нотариате: Закон Республики Казахстан № 155-І от 14.07.1997г. [Электронный ресурс]. – Режим доступа : http://old.npu.in.ua/images/documents/international/kazahstan-o-notariate.pdf.9 Там же.10 О нотариате: Закон Кыргызской Республики от 30.05.1998 г. №70 [Электронный ресурс]. – Режим доступа:// http://minjust.gov.kg/?page_id=40611 О нотариате : Закон Республики Эстония № 948 от 21.12.2000 г. [Электронный ресурс]. – Режим доступа : http://old.npu.in.ua/images/documents/international/estonia-zakon-o-notariate.pdf.

53 1/2, 2017


на необходимость проведения контрольной проверки. У нового нотариуса первая проверка проводится в течение второго года его службы12.

Если обратиться к опыту Латвии, то можно отметить, что ведение нотариальных дел осуществляется под наблюдением судебных учреждений (ст. 1 Закона «О нотариате»). При этом присяжными нотариусами являются принадлежащие к судебной системе лица, осуществляющие свою деятельность при окружных судах, которые выполняют установленные для них законом обязанности. Закон закрепляет модель, при которой общие функции нотариата и суда позволяют объединить два этих ведомства в организацион-ном плане. В связи с этим непосредственный надзор за деятельностью присяжных нотариусов подве-домственный тому окружному суду, в округе которого находится их должностное место13. Таким образом, непосредственно нотариальная деятельность, книги и дела присяжных нотариусов в любое время могут быть проверены судьей, направленным окружным судом.

Председатель окружного суда наделен существенными полномочиями по осуществлению контроля за профессиональной деятельностью нотариуса. Так, он вправе давать присяжным нотариусам указания и распоряжения. В то же время создана Коллегия присяжных нотариусов Латвии, а Совет присяжных но-тариусов Латвии вправе возбудить дисциплинарное дело в отношении нотариуса по представлению суда или прокурора, а также по жалобам лиц или по собственной инициативе14. Кроме того, ст. 181 Закона «О нотариате» предусматривает такое: «За нарушение законов и других нормативных актов, а также ин-струкций, регулирующих деятельность присяжных нотариусов, и за допущение присяжным нотариусом халатности в своей деятельности, или неисполнение своих обязанностей, или совершения вне службы такого достойного осуждения поступка, который не совместим с должностным положением и достоин-ством присяжного нотариуса или с его пребыванием в должности или в прежнем месте практики, ми-нистр юстиции может возбудить дисциплинарное дело по представлению суда или прокурора, а также по жалобам лиц или по собственной инициативе»15. Министр юстиции при возбуждении дисциплинарно-го производства уполномоченный отстранить нотариуса от исполнения обязанностей до рассмотрения его дела. Закреплены гарантии защиты прав нотариуса от возможного преследования со стороны органа нотариального сообщества. Так, решение Совета присяжных нотариусов Латвии о наложении взыскания направляется министру юстиции.

Выводы. Таким образом, подводя итог, можно констатировать тот факт, что конкурсная форма допуска к профессии нотариуса является превалирующей для многих стран системы латинского но-тариата, что можно было бы позаимствовать и для украинского законодательства. Однако различной является степень государственного контроля за ней, начиная от полного и достаточно усложненного контроля в Греции и до более либерального в Австрии и Германии. В Австрии вместе с государствен-ными органами в контрольном процессе достаточно активно сотрудничают корпоративные нотари-альные организации с постепенным увеличением их контрольных полномочий, особенно текущего ха-рактера. По нашому мнению, наиболее адекватной формой контроля за нотариальной деятельностью будет совмещение государственного и корпоративного контроля с варьированием уровня их соотно-шения. Поэтому отдельные предписания законов рассмотренных стран могут быть имплементированы в украинское законодательство для усовершенствования нормативно-правовой базы в сфере контро-ля за нотариальной деятельностью.

Аннотация

Статья посвящена вопросам регулирования государственного контроля за нотариальной деятельно-стью в отдельных странах Международного союза латинского нотариата. Проанализированы основные особенности данного вида контроля, а также сочетание его с профессиональным корпоративным кон-тролем.

12 Романовская О.В. Контроль за нотариальной деятельностью в России, странах СНГ и Балтии / О.В. Романовская // Університетські наукові записки. – 2006. – № 3–4. – С. 165.13 О нотариате : Закон Республики Латвии от 01.06.1993 г. [Электронный ресурс]. – Режим доступа : http: www.pravo.lv/liku-mi/11_zon.html.14 Там же.15 Там же.



Елена Бунякина,частный нотариус, соискатель кафедры административного права

Института права имени князя Владимира ВеликогоМежрегиональной академии управления персоналом

Summary

The article is devoted to regulation of state control over notarial activities in selected countries of the Inter-national Union of Latin notaries. Analyzes the main features of this type of control, and blend it with a profes-sional corporate control.

Использованная литература:

1. О нотариате : Закон Итальянской Республики № 89 от 16.02.1913 г. // Законы Италии, законодательство. Гражданский кодекс Италии. Декреты Италии [Электронный ресурс]. – Режим доступа : http://worldluxrealty.com/node/212.

2. Гулєвська Г.Ю. Аналіз зарубіжного досвіду державного регулювання нотаріальної діяльності та пріоритети запозичення в Україні / Г.Ю. Гулєвська // Підприємництво, господарство і право. – 2003. − № 7. – С. 57–61.

3. Нотаріат в Італії // Нотаріат для вас. – 2000. − № 5. − С. 46.4. Системи нотаріату в Австрії та Німеччині // Нотаріат для вас. − 2000. − № 6. − С. 44.5. Нотаріат в Греції // Нотаріат для вас. – 2003. − № 11. − С. 41–52.6. О нотариате : Закон Республики Казахстан № 155-І от 14.07.1997 г. [Электронный ресурс]. – Режим доступа : http://old.npu.

in.ua/images/documents/international/kazahstan-o-notariate.pdf.7. О нотариате : Закон Кыргызской Республики № 70 от 30.05.1998 г. [Электронный ресурс]. – Режим доступа : http://minjust.gov.

kg/?page_id=406.8. О нотариате : Закон Республики Эстония № 948 от 21.12.2000 г. [Электронный ресурс]. – Режим доступа : http://old.npu.in.ua/

images/documents/international/estonia-zakon-o-notariate.pdf.9. Романовская О.В. Контроль за нотариальной деятельностью в России, странах СНГ и Балтии / О.В. Романовская // Універси-

тетські наукові записки. – 2006. – № 3–4. – С. 163–167.10. О нотариате : Закон Республики Латвии от 01.06.1993 г. [Электронный ресурс]. – Режим доступа : http: www.pravo.lv/likumi/11_

zon.html.

55 1/2, 2017

Respect for human rights and freedoms during reaction of law enforcement forces of Ukraine to crises that threaten national security

Додержання прав та свобод людини під час реагування військових формувань та правоохоронних органів України на кризові ситуації,

що загрожують національній безпеціSerhii Bielai, Eduard Poltavskij

Key words:national security, crises, law enforcement forces, human rights and freedoms, international law, domestic law.

Ключові слова:національна безпека, кризові ситуації, військові формування, правоохоронні органи, права та свободи

людини, нормативно-правові акти.

Formulation of the problem. The process of European integration and democratic society requires the development of common strategies to protect human rights and freedoms during crises that threaten national security. This issue is relevant for Ukraine.

The difficult socio-economic, socio-political and military situation prevailing today in regions of the state, directly affects the state of national security of Ukraine. The antiterrorist operation in parts of Donetsk and Lu-gansk regions has dramatically impact both the respect for human rights and the territorial integrity of the state.

According to the UN, since mid-April 2014 until mid-December 2016, victims of the conflict in Ukraine were 32,856 people, 10,056 dead (including civilians, personnel of military units and law enforcement agencies of Ukraine, terrorists, and 298 passengers of Flight MH17), 22 800 were injured and suffered1. Also, by November 2016, about 1.5 million people migrated to other countries2.

Thus, it is possible to note that in today’s world the process of responding to crises that threaten nation-al security cannot be possible without the respect for human rights and fundamental freedoms. Under such circumstances, military formations and police forces should act in accordance with international and national requirements to ensure human rights and freedoms.

State of the research problem. Domestic and foreign scientists and practices payed attention to the prac-tical importance of studying the state of the rights and fundamental freedoms. The issue of respect for hu-man rights and freedoms in Ukraine evoked in the works of V. Kolesnichenko, I. Yevtushenko, M. Volosevych, P. Smith, A. Blaga, A. Martynenko et al.; among foreign researchers studied by A. Maldon, M. Cranston, A. Darling, L. Hughes, D. Rafael, J. Elster et al.

However, it should be noted that scientific researches in the field of human rights and freedoms implemen-tation during reaction of military forces and law enforcement agencies to crises that threaten national security of Ukraine, were not almost done.

The article is a study of the basic thesis that constitute the essence of the respect for human rights and free-doms during reaction of military forces and law enforcement agencies to crises that threaten national security of Ukraine.

1 Statement of the High Commissioner for Human Rights on cooperation and assistance to Ukraine in the field of human rights [Electronic resource]. – Access mode : http://www.ohchr.org/EN/NewsEvents/Pages/DisplayNews.aspx?NewsID= 21015&Lan-gID=E#sthash.8iM5nol6.dpuf.2 UNHCR – UKRAINE OPERATIONAL UPDATE (November 2016) [Electronic resource]. – Access mode : http://unhcr.org.ua/at-tachments/article/1299/2016%2011%20UNHCR%20UKRAINE%20Operational %20Update%20FINAL.pdf.

Respect for human rights and freedoms during reaction of law enforcement forces of Ukraine. . .



Presenting main material. Today’s international public law and most national constitutions specify that in acute crisis public authorities may restrict some freedoms to restore public order and ensure the most funda-mental human rights. This paradox is the main issue of the legal justification of emergency powers, the suspen-sion of certain rights is “the only means of preservation and use of the most fundamental of them”3.

Using emergency powers in any particular period is not new in history. Even in times of ancient Greece an emergency state was often used with aesymnetia (translated from Latin – optional, elective, but concerns the monarchy), when there were the times of severe crisis that threatened the existence of the city-state, elected governor, who endowed extended powers4.

European Commission for Democracy through Law (Venice Commission) analyzed the emergency powers in some countries in 1995. The report5 stated that in Austria, Denmark, Norway and Sweden there is a right to transfer significant powers to the executive branch in cases where Parliament is not able to reassemble for a long time. In Sweden, if parliament cannot reassemble in time of war or in any other crisis, a “military mission” which consists of 51 members can replace it. In addition, if “war office” is also not able to reassemble, the executive branch can replace the government to ensure the restoration of public order.

The United States Constitution does not provide special legal regime for the federal government in time of emergency. Instead, in very specific circumstances, the constitution gives to the President authority to use federal troops to stop the riots and to restore law6.

The constitutions of other countries contain various types of emergencies, depending on the nature of the crisis. In Spain it’s “anxiety”, “emergency”, “state of siege”. In Hungary, the Constitution contains a law imposing “state of siege”, “emergency” and “state of public danger” in Turkey – four specific types of state of emergency, martial law, natural disasters, health epidemics and economic crisis.

There was developed a set of emergency measures to resolve the crisis. The first is against the acts of vio-lence aimed at the destruction of the free democratic order, the second is against the state of siege, when the situation is more threatening than the situation of emergency.

In most other countries, including Portugal and Poland, national constitutions provide one of the two states of emergency, state of emergency and state of siege. In these states, the different types of emergencies involve different types of emergency measures7.

In most constitutions of foreign countries, the conditions of emergency state implementation were speci-fied along with restrictions during this period.

In some countries, there is no legislation concerning emergencies, but there were specified some excep-tional rules of law that may be used during emergencies in the country.

In democratic countries, the authority to declare a state of emergency is given to the executive with subsequent transmission to the approval of the legislature. In Canada, Prime Minister and Federal Cabinet can declare a state of emergency, but to come into force, it requires ratification by parliament. In Latvia, the executive branch has the power to declare a state of emergency, but if the parliament does not ratify it within 48 hours, the declaration becomes not valid.

In other democratic systems, including Hungary and Kyrgyzstan, the authority to declare emergency pow-ers is given to the Parliament.

Most constitutions of the world define temporary emergency state to execute emergency powers, and such action may be renewed. This period is about fifteen days in Portugal, from thirty to sixty days in the Russian Federation, for three months in Finland, and six months in Latvia8.

3 Звіт Спеціального докладчика ОНН по питанню прав людини і надзвичайним станам, пана Леонадро Деспойа [Electronic resource]. – Access mode : http://www.derechos.org/nizkor/excep/despouy97en.htm.4 Reinach, Thodore, De l’tat de siege – Etude historique et juridique. – Paris: F. Pichon. – 2011. – P. 314.5 Venice Commission. Emergency powers. – CDL-STD, 1995б [Electronic resource]. – Access mode : http: //www.venice.coe.int/dost/1995/ CDL-STD(1995)012-e.asp.6 Бєлай С.В. Дослідження зарубіжного досвіду з протидії кризовим явищам соціально-економічного характеру / С.В. Бєлай // Держава та регіони: науково-виробничий журнал. Серія «Державне управління». – Запоріжжя : Класич. приват. ун-т, 2014. – № 4 (48). – С. 4–8.7 Гражданский контроль над сектором безопасности. Предотвращение кризисов и восстановление : [пособ. для орг-ций гражд. oбщ-ва] / пер. з англ., відп. за вип. О. Михалочко. – К. – Женева : Патент, 2014 – 354 с.8 Бєлай С.В. Державні механізми протидії кризовим явищам соціально-економічного характеру: теорія, методологія, практика : [монографія] / С.В. Бєлай. – Х. : Нац. акад. НГУ, 2015. – 349 с.

57 1/2, 2017

As for Ukraine, the emergency state may be implemented for a period of not more than 30 days and not more than 60 days in certain areas. If necessary, the emergency may be extended by the President of Ukraine, but not more than for 30 days.

The National Security and Defense Council of Ukraine or the Cabinet of Ministers of Ukraine gives the call for the state of emergency to the President of Ukraine. Presidential Decree imposes the state of emergency in Ukraine or in its particular areas, which is subject to approval by the Supreme Council of Ukraine in two days after contacting the President of Ukraine9.

Presidential Decree imposes martial law in Ukraine, which has to be subjected to approval by the Supreme Council of Ukraine in two days after contacting the President of Ukraine. The National Security and Defense Council of Ukraine submit the call for the martial law to the President of Ukraine10.

Currently, international instruments reinforce the legal status of the individual rights and freedoms that cannot be temporarily restricted in emergency situations, the main ones are the International Covenant on Civil and Political Rights11 and the European Convention on Human Rights12, etc. The constitutions of most countries clearly spelled out the requirement to comply with these international agreements.

International Covenant on Civil and Political Rights provides participating States the right to avoid their certain commitments during emergencies in their countries. However, some legal principles are indispensable under international law.

Thus, emergency measures are permitted only to the extent strictly determined by the need of the situa-tion; legal restrictions on the emergency period should not conflict with other commitments under internation-al law; legal restrictions during the time of emergency should not lead to discrimination under the law based on race, color, sex, language, religion or social origin.

Convention on Human Rights provides additional safeguards to protect fundamental human rights in emergencies. Article 15 allows participating countries to deviate from its commitments only in time of war or other emergency in the country, threatening the existence of the nation. In addition, this article does not allow deviating from such commitments, as guarantees for the right to life for all citizens, prohibition of torture, free-dom from slavery and freedom of thought, conscience and religion.

Ukraine ratified the above mentioned international legal acts, so the second part of Article 64 of the Consti-tution of Ukraine13 indicates that under conditions of martial law or a state of emergency there may be imposed specific restrictions on rights and freedoms, mentioning the actions of these restrictions. It is noted that there may be not restricted the rights and freedoms mentioned in following Articles:

Article 24 – equality of constitutional rights and freedoms, the equality of citizens under the law;

Article 25 – the impossibility of depriving a citizen of citizenship and of right to change citizenship;

Article 27 – the inherent right of every person to life;

Article 28 – the right of every person to respect for his dignity;

Article 29 – the right of everyone for liberty and security;

Article 40 – the right of all to file individual or collective petitions, or personal applications;

Article 47 – the right of everyone to life;

9 Про правовий режим надзвичайного стану : Закон України № 1550-III від 16.03.2000 р. ; станом на 27.04.2017 р. [Electronic resource]. – Access mode : http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/1550-14.10 Про правовий режим воєнного стану : Закон України № 389-VIII від 12.05.2015 р. ; станом на 27.04.2017 р. [Electronic resour-ce]. – Access mode : http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/389-19.11 Міжнародний пакт про громадянські і політичні права від 19.10.1973 р. : Міжнародний пакт ратифіковано Указом Президії Верховної Ради Української РСР № 2148-VIII від 19.10.1973 р. [Electronic resource]. – Access mode : http://zakon3.rada.gov.ua/laws/show/995_043.12 Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 р. [Electronic resource]. – Access mode : http://zakon3.rada.gov.ua/laws/show/995_004.13 Конституція України від 28.06.1996 р. ; станом на 27.04.2017 р. [Electronic resource]. – Access mode : http://zakon2.rada. gov.ua/laws/show/254к/96-вр.




Article 51 – the right to marry for women and men by free consent;

Article 52 – equality of children’s rights;

Article 55 – the protection by Court of rights and freedoms of a human and citizen;

Article 56 – the right of everyone for compensation from the state or local government, for material and moral damages inflicted by unlawful decisions, actions or inaction of public authorities, local governments, their officials and officers during the execution of their powers;

Article 57 – the right of everyone to know his rights and responsibilities;

Article 58 – irreversibility of laws and regulations;

Article 59 – the right of everyone for legal assistance;

Article 60 – the right not to execute clearly criminal instructions or orders;

Article 61 – the right not to be charged twice of one kind for the same offense;

Article 62 – the right of punishment of a person only by the court;

Article 63 – the right not to testify or to explain anything about himself, family members or close relatives, determined by law.

Under the conditions of the antiterrorist operation in some regions of Donetsk and Lugansk regions, Ukraine has receded from certain commitments defined by the International Covenant on Civil and Political Rights and the European Convention on Human Rights. The main reason for this statement of the Supreme Council of Ukraine14 is the absence of any type of emergency state regime. In our opinion, this solution is ambiguous.

An expert survey has been conducted to study the adequacy of respond to crises that threaten the national security of Ukraine. As respondents were selected employees of the police, the military of Armed Forces and the servicemen of the National Guard of Ukraine who had personal experience in practical execution of service and combat missions under extraordinary circumstances.

Three hundred fifty respondents presented the sample. According to the survey, 47.14% of respondents believe that it is necessary to impose emergency state in terms of internal armed conflict in Ukraine, and only 20% were against this. In addition, 68.86% of them consider that imposing of an emergency state will promote national security in terms of the internal armed conflict.

Therefore, under the conditions of crises that threaten the national security, it is necessary to enact an emergency state.

Conclusions. As a summary, we may note the following.

1. The difficult socio-economic, socio-political and military situation prevailing today in regions of the state, directly affects the state of national security of Ukraine. The antiterterrorist operation in parts of Donetsk and Lugansk regions has dramatically impact both the observance of human rights and the territorial integrity of the state.

2. As a result of analysis of international regulations declaring the issue of human rights in crisis manage-ment, it may be noted the following.

Today the public international law and most national constitutions specify that during an acute crisis public authorities may restrict some civil freedoms to restore public order and ensure the most fundamental human rights by imposing different states of emergency.

3. Imposing of emergency state is regulated by international and regional human rights agreements, which comply with the requirement clearly stated in the constitutions of most countries. In order not to bre-ach these agreements in crises that threaten the national security it is mandatory to impose the state of emergency.

14 Про заяву Верховної Ради України «Про відступ України від окремих забов’язань, визначених Міжнародним пактом про громадянські і політичні права та Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод» [Electronic resource]. – Ac-cess mode : http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/462-19.

59 1/2, 2017

4. Under the conditions of the antiterrorist operation in some regions of Donetsk and Lugansk regions, Ukraine has receded from certain commitments defined by the International Covenant on Civil and Poli-tical Rights and the European Convention on Human Rights.

In our opinion, this solution is ambiguous. An expert survey proves that the imposition of emergency state will promote Ukraine’s national security.

5. Areas for further research will be aimed at improving existing and developing new mechanisms for public response to crises that threaten the national security of Ukraine.

Summary

The article proves the relevance of the research in the field of respect for human rights and freedoms during reaction of law enforcement forces of Ukraine to crises that threaten national security. In article was made an analysis of international regulations, declaring the issue of respect for human rights and freedoms. There were found out that public international law and most national constitutions during acute crisis situations restrict some freedoms in order to restore public order by imposing emergency state. It is proved that enacting of an emergency state will promote national security of Ukraine in conditions of crisis situations.

Анотація

Доведено актуальність дослідження додержання прав та свобод людини під час реагування військо-вих формувань і правоохоронних органів України на кризові ситуації, що загрожують національній безпе-ці. Здійснено аналіз міжнародних нормативно-правових актів, що декларують питання додержання прав та свобод людини. Встановлено, що міжнародне суспільне право та більшість національних конституцій в умо-вах гострих кризових ситуацій дозволяють обмежувати деякі громадянські свободи з метою відновлення порядку шляхом запровадження надзвичайних адміністративно-правових режимів. Доведено, що введення надзвичайних правових режимів сприятиме забезпеченню національної безпеки України в умовах виник-нення кризових ситуацій.

References:

1. Statement of the High Commissioner for Human Rights on cooperation and assistance to Ukraine in the field of human rights [Electronic resource]. – Access mode : http://www.ohchr.org/EN/NewsEvents/Pages/DisplayNews.aspx?NewsID=21015&LangID=E#sthash.8iM5nol6.dpuf.

2. UNHCR – UKRAINE OPERATIONAL UPDATE (November 2016) [Electronic resource]. – Access mode : http://unhcr.org.ua/attachments/article/1299/2016%2011% 20UNHCR%20UKRAINE%20Operational%20Update%20FINAL.pdf.

3. Звіт Спеціального докладчика ОНН по питанню прав людини і надзвичайним станам, пана Леонадро Деспойа [Electronic resource]. – Access mode : http://www.derechos.org/nizkor/excep/despouy97en.htm.

4. Reinach, Thodore, De l’tat de siege – Etude historique et juridique. – Paris: F. Pichon. – 2011. – Р. 314.5. Venice Commission. Emergency powers – CDL-STD, 1995б [Electronic resource]. – Access mode : http: //www.venice.coe.int/

dost/1995/ CDL-STD(1995)012-e.asp.6. Бєлай С.В. Дослідження зарубіжного досвіду з протидії кризовим явищам соціально-економічного характеру /

С.В. Бєлай // Держава та регіони: науково-виробничий журнал. Серія «Державне управління». – Запоріжжя : Класич. при-ват. ун-т, 2014. – № 4 (48). – С. 4–8.

7. Гражданский контроль над сектором безопасности. Предотвращение кризисов и восстановление : пособие для органи-заций гражданского общества / пер. з англ., відп. за вип. О. Михалочко. – К. – Женева : Патент, 2014 – 354 с.

8. Бєлай С.В. Державні механізми протидії кризовим явищам соціально-економічного характеру: теорія, методологія, прак-тика : [монографія] / С.В. Бєлай. – Х. : Нац. акад. НГУ, 2015. – 349 с.

9. Про правовий режим надзвичайного стану : Закон України № 1550-III від 16.03.2000 р.: станом на 27 квіт. 2017 р. [Electronic resource]. – Access mode : http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/1550-14.

10. Про правовий режим воєнного стану : Закон України № 389-VIII від 12.05.2015 р. ; станом на 27.04.2017 р. [Electronic resource]. – Access mode : http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/389-19.




Serhii Bielai,doctor of public administration, senior research scholar, senior research scholar

at Research section of reconstruction and operational deployment of the National Guard of Ukraine of the Research centre of service and combat activities of the National Guard of Ukraine, National Academe of the National Guard of Ukraine

Eduard Poltavskij,senior lecturer in the Department operation and repair of cars and military vehicles,

National Academe of the National Guard of Ukraine

11. Міжнародний пакт про громадянські і політичні права від 19.10.1973 р. : Міжнародний пакт ратифіковано Указом Президії Верховної Ради Української РСР № 2148-VIII від 19.10.1973 р. [Electronic resource]. – Access mode : http://zakon3.rada.gov.ua/laws/show/995_043.

12. Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 р. [Electronic resource]. – Access mode : http://zakon3.rada.gov.ua/laws/show/995_004.

13. Конституція України від 28.06.1996 р. ; станом на 27.04.2017 р. [Electronic resource]. – Access mode : http://zakon2.rada. gov.ua/laws/show/254к/96-вр.

14. Про заяву Верховної Ради України «Про відступ України від окремих забов’язань, визначених Міжнародним пактом про громадянські і політичні права та Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод» [Electronic resource]. – Access mode : http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/462-19.

15. Кузь А.О. Мотивуюча роль оцінки персоналу / А.О. Кузь, М.І. Зелена // Формування конкурентоспроможної економіки: тео-ретичні, методичні та практичні засади : матеріали Міжн. наук.-практ. інтернет-конференції. – Тернопіль, 2012. – С. 147–148.

61 1/2, 2017

Дія трудового права на правове регулювання праці державних службовців

Effect of labor law on the legal regulation of work of civil servantsЛариса Величко

Ключові слова:сфера дії трудового права, право на працю, трудові правовідносини, державна служба, державні службовці.

Key words:scope of labour law, labour law, labour relations, public service, public servants.

Постановка проблеми. Державна служба – це публічна, професійна, політично неупереджена діяльність із практичного виконання державними службовцями завдань і функцій держави. Державним службовцем може бути громадянин України, який обіймає посаду державної служби в органі державної влади, іншому державному органі, його апараті (секретаріаті), одержує заробітну плату за рахунок коштів державного бюджету та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, безпосередньо пов’язані з виконанням завдань і функцій такого державного органу, а також дотримується принципів державної служби. Ці особливості зумовлюють специфіку реалізації права на працю: встановлення додаткових вимог під час прийняття на державну службу стосовно стану здоров’я, ділових, особистих і моральних якостей кандидатів, віку, освітнього рівня; певної низки обмежень і заборон, пов’язаних із проходженням держав-ної служби.

Стан дослідження проблеми. Усе частіше у науковій юридичній літературі з’являються твердження про застосування законодавства про працю не лише до суб’єктів трудового права, а й до інших категорій осіб, які отримали статус «подібних до найманих працівників», тому, як справедливо зазначає О.М. Яро-шенко, нині спостерігається включення до числа суб’єктів трудового права осіб, які раніше або взагалі не вважалися суб’єктами трудового права, або їх відносили до них із великими вилученнями та пересторо-гами. У зв’язку з цим назріла нагальна необхідність чіткого визначення у трудовому законодавстві Укра-їни кола суб’єктів, на яких поширюються норми трудового права1. Окремі спроби дослідити ці питання зроблені такими науковцями, як М.Г. Александров, О.Т. Барабаш, М.Й. Бару, Г.С. Гончарова, В.В. Жернаков, М.І. Іншин, А.М. Лушніков, М.В. Лушнікова, О.С. Пашков, О.І. Процевський, С.М. Прилипко, Г.С. Скачкова, В.М. Смирнов, Л.О. Сироватська, Л.С. Таль, О.М. Ярошенко та ін.

Мета статті. Незважаючи на те, що особливості правового статусу державних службовців досліджу-валися низкою учених, досі залишається актуальною проблема щодо дії трудового законодавства на від-носини у сфері праці держслужбовців, що вимагає подальшого вивчення цієї проблеми та пошуку найкра-щих шляхів для її вирішення.

Виклад основного матеріалу. Законом України «Про державну службу» № 889-VІІІ від 10.12.2015 р.2 встановлено, що дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, що не врегульовані цим Законом (ч. 3 ст. 5). Це положення ще більше загострює дискусію, яка точиться тривалий час із приводу того, якою галуззю права впорядковуються службово-трудові відноси-ни, що виникають між державними службовцями та державними органами, установами й організаціями. Нормами Закону України «Про державну службу» № 3723-XII від 16.12.1993 р.3 встановлювалося, що трудо-ві відносини державних службовців регулюються КЗпП України з урахуванням передбачених у цьому За-коні особливостей. Іншими словами, положення Закону 1993 р. забезпечували диференціацію правового регулювання трудових відносин державних службовців порівняно з іншими категоріями найманих пра-

1 Ярошенко О.М. Сфера дії трудового права України / О.М. Ярошенко // Нове законодавство України та питання його застосування : тези доп. та наук. повідомл. учасників наук. конф. молодих учених та здобувачів (м. Харків, 26–27 груд. 2003 р.). – Х. : Нац. юрид. акад. України ім. Я. Мудрого, 2004. – С. 65. 2 Про державну службу : Закон України № 889-VIII від 10.12.2015 р. // Відомості Верховної Ради України. – 2016. – № 4. – Ст. 43.3 Про державну службу : Закон України № 3723-XII від 16.12.1993 р. // Відомості Верховної Ради України. – 1993. – № 52. – Ст. 490.




цівників, тоді як встановлений у Законі України «Про державну службу» 2015 р.4 підхід відокремлює його положення від законодавства про працю без урахування того, що відповідні положення вказаного Закону за своєю галузевою належністю є частиною законодавства про працю. Адже між державним службовцем і державним органом, у якому він проходить державну службу, виникають трудові відносини, у яких дер-жслужбовець є працівником, з яким укладається трудовий договір, а державний орган – роботодавцем. Крім цього, запровадження вказаного підходу суттєво знижує рівень захисту трудових прав державних службовців.

Хибність відокремлення положень цього Закону, що регулюють працю державних службовців, від законодавства про працю виявляється ще й у тому, що жоден аспект праці держслужбовців у ньому не врегульовано так повно, як у законодавстві про працю. Приміром, у разі припинення державної служби у зв’язку зі скороченням чисельності або штату чи реорганізації органу державної влади положень, які визначають обов’язок персонального попередження про таке звільнення й обов’язок урахування пере-важного права на залишення на роботі, в Законі бракує. У такому разі будуть застосовуватися норми КЗпП України.

Вищий адміністративний суд України у висловленій правовій позиції теж наполягає на субсидіарному застосуванні КЗпП України. Зокрема, зауважує, що під час вирішення спорів щодо звільнення державних службовців пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі. Тому, якщо у спеці-альному законі не передбачено або прямо заборонено застосування норм трудового законодавства, то особа може бути звільнена виключно з підстав, передбачених цими законами. Водночас низка спеціаль-них законів (приміром, Закон України «Про державну службу» та ін.) передбачають можливість поширен-ня на службові відносини трудового законодавства. У зв’язку з цим судам необхідно виходити з того, що підстави припинення служби у такому разі діляться на загальні, передбачені Кодексом законів про працю України, та спеціальні, передбачені відповідними спеціальними законами України5.

Як бачимо, законодавець і судові органи єдині у тому, що пріоритетними під час регулювання право-відносин державних службовців у сфері праці є норми спеціальних законів, а норми трудового законо-давства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі. Проте вирішальним у визначенні сфери дії трудового законодавства на правове регулювання відносин державних службовців під час реалізації їхнього права на працю має бути те, що, незважаючи на специ-фіку трудової функції державного службовця, яка полягає у виконанні завдань і функцій держави, все ж службовець підлягає господарській владі суб’єкта призначення, організаційно підпорядкований йому щодо місця виконання роботи, режиму роботи, конкретного її змісту та обсягу, а, отже, ці відносини за своєю природою є трудо-правовими.

Водночас у Законі України «Про державну службу»6 є й такі положення, які «виводять» трудові пра-вовідносини державних службовців із-під сфери дії трудового права. Зокрема, ст. 80 Закону встановлює, що держава має право зворотної вимоги до державного службовця за шкоду, умисно спричинену його незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю. Нормами Закону регламентується повне відшкодування шкоди, а обмежена відповідальність не згадується. Оскільки за умови неврегульованості відносин у сфері праці державних службовців Законом допускається субсидіарне застосування норм трудового права, то цілком логічно було б скористатися положеннями КЗпП України з цього питання. Утім, незважаючи на те, що глава 3 аналізованого Закону називається «Матеріальна відповідальність державних службовців», зі змісту стає зрозумілим, що фактично йдеться про майнову відповідальність. Остання є цивілістичною ка-тегорією, а розмір і порядок майнової відповідальності визначені Цивільним кодексом України № 435-VІ від 16 січня 2003 р.

Варто підтримати думку М.І. Іншина, що трудові відносини державних службовців належать до сфери дії трудового права України. Водночас ці відносини є предметом регулювання різних галузей права – ад-міністративного, конституційного, екологічного, кримінального та ін. Відносини, в які вступають державні 4 Про державну службу : Закон України № 889-VIII від 10.12.2015 р. // Відомості Верховної Ради України. – 2016. – № 4. – Ст. 43.5 Про розв’язання спорів, що виникають з відносин публічної служби : лист Вищого адміністративного суду України № 753/11/13-10 від 26.05.2010 р. [Електронний ресурс]. – Режим доступу : http://zakon3.rada.gov.ua/laws/show/v753_760-10.6 Про державну службу : Закон України № 889-VIII від 10.12.2015 р. // Відомості Верховної Ради України. – 2016. – № 4. – Ст. 43.

63 1/2, 2017

службовці, мають складну структуру, що відображається на суб’єктному складі. Як носії владних повнова-жень вони можуть бути суб’єктом трудових і державно-управлінських відносин, що залежить від сфери реалізації означених повноважень. Це, у свою чергу, зумовлює комплексний характер правового статусу зазначеної категорії працівників, який інтегрує у собі адміністративно-правовий і трудо-правовий стату-си. Правове ж регулювання останнього становить собою типовий випадок взаємодії норм різних галузей права у певній сфері діяльності7.

На думку вчених-адміністративістів, однією з ознак, яка вирізняє працю державних службовців та вка-зує на належність держслужбовців до суб’єктів адміністративного права, є особлива сфера дії – держав-но-службові відносини, тобто відносини щодо забезпечення виконання повноважень державних органів, а також відносини, що характеризуються особливими публічними правами та обов’язками, якими наділені державні службовці. Не можемо підтримати вказану думку, оскільки суспільні відносини щодо застосу-вання праці державного службовця містять усі ознаки трудових. Державному службовцеві протистоїть держава в особі роботодавця. Чиновник виконує трудову функцію особисто й повинен підкорятися служ-бовій дисципліні, спеціальним правилам, установленим як на локальному, так і на державному рівнях.

Перераховані риси, на переконання А.М. Слюсаря, свідчать про те, що відносини, які виникають у зв’язку з працею державного службовця, не належать до сфери дії адміністративного права України. Принципово важливим є положення ст. 3 КЗпП України, яка закріпила, що законодавство про працю рег-ламентує трудові відносини працівників усіх підприємств, установ та організацій незалежно від форми власності, виду діяльності й галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором із фізичною особою. Із цього випливає, що будь-який громадянин, маючи статус працівника (робітника або службовця), підпадає під сферу дії трудового права8. Л.О. Чіканова також справедливо стверджує, що від-носини, які виникають під час реалізації прав та обов’язків державного службовця у конкретному держор-гані, є службово-трудовими. Тобто ці відносини за своєю природою є трудовими і повинні регулюватися нормами трудового права з особливостями, встановленими законодавством про державну службу9.

Справедливо зазначав О.І. Процевський, що у сучасних умовах розвитку суспільства об’єктивно до-сягти «стерилізації» однієї галузі права від другої і вважати її виключно приватною практично неможли-во. Віднесення трудового права до приватного права є умовним для зручності сприйняття особливостей трудових правовідносин і врахування потреб людини10. Тому варто підтримати фахівців, які переконують, що в умовах глобалізації поглиблюється зближення, проникнення приватного у публічну сферу суспіль-них відносин, а публічного – у приватну, іншими словами, конвергенція приватного і публічного права. У процесі конвергенції приватне і публічне право не розчиняються один в одному, не утворюють нового правового феномена, а зберігають свою юридичну сутність, галузеві специфічні особливості і системні оз-наки, які знаходять відображення у структурних елементах відповідних методів правового регулювання. Тому як приватно-правовий, так і публічно-правовий методи регулювання виконують двоєдину соціальну функцію трудового права, яка полягає у забезпеченні рівноваги інтересів, що відображають вимоги осо-бистої свободи (приватні інтереси), та інтересів, що відображають загальне благо (публічні інтереси)11.

Висновки. На підставі проведеного теоретичного аналізу можемо стверджувати, що відносини у сфері праці державних службовців належать до сфери дії трудового права. Державний службовець ви-конує трудову функцію особисто й повинен підкорятися службовій дисципліні, спеціальним правилам, установленим як на локальному, так і на державному рівнях. Під час використання праці держслужбовців виникають трудові відносини, але з урахуванням специфіки їхньої роботи, обов’язків, що покладаються на них, зокрема щодо службових функцій державних службовців, їхньої відповідальності. Реалізуючи свої повноваження, державний службовець так чи інакше зачіпає як публічні, так і приватні інтереси.

7 Іншин М.І. Проблеми правового регулювання праці державних службовців України : дис. … докт. юрид. наук : спец. 12.00.05 / М.І. Іншин ; Харків. нац. ун-т внутр. справ. – Х., 2005. – С. 140.8 Слюсар А.М. Правовий статус суб’єктів трудового права України: теоретико-правовий аспект : [монографія] / А.М. Слюсар. – Х. : ФІНН, 2011. – С. 78, 79. 9 Чиканова Л.А. Применение трудового законодательства к служебным отношениям на государственной гражданской службе: теория и практика: автореф. дис. … докт. юрид. наук : спец. 12.00.05 / Л.А. Чиканова; Ин-т зак-ва и сравнит. правоведения при Правительстве РФ. – М. – С. 10.10 Процевський О.І. Методологічні засади трудового права : [монографія] / О.І. Процевський. – Х. : ХНАДУ, 2014. – С. 152, 153.11 Луценко О.Є. Галузева належність дисциплінарної відповідальності державних службовців України / О.Є. Луценко // Право та інновації. – 2016. – № 1 (13). – С. 161.




Анотація

Статтю присвячено питанню сфери дії трудового законодавства на регламентування праці державних службовців. Автор, дослідивши позиції науковців, законодавче забезпечення та судову практику з теми дослідження, зробив висновок, що відносини у сфері праці державних службовців належать до сфери дії трудового права, але з урахуванням специфіки їхньої роботи, обов’язків, що покладаються на них, зокре-ма щодо службових функцій державних службовців, їхньої відповідальності.

Summary

The article is devoted to the question of the scope of labour law to regulate the work of civil servants. The author examined the positions of scientists, legislative provision and the jurisprudence on the subject, came to the conclusion that the relations in the sphere of work of civil servants are in the scope of labor law, but given the nature of their work, duties assigned to them, first of all, in respect of the official functions of public officials and their responsibility.


1. Ярошенко О.М. Сфера дії трудового права України / О.М. Ярошенко // Нове законодавство України та питання його застосування : тези доп. та наук. повідомл. учасників наук. конф. молодих учених та здобувачів (м. Харків, 26–27 груд. 2003 р.). – Х. : Нац. юрид. акад. України ім. Я. Мудрого, 2004. – С. 63–65.

2. Про державну службу : Закон України № 889-VIII від 10.12.2015 р. // Відомості Верховної Ради України. – 2016. – № 4. – Ст. 3.3. Про державну службу : Закон України № 3723-XII від 16.12.1993 р. // Відомості Верховної Ради України. – 1993. – № 52. –

Ст. 490.4. Про розв’язання спорів, що виникають з відносин публічної служби : лист Вищого адміністративного суду України №

753/11/13-10 від 26.05.2010 р. [Електронний ресурс]. – Режим доступу : http://zakon3.rada.gov.ua/laws/show/v753_760-10.5. Іншин М.І. Проблеми правового регулювання праці державних службовців України : дис. … докт. юрид. наук : спец.

12.00.05 / М.І. Іншин ; Харків. нац. ун-т внутр. справ. – Х., 2005. – 452 с.6. Слюсар А.М. Правовий статус суб’єктів трудового права України: теоретико-правовий аспект : [монографія] / А.М. Слю-

сар. – Х. : ФІНН, 2011. – 336 с. 7. Чиканова Л.А. Применение трудового законодательства к служебным отношениям на государственной гражданской

службе: теория и практика : автореф. дис. … докт. юрид. наук : спец. 12.00.05 / Л.А. Чиканова ; Ин-т зак-ва и сравнит. правоведения при Правительстве РФ. – М. – 45 с.

8. Процевський О.І. Методологічні засади трудового права : [монографія] / О.І. Процевський. – Х. : ХНАДУ, 2014. – 260 с. 9. Луценко О.Є. Галузева належність дисциплінарної відповідальності державних службовців України / О.Є. Луценко //

Право та інновації. – 2016. – № 1 (13). – С. 159–165.

Лариса Величко,кандидат юридичних наук, доцент,

завідувач кафедри права та європейської інтеграціїХаркiвського регiонального iнституту державного управлiння

Нацiональної академiї державного управлiння при Президентовi України

65 1/2, 2017

Постановка проблеми. Інститути опіки та спадкового права в усі часи були одними з найважли-віших. Зв’язок між ними полягає у тому, що за допомогою опіки в осіб, які з огляду на ті чи інші підстави не можуть самостійно здійснювати свої права, виникає можливість успадковувати майно та ставати його повноцінними власниками. Сьогодні спадкування не обмежується регулюванням відносин виключно у сфері особистого споживання, перехід українського суспільства до життя в умовах ринку зумовив істотне зростання ролі приватної власності, відповідно, поступово змінюються підходи до розуміння правового становища різних суб’єктів спадкування.

Право успадкування передбачає перехід майна спадкодавця до інших осіб у порядку, визначеному цивільним законодавством. Водночас у багатьох випадках виникають прогалини у правовому регулюван-ні, які перешкоджають ефективній реалізації спадкових прав. Так, недостатньо вирішеними залишаються деякі питання щодо порядку прийняття та відмови від спадщини опікунами від імені своїх підопічних, поза межами законодавства залишилася проблема спадкування особами, які визнані безвісно відсутніми, ви-никає багато питань під час застосування таких новел спадкового права, як право спадкоємців на поділ спадщини, зміну черговості тощо.

Стан дослідження проблеми. У правознавстві певні аспекти спадкування та опіки були предметом дослідження багатьох вітчизняних і зарубіжних науковців дореволюційного, радянського і сучасного періодів, зокрема Г.Ф. Шершеневича1, І.С. Вольмана2, К.П. Змірлова3, В.І. Серебровського4, Д.К. Юрченка5, С.Я. Фурси, Є.І. Фурси6, Ю.О. Заіки7, Ю. Орзіха8 та ін. Проте у роботах зазначених учених питання спадку-вання та опіки висвітлювались окремо, а проблеми здійснення спадкових прав під час опіки майже не розглядалися. Комплексного правового дослідження означеної теми ще не існує.

Метою статті є комплексний теоретичний аналіз відносин, які виникають під час спадкування особа-ми, щодо майна яких встановлено опіку, зокрема порядку прийняття і відмови від спадщини опікунами від імені спадкоємців – власників майна, щодо якого встановлено опіку; можливості закликання до спадку-1 Шершеневич Г. Новый проект устава об опеках и попечительствах / Г. Шершеневич // Журнал гражданского и уголовного права. – 1892. – Кн. 5. – С. 12–51.2 Вольман И.С. Опека и попечительство / И.С. Вольман. – СПб. : Труд, 1913. – 315 с. 3 Змирлов К.П. О праве опекуна отыскивать наследство в пользе безвестно отсутствующего / К.П. Змирлов // Журнал гражданского и уголовного права. – 1888. – Кн. 8. – С. 20–25. 4 Серебровский В.И. Очерки советского наследственного права / В.И. Серебровский. – М. : Изд-во АН СССР, 1953. – 238 с. 5 Юрченко Д.К. Безвестное отсутствие по советскому гражданскому праву / Д.К. Юрченко. – Л. : Изд-во Ленинград. ун-та, 1954. – 65 с. 6 Фурса С. Я. Спадкове право. Теорія та практика : [навч. посіб.] / С.Я. Фурса, Є.І. Фурса. – К. : Атіка, 2002. – 496 с.7 Заіка Ю.О. Реалізація принципу справедливості при зміні черговості спадкоємців за законом / Ю.О. Заіка [Електронний ресурс]. – Режим доступу : http://pravoznavec.com.ua/period/article/5219/%DE.8 Орзіх Ю. Спадкування за законом: коментар до законодавства Україн / Ю. Орзіх [Електронний ресурс]. – Режим доступу : http://www.yurvisnyk.in.ua/v2_2013/17.pdf.

Деякі питання реалізації спадкових прав під час здійснення опіки над майном

Issues inherited rights realization during of guardianship above property

Наталія Д’ячкова, Федір Тучин

Ключові слова:спадкування, опіка, безвісна відсутність, спадкоємці, договір про зміну черговості під час спадкування, договір

про поділ спадщини між спадкоємцями.

Key words:inheritance, guardianship, missing heirs, contract to change the order of inheritance, agreement on the division of the

inheritance between the heirs.




вання осіб, які визнані у судовому порядку безвісно відсутніми; участі опікуна та органів опіки й піклуван-ня в укладенні договорів щодо розподілу спадщини та зміни черговості між спадкоємцями та можливості набуття опікунами і підопічними спадкових прав щодо один одного тощо.

Першою проблемою, яка виникає під час спадкування, є прийняття опікунами спадщини на користь підопічного. Це право є складовою загальної правоздатності фізичної особи. Від імені осіб, які з огляду на вік або стан здоров’я позбавлені можливості самостійно здійснювати свої права, таке право надається їхнім законним представникам, тобто опікунам. За загальним правилом для прийняття спадщини опікуну необхідно подати від імені підопічного заяву до нотаріальної контори протягом шести місяців з дня від-криття спадщини. Проте невчинення опікуном своєчасно зазначених дій не обов’язково тягне за собою втрату підопічним спадкових прав. Це зумовлено тим, що відповідно до ч. 4 ст. 1273 Цивільного кодексу України (надалі – ЦКУ) відмова від спадщини без згоди органів опіки та піклування неможлива. Відповідно, неподання опікуном заяви про прийняття спадщини через неузгодженість з органом опіки та піклування може бути згодом оскаржена в судовому порядку.

Особливістю правового статусу малолітніх та недієздатних спадкоємців є і те, що згідно з ч. 4 ст. 1268 ЦКУ ці особи вважаються такими, що прийняли спадщину, крім випадків, коли опікун відмовляється від прийняття спадщини від імені підопічного-спадкоємця. Тобто під час регулювання порядку прийняття спадщини законодавець прирівнює малолітніх і недієздатних (незалежно від того, проживав підопічний спадкоємець із спадкодавцем чи ні) до спадкоємців, які постійно проживали разом із спадкодавцем на час відкриття спадщини і протягом встановленого строку не відмовилися від неї (ч. 3 ст. 1268 ЦКУ). Вве-дення такого положення сприяє більш дієвій охороні майнових прав підопічних, оскільки підопічний у такому разі набуває майнових прав. Однак спадкове майно може бути обтяжене певними зобов’язаннями, вимагати надмірних витрат з утримання тощо. Звичайно, опікун як розумна та розважлива людина пови-нен передбачити негативні наслідки прийняття такого спадку, але все ж більш правильним нам видається встановлення правила про прийняття спадщини опікуном лише з дозволу органу опіки та піклування, подібно до правила, встановленого у ч. 4 ст. 1273 ЦКУ, яка регулює порядок відмови опікуна від прийняття спадщини.

Крім цього, у чинному законодавстві України не розкривається механізм прийняття підопічним у спадщину майна, яке перебуває під заставою. Коли підопічний отримує у спадщину таке майно, то разом із цим майном переходять і зобов’язання щодо нього. Спадкоємець не може виконати зобов’язання за до-говором, а отже, після спливу строку виконання зобов’язання заставодержатель має право отримати за-доволення за рахунок заставленого майна. Посилює проблему й уже згадувана норма ч. 4 ст. 1268 ЦКУ, яка встановлює презумпцію прийняття спадщини неповнолітніми та недієздатними особами. Для усунення проблем, котрі можуть виникнути у зв’язку з цим у правозастосовній діяльності, пропонуємо доповнити ч. 1 ст. 71 ЦКУ, яка встановлює перелік правочинів, що вчиняються опікуном лише за попереднім дозволом органу опіки та піклування, пунктами 6, 7 такого змісту:

«6) надавати згоду на заставу майна, одним із співвласників якого є підопічний (особа, щодо майна якої встановлено опіку);

7) приймати у спадщину майно, спадкоємцем якого є підопічний (особа, щодо майна якої встановлено опіку)».

Особливих рис набуває охорона майнових прав осіб, відсутніх у місці постійного проживання (ви-знаних безвісно відсутніми). Адже до тих пір, поки така особа не з’явиться, не буде виявлено її тіла або вона не буде оголошена померлою, особа вважається живою. Оскільки спадкоємцем визнаються фізичні особи, які є живими на час відкриття спадщини (ч. 1 ст. 1222 ЦКУ), то у колі спадкоємців можуть виявитись особи, визнані у судовому порядку безвісно відсутніми. Безумовно, під час здійснення опіки над майном особи, визнаної безвісно відсутньою, опікун має право вимагати передачі до спадкової маси безвісно від-сутнього спадкової частки, прийнятої останнім, але ще не переданої йому. Але невирішеним залишається питання щодо того, чи може опікун над майном безвісно відсутньої особи подавати від її імені заяву про прийняття або відмову від спадщини, адже згідно із ч. 3 ст. 44 ЦКУ такий опікун повинен виконувати лише обов’язки на користь особи, яка визнана безвісно відсутньою або місце перебування якої невідоме, а при-йняття спадщини є правом, а не обов’язком спадкоємця.

У юридичній літературі щодо цього висловлювалися різні думки. Г.Ф. Шершеневич стверджував, що через обмежувальну вказівку закону слід припустити, що опікун, призначений над майном безвісно від-

67 1/2, 2017

сутнього, не може приймати спадщину за цю особу9. І.С. Вольман та К.П. Змірлов, навпаки, вважали, що опікун може давати згоду на отримання спадщини від імені безвісно відсутнього10. Пізніше їхню позицію підтримав В.І. Серебровський, який вважав опіку над майном безвісно відсутнього за своїм характером аналогічною опіці над особою недієздатного, опікун над майном безвісно відсутнього має право допов-нювати волю відсутньої особи і створювати для неї відповідні права та обов’язки. До тих пір, поки безвісно відсутній не визнаний у встановленому порядку померлим, на думку В.І. Серебровського, він зберігає свої права спадкоємця, але юридичні дії за нього здійснює опікун11. Таке твердження оспорювалося Д.К. Юр-ченком, який виходив із того, що метою встановлення опіки над майном безвісно відсутнього є охорона та управління цим майном, а не доповнення дієздатності безвісно відсутнього, і прийняття спадщини на користь безвісно відсутнього опікуном над його майном, на його думку, суперечитиме закону, приведе до штучного розриву понять дієздатності та волездатності суб’єкта12. Більш переконливою видається усе ж позиція І.С. Вольмана, К.П. Змірлова та В.І. Серебровського. Встановлення опіки над майном відсутньої особи повинно сприяти охороні її інтересів, зокрема й спадкових. Заборона давати згоду на прийняття такої спадщини робитиме охорону майнових прав відсутніх осіб неповною, тим самим суперечитиме меті призначення опіки над майном. До цих прав, безумовно, належить і право на спадкування на користь від-сутнього, оскільки, як ішлося вище, під майном, яке підлягає охороні, слід розуміти не лише об’єкти права приватної власності, а також і майбутні майнові вимоги. За законом опікуну доручається охорона майна відсутньої особи та захист її прав, тобто можна зробити висновок, що законодавець має на увазі будь-яке майно, а не лише наявне, відповідно, і майбутні права, а не лише ті, які мала відсутня особа на момент зникнення. Отже, опікун може давати згоду на прийняття спадку на користь відсутнього, яке може згодом перейти під його опіку. Таке прийняття, звичайно, пов’язане з певним ризиком, оскільки пізніше може виявитися, що борги спадкодавця перевищують його майно. Однак воно урівноважуватиметься тим, що опікун уповноважений і на стягнення заборгованості за цими вимогами на користь відсутнього спадко-ємця. Додатковою гарантією може бути необхідність отримання опікуном попереднього дозволу органу опіки та піклування на ці дії.

Іншу групу проблем, пов’язаних із прийняттям спадщини під час опіки, становлять питання, що вини-кають під час реалізації права опікуна на відмову від спадщини від імені підопічного.

Згідно із ч. 4 ст.1273 ЦКУ опікун може відмовитися від прийняття спадщини, належної підопічному, лише з дозволу органу опіки та піклування. На перший погляд, навести хоча б одну підставу для такої дії, а тим більше надати вмотивоване рішення органу опіки про доцільність для інтересів підопічного такої відмови, практично неможливо. Хоча суто теоретично таку можливість необхідно розглядати, особливо щодо небезпечного чи невигідного для підопічного майна. Наведемо такий приклад. До складу спадщини, яку має отримати підопічний-спадкоємець, входить житловий будинок та борги спадкодавця. При цьому вартість будинку є тотожною сумі боргів. На перший погляд, інтереси спадкоємця не страждають, але й ко-ристі такому спадкоємцю не дадуть. У разі звернення стягнення на успадковане майно воно буде продано з торгів – і малоймовірно, що за ринковою ціною, швидше за все буде проведено уцінку, після відрахуван-ня витрат виконавчого провадження та виконавчого збору кредитори отримають ще менше. Різниця буде непогашеним боргом спадкоємця, який виникне як наслідок прийняття спадщини без будь-якого бажан-ня як цієї особи, так і її законних представників (батьків або опікуна).

Потребує уточнення і питання спадкування підопічними транспортних засобів усіх видів, які навряд чи можуть успадковуватися такими спадкоємцями з огляду на неможливість ними особисто користува-тись. У такому разі, як відзначалось у юридичній літературі, висновок про необхідність відчуження майна випливатиме з нереальності реалізації прав власності на таке майно підопічним (особливо недієздатною особою)13. Винятком із цього правила можуть бути випадки, коли опікуном такі речі (автомобіль тощо) будуть використовуватися в інтересах підопічного та (або) опікун матиме досить коштів для утримання транспортного засобу у належному стані.

У разі реалізації опікуном права на відмову від спадщини заслуговує уваги ще один момент. Відповід-но до положень ст. 68 ЦКУ опікун, його дружина, чоловік та близькі родичі не можуть укладати договори

9 Шершеневич Г. Новый проект устава об опеках и попечительствах / Г. Шершеневич. – С. 756.10 Вольман И.С. Опека и попечительство / И.С. Вольман. – С. 229 ; Змирлов К.П. О праве опекуна отыскивать наследство в пользе безвестно отсутствующего / К.П. Змирлов. – С.20.11 Серебровский В.И. Очерки советского наследственного права / В.И. Серебровский. – М. : Изд-во АН СССР, 1953. – С. 168.12 Юрченко Д.К. Безвестное отсутствие по советскому гражданскому праву / Д.К. Юрченко. – С. 39–40.13 Фурса С. Я. Спадкове право. Теорія та практика : [навч. посіб.] / С.Я. Фурса, Є.І. Фурса. – К. : Атіка, 2002. –С. 227.




з підопічним; опікун не може здійснювати дарування від імені підопічного, зобов’язуватися від його іме-ні порукою, а також представляти підопічного в суді під час розгляду спору між підопічним і дружиною, чоловіком опікуна або його близькими родичами (ст. 68 ЦКУ). Із цього загального правила є два винятки. Названі особи не мають права: а) укладати договір дарування на користь підопічного, тобто безумовно й безоплатно передавати йому майно у власність; б) укладати договір позички на користь підопічного, тобто безоплатно передавати йому майно у безоплатне користування. Наведені правила спрямовані на створення умов, що гарантують охорону майнових прав підопічних, тобто для попередження їх можливих порушень. Крім цього, за допомогою подібних заборон законодавець захищає майно, передане під опіку, від потенційного «розбазарювання». Не заперечуючи їх корисності, зауваження викликає лише вживан-ня терміна «договори» у цій статті, адже, наприклад, відмова опікуна від імені підопічного від прийняття спадщини на користь близьких родичів опікуна, які також є спадкоємцями, є одностороннім правочином, а відповідно, може здійснюватися, хоча й за дозволом органу опіки та піклування (ч. 4 ст. 1273 ЦКУ). Для усунення таких протиріч доцільним видається заміна у ст. 68 ЦКУ терміна «договори» на «правочини».

Гарантії забезпечення інтересів підопічних-спадкоємців встановлені також у разі зміни черговості одержання спадкоємцями за законом права на спадкування. Відповідно до положень ст. 1259 ЦКУ така зміна можлива у добровільному (шляхом укладення договору між спадкоємцями) та примусовому (судо-вому) порядку.

Стосовно договору про зміну черговості між спадкоємцями, одним з яких є підопічний, проблем за-звичай не виникає. Згідно із ч. 1 ст. 1259 ЦКУ така угода підлягає обов’язковому нотаріальному посвідчен-ню і, відповідно, може укладатися лише за попередньою згодою органу опіки та піклування (п. 3 ч. 1 ст. 71 ЦКУ). При цьому заслуговує підтримки позиція Ю.О. Заіки, який пропонує поширити правила ст. 1259 ЦКУ і на відповідні односторонні правочини14, якщо заінтересований спадкоємець (зокрема, наприклад, опікун підопічного-спадкоємця) виявляє бажання змінити черговість і подає про це заяву з нотаріально засвід-ченим підписом.

У разі вирішення суперечок щодо зміну черговості під час спадкування у судовому порядку вважає-мо, що у таких випадках обов’язковим має бути участь представника органу опіки та піклування як органу, покликаного захищати права та інтереси осіб, щодо яких встановлено опіку.

Ще однією новелою чинного ЦКУ є надання спадкоємцям права на добровільний поділ спадщини (ст. 1267 ЦКУ). На відміну від договору про зміну черговості, угода про поділ спадщини підлягає обов’яз-ковому нотаріальному посвідченню лише у випадках, коли до кола її об’єктів входить нерухоме майно або транспортні засоби (ч. 3 ст. 1267 ЦКУ). В інших випадках оформлення подібного договору підпоряд-ковується загальним правилам, тобто може відбуватися в усній або простій письмовій формі, якщо його предметом є речі рухомі. Відповідно, під час укладення подібного договору опікуном від імені підопічно-го-спадкоємця попередня згода органу опіки ніби не потрібна, опікун може це робити самостійно. Але, на-приклад, усний характер подібної угоди може призвести до зловживань із боку недобросовісних спадко-ємців, які захочуть визнати свідоцтва про право на спадщину такими, що видані з порушенням їхніх прав та інтересів у зв’язку із зменшенням частки у спадщині. Запобігти цим зловживанням може лише письмове свідчення усіх інших спадкоємців, яке буде надано ними особисто, про підтвердження наявності усної угоди про зміну розміру часток у спадщині15. Тому вважаємо, що під час укладення будь-якого договору щодо поділу спадкового майна за участю опікуна необхідним є отримання згоди органу опіки та піклуван-ня, особливо з огляду на те, що зазвичай такий договір укладається щодо цінного майна і підпадає під дію пункту 4 ч. 1 ст. 71 ЦКУ.

Однак уже протягом тривалого часу одним із найактуальніших питань залишається можливість на-буття взаємних прав опікунів та підопічних на спадкування один після одного. Ще В.І. Серебровський слушно вказував, що опікун не прирівнюється до батьків (як це відбувається щодо усиновителя), тому підопічний і не є спадкоємцем після опікуна16. Наведене положення не викликає сумнівів. На відміну від усиновлення, опіка за своїм призначенням має тимчасовий характер. Опіка не реєструється в органах РАЦСу, оскільки не змінює цивільного стану ані підопічного, ані опікуна. Тому слід визнати, що сам по собі

14 Заіка Ю.О. Реалізація принципу справедливості при зміні черговості спадкоємців за законом / Ю.О. Заіка [Електронний ресурс]. – Режим доступу : http://pravoznavec.com.ua/period/article/5219/%DE.15 Орзіх Ю. Спадкування за законом: коментар до законодавства України / Ю. Орзіх [Електронний ресурс]. – Режим доступу : http://www.yurvisnyk.in.ua/v2_2013/17.pdf.16 Серебровский В.И. Очерки советского наследственного права / В.И. Серебровский. – М. : Изд-во АН СССР, 1953. – С. 61.

69 1/2, 2017

факт опіки не породжує спадкових прав підопічного на майно опікуна. Опіка є однією із форм держав-ної допомоги певним категоріям фізичних осіб, те, що опікуни і підопічні не набувають взаємних прав із спадкування майна, є особливістю цього правового інституту. Підопічні і так ввійдуть до кола спадкоємців за ознакою спорідненості, якщо вони є родичами своїх опікунів. Визнання ж підопічного членом сім’ї опі-куна для призначення його спадкоємцем четвртої черги (ст. 1264 ЦКУ), по-перше, повинно ґрунтуватися на відповідному рішенні суду, а по-друге, таке рішення не може будуватися на факті встановлення опіки, адже предметом судового розгляду будуть сімейні відносини між підопічним та опікуном, сам лише факт існування опікунських правовідносин не є доказом виникнення тісних родинних зв’язків між ними, про що свідчить і судова практика17.

Крім цього, виходячи з положень ч. 2 ст. 1265 ЦКУ, можна відзначити, що підопічні та опікуни, які не є родичами опікуна, можуть бути спадкоємцями один одного як особи, які проживали зі спадкодавцем однією сім’єю не менш як п’ять років до часу відкриття спадщини, або як утриманці померлого. Справді, у більшості випадків підопічні проживать разом з опікуном, між ними можуть виникати сімейні відносини, та й з огляду на недостатність пенсій і допомог, що надаються державою, вони фактично перебувають на утриманні опікунів. Законодавець у ч. 2 ст. 1265 ЦКУ, називаючи непрацездатних утриманців спадко-давця спадкоємцями за законом, не зробив винятків щодо підопічних. Крім того, виключення підопічних/опікунів із числа спадкоємців за законом неминуче обмежуватиме їхні права, що суперечить принципам цивільного права. А отже, якщо буде доведено, що опікун і підопічний проживали однією сім’єю та вели спільне домашнє господарство протягом 5 років або підопічний/опікун був утриманцем спадкодавця про-тягом того ж строку, то він може бути визнаний спадкоємцем четвертої або п’ятої черги.

Проте не слід забувати, що утримання не є обов’язком підопічного, довести цей факт досить склад-но (а навести приклад, коли опікун перебував на утриманні у підопічного практично неможливо). Та й у разі легалізації такого права наслідки навряд чи будуть позитивними, таке положення значно ускладнить вибір опікунів, оскільки це неминуче буде торкатись інтересів законних спадкоємців. З огляду на загрозу зменшення спадкової частки своїх законних спадкоємців люди будуть намагатися ухилитися від прийнят-тя на себе обов’язків опікуна. Надання підопічному права спадкування може також призвести до погір-шення відносин між ним і членами родини опікуна. Тому вважаємо, що сам по собі факт встановлення опіки не повинен викликати безумовного права підопічного на спадкування майна опікуна.

Таким чином, аналіз основних правил здійснення майнових прав осіб під час опіки свідчить про необ-хідність встановлення єдиних загальнодер

Анотація

У роботі розглянуто питання, які раніше не потрапляли у поле зору дослідників щодо порядку при-йняття і відмови від спадщини опікунами від імені своїх підопічних; досліджено проблеми спадкування особами, які відсутні на час відкриття спадщини у місці постійного проживання, або такими, що визнані у судовому порядку безвісно відсутніми; проаналізовано проблеми, які виникають під час застосування таких новел спадкового права, як право спадкоємців на поділ спадщини, зміну черговості тощо. Зроблено пропозиції щодо внесення відповідних змін і доповнень до чинного законодавства України.

Summary

The paper discusses the issues that were not previously come to the attention of scientists: “On the pro-cedure for acceptance and rejection of inheritance guardians on behalf of their wards”. Considered persons inheritance problems, absent at the time of opening of the inheritance in the place of permanent residence or recognized as missing by a court. Also, analyzed the problems, which arise in the application of such stories of inheritance law as heirs entitled to inheritance section, a change in the sequence, etc. Compiled recommenda-tions for revisions and additions to the current legislation of Ukraine.

17 Рішення Ірпінського міського суду Київської області № 2-1706/2009 від 30.07.2009 р. [Електронний ресурс]. – Режим доступу : https://scourt.info/doc/AAgjzn.





1. Шершеневич Г. Новый проект устава об опеках и попечительствах / Г. Шершеневич // Журнал гражданского и уголов-ного права. – 1892. – Кн. 5. – С. 12–51.

2. Вольман И.С. Опека и попечительство / И.С. Вольман. – СПб. : Тип. «Труд», 1913. – 315 с.3. Змирлов К.П. О праве опекуна отыскивать наследство в пользе безвестно отсутствующего / К.П. Змирлов // Журнал

гражданского и уголовного права. – 1888. – Кн. 8. – С. 20–25.4. Серебровский В.И. Очерки советского наследственного права / В.И. Серебровский. – М. : Изд-во АН СССР, 1953. – 238 с.5. Юрченко Д.К. Безвестное отсутствие по советскому гражданскому праву / Д.К. Юрченко. – Л. : Изд-во Ленинград. ун-та,

1954. – 65 с.6. Фурса С. Я. Спадкове право. Теорія та практика : [навч. посіб.] / С.Я. Фурса, Є.І. Фурса. – К. : Атіка, 2002. – 496 с.7. Заіка Ю.О. Реалізація принципу справедливості при зміні черговості спадкоємців за законом / Ю.О. Заіка [Електронний

ресурс]. – Режим доступу : http://pravoznavec.com.ua/period/article/5219/%DE.8. Орзіх Ю. Спадкування за законом: коментар до законодавства України / Ю. Орзіх [Електронний ресурс]. – Режим досту-

пу : http://www.yurvisnyk.in.ua/v2_2013/17.pdf.9. Рішення Ірпінського міського суду Київської області № 2-1706/2009 від 30.07.2009 р. [Електронний ресурс]. – Режим

доступу : https://scourt.info/doc/AAgjzn.

Наталія Д’ячкова,кандидат юридичних наук, доцент

Харківського національного університету внутрішніх справ

Федір Тучин,приватний адвокат,

м. Київ, Україна

71 1/2, 2017

Окремі аспекти підвищення ефективності правового регулювання використання інформаційних технологій у публічному управлінні

Some aspects of increase of efficiency of legal regulation of the use of information technologies in public administration

Сергій Єсімов

Ключові слова:інформаційне право, інформаційні технології, публічне управління, удосконалення законодавства.

Key words:information law, information technology, public administration, improving the legislation.

Постановка проблеми. Хід правового розвитку регулювання використання інформаційних тех-нологій у публічному управлінні характеризується тим, що спочатку законодавець намагається усунути протиріччя, що випливають із безпосереднього переведення інформаційних відносин у юридичні прин-ципи, і встановити гармонійну правову систему, а потім вплив і примусова сила подальшого розвитку ін-формаційних технологій і систем деформують цю систему та втягують її у нові протиріччя. Досягнутий у певний час баланс у системі правових норм, що регулюють інформаційні відносини, не є абсолютним. Правові засоби, обмежені рівнем суспільного розвитку, не завжди узгоджуються із рівнем впровадження та використання інформаційних технологій і систем.

Стан дослідження проблеми. Дослідженнями вдосконалення інформаційного законодавства за-ймалися такі вчені: В. Авер’янов, І. Арістова, А. Баранов, В. Бєлєвцева, Д. Біленська, Н. Бортник, В. Брижко, М. Граб, Е. Додін, О. Дзьобань, В. Колпаков, В. Ліпкан, О. Олька, О. Остапенко, В. Ортинський та ін. Водночас швидкі темпи розвитку інформаційного законодавства вимагають постійного дослідження проблем пра-вового регулювання використання інформаційних технологій.

Метою статті є аналіз напрямів удосконалення інформаційного законодавства щодо використання інформаційних технологій у публічному управлінні.

Виклад основного матеріалу. Активізація процесу законотворчості з питань регулювання право-відносин в інформаційній сфері значно ускладнена відсутністю системи регламентації правових відносин і стрімким розвитком цього сегмента законодавства. За визначенням О. Баранова, це можна спостерігати під час прийняття кожного нового законопроекту з окремим понятійним апаратом і використанням різ-номаніття наявних дефініцій1. Так, від початку діяльності Комітету з питань інформатизації та зв’язку про-тягом п’ятої сесії Верховної Ради України VIII скликання розглянуто 129 законопроектів.

Таким чином, одним із найважливіших напрямів діяльності законодавця є робота з поєднання наяв-них проблем правотворчої діяльності та систематизації законодавства. Як зазначає О. Баранов, інформа-ційні відносини є як самостійними й автономними, так і супутніми для більшості інших суспільних відносин у різних сферах людської діяльності, широта інформаційних відносин у законодавстві призвела до про-позиції поділити їх на два блоки: питання, що регулюються безпосередньо сферою інформації, інформа-ційно-комунікаційних технологій і систем; питання, які значною мірою становлять предмет регулювання інших сфер, але які мають принципове значення для розвитку правового забезпечення сфери інформації, інформаційно-комунікаційних технологій і систем.

Водночас закони в інформаційній сфері часто приймаються без особливої системи для вирішення конкретної проблеми. Іноді набір можливих засобів за своїм розвитком випереджає час, як це було під час прийняття Закону України «Про електронний цифровий підпис» № 852-IV від 22.05.2005 р. Це призводить

1 Баранов О.А. Напрями перспективних досліджень у галузі інформаційного права / О.А. Баранов // Інформація і право. – 2016. – № 2 (17). – С. 29–30.

Окремі аспекти підвищення ефективності правового регулювання використання інформаційних технологій. . .



до неповного або неоптимального використання наявного інструментального потенціалу, що спричини-ло у подальшому внесення змін і доповнень до нормативного акту. В інших випадках, навпаки, визначен-ня мети не ґрунтується на обліку засобів, які є у наявності, що характерно для Закону України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах» № 80/94-ВР від 05.07.1994 р. Цей варіант є більш поширеним, ніж перший, і проявляється у тих ситуаціях, коли законодавець ставить мету, яка не має ре-ального механізму реалізації.

Інформаційне законодавство найчастіше включається у вже чинні нормативно-правові акти шляхом вне-сення «інформаційно-комунікаційних або електронних» змін, наприклад, Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення державної реєстрації прав на нерухоме майно та захисту прав власності» № 1666-VIII від 06.10.2016 р. Усе це не сприяє оформленню галузі інформаційного зако-нодавства за типом, наприклад, цивільного. При цьому існує та навіть зростає кількість чинників, що свідчать про необхідність регулювання, наприклад, Інтернету загалом, розглядаючи питання інформаційної безпеки, доступу до інформації і її збереження та інші проблеми, які мають місце в інформаційній сфері.

Вирішення цієї проблеми можливе шляхом послідовного впровадження таких принципів, як правова визначеність, пропорційність на основі оптимального балансу нормативно-правового регулювання со-ціально-правових конфліктів між учасниками публічно-правових і приватно-правових відносин у сфері використання інформаційних технологій.

Недоліки у нормативно-правовому регулюванні інформаційної сфери породжують прагнення до усу-нення або мінімізації масштабів. Проте зробити це з огляду на об’єктивні причини складно. Річ у тім, що домінуючою причиною законодавчого дисбалансу в інформаційній сфері у найзагальнішому розумінні можна назвати невідповідність загалом системи нормативно-правових актів і норм, які містяться у них, що склалася на певному історичному етапі, відповідному рівні та стані розвитку суспільних відносин. З цього погляду недосконалість інформаційного законодавства є явищем багато у чому неминучим, оскільки суспільне життя, яке лежить в основі права та системи законодавства, має цілу низку суперечно-стей, а нормативно-правова матерія, що відображає його, намагається постати у вигляді несуперечливої системи. Не сприяють досягненню балансу інформаційного законодавства процеси безперервної зміни, що відбуваються у науково-технічній і соціально-економічній системі суспільства у процесі формування інформаційного суспільства. Ю. Малиновська і Н. Мороз зазначають: «Недосконалість правового регу-лювання інформаційних відносин гальмує як розвиток і вдосконалення політичних, економічних, матері-альних та інших відносин у суспільстві, так і сам процес забезпечення інформаційної безпеки держави2». У цьому контексті, вказує І. Мукомела, адаптація права до нових умов суспільних відносин має відбуватися комплексно, всіма галузями права на основі досліджень загальної теорії держави та права3.

Удосконалення інформаційного законодавства може вестись на двох принципово різних рівнях: або шляхом переважання підзаконних нормативних актів над законами в конкретній сфері правового регу-лювання громадських відносин, що є важливим, але водночас негативним щодо реалізації регулятивного потенціалу права проявом, або у процесі законодавчої нормотворчості з адаптації національного законо-давства до вимог ЄС.

Співвідношення законів і підзаконних нормативно-правових актів в інформаційному законодавстві не слід трактувати однобічно – тільки як абсолютний пріоритет перших стосовно других, що ґрунтується на визнанні безумовної значущості як законів, так і підзаконної нормотворчості, яка спрямована на вирі-шення більш приватних, але не менш (а іноді навіть більше) насущних завдань. Підзаконні правові акти в системі інформаційного права повинні доповнювати та конкретизувати закони.

Р. Чорнолуцький зазначає, що значення і масштаби відомчої нормотворчості вимагають серйозного аналізу, а не тільки критичних оцінок, із чим можна погодитись, оскільки у підзаконних нормативних актів є свої важливі цілі, реалізація яких забезпечує нормальне функціонування окремих сфер життєдіяльності суспільства4.

2 Мороз Н.С. Проблеми правового регулювання інформаційних відносин / Ю.Б. Малиновська, Н.С. Мороз // ІТ-право: проблеми і перспективи розвитку в Україні : зб. матеріалів наук.-практ. конф. – Львів : Нац. ун-т «Львів. політехніка», 2016. – С. 105.3 Мукомела І.В. Правові засади інформаційного суспільства: загальнотеоретичний аналіз : автореф. дис. … канд. юрид. наук : спец. 12.00.01 «Теорія та історія держави і права; історія політичних і правових учень» / І.В. Мукомела. – Харків, 2016. – С. 14. 4 Чорнолуцький Р. Органи виконавчої влади України як суб’єкти нормопроектної діяльності: концептуальні підходи до визначення / Р. Чорнолуцький // Наукові записки Інституту законодавства Верховної Ради України. – 2016. – № 1. – С. 68.

73 1/2, 2017

Якщо на будь-якій ділянці суспільних відносин відсутнє правове регулювання, але воно необхідне, що зумовлено, по-перше, достатньою зрілістю цих суспільних відносин; по-друге, наявністю об’єктивної потреби врегулювання (не тільки з позиції законодавця, а й на підставі вивчення громадської думки); по-третє, відповідністю загальним принципам національного права з погляду на адаптацію національно-го законодавства до вимог ЄС, то тільки в такому разі можна говорити про прогалину у законодавстві. Прикладом є електронні бібліотеки. Ця категорія бібліотек формується на базі мережевих ресурсів, не має аналогів у реальному житті. Інша категорія створюється на базі традиційних бібліотек, проте інформація тут, на відміну від зазначених бібліотек, фіксується і зберігається не на паперових носіях і доступна тільки за допомогою спеціальної техніки та програмного забезпечення. Формування електронних бібліотек – це необхідний і соціально значущий процес. Однак правовий статус електронних бібліотек законодавчо не врегульовано. Багато електронних бібліотек публікують твори без попередньої згоди автора. При цьо-му виявляється можливим копіювання і використання в особистих цілях твору необмеженою кількістю відвідувачів таких інтернет-сайтів без згоди автора та без виплати авторської винагороди. У результаті порушуються права авторів.

На етапі проектування інформаційної системи (зокрема, електронної бібліотеки), як правило, з’яв-ляються сутності, що описують різні процеси в межах однієї предметної сфери, але мають однакові фраг-менти у своїх структурах. На їх основі формуються бази даних, які за певними правилами об’єднуються на різних умовах. Для традиційного реляційного підходу вирішувати таке завдання можна шляхом реалізації складної структури, приводячи її до нормальної форми, або програмуванням збережених процедур й об-робки даних, отриманих за декількома запитами. Обидва підходи пов’язані зі значними витратами часу на розробку прикладного програмного забезпечення. Для зниження трудомісткості розробки інформацій-них систем потрібні об’єкто-орієнтовані технології.

Крім того, формування правових засад єдиного інформаційно-комунікаційного простору України тіс-но пов’язане з міжнародним і закордонним досвідом, тому повинно здійснюватися на основі принципу системності і збалансованості правових норм з урахуванням загальновизнаних принципів і норм міжна-родного права.

На певному етапі інформаційні відносини вважалися різновидом відповідних традиційних (адміні-стративних, цивільних, трудових тощо) правовідносин, тому могли регулюватися не спеціальними норма-ми, хоча це було правильно лише частково і відповідно до підходу, згідно з яким предметом цієї галузі є відносини щодо обігу інформації різних видів.

Розвиток інформаційних технологій змінив ситуацію. Усі традиційні гуманітарні, економічні суспільні відносини, які реалізуються із використанням нових інформаційних технологій у мережі Інтернет, якіс-но змінюються. У цьому зв’язку виникає питання про регулювання Інтернету, яке не може бути вирішене лише на національному рівні без урахування міжнародних аспектів. Зазначена властивість інформаційно-го законодавства має своє пояснення. Це є відображенням особливостей предмета інформаційного пра-ва. Як вказує В. Брижко, «предмет у сфері інформаційного права передбачає правове впорядкування та регулювання інформаційних відносин, які відображають умови і правила поведінки різних суб’єктів права в інформаційній сфері5».

Законодавство взагалі відрізняється тісним зв’язком галузей з огляду на те, що джерела переплете-ні – практично не знайти «суто» цивільно-правового закону. Тому всі галузі законодавства взаємозалежні і взаємодіють. Але особливу роль у цій взаємодії відіграє інформаційне законодавство.

Розвиваючи позицію О. Баранова щодо двох блоків інформаційного законодавства, вважаємо мож-ливим розрізняти у структурі інформаційного законодавства дві складові частини. Перша – це власне ін-формаційне законодавство, де предмет і інститути інформаційного права виявляють себе повною мірою. Друга – це міжгалузевий інформаційний блок. Інформаційне законодавство виконує універсальну сполуч-ну роль у забезпеченні системності законодавства, оскільки прагне до уніфікації і єдності регулювання інформаційних процесів у всіх сферах державного та суспільного життя.

Потрібно відзначити, що міжгалузевий блок значно перевищує за обсягом власне інформаційне за-конодавство. Стосовно сфери публічного управління, то варто зазначити, що елементами цього інфор-маційного блоку є нормативна характеристика інформаційної компоненти компетенції (інформацій-

5 Брижко В.М. Особливості ознак та матеріальна специфічність у сфері інформаційного права / В.М. Брижко // Інформація і право. – 2015. – № 1. – С. 15–26.




но-правовий статус) кожного суб’єкта державного управління; інформаційна складова взаємин у системі централізації, децентралізації і деконцентрації управлінських функцій, що дозволяє гнучко регулювати інформаційні потоки у всіх ланках публічного управління; правове регулювання інформаційних систем; правове регулювання режимів інформації у публічному управлінні.

З погляду на дослідження І. Панової, законодавцеві під час прийняття нового нормативного акта до-сить складно враховувати всі напрацювання законодавчої бази з питань змісту і сутності законодавчого акта. Завдання ускладнюється тим, що чинні законодавчі акти, які регламентують відносини, що виникають в інформаційній сфері, перебувають у нормах різних галузей законодавства6. За своєю природою система інформаційного права є систематизованим, однак далеко не досконалим масивом інформаційно-право-вих норм, поняття «норма інформаційного права» та «джерело інформаційного права» не збігаються і не тотожні. За своєю структурою систему інформаційного права можна розділити на дві частини – загальну й особливу. Загальна частина містить у собі норми, які встановлюють основоположні поняття, принципи, термінологію, методи та механізми регулювання суспільних відносин, що виникають в інформаційній сфе-рі. Особлива частина містить у собі окремі інститути інформаційного права, в які, у свою чергу, входять близькі за смисловим навантаженням і змістом правові інформаційні норми.

На підставі поглядів В. Ліпкана та В. Залізняка доцільно відзначити, що процес систематизації інфор-маційного законодавства є безперервною формою розвитку та впорядкування наявної системи права7. Процес систематизації інформаційного законодавства об’єктивно зумовлений детермінованим рівнем та умовами суспільного розвитку, іманентно властивий динамічний процес, що зумовлений або неузгодже-ністю, невідповідністю елементів (підсистем), які утворюють його структуру та зміст, або нерівнозначні-стю правових інструментів, що використовуються, і диспропорцією між тенденціями до стійкості зако-нодавства та прагненням до стабільності, спеціалізацією та уніфікацією нормативно-правової матерії. У кожному з перерахованих варіантів невідповідності створюються перешкоди у правовому врегулюван-ні суспільних відносин, що в сукупності у разі досягнення критичних значень нерівноваги у законодавстві істотно знижує потенціал поступального розвитку всієї правової системи інформаційного права.

Ідея систематизації і кодифікації інформаційного законодавства була запропонована більше двадця-ти років тому Національним агентством з питань інформатизації при Президентові України на офіційному урядовому рівні у Проекті Концепції реформування законодавства України у сфері суспільних інформа-ційних відносин, що передбачав створення Інформаційного кодексу (01.07.2005 р.). Кодекс повинен стати системним нормативним актом, що містить правові норми та інститути, які є базою для розвитку законо-давства в інформаційній сфері з урахуванням динамічного процесу становлення інформаційного суспіль-ства.

На думку Л. Мудрак, Інформаційний кодекс України чітко визначить суб’єктів, максимально врахує їхні права та законні інтереси, забезпечить єдині підходи та принципи до регламентації відносин в інформа-ційному просторі, а також надасть визначення низці термінів в інформаційній сфері8.

Водночас розробка та прийняття Інформаційного кодексу України є ідеєю, що розрахована на пер-спективу та підлягає подальшому детальному обговоренню. Це зумовлено низкою проблем теоретичного і практичного характеру. Перша проблема – це комплексність інформаційного права. Кодифікація комп-лексної галузі складна, оскільки остаточний варіант кодексу повинен уникати повторень. Другою про-блемою є її динамічний розвиток. Інформаційна сфера має достатню кількість нормативних актів, але сам предмет регулювання змінюється і доповнюється настільки стрімко, що законодавче і навіть підзаконне регулювання за ним не встигають. М. Кайку, автор наукового видання «Фізика майбутнього», пише: «Най-відчутніше можуть змінитись експертні системи – комп’ютерні програми, в яких закодована мудрість і досвід людини9». Швидка зміна інформаційних технологій і систем, розвиток Інтернету впливають на від-носно стабільні галузі права, видозмінюючи їхні норми та інститути (електронну комерцію, електронні документи тощо). З погляду правозастосування на цій стадії доцільно вносити зміни в окремі закони, а не створювати кодекс, зміст і структуру якого здатний змінити новий технологічний процес. Нині окремі

6 Панова І.В. Правотворення в інформаційній сфері / І.В. Панова // Правова інформатика. – 2015. – № 1 (45). – С. 37–38. 7 Ліпкан В.А. Систематизація інформаційного законодавства України / В.А. Ліпкан, В.А. Залізняк ; за заг. ред. В.А. Ліпкана. – К. : ФОП О.С. Ліпкан, 2012. – 304 с.8 Мудрак Л. Інформаційне суспільство як формат розвитку громадянського суспільства / Л. Мудрак // Ефективність державного управління. – 2015. – Вип. 43. – С. 96.9 Кайку М. Фізика майбутнього / М. Кайку ; пер. з англ. А. Кам’янець. – Львів : Літопис, 2013. – С. 98.

75 1/2, 2017

недоліки, пов’язані з відсутністю нормативного регулювання інформаційного законодавства, компенсу-ються надмірністю корпоративних нормативно-правових приписів, що деякою мірою не властиво дер-жавному управлінню, яке трансформується у публічне.

Але у зв’язку з реформуванням державного управління набагато більш актуальним видається питан-ня про систематизацію законодавства та вплив його на використання інформаційних технологій, де не тільки відносини з організації діяльності органів управління, а й відносини, які у зв’язку з цим виникають в органів публічного управління з громадянами та інститутами громадянського суспільства, потребують врегулювання. Це ставить на порядок денний питання про адміністративний процесуальний кодекс із та-кими розділами: порядок утворення і види органів публічного управління; основні види та форми діяль-ності органів публічного управління; акти публічного управління; забезпечення законності в публічному управлінні; інформаційна безпека органів публічного управління та громадян, які користуються послу-гами органів публічного управління, тощо. Окремо стоїть питання про адміністративно-правові способи охорони особистих прав громадян у контексті використання інформаційних технологій у різних галузях життєдіяльності людини, які регламентуються адміністративним та інформаційним законодавством і пе-ребувають у компетенційному полі органів публічного управління у контексті контролю та нагляду10.

Сьогодні питання, присвячені правовому регулюванню процесу публічного управління, розосере-джені в нормативно-правових актах різного рівня. Водночас на підзаконному рівні вже формується новий контур публічного управління. Наприклад, тлумачення Стратегії реформування державного управління України на 2016–2020 роки, схваленої Розпорядженням Кабінету Міністрів України № 474-р від 24.06.2016 р., дозволяє зробити такі висновки: по-перше, державне управління розуміється як процес, що включає і процедури (адміністративних послуг, адміністративні процедури), і питання державної служби, інсти-туційні питання (управління людськими ресурсами, стратегічне планування, формування і координація політики); по-друге, державне управління у цій трактовці є, по суті, публічним управлінням, що включає центральний і місцевий рівень (формування державної політики); по-третє, у публічному управлінні пе-редбачається висока частка громадської участі (підзвітність, прозорість, нагляд); по-четверте, пріоритет-не використання інформаційних технологій (електронне урядування).

Однак Стратегія реформування державного управління України з огляду на свою специфіку не дає повного уявлення про публічне управління та його цикли. Водночас у результаті реформи запропонова-но такі інструменти «якісного державного управління»: антикорупційна експертиза, оцінка регулюючого впливу в державному управлінні, оцінка результативності й ефективності управління, моніторинг, відкри-тість і прозорість органів виконавчої влади, протидія корупції.

Висновки. Недостатня системність правового регулювання публічного управління може бути ви-правлена прийняттям Закону України «Про основи публічного управління», який би разом із Законами України «Про місцеве самоврядування в Україні» № 280/97-ВР від 21.05.1997 р., «Про місцеві держані адмі-ністрації» № 586-XIV від 09.04.1999 р., «Про центральні органи виконавчої влади» № 3166-VI від 17.03.2011 р. визначив би основні положення публічного управління як процесу, виокремив необхідні стадії, класи-фікував функції публічного управління, інструменти, що забезпечують якість публічного управління, ос-новні засади використання інформаційних технологій у публічному управлінні, зокрема щодо передачі державних повноважень суб’єктам підприємницької діяльності або інститутам громадянського суспіль-ства у сфері надання адміністративних послуг і окремих функцій електронного урядування.

Анотація

Статтю присвячено дослідженню питань підвищення ефективності правового регулювання викори-стання інформаційних технологій у публічному управлінні. Розглядаються сучасні тенденції і перспектив-ні напрями нормативно-правового регулювання, шляхи вдосконалення національного законодавства у контексті адаптації до вимог Європейського Союзу.

10 Кожан В.В. особисті права та свободи людини: загальнотеоретичне дослідження : автореф. дис. … канд. юрид. наук : спец: 12.00.01 «Теорія та історія держави і права; історія політичних і правових вчень» / В.В. Кожан. – Львів, 2016. – С. 10.




Summary

The article is devoted to research on improving the efficiency of legal regulation of information technology in public administration. Modern trends and future directions of normative legal regulation and ways to im-prove national legislation in the context of adapting to the requirements of the European Union are considered.


1. Баранов О.А. Напрями перспективних досліджень у галузі інформаційного права / О.А. Баранов // Інформація і право. – 2016. – № 2 (17). – С. 15–31.

2. Мороз Н.С. Проблеми правового регулювання інформаційних відносин / Ю.Б. Малиновська, Н.С. Мороз // ІТ-право: проблеми і перспективи розвитку в Україні : зб. матеріалів наук.-практ. конф. – Львів : Нац. ун-т «Львів. політехніка», 2016. – С. 105–107.

3. Мукомела І.В. Правові засади інформаційного суспільства: загальнотеоретичний аналіз : автореф. дис. … канд. юрид. наук : спец. 12.00.01 «Теорія та історія держави і права; історія політичних і правових учень» / І.В. Мукомела. – Харків, 2016. – 23 с.

4. Чорнолуцький Р. Органи виконавчої влади України як суб’єкти нормопроектної діяльності: концептуальні підходи до визначення / Р. Чорнолуцький // Наукові записки Інституту законодавства Верховної Ради України. – 2016. – № 1. – С. 61–72.

5. Брижко В.М. Особливості ознак та матеріальна специфічність у сфері інформаційного права / В.М. Брижко // Інформація і право. – 2015. – № 1. – С. 15–26.

6. Панова І.В. Правотворення в інформаційній сфері / І.В. Панова // Правова інформатика. – 2015. – № 1 (45). – С. 34–40.7. Ліпкан В.А. Систематизація інформаційного законодавства України / В.А. Ліпкан, В.А. Залізняк ; за заг. ред. В.А. Ліпкана. –

К. : ФОП О.С. Ліпкан, 2012. – 304 с.8. Мудрак Л. Інформаційне суспільство як формат розвитку громадянського суспільства / Л. Мудрак // Ефективність дер-

жавного управління. – 2015. – Вип. 43. – С. 91–98.9. Кайку М. Фізика майбутнього / М. Кайку ; пер. з англ. А. Кам’янець. – Львів : Літопис, 2013. – 432 с. 10. Кожан В.В. Особисті права та свободи людини: загальнотеоретичне дослідження : автореф. дис. … канд. юрид. наук :

спец: 12.00.01 «Теорія та історія держави і права; історія політичних і правових вчень» / В.В. Кожан. – Львів, 2016. – 20 с.

Сергій Єсімов,кандидат юридичних наук, доцент, доцент кафедри адміністративного та інформаційного права

Національного університету «Львівська політехніка»

77 1/2, 2017

Організаційно-тактичні особливості допиту підозрюваних під час розслідування злочинів проти моральності

The organizational and tactical features of interrogation of suspects in the investigation of crimes against morality

Микола Єфімов

Ключові слова:допит, розслідування, тактичний прийом, мораль, підозрюваний, слідча (розшукова) дія.

Key words:interrogation, investigation, tactical, moral, suspect, investigative (detective) action.

Постановка проблеми. Більшість кримінальних правопорушень проти моральності характери-зуються невеликою кількості матеріальної доказової інформації, виявленою на початковому етапі розслі-дування. Адже, як правило, під час огляду місця події вона майже не вилучається, а обшуки в більшості випадків проводяться після пред’явлення особі підозри. Тому на перший план виходить збір показань – ідеальних доказів, що залишаються у пам’яті людини. Для забезпечення їх отримання допитується значна кількість учасників процесу. Ця процесуальна дія є найбільш розповсюдженою та інформативною у кри-мінальному судочинстві. Водночас допит підозрюваних є найбільш складним щодо підготовки та органі-заційно-тактичного забезпечення його проведення. Адже у цих випадках слідчий володіє значно меншим обсягом інформації, ніж підозрюваний. Крім того, якраз під час допиту зазначеної категорії осіб найчасті-ше виникають конфліктні ситуації.

Тому з метою визначення особливостей тактичного забезпечення допитів підозрюваних під час роз-слідування злочинів проти моральності, а також дослідження окремих заходів його підготовки розгляне-мо низку думок учених щодо наведених категорій.

Стан дослідження. Окремі аспекти розслідування злочинів проти моральності висвітлені у роботах таких науковців: М.С. Дмитрієвої, О.О. Дудорова, Д.Є. Кирюхи, С.Г. Кулика, В.О. Малярової, В.Ю. Мосяженко, К.Ю. Назаренко та ін.

Водночас комплексного аналізу організаційно-підготовчих особливостей допиту підозрюваних під час розслідування злочинів проти моральності вченими не проводилося. На практиці виникає потреба в обґрунтованих криміналістичних рекомендаціях щодо проведення вказаної слідчої (розшукової) дії у розрізі розслідування конкретних кримінальних правопорушень.

Метою статті є дослідження організаційно-підготовчих особливостей допиту підозрюваних під час роз-слідування злочинів проти моральності, а також виокремлення напрямів їх практичного використання.

Виклад основного матеріалу. Необхідність обов’язкового проведення допиту підозрюваного ви-значав ще Ганс Грос, наголошуючи, що «допит обвинуваченого, який зізнався, повинен викликати в судді враження таке ж, як і під час показань свідка. А допит обвинуваченого, який заперечує свою провину, по-винен доповнити виявлені слідством дані»1. Зі свого боку, проанкетовані працівники Національної поліції України у 47% випадків визначили допит підозрюваних під час розслідування злочинів проти моральності як джерело, з якого найчастіше була отримана важлива інформація. Зазначені відомості необхідні для побудови версій щодо особи злочинця, планування та проведення подальших слідчих (розшукових) дій, а також загалом для встановлення істини в провадженні.

Говорячи про поняття допиту, наведемо декілька його визначень. Так, Р.С. Бєлкін окреслив його як про-цесуальну дію, що полягає в отриманні показань (інформації) про подію, яка стала предметом кримінального

1 Гросс Г. Руководство для судебных следователей, как система криминалистики / Г. Гросс. – СПб., 1908. – С. 74–75.




судочинства, осіб, які проходять у справі, причини й умови, що сприяли вчиненню і приховуванню злочину2. А вже В.А. Журавель визначив, що це «процесуальна дія, котра являє собою регламентований криміналь-но-процесуальними нормами інформаційно-психологічний процес спілкування осіб, які беруть у ньому участь, спрямований на отримання інформації про відомі допитуваному факти, що мають значення для встановлення істини у справі»3. Ми підтримуємо думки зазначених науковців і вважаємо, що допит – це слідча (розшукова) дія, що є регламентованим кримінально-процесуальними нормами інформаційно-психологічним процесом спілкування осіб з метою отримання показань про подію, яка стала предметом кримінального провадження.

Допит підозрюваного, як і будь-яка слідча (розшукова) дія, складається з трьох етапів: підготовки, без-посереднього проведення і фіксації результатів. Під час розслідування злочинів проти моральності за-значені етапи досліджуваної процесуальної дії не втрачають своєї важливості. Досліджуючи підготовчий етап, одразу слід зазначити, що його своєчасне та ретельне проведення забезпечує отримання повних та об’єктивних показань у кримінальному провадженні. Водночас без належного планування допит може взагалі не дати ніяких результатів, крім погіршення слідчої ситуації.

Підготовка до проведення допиту підозрюваного під час розслідування злочинів проти моральності заснована на загальних правилах його проведення. Тому, підтримуючи позицію окремих науковців, ми вважаємо за потрібне визначити такі заходи цього етапу:

– повне, всебічне та ретельне вивчення матеріалів кримінального провадження;– визначення предмета допиту і сформованої слідчої ситуації;– визначення кола осіб, які підлягають допиту;– визначення послідовності проведення допитів;– вивчення особи злочинця;– добір речових доказів та інших матеріалів для пред’явлення допитуваному;– визначення часу проведення допиту;– визначення способу виклику на допит;– визначення місця проведення допиту;– визначення тактичних прийомів, що будуть застосовуватися під час допиту, та підготовка науково-

технічних засобів його фіксації;– визначення учасників проведення допиту;– забезпечення сприятливих умов для проведення допиту з урахуванням необхідності гарантування

безпеки його учасників;– планування допиту4.

Розглянемо деякі заходи в розрізі розслідування злочинів проти моральності. Так, неодмінною умо-вою вдалого проведення допиту підозрюваного є вивчення матеріалів кримінального провадження. Усе-бічне та ретельне їх дослідження дозволяє виявити наявні прогалини, розбіжності і суперечності в різних аспектах. Розгляду підлягають відомості, що містяться у протоколах слідчих (розшукових) дій: протокол огляду місця події, протоколи допитів потерпілих та свідків, протокол пред’явлення для впізнання тощо. Крім того, досліджуються й інші матеріали провадження: різноманітні довідки, характеристики на окре-мих учасників процесу, процесуальні документи.

Завдяки зазначеному заходу ми можемо без проблем перейти до наступного – визначити коло обста-вин, що становлять предмет допиту. Це, у свою чергу, дозволяє окреслити коло запитань, які необхідно поставити підозрюваному. З огляду на проведений аналіз наукової літератури5 та матеріалів криміналь-них проваджень ми визначили такі обставини, які необхідно встановити під час допитів підозрюваних у ході розслідування злочинів проти моральності:

2 Белкин Р.С. Криминалистическая энциклопедия / Р.С. Белкин. – М.: БЕК, 1997. – С. 63.3 Криміналістика : [підруч. для студ. юрид. ВНЗ] / [В.М. Глібко, А.Л. Дудніков, В.А. Журавель та ін.] ; за ред. В.Ю. Шепітька. – К. : Ін Юре, 2001. – С. 252.4 Криміналістика : [підруч.] / [О.В. Лускатов, І.В. Пиріг, В.М. Плетенець, К.О. Чаплинський, Ю.А. Чаплинська]. – Дніпропетровськ : Дніпроп. держ. ун-т внутр. справ, 2014. – С. 278–281.5 Мосяженко В.Ю. Оперативно-розшукове та криміналістичне забезпечення виявлення та розслідування злочинів у сфері суспільної моралі : дис. … канд. юрид. наук : спец. 12.00.09 / В.Ю. Мосяженко. – Кривий Ріг, 2015. – С. 95–97 ; Малярова В.О. Обставини, що підлягають встановленню під час розслідування злочинів проти моральності у сфері статевих стосунків / В. О. Малярова // Вісник ХНУВС. – 2013. – № 3 (62). – С. 78–79 ; Назаренко К.Ю. Розслідування злочинів, пов’язаних зі створенням або утриманням місць розпусти і звідництвом : дис. … канд. юрид. наук : спец. 12.00.09 / К.Ю. Назаренко ; Дніпроп. держ. ун-т внутр. справ. – Дніпро, 2016. – С. 141–142.

79 1/2, 2017

– подія злочину (який злочин вчинено – ст.ст. 300, 301, 302, 303, 304 КК України, наявність кваліфікуючих ознак: вчинені групою, із залученням дітей тощо);

– місце вчинення злочину (виконання кожного з етапів злочинної операції: втягнення або вербування до участі в антигромадській діяльності, переміщення, місце надання сексуальних послуг, збуту інформаційної продукції, яка пропагує жорстокість та насильство, сексуальну розпусту та порнографію, межі злочину загалом);

– час і строки виконання окремих етапів та злочину загалом;– способи дії злочинців на кожному з етапів злочинного посягання;– знаряддя і способи, використані злочинцями (характер їх застосування на кожному з етапів,

походження цих знарядь і засобів у злочинців);– зміни в обстановці місця події;– наявність дій із приховування окремих етапів реалізації злочинного задуму, їх слідів або злочину

загалом, їхній характер;– кількість і персональні дані потерпілих, їхні особистісні характеристики, вид діяльності (яка

саме); якщо злочин вчинено за участю неповнолітньої чи малолітньої особи, то, крім зазначених відомостей, необхідно зібрати інформацію про батьків (або законних представників) і сферу їхньої діяльності;

– поведінка виявлених осіб до, під час і після злочину;– характер і розмір шкоди, заподіяної здоров’ю потерпілих (одному чи декільком), походження цієї

шкоди, її джерела;– розмір і характеристики матеріальних збитків;– інші тяжкі наслідки вчинення кримінального правопорушення;– кількість осіб, які брали участь у реалізації злочинних дій або окремих етапів, їхня роль;– наявність і характер висловлених злочинцями пропозицій або погроз (які, кому, коли і яким способом

передавалися: безпосередньо, опосередковано, телефоном, іншим переговорним пристроєм, у листі, записці тощо);

– замовний характер вчиненого злочину: одержання плати за вчинення злочину (безпосередньо від замовника, через посередника), пов’язані з цим обставини;

– наявність ознак організованості в діях групи осіб, розподіл ролей співучасників, їхні функції у загальному механізмі вчинення злочину;

– наявність попередніх контактів злочинців зі встановленими особами;– як відбувалося підбурення і втягнення осіб до антигромадської діяльності;– мотив учинення злочину, характеристика особи підозрюваного;– причини та умови вчинення злочинів у сфері моралі;– інші фактори.

Зрозуміло, що визначені обставини необхідно встановлювати під час допиту, але, як правило, під-озрювані в учиненні злочинів проти моральності не бажають давати показання або дають завідомо не-правдиві показання. Тому ми виокремили слідчі ситуації, що трапляються у ході їх допитів, відповідно до проведеного анкетування працівників Національної поліції:

– підозрюваний добровільно повідомляє інформацію про обставини кримінального правопорушення, конфліктна ситуація відсутня (18%);

– підозрюваний повідомляє інформацію про обставини вчинення кримінального правопорушення, проте не висвітлює її у повному обсязі (24%). Це відбувається через страх помсти з боку співучасників (39%), у зв’язку із залежністю від організатора правопорушення (18%), зацікавленістю у результатах розслідування (43%);

– підозрюваний не бажає давати правдиві і повні показання – наявність конфліктної ситуації (32%);– підозрюваний повністю відмовляється від спілкування зі слідчим, відмовляється давати показання

та брати участь у проведенні окремих слідчих (розшукових) дій (19%);– підозрюваний не заперечує факт і зміст кримінального правопорушення, проте заперечує свою

участь у їх вчиненні (7%).

В умовах конфліктних ситуацій особливого значення набувають такі організаційно-підготовчі за-ходи, як вивчення особи злочинця; добір речових доказів та інших матеріалів для пред’явлення під-озрюваному; визначення тактичних прийомів, що будуть застосовуватися під час допиту; підготовка науково-технічних засобів його фіксації; забезпечення сприятливих умов для проведення допиту з ура-хуванням необхідності гарантування безпеки його учасників. Зазначені заходи ми розкриємо під час




розгляду етапу безпосереднього проведення допиту підозрюваних, адже вони досить тісно перепліта-ються із тактичними прийомами.

Ми підтримуємо позицію В.О. Коновалової, яка зазначає, що тактичні прийоми спрямовані на вияв-лення неправди під час допитів підозрюваних та обираються слідчим у тій послідовності й у тому сполу-ченні, що йому вбачаються найбільш доцільними. Серед них основними нею були виокремлені такі:

– встановлення психологічного контакту;– постановка додаткових запитань;– постановка деталізуючих запитань;– постановка уточнюючих запитань;– пред’явлення речових доказів;– оголошення показань інших осіб;– ознайомлення з протоколом огляду;– оголошення висновку експерта;– оголошення результатів слідчого експерименту6.

Розглянемо деякі з них. Встановлення психологічного контакту спрямоване як на створення опти-мальної обстановки проведення допиту, так і на забезпечення отримання від підозрюваного необхідних слідству показань. Звичайно, підозрюваного не можна примушувати до дачі показань у будь-якому ви-падку. Відповідно до ч. 4 ст. 224 КПК України уповноважена особа зобов’язана зупинити підозрюваного одразу після отримання його відмови відповідати на запитання і давати показання7. Але не потрібно ро-зуміти це як будь-яке припинення спілкування із конкретною особою, оскільки застосування психологіч-ного контакту може надати можливість у подальшому провести повторний допит уже в безконфліктній слідчій ситуації.

Таким чином, слідчому необхідно застосовувати відповідний психологічний вплив на допитуваного. Такий вплив у ході допиту, як відзначає В.П. Очередін, здійснюється за допомогою тактичних прийомів, які повинні викликати у допитуваного потрібне почуття, прагнення і дії, переконати й спонукати його думати й діяти так, як це необхідно в інтересах правосуддя8. Адже правопорушник може відмовитись відповісти на одне конкретне запитання, а на інші надасть свідчення.

Ефективним тактичним прийомом під час допиту у ході розслідування кримінальних правопорушень проти моральності є пред’явлення речових доказів. Адже вплив, який вони здійснюють на підозрюваного, дозволяє вийти з раніше визначених конфліктних ситуацій. Зокрема:

– зумовити необхідність надання показань щодо наявності в особи матеріалів порнографічного характеру (відео порнографічного характеру, журнали та брошури з елементами порнографії);

– взаємовідносин із повіями (телефонну переписку, наявність електронних листів);– фактів перебування у місці розпусти (відеозаписи, показання свідків) тощо.

Для найбільш результативного застосування зазначеного прийому необхідно на підготовчому етапі допиту підібрати характерні докази, а під час його проведення правильно визначити найбільш доцільний момент їх демонстрації. Щодо загальної класифікації зазначених доказів ми погоджуємось із В.С. Комар-ковим, який визначив їх так:

– за характером використання доказів у розслідуванні (пред’явлення доказів на одному допиті, пред’явлення доказів у ході низки допитів однієї особи);

– за характером взаємозв’язку доказів у кримінальній справі (роздільне пред’явлення одиничних доказів, пред’явлення комплексу взаємопов’язаних доказів, пред’явлення усієї системи доказів);

– за характером демонстрації доказів на допиті (згадка про наявні докази на допиті, перерахування наявних доказів із вказівкою джерел їх походження, показ доказів допитуваному не повністю, надання допитуваному можливості розглянути, вивчити доказ);

– за характером додаткових умов, що підсилюють дію на допитуваного пред’явлених доказів

6 Коновалова В.Е. Убийство: искусство расследования / В.Е. Коновалова. – Х. : Факт, 2001. – С. 208.7 Кримінальний процесуальний кодекс України : Закон № 4651-VI від 13.04.2012 р. ; відп. за вип. В.А. Прудников. – Х. : Право, 2016. – 392 с.8 Очередин В.П. Допустимость и недопустимость по уголовным делам доказательств / В.П. Очередин. – Волгоград : ВолГУ, 2003. – С. 167.

81 1/2, 2017

(несподіване пред’явлення доказів; пред’явлення доказів після попереднього з’ясування обставин, пов’язаних із ними; пред’явлення доказів і роз’яснення їх значення у кримінальній справі; використання науково-технічних засобів для роз’яснення допитуваному особливостей доказів, що пред’являються; супровід пред’явлення доказів описом передбачуваного ходу події, що розслідується, і її обставин)9.

Використовуючи зазначену класифікацію, працівник поліції з огляду на відповідну слідчу ситуацію та конкретне посягання проти моральності може вибрати відповідні докази, що необхідно продемонструва-ти для ефективного проведення допиту.

У разі вчинення злочину проти моральності групою осіб умисне замовчування фактів працівни-ком поліції породжує у допитуваних нерозуміння. Це найбільш характерно для ситуацій, коли вони очікують повідомлення будь-яких відомостей, аби зорієнтуватись у своїй подальшій поведінці. Тому важливим тактичним прийомом, що потрібно використовувати під час допиту підозрюваних, є при-ховування меж поінформованості слідчого. Слідчий, як доречно відзначає К.О. Чаплинський, таким чином створює інформаційний вакуум, за якого аналізує наявні відомості, які заперечуються підозрю-ваними, і змушує їх узяти ініціативу на себе10. Із цього приводу більшість респондентів засвідчили, що застосовують такий прийом у практичній діяльності і вважають його досить ефективним, на відміну від багатьох інших.

Висновки. Підсумовуючи, необхідно відзначити, що обов’язковою слідчою (розшуковою) дією під час розслідування злочинів проти моральності є допит підозрюваних. Під час його проведення з’ясовується велика кількість обставин, що дають змогу будувати слідчі версії, орієнтуватися під час проведення інших процесуальних дій. Найбільш ефективними тактичними прийомами під час допитів зазначеної категорії будуть такі: встановлення психологічного контакту з допитуваним, викладання показань у формі вільної розповіді, постановка запитань, застосування науково-технічних засобів, пред’явлення доказів, прихову-вання меж поінформованості слідчого.

Анотація

Наукова стаття присвячена дослідженню деяких аспектів розслідування злочинів проти мораль-ності. Розглядається організаційно-тактичні особливості допиту підозрюваних під час розслідування досліджуваної категорії кримінальних правопорушень.

Summary

The scientific article is devoted illumination of some aspects of the investigation of crimes against morality. The organizational and tactical features of interrogation of suspects in the investigation of the studied category of criminal offenses are examined too.


1. Белкин Р.С. Криминалистическая энциклопедия / Р.С. Белкин. – М. : БЕК, 1997. – 342 с.2. Гросс Г. Руководство для судебных следователей как система криминалистики / Г. Гросс. – СПб., 1908. – 870 с.3. Криміналістика : [підруч. для студ. юрид. ВНЗ] / [В.М. Глібко, А.Л. Дудніков, В.А. Журавель та ін.] ; за ред. В.Ю. Шепітька. –

К. : Ін Юре, 2001. – 576 с.4. Комарков B.C. Тактика допроса : [лекция] / B.C. Комарков. – Х., 1975. – 36 с.5. Коновалова В.Е. Убийство: искусство расследования / В.Е. Коновалова. – Х. : Факт, 2001. – 311 с.

9 Комарков B.C. Тактика допроса : [лекция] / B.C. Комарков. – Х., 1975. – С. 32.10 Чаплинський К.О. Тактика проведення окремих слідчих дій : [монографія] / К.О. Чаплинський. – Дніпропетровськ : Дніпроп. держ. ун-т внутр. справ, 2006. – С. 175.




6. Криміналістика : [підруч.] / [О.В. Лускатов, І.В. Пиріг, В.М. Плетенець, К.О. Чаплинський, Ю.А. Чаплинська]. – Дніпропе-тровськ : Дніпроп. держ. ун-т внутр. справ, 2014. – 380 с.

7. Кримінальний процесуальний кодекс України : Закон № 4651-VI від 13.04.2012 р. ; відп. за вип. В.А. Прудников. – Х. : Право, 2016. – 392 с.

8. Малярова В.О. Обставини, що підлягають встановленню під час розслідування злочинів проти моральності у сфері статевих стосунків / В О. Малярова // Вісник ХНУВС. – 2013. – № 3 (62). – С. 88–97.

9. Мосяженко В.Ю. Оперативно-розшукове та криміналістичне забезпечення виявлення та розслідування злочинів у сфері суспільної моралі : дис. … канд. юрид. наук : спец. 12.00.09 / В.Ю. Мосяженко. – Кривий Ріг, 2015. – 280 с.

10. Назаренко К.Ю. Розслідування злочинів, пов’язаних зі створенням або утриманням місць розпусти і звідництвом : дис. … канд. юрид. наук : спец. 12.00.09 / К.Ю. Назаренко ; Дніпроп. держ. ун-т внутр. справ. – Дніпро, 2016. – 218 с.

11. Очередин В.П. Допустимость и недопустимость по уголовным делам доказательств / В.П. Очередин. – Волгоград : ВолГУ, 2003. – 278 с.

12. Чаплинський К.О. Тактика проведення окремих слідчих дій : [монографія] / К.О. Чаплинський. – Дніпропетровськ : Дніпроп. держ. ун-т внутр. справ, 2006. – 306 с.

Микола Єфімов,кандидат юридичних наук,

доцент кафедри криміналістики, судової медицини та психіатріїДніпропетровського державного університету внутрішніх справ

83 1/2, 2017

Сучасний досвід правового регулювання свободи праці в Республіці Індія

Brief experience of legal regulation of freedom of labor in the Republic of Іndia

Тетяна Занфірова

Ключові слова:дискримінація, Індія, право на працю, свобода праці, трудові права, трудові правовідносини.

Key words:discrimination, India, right to work, freedom of work, labor law, labor relations.

Мета статті полягає у всебічному розкритті питання досвіду правового регулювання свободи пра-ці в Індії. Обрана тема є актуальною, зважаючи на те, що означений досвід цієї держави характеризується низкою особливостей, що можуть бути корисними як для української науки, так і для правотворчої ді-яльності. Однак до сьогодні трудове законодавство Республіки Індія, а особливо щодо правового регу-лювання свободи праці, не було предметом дослідження українських учених у галузі трудового права. Необхідність у дослідженні досвіду цієї держави пояснюється тим, що за останні декілька років у резуль-таті російської агресії та низки інших економічних, соціально-політичних проблем відбувається зубожіння населення, зростає новий соціальний конфлікт в українському суспільстві. З метою попередження в Укра-їні негативних наслідків кризових явищ, які вже відбувались певною мірою в Індії, вважаємо за доцільне вивчити шляхи їх вирішення у зазначеній державі.

Стан дослідження проблеми. Питанню свободи праці приділяли увагу у своїх наукових розвідках такі вчені: Л. Бугров, М. Горєлко, Н. Драган, В. Жернаков, І. Куліченко, Г. Микалюк, М. Ністор, В. Процевський, В. Ротань, І. Ротару, І. Сахарук, Б. Сосна та ін. Водночас Республіка Індія ще не була об’єктом вивчення із вка-заного ракурсу. Отже, досягненню поставленої мети у процесі наукового пошуку буде сприяти вивчення статистичних даних і положень чинних нормативно-правових актів Республіки Індія, які врегульовують різні аспекти забезпечення, захисту та реалізації свободи праці в державі чи окремих її регіонах у різних кризових умовах.

Виклад основного матеріалу. Республіка Індія – це держава, що розташована в Південній Азії. Го-ловна мета політики Індії у сфері праці полягає у вирішенні завдання забезпечення повної зайнятості як головного пріоритету економічної та соціальної політики і в наданні всім чоловікам і жінкам можливо-сті отримувати та мати постійні кошти для існування за допомогою вільно обраної продуктивної праці та виду діяльності1. У Конституції Індії 1950 року2 містяться норми про свободу праці індійців. У ст. 14 кон-ституцієдавець проголошує, що держава не може відмовляти жодній людині в рівності перед законом або в рівному законному захисті прав громадян у межах території Індії. Зважаючи на це, у ст. 15 індійської Конституції встановлюється заборона на дискримінацію за ознакою релігії, раси, касти, статі або місця народження. Так, держава не повинна розрізняти громадян за мотивами релігійної, расової, кастової на-лежності, статі, місця народження або за будь-якими іншими дискримінаційними ознаками. Жоден гро-мадянин Індії не повинен піддаватися на підставі дискримінаційних ознак каліцтву (покаранню, яким заподіюється каліцтво, зокрема, і таким покаранням у трудових правовідносинах), відповідальності чи обмеженням або окремим умовам у питаннях доступу до магазинів, ресторанів, готелів та місць громад-ських розваг, використання колодязів, резервуарів, купальних гхат, доріг і місць громадського відпочин-ку. Однак вказані конституційні норми не перешкоджають державі розробляти і приймати «спеціальне положення для жінок і дітей» (наприклад, Конституцією встановлюється заборона на те, щоб діти у віці до 14 років наймалися на роботу на фабрику або в шахту, а також на будь-яку іншу небезпечну роботу), а

1 Индия: Девятнадцатый периодический доклад государства-участника, подлежащий представлению в 2006 г. от 26.01.2006 г. (CERD/C/IND/19) / ООН, Комитет по ликвидации расовой дискриминации. – Женева, 2006. – С. 312 The Constitution of India (As modified up to the 1st December, 2007) / Government of India, Ministry of Law and Justice. – New Delhi : Government of India Press, 2007. – 443 p.




також «особливі постанови з метою розвитку будь-яких соціально та освітньо відсталих класів громадян або для зареєстрованих каст і племен». У ст.ст. 16, 19, 23, 24 і 41 конституцієдавцем прямо проголошується свобода праці (комплексно і право на працю, і заборона примусової праці) і рівність можливостей у пи-таннях зайнятості населення. Зокрема, в Конституції йдеться про те, що державою повинні забезпечувати-ся свобода громадян практикувати будь-яку професію або мати будь-яке заняття, вести будь-яку торгівлю або будь-яку іншу підприємницьку діяльність (з огляду на це в межах своїх економічних можливостей та розвитку держава повинна вживати ефективні заходи для забезпечення права на працю); встановлюється кримінальна заборона торгівлі людьми та панщини, а також інших аналогічних форм примусової праці (хоча це не перешкоджає державі встановлювати обов’язкові повинності в публічних цілях); рівність мож-ливостей для усіх громадян у питаннях, що стосуються здійснення права на роботу або призначення на будь-яку посаду в державній установі. Жоден громадянин не може бути позбавлений роботи (це стосу-ється як найму особи на роботу, так і звільнення працівника з роботи, а також можливості проходження будь-яким громадянином державної служби) за будь-яким дискримінаційним мотивом.

Особливу увагу індійського законодавця у цьому аспекті звернено на протидію дискримінації жінок у сфері праці та зайнятості. Зокрема, в Законі «Про рівну винагороду» № 25 від 1976 р.3 на роботодавців покладається обов’язок здійснювати рівні виплати винагороди для чоловіків і жінок за працю однакової цінності (за однакову роботу аналогічного характеру). Водночас встановлюється заборона на здійснення будь-якої дискримінації за ознакою статі щодо жінок у сфері праці та зайнятості (зокрема, заборона ген-дерної дискримінації у процесі найму працівника). При цьому законодавцем робиться застереження, що стосовно жінок у сфері праці можлива позитивна дискримінація, виражена в нерівному ставленні до жі-нок, які чекають народження дитини або у яких народилася дитина; до жінок, якщо праця та її здійснення може нашкодити їхньому здоров’ю з огляду на їхні фізіологічні особливості. Окремо цим законодавчим ак-том також передбачаються штрафи, які можуть накладатися на роботодавців, котрі порушують положення щодо недискримінації жінок (у розмірі до п’ятисот рупій).

Водночас у ст. 16 індійської Конституції передбачено винятки з антидискримінаційного правила в га-лузі праці та зайнятості, з огляду на які держава може законно здійснювати заходи ліберального характе-ру в інтересах меншин, відсталих груп населення (дискримінація на користь вразливих верств населення, що передбачає прийняття відповідних конструктивних заходів для поліпшення їхнього соціально-еконо-мічного становища); правомірно приймати постанови щодо резервування посад на державній службі за представниками будь-якої відсталої групи індійських громадян та щодо резервування посад на державній службі за представниками непривілейованих верств, які, на думку держави, недостатньо представлені на державній службі; не може обмежувати дію законодавчих актів, котрі передбачають, що особи, які обійма-ють посади, пов’язані зі справами будь-якої релігійної установи або установи будь-якої релігійної конфесії, або будь-який пост у правлінні такої установи, повинні сповідувати будь-яку певну релігію або належати до будь-якої певної релігійної конфесії.

Працівник, свободу праці якого було порушено роботодавцем, може звернутися за захистом до дер-жавного комісара з трудових питань, і якщо такий не може задовольнити примирливі потреби працівни-ка, то незадоволений працівник на підставі вимог Закону Республіки Індія «Про трудові спори» № 14 від 11 березня 1947 р.4 вправі звернутись із позовом до суду з трудових питань – у промисловий трибунал (його рішення оскаржуються у касаційному порядку у Верховному Суді Індії) протягом трьох років із мо-менту виявлення працівником порушення. Зазначений законодавчий акт покладає на суд повноваження, зокрема щодо відновлення працівника на посаді або на роботі, якщо зміщення працівника у посаді або його звільнення було незаконним (навіть якщо це звільнення було здійснено із законною мотивацією, од-нак із порушенням законодавчо регламентованої процедури).

Важливим законодавчим актом трудового законодавства Індії, яким регулюється здійснення гро-мадянами свободи праці, також є Закон «Про фабрики» № LXIII від 23 вересня 1948 р.5 (переглянутий у 2014 р.), головною метою якого є забезпечення безпечних умов праці для осіб, які працюють на фабриках і заводах (також врегульовує питання праці, яка здійснюється у будь-яких приміщеннях, у яких виробля-

3 The Equal Remuneration Act : Law № 25 of 1976; along with the Equal Remuneration Rules, 1976 : with short notes. – New Delhi : Universal Law Publ. Co., 2007. – 15 p.4 The Industrial Disputes Act: Law of the Republic of India № 14 of 11.03.1947 [Електронний ресурс]. – Режим доступу : https://mahakamgar.maharashtra.gov.in/images/pdf/industrial-disputes-act-1947.pdf.5 The Factories Act : Law of the Republic of India № LXIII of 23.09.1948 // Factories law manual. – New Delhi : Central Law Office, 1971. – 175 p.

85 1/2, 2017

ють будь-яку продукцію за участю десяти та більше працівників, або ж комплексно двадцятьма особами, що виробляють будь-яку продукцію, не будучи найнятими для цього будь-ким). Зазначений акт встанов-лює бар’єр для здійснення свободи праці на заводах і фабриках особам, що не досягли 14-річного віку, при цьому особи у віці від 14 до 18 років мають право працювати (не більше 4,5 годин за один робочий день, за винятком нічних змін) на заводах і фабриках, маючи спеціальний сертифікат, що підтверджує їхню професійну придатність. Крім цього, цим законодавчим актом також визначається, що працівник може працювати до 48 годин на тиждень і не більше 9 годин на день (після закінчення 5 годин безперервної ро-боти працівник повинен отримувати 30 хвилин перерви), однак жінки не можуть працювати на фабриках і заводах із 7-ї години вечора до 6-ї ранку, а також виконувати будь-які трудові обов’язки за деякими типами працюючих верстатів.

Водночас фахівці в галузі трудового права Індії відзначають, що до сих пір єдина спроба у цій дер-жаві зробити право на працю реальністю була здійснена в результаті розроблення та прийняття штатом Махараштра «Програми гарантованої зайнятості» у 1977 р. [6], яка стала результатом боротьби з бідністю та безробіттям, приводом для яких послужила аномальна посуха 1970–1973 рр. Вищевказана програма штату забезпечувала все доросле працездатне населення роботою протягом двох тижнів із моменту ре-єстрації у будь-якому квартальному бюро із працевлаштування. У тому разі, якщо особі, що звернулась із заявою про надання роботи, такої роботи після спливу двох тижнів (із моменту реєстрації заяви) не було надано, їй повинна була виплачуватись допомога з безробіття. Численні дослідження вказують на те, що «Програма гарантованої зайнятості» штату Махараштра мала досить значний вплив на ситуацію із зайня-тістю порівняно з іншими програмами боротьби з абсолютною бідністю в Індії. Стверджується, що лише у 1987–1988 рр. програма дозволила скоротити рівень безробіття у штаті на 7%6.

Натхненний досвідом штату Махараштра індійський уряд, узявши до уваги необхідність здійснення права на працю та враховуючи прийняті на загальнонаціональному рівні та в інших штатах законодавчі акти про гарантовану зайнятість, увів у дію Закон «Про гарантії зайнятості сільського населення» № 42 від 5 вересня 2005 р. [7]. Вказаний законодавчий акт набрав чинності в сільських районах Індії після спли-ву п’яти років із моменту його прийняття, починаючи з районів із найвищим рівнем бідності і поступово поширюючись на всю республіку (на всі сільські райони Індії, відповідно, за винятком штату Джамму та Кашмір). Згідно із Законом Індії «Про гарантії зайнятості сільського населення» кожне домашнє господар-ство в сільських районах Індії матиме право як мінімум на 100 днів гарантованої зайнятості в рік хоча б для одного дорослого члена сім’ї. Така зайнятість має форму звичайної ручної праці, оплачуваної за вста-новленою законом мінімальною ставкою, а зароблені сільськими працівниками кошти (не можуть бути меншими за мінімальну заробітну платню) мають виплачуватися не пізніше, ніж за сім днів після завер-шення трудового тижня. Працевлаштування вказаної групи працівників повинно здійснюватись у межах 5 км від місця проживання відповідного заявника. Якщо робота штатом не представлена протягом 15 днів із моменту подачі заяви, то заявники мають право на допомогу з безробіття (протягом 100 днів фінансового року). Таким чином, працевлаштування осіб із сільських місцевостей відповідно до Закону «Про державні гарантії зайнятості сільського населення» індійським законодавцем визначене як їхнє юридичне право.

Крім цього, слід звернути особливу увагу на те, що правове регулювання свободи праці в Індії також здійснюється Верховним Судом цієї республіки, а саме за рахунок прецедентних рішень цього держав-ного органу. Так, наприклад, прецедентним рішенням Верховного Суду Індії у справі «Vishakha and others v. State of Rajasthan» уперше було врегульовано недискримінаційні правила щодо жінок у трудових пра-вовідносинах стосовно їх захисту від сексуальних домагань (головним чином у випадках, коли у жертви домагання є розумні підстави вважати, що її протест проти сексуального домагання може зумовити втрату нею зайнятості, роботи, або ж просування по службі).

Висновки. Отже, підсумовуючи все вищевикладене, наголосимо, що досвід правового регулюван-ня свободи праці в Республіці Індія демонструє позитивну тенденцію боротьби із зубожінням населення шляхом широкого забезпечення свободи праці у найбільш бідних регіонах держави та щодо найбільш вразливих верств населення. Так, зокрема, враховуючи позитивні наслідки дії індійських законодавчих актів про гарантовану зайнятість для сільського населення, вбачаємо необхідність у розробці та прийнятті відповідних законодавчих актів на захист свободи праці у частині права на працю сільського населення у найбільш економічно бідних регіонах України та, зокрема, на захист свободи праці внутрішніх переселен-ців, вимушених покинути своє постійне місце проживання у результаті російської агресії.

6 Индия: Девятнадцатый периодический доклад государства-участника, подлежащий представлению в 2006 г. от 26.01.2006 г. (CERD/C/IND/19) / ООН, Комитет по ликвидации расовой дискриминации. – Женева, 2006. – С. 14–15.




Анотація

У статті вивчається досвід правового регулювання свободи праці трудовим законодавством Індії. Аналізу-ються особливості правового регулювання свободи праці у цій державі, шляхи подолання суттєвих про-блем дискримінації громадян на ринку праці, які ґрунтуються на релігійних традиціях кастового поділу громадян. Розкриваються правові способи вирішення проблеми впливу негативних економічних факто-рів на характер і межі свободи праці в республіці, особливо в найбільш бідних регіонах цієї держави.

Summary

The article examines the experience of legal regulation of freedom of labor employment law in India. The features of legal regulation of freedom of labor in this country, ways of overcoming major problems of discrim-ination of citizens in the labor market, based on religious traditions of caste separation citizens. Disclosed legal solutions to the problem of negative economic factors the nature and limits of freedom of labor in the country, especially in the poorest regions of the state.


1. Индия: Девятнадцатый периодический доклад государства-участника, подлежащий представлению в 2006 г. от 26.01.2006 г. (CERD/C/IND/19) / ООН, Комитет по ликвидации расовой дискриминации. – Женева, 2006. – 52 с.

2. The Constitution of India (As modified up to the 1st December, 2007) / Government of India, Ministry of Law and Justice. – New Delhi : Government of India Press, 2007. – 443 p.

3. The Equal Remuneration Act : Law № 25 of 1976 ; along with the Equal Remuneration Rules, 1976 : with short notes. – New Delhi : Universal Law Publ. Co., 2007. – 15 p.

4. The Industrial Disputes Act: Law of the Republic of India № 14 of 11.03.1947 [Електронний ресурс]. – Режим доступу : https://mahakamgar.maharashtra.gov.in/images/pdf/industrial-disputes-act-1947.pdf.

5. The Factories Act : Law of the Republic of India № LXIII of 23.09.1948 // Factories law manual. – New Delhi : Central Law Office, 1971. – 175 p.

6. Maharashtra Employment Guarantee Act № XX of 1977. // Maharashtra Government Gazette. Extraordinary. – Mumbai : The Government Central Press, 1977. – Part V. – P. 179.

7. The National Rural Employment Guarantee Act № 42 of 5.09.2005 // The Gazette of India. Extraordinary. – New Delhi : Government of India Press, 2005. – Part II. – Sect. 1. – P. 1–16.

Тетяна Занфірова,доктор юридичних наук,

професор кафедри трудового права та права соціального забезпеченняКиївського національного університету імені Тараса Шевченка

87 1/2, 2017

Нужен ли нам «медицинский адвокат», или адвокат по медицинским вопросам?

Do we need a “medical advocate”, or an advocate on medicine?

Постановка проблемы. Причинение вреда жизни и здоровью вследствие медицинской ошибки является распространенным явлением. Статья 49 Конституции Украины предусматривает, что «каждый имеет право на охрану здоровья, медицинскую помощь и медицинское страхование»1.

Такая отрасль, как медицинское право, регулирует отношения, складывающиеся между медицин-ским учреждением и врачом, осуществляющим в этом учреждении свои профессиональные (служебные) обязанности, между указанными врачами, а также отношения между пациентом и врачом или медицин-ским учреждением. Все правовые противоречия, которые возникают из этих отношений, требуют реше-ния с помощью специалиста, обладающего знаниями в области права и медицины. Таким специалистом может быть адвокат по медицинским вопросам.

Изложение основного материала. «Медицинский адвокат» – это профессиональный юрист, кото-рый занимается вопросами медицинского права; правозащитник в медицинской отрасли, решающий во-прос взаимоотношений «врач – пациент», «медицинская организация – пациент».

Задача медицинского адвоката заключается в том, чтобы всеми разрешенными законом способами не допустить нарушения прав пациентов или, если это уже случилось, доказать вину врачей.

Отечественные и зарубежные исследования доказали, что риск умереть от врачебной ошибки или врачебной халатности, в десятки, а иногда и в сотни раз превышает риск гибели в ДТП. Опыт медицинских адвокатов и организаций, которые занимаются защитой прав пациентов, анализ многих медицинских до-кументов на судебных процессах показал, что до 50–70% официальной информации, отраженной в меди-цинских документах, абсолютно или частично ложная2.

Проблема врачебных ошибок является одной из важнейших в медицинском праве. Их количество, к сожалению, не сокращается, а растет. Так, например, в США жертвами врачебных ошибок ежегодно стано-вятся от 40 до 87 тыс. американцев. Медицинский персонал привлекается к уголовной ответственности, а медицинские клиники несут огромные убытки в виде выплат в качестве компенсации за причиненный моральный вред и вред, причиненный здоровью3.

К сожалению, в нашей стране очень сложно доказать вину врачей. Из этого следует два вопроса. Пер-вый: что такое врачебная ошибка? Второй вопрос более сложный: какая врачебная ошибка влечет за со-бой ответственность, а какая нет?

Дать определение врачебной ошибки не так просто. Нужно сказать, что в литературе распростране-на точка зрения, согласно которой, если осуществлена врачебная ошибка, то уже есть основания для при-влечения врача к уголовной ответственности. Данный подход осложняется еще и тем, что, как правило,

1 Конституція України : Закон України № 254к/96-ВР від 28.06.1996 // Відомості Верховної Ради України. – 1996. – № 30. – Ст. 141.2 Айвазян Д.В. / Медицинский адвокат Дмитрий Айвазян / Д.В. Айвазян [Электронный ресурс]. – Режим доступа : www.adv1.ru.3 Там же.

Алёна Иванцова

Ключевые слова:правовая помощь, адвокат по медицинскому праву, врачебная ошибка, преступные деяния медицин-

ского работника.

Key words:legal aid, advocate in medical law, medical error, criminal actions of medical staff.




следователь не вникает в тонкости медицинской практики, врачебной деонтологии, не анализирует су-дебную практику по данной категории дел. Все это приводит к неправильной правовой квалификации де-яний. Ситуация может исправиться, если за дело возьмется опытный адвокат, имеющий соответствующую практику, а иногда и медицинское образование. Но, к сожалению, таких в нашей стране всего несколько, в то время как, например, в США, Великобритании и ФРГ существуют целые адвокатские конторы, где работают адвокаты, которые специализируются исключительно на вопросах медицинского и фармацев-тического права4.

Причиной врачебной (медицинской) ошибки, на наш взгляд, является низкий уровень знаний и недоста-точный опыт врача, что приводит к неверному клиническому диагнозу, а в итоге – к неправильному лечению.

По мнению И.В. Давыдовского, врачебная ошибка – это брак в деятельности врача (медицинское на-рушение, неправомерный уклон от выполнения медицинских стандартов)5.

Возникновение врачебных ошибок имеет как объективные, так и субъективные предпосылки.

Объективные связаны с независимыми от личности врача факторами: некачественные лекарства, по-ломка медицинского оборудования, физиологические особенности организма больного и др.

Субъективные предпосылки – это опыт, квалификация врача, выполнение инструкций и стандартов, личные отношения врач – пациент, то есть степень их взаимодоверия.

Анализ судебной практики стран Западной Европы, где медицинское право и прецедентная практика более развиты, показывает, что суды выносят решения в пользу истца, приговаривая определенную сум-му, примерно в 30–40% дел по сравнению с 86% общего количества всех других дел.

Так, еще в 1838 году в Англии было принято интересное решение. Судья Тиндалл, который рассма-тривал дело о врачебной ошибке, заявил: «Каждый человек, который покупает профессию, берет на себя бремя осуществления данной профессии с определенной степенью умения и усердия. Но при этом такой груз не подразумевает того, что данное лицо, например адвокат, берет на себя обязательства выиграть дело своего клиента. Так и профессионализм хирурга не подразумевает того, что при любых обстоятель-ствах он выполнит лечение на самом высоком профессиональном уровне, абсолютно исключая негатив-ные последствия». Обстоятельства, в которых врач лечит своего пациента, также будут приняты во вни-мание. Не раз указывалось, что суд должен учитывать то, что от врача, который работает в чрезвычайной ситуации и не имеет всех необходимых средств и условий, нельзя требовать таких же результатов, как от врача, работающего в идеальных условиях. Эта точка зрения была поддержана и судьей Мастиллом по делу Уилшир, где он указал, что, если врач «находится в тяжелом положении из-за чрезвычайной си-туации и ему приходится делать множество дел одновременно, то тот факт, что одно из этих действий он совершил неправильно, не должен быть основанием для привлечения его к ответственности»6.

Согласно принципам медицинского права врач должен ставить диагноз с той же тщательностью, с которой он действует всегда при общении с пациентами. Известный ученый И.А. Кассирских писал, что в клинической медицине не имеет границ многообразие болезней и их симптоматология, очень часто причиной диагностических ошибок становится недостаточная компетентность или неосведомленность врача7.

Однако судебная практика зарубежных стран выработала некоторые принципы для определения от-ветственности врача за совершение диагностической ошибки. Так, согласно английской судебной прак-тики ошибка при постановке диагноза не будет считаться преступной небрежностью, если при этом «был соблюден соответствующий стандарт по уходу за пациентом, но будет считаться одной из неизбежных опасностей, сопутствующих медицинской практике». Ответственность может быть возложена на врача в том случае, если ошибка при постановке диагноза была допущена в связи с тем, что врач, например, перепутал истории болезней.

4 Там же.5 Давыдовский И.В. Советская медицина / И.В. Давыдовский. – № 10. – 1957. – [Электронный ресурс]. – Режим доступа : www.medbook.net.ru.6 Айвазян Д.В. / Медицинский адвокат Дмитрий Айвазян / Д.В. Айвазян [Электронный ресурс]. – Режим доступа : www.adv1.ru.7 Кассирский И.А. Проблемы и ученые: деятели русской медицины / И.А. Кассирский. – М., 1949. – [Электронный ресурс]. – Режим доступа : www.publ.lib.ru./archives/K/KassirskiyI/A/.

89 1/2, 2017


В России в ст. 41 УК РФ указано:

«1. Не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам при обоснованном риске для достижения общественно полезной цели.

2. Риск признается обоснованным, если указанная цель не могла быть достигнута не связанными с риском действиями (бездействием) и лицо, допустившее риск, приняло достаточно мер для предотвращения вреда охраняемым уголовным законом интересам.

3. Риск признается обоснованным, если он заведомо был связан с угрозой для жизни многих людей, с угрозой экологической катастрофы или общественного бедствия»8.

Понятно, что «процент риска» в медицинской практике высокий, потому что врач имеет дело не с ме-ханизмом или роботом, а с живым организмом. Поэтому проблема врачебной ошибки и ответственности врача является, пожалуй, ключевым вопросом медицинского права.

Когда причинен вред, возникает главный вопрос – выплата компенсации. Пациент для того, чтобы получить компенсацию, должен доказать, что имела место халатность (грубая медицинская ошибка) со стороны врача. Это особенно трудно сделать, когда врач является признанным профессионалом в сво-ем деле. При этом суды, вынося решения по таким искам, часто ссылаются на доктрину resipsaloguitur. Согласно данной доктрины предполагается, что со стороны обвиняемого имела место преступная халат-ность. Если обвиняемый не сможет опровергнуть это, то считается, что истец доказал свою правоту. Кро-ме того, resipsaloguitur может рассматриваться как противодействие «корпоративной солидарности», со-гласно которой многие врачи поддерживают своих коллег, даже зная, что они совершили преступление.

Необходимо отметить, что проблема преступлений и уголовной ответственности медиков является одной из наиболее дискуссионных тем в медико-правовой литературе. Под профессиональным медицин-ским преступлением следует понимать умышленное или неосторожное деяние, совершенное медицин-ским работником при исполнении профессиональных обязанностей.

Умышленным преступлением является неоказание помощи больному медицинским работником (ст. 139 УК). Среди неосторожных преступлений является ненадлежащее выполнение профессиональных обязанностей медицинским или фармацевтическим работником (ст. 140 УК), убийство по неосторожности (ст. 119 УК) и неосторожное тяжкое или средней тяжести телесное повреждение (ст. 128 УК)9.

Выделяют следующие виды преступлений, за которые медицинские работники могут быть привлече-ны к уголовной ответственности:

1) профессиональные медицинские преступления;

2) должностные медицинские преступления;

3) преступления, за которые медицинские работники привлекаются к уголовной ответственности на общих основаниях.

К первой группе относятся преступления, связанные с профессиональной деятельностью медицин-ских работников: ненадлежащее исполнение профессиональных обязанностей, повлекшее заражение лица вирусом иммунодефицита человека либо иной неизлечимой инфекционной болезни (ст. 131); раз-глашение сведений о проведении медицинского освидетельствования на выявление заражения виру-сом иммунодефицита человека либо иной неизлечимой инфекционной болезни (ст. 132); незаконное проведение аборта (ст. 134); ненадлежащее исполнение обязанностей по охране жизни и здоровья детей (ст. 137); незаконная лечебная деятельность (ст. 138); неоказание помощи больному медицинским работни-ком (ст. 139); ненадлежащее исполнение профессиональных обязанностей медицинским или фармацевти-ческим работником (ст. 140); нарушение прав пациента (ст. 141); незаконное проведение опытов над чело-веком (ст. 142); нарушение установленного законом порядка трансплантации органов или тканей человека (ст. 143); насильственное донорство (ст. 144); незаконное разглашение врачебной тайны (ст. 145); подмена ребенка (ст. 148); незаконное помещение в психиатрическое учреждение (ст. 151); незаконная выдача ре-цепта на право приобретения наркотических средств или психотропных веществ (ст. 319); нарушение уста-новленных правил оборота наркотических средств, психотропных веществ, их аналогов или прекурсоров (ст. 320); нарушение правил борьбы с эпидемиями (ст. 325) и т.д.10.

Вторую группу преступлений, за которые медицинские работники могут быть привлечены к уго-

8 Уголовный кодекс РФ № 63 от 13.06.1996 г. [Электронный ресурс]. – Режим доступа : www/ozpp.ru.9 Кримінальний кодекс України : Закон України № 2341-III від 05.04.2001 р. // Відомості Верховної Ради України. – 2001. – № 25–26. – Ст. 131.10 Там же.



ловной ответственности, составляют общественно опасные деяния, связанные с выполнением медиком служебных обязанностей. Речь идет о таких преступлениях: разглашение сведений о проведении меди-цинского освидетельствования на выявление заражения вирусом иммунодефицита человека либо иной неизлечимой инфекционной болезни (ст. 132); ненадлежащее исполнение обязанностей по охране жизни и здоровья детей (ст. 137); нарушение права на бесплатную медицинскую помощь (ст. 184); злоупотребле-ние властью или служебным положением (ст. 364); превышение власти или служебных полномочий (ст. 365); служебная подделка (ст. 366); служебная халатность (ст. 367); получение взятки (ст. 368) и др.11.

Третью группу из представленной классификации составляют преступления, за которые медицин-ские работники привлекаются к уголовной ответственности на общих основаниях. К ним могут относить-ся те преступления, за которые медицинский работник привлекается к уголовной ответственности как общий субъект этого преступления.

Наиболее показательным с точки зрения преступных деяний медицинских работников является не-оказание помощи больному медицинским работником (ст. 139 УК)12. Отличительной особенностью тако-го преступления является то, что субъектом его совершения может быть только медицинский работник (врач, фельдшер, медицинская сестра, акушер, работники службы скорой медицинской помощи и госу-дарственной службы медицины катастроф). Уголовная ответственность наступает при наличии послед-ствий в виде смерти, причинении тяжкого или средней тяжести вреда здоровью человека13.

Выводы. Подводя итог, мы можем отметить, что на сегодняшний день в медицинском праве есть много противоречий и пробелов, поэтому споры в этой области являются одними из самых сложных. Не стоит пытаться самостоятельно решить спор, связанный с предоставлением некачественных медицин-ских услуг. К сожалению, законы и нормативные акты, которые должны гарантировать гражданину право на жизнь и обеспечения его здоровья, в нашей стране трактуются по-разному. И часто, как показывает опыт, не в сторону потерпевшего.

Доказать виновность врача, медперсонала или медицинского учреждения – дело слишком сложное, поскольку требует специальных знаний и квалификации. Поэтому для решения сложных медицинских дел необходим опытный специалист, такой как адвокат по медицинскому праву. Участие в деле такого специалиста очень важно, так как, если жалоба будет составлена юридически грамотно, то вопрос можно будет в некоторых случаях решить даже в досудебном порядке. Кроме того, профессионально оформлен-ный запрос в медучреждение увеличивает шанс получить конкретный ответ.

К сожалению, не всегда адвокат может доказать виновность врачей. Единственным выходом и по-следним шансом остается привлечение независимых экспертов.

Подводя итог, отметим, что ни один судебный иск не сможет вернуть или восстановить утраченное здоровье в связи с врачебной ошибкой или халатностью. Но услуги адвоката по медицинскому праву могут поспособствовать получению надлежащей компенсации, которая необходима для лечения и реа-билитации, а в случае потери кормильца – для материальной помощи его семье.

Аннотация

Причинение вреда жизни и здоровью вследствие медицинской ошибки является распространенным явлением. Проблема врачебных ошибок является одной из важнейших в медицинском праве. В статье раскрываются понятие врачебной ошибки, ее объективные и субъективные предпосылки, причины воз-никновения врачебных ошибок, а также приводится анализ судебной практики стран Западной Европы по данному вопросу. Также рассматриваются проблемные вопросы оказания правовой помощи адвока-том пострадавшим от преступлений в сфере медицины. Выясняется задача адвоката при доказательстве вины врачей. Указываются причины врачебных ошибок и виды преступлений, за которые медицинские работники привлекаются к уголовной ответственности.

11 Там же.12 Там же.13 Кримінальний процесуальний кодекс України : Закон України № 4651-VI від 13.04.2012 р. // Офіційний вісник України. – 2012. – № 37. – Ст. 1370.

91 1/2, 2017


Summary

Inflicting damage on life and health as a result of medical error is widespread. The problem of medical error is a major problem of medical law. The article defines medical error, its objective and subjective preconditions, and also analyzes Western Europe practice on it. Furthermore, problematic issues of primary legal aid, provided by the advocate to victims of medical crimes, are examined. The goal of the advocate at proving doctors guilt is studied. The reasons for medical errors and types of crimes are pointed out, for which medical staff is brought to criminal responsibility.


1. Конституція України : Закон України № 254к/96-ВР від 28.06.1996 р. // Відомості Верховної Ради України. – 1996. – № 30. – Ст. 141.

2. Айвазян Д.В. Медицинский адвокат Дмитрий Айвазян / Д.В. Айвазян [Электронный ресурс]. – Режим доступа : www.adv1.ru.

3. Давыдовский И.В. Советская медицина / И.В. Давыдовский. – № 10. – 1957. – [Электронный ресурс]. – Режим доступа : www.medbook.net.ru.

4. Кассирский И.А. Проблемы и ученые: деятели русской медицины / И.А. Кассирский. – М., 1949. – [Электронный ресурс]. – Режим доступа : www.publ.lib.ru./archives /K/KassirskiyI/A/.

5. Уголовный кодекс РФ № 63 от 13.06.1996 г. [Электронный ресурс]. – Режим доступа : www/ozpp.ru. 6. Кримінальний кодекс України : Закон України № 2341-III від 05.04.2001 р. // Відомості Верховної Ради України. – 2001. –

№ 25–26. – Ст. 131.7. Кримінальний процесуальний кодекс України : Закон України № 4651-VI від 13.04.2012 р. // Офіційний вісник України. –

2012. – № 37. – Ст. 1370.

Алёна Иванцова,кандидат юридических наук, доцент кафедры организации судебных и правоохранительных органов

«Национального юридического университета имени Ярослава Мудрого»



Сучасні підходи до моделювання невідомого злочинця

Modern approaches to modeling the unknown perpetrator

Постановка проблеми. За наявності перспективи вступу України до Європейського Союзу з ме-тою забезпечення виконання пріоритетних завдань співробітництва, а також відповідно до Конституції України, кодифікованих та інших нормативних актів на шляху зближення, гармонізації національного за-конодавства з міжнародним необхідно пере форматувати правоохоронні органи України. Цей шлях потре-бує відповідних дієвих важелів: запровадження в криміналістичну діяльність із супроводу кримінального процесу новітніх досягнень науково-технічного прогресу1, розроблення на основі сучасних методологій інноваційних прийомів моделювання й алгоритмізації цієї діяльності 2.

Стан дослідження проблеми. Дослідивши наявний навчальний, теоретичний, монографічний, дис-ертаційний і періодичний матеріал, ми дійшли висновку, що комплексного розгляду окремої криміналіс-тичної теорії про зовнішні ознаки та властивості особи злочинця й можливості застосування її результатів під час кримінального провадження не проводилося.

Проте попередники-науковці (В.П. Бахін, Р.С. Бєлкін, І.Ф. Герасимов, В.Г. Гончаренко, А.Л. Дулов, О.М. Зінін, Г.Г. Зуйков, А.В. Іщенко, Є.П. Іщенко, В.Я. Колдін, В.П. Колмаков, В.О. Коновалова, І.Ф. Крилов, О.М. Ларін, В.К. Лисиченко, І.М. Лузгін, В.Г. Лукашевич, В.О. Образцов, М.С. Польовий, М.В. Салтевський, М.Я. Сегай, М.О. Селіванов, В.О. Снєтков, В.М. Стратонов, М.М. Хлинцов, П.П. Цвєтков, В.Ю. Шепітько, В.І. Ши-канов, М.П. Яблоков І.Н. Якимов та ін.) створили певне теоретичне підґрунтя для подальших досліджень у цьому напрямі, на яке ми й будемо спиратися.

Мета статті полягає в обґрунтуванні сучасної наукової концепції дослідження особи злочинця в кри-міналістиці, розробленні рекомендацій, спрямованих на вдосконалення теоретичних положень і прак-тичних методів та прийомів установлення особи невідомого злочинця.

Виклад основного матеріалу. У 2016 році в Україні на 20% зросла кількість злочинів, зокрема тяж-ких. За 12 місяців минулого року в Україні було зареєстровано 592 604 кримінальних порушення, це на 27 422 більше, ніж у 2015 році. Такі відомості вказані в річному звіті про рівень злочинності в країні за 2016 рік, оприлюдненому Генеральною прокуратурою України. Кількість особливо тяжких злочинів у 2016 році зменшилася порівняно з 2015-м майже на 2,5 тис. і склала 19 021 випадок. У той же час істотно зросла кількість тяжких злочинів – із 177 855 в 2015 році до 213 521 – у 2016 році, що на 35 666 (або на 20%) більше. Переважна кількість злочинів здійснювалася в містах і селищах міського типу (461 798). Попереди-ти на стадії підготовки до замаху вдалося 2527 правопорушень 3.

Отже, підвищення ефективності боротьби зі злочинністю вимагає всебічного наукового дослідження об’єктивних явищ і притаманних їм тенденцій і закономірностей.

1 Інноваційні засади техніко-криміналістичного забезпечення діяльності органів кримінальної юстиції : [монографія] / В.Ю. Шепітько, В.А. Журавель, Г.К. Авдєєва. – Харків : Вид. агенція «Апостіль», 2017. – С. 7–23.2 Коднянко В.А. Алгоритмы и алгоритмизация. Информатика: методические рекомендации / В.А. Коднянко [Електронний ресурс]. – Режим доступу : http://smiuk.sfu-kras.ry/kodnyanko/site/.3 В 2016 году в Украине розросло количество преступлений, в том числе тяжких – на 20%. Подробная статистика [Електронний ресурс]. – Режим доступу : http://asn.in.ua/ru/news/publishing/82847-za-2016-god-v-ukraine-vozroslo-koliches-tvo-prestup.html.

Каріна Калюга

Ключові слова:метод моделювання, модель, ідеальна модель, «криміналістичний портрет невідомого злочинця».

Key words:method of modeling, model, ideal model, “сriminalistic portrait of an unknown criminal”.

93 1/2, 2017


Тотальна інформатизація суспільства й зумовлені нею гіперпідключеність та інтернет-залежність ста-ли причиною протікання життєдіяльності більшості індивідів одночасно в реальному й віртуальному про-сторах із відповідним слідоутворенням в обох вимірах унаслідок використання засобів мобільного зв’яз-ку, електронної пошти, електронних систем платежів, кредитних, платіжних і дисконтних карт.

Характерна криміналістична особливість кіберпростору полягає в тому, що взаємодіючі в ньому об’єкти (файли даних і програм), що беруть участь у процесі створення слідів, не мають зовнішньої фор-ми. Відповідно весь арсенал засобів і методів роботи з матеріальними слідами, накопичений трасологією, у цьому разі виявляється практично непридатним, що зумовлює актуальність криміналістичного дослі-дження електронних носіїв інформації 4.

Місцями зосередження домінуючих масивів достовірних персональних даних стали інтегровані ав-томатизовані банки даних і автоматизовані інформаційно-пошукові системи різних державних органів, банки даних кредитних історій, програм лояльності різних суб’єктів господарювання, online-анкети соці-альних інтернет-мереж, яких у світі вже зареєстровано понад 5,7 млрд 5.

Криміналістично значущим слід визнати той факт, що традиційне коло ознак, які сприяють ототожнен-ню людини, нині розширилося за рахунок ідентифікаційних ознак використовуваних нею транспортних, комунікаційних мереж і кінцевого обладнання. Унаслідок цього протидія злочинності як екстериторіаль-ному суспільно небезпечному явищу вимагає розроблення рекомендацій високого рівня взаємодії в ме-жах надання міжнародної правової допомоги 6.

Метод моделювання в діяльності органів, які проводять розслідування, використовується в ситуаціях, коли пряме дослідження фактів неможливе. Він є процесом побудови та вивчення об’єктів, явищ, дій чи подій із метою встановлення причин їх виникнення й існування, зв’язків між ними, а також надає відпо-відному суб’єкту можливість обрання й реалізації допустимих прийомів побудови певних моделей під час дослідження кримінального злочину.

Так, сучасним напрямом моделювання особи невідомого злочинця для побудови ідеальної кримі-налістичної моделі такої особи («криміналістичного портрета») є, на наш погляд, використання новітніх досягнень у психології, фізіогноміці, френології, дактилоскопії, знань із хіромантії, хірогномії та хіро-логії, габітології, локомоції, одорології, скриберології (почеркознавства), авторознавства й графології, фоноскопії тощо. Використання цих даних під час побудови моделі невідомого злочинця можливе в двох напрямах: 1) під час проведення позаекспертних досліджень; 2) під час проведення судово-пси-хологічної експертизи. На думку науковців-криміналістів, під час проведення огляду або інших слідчих (розшукових) дій доцільно запрошувати спеціалістів у галузі психології для створення психологічного профілю особи невідомого злочинця, яка є ідеальною моделлю – обґрунтованою «гіпотезою» щодо осо-би, яка вчинила злочин 7.

Ще одним новим напрямом моделювання особи невідомого злочинця є використання результатів проведення судово-генетичної експертизи (даних ДНК-аналізу). На відміну від побудови ідеальних (розу-мових) моделей, які створюються за допомогою інформації психологічного характеру, така модель особи невідомого злочинця будується на підставі інформації, яка отримана з біологічних слідів людини на місці злочину. Вважається, що інформація, отримана під час дослідження об’єктів біологічного походження (мо-лекулярно-генетичний ідентифікаційний аналіз, який проводиться в межах судової генетичної експерти-зи), є найбільш точною в доказовому плані. Зокрема, об’єктами – носіями генетичного матеріалу (ДНК) є будь-які виділення людського організму або частки його тканин і органів. До джерел ДНК належать: біо-логічні рідини (кров, сперма, слина тощо) у рідкому стані або у вигляді плям на різних предметах; волосся; фрагменти тканин людського тіла (частки шкіри, фрагменти м’язів, окремі кістки та їх фрагменти, зуби)

4 Інноваційні засади техніко-криміналістичного забезпечення діяльності органів кримінальної юстиції : [монографія] / В.Ю. Шепітько, В.А. Журавель, Г.К. Авдєєва. – Харків : Вид. агенція «Апостіль», 2017. – С. 39.5 Названы самые популярные социальные сети в мире // Фокус. – 2014, 11 січня [Електронний ресурс]. – Режим доступу : http://focus.ua/tech/294534.6 Інноваційні засади техніко-криміналістичного забезпечення діяльності органів кримінальної юстиції : [монографія] / В.Ю. Шепітько, В.А. Журавель, Г.К. Авдєєва. – Харків : Вид. агенція «Апостіль», 2017. – С. 42, 46.7 Шепитько В.Ю. Проблемы использования специальных психологических знаний в следственной деятельности / В.Ю. Шепитько // Избранные труды. – Харків : Вид. агенція «Апостіль», 2010. – С. 506.



тощо8. Сучасні методи дослідження слідів біологічного походження спрямовані також на виявлення й ви-лучення потожирових і запахових слідів.

Найбільш ефективним під час моделювання особи невідомого злочинця є використання інформації, яка була отримана при проведенні генетичних досліджень у ході розслідування серійних убивств і серій-них убивств, поєднаних зі зґвалтуванням, особливо тих, що вчиняються протягом тривалого часу. Окремі науковці зазначають, що важливою при цьому є належна систематизація обліку інформації про такі зло-чини та забезпечення доступу до неї слідчих і оперативних співробітників у будь-який час. У такі відомості доцільно включати інформацію про проведені раніше дослідження й експертизи, а також про їх результа-ти. Доступ до таких баз даних повинні мати й працівники експертних служб, судмедекспертиз 9.

Серед сучасних науковців побутує думка, яку ми цілком підтримуємо, що можливості молекуляр-но-генетичної експертизи під час розслідування злочинів надзвичайно великі. Узагальнення світових до-сягнень дає змогу дійти висновку, що в перспективі буде можливо за визначеним ДНК-профілем установ-лювати фенотипічні характеристики особи (зріст, колір очей і волосся тощо), що можуть бути особливо важливими для досудового розслідування 10.

Висновки. Соціально-економічні перетворення, які відбуваються в Україні, зумовлюють необхідність проведення подальших наукових досліджень, спрямованих на формування інноваційних засад кримі-налістичного забезпечення діяльності правоохоронних органів, що проводять розслідування злочинів. Ефективність такої діяльності багато в чому залежить від рівня розвитку досліджень у сфері наук кримі-нально-правового циклу, а також від можливості використання методу моделювання під час установлен-ня особи невідомого злочинця та запобігання продовженню його злочинної діяльності. Отримання, сис-тематизація та співставлення таких відомостей про особу дає можливість висувати версії, визначати коло підозрюваних, імовірну жертву наступного злочину, географічне розташування наступного місця злочину тощо.

Анотація

Статтю присвячено аналізу сучасних можливостей використання методу моделювання для складання «криміналістичного портрета» невідомого злочинця. Сформульовано певні рекомендації із застосування цього методу в кримінальних провадженнях.

Summary

The article is devoted to the analysis of modern possibilities of using the modeling method to compile a “criminalistics portrait” of an unknown criminal. Certain recommendations on its application in criminal pro-ceedings are formulated.


1. Інноваційні засади техніко-криміналістичного забезпечення діяльності органів кримінальної юстиції : [монографія] / В.Ю. Шепітько, В.А. Журавель, Г.К. Авдєєва та ін.; за ред. В.Ю. Шепітька, В.А. Журавля. – Харків : Вид. агенція «Апостіль», 2017. – 260 с.

8 Горбулинская И.Н. Особенности назначения и производства судебно-медицинской экспертизы вещественных доказательств биологического происхождения при расследовании преступлений / И.Н. Горбулинская // Известия Алтайского государственного университета. – 2007. – Вип. – № 2(54). – С. 40.9 Бахин В.П. Систематизация сведений о серийных сексуальных преступлениях как условие их эффективного раскрытия / В.П. Бахин, С.С. Чернявский, Е.В. Александренко // Вісник криміналістики. – 2011. – № 1(15). – С. 9.10 Дяченко Н.М. Основні етапи розвитку молекулярно-генетичної експертизи в державному науково-дослідному експертно-криміналістичному центрі МВС України / Н.М. Дяченко // Криміналістичний вісник. – 2011. – № 1(15). – С. 169.

95 1/2, 2017


2. Коднянко В.А. Алгоритмы и алгоритмизация. Информатика : методические рекомендации / В.А. Коднянко [Електронний ресурс]. – Режим доступу : http://smiuk.sfu-kras.ry/kodnyanko/site/.

3. В 2016 году в Украине розросло количество преступлений, в том числе тяжких – на 20%. Подробная статистика [Електронний ресурс]. – Режим доступу : http://asn.in.ua/ru/news/publishing/82847-za-2016-god-v-ukraine-vozroslo-ko-lichestvo-prestup.html.

4. Названы самые популярные социальные сети в мире // Фокус [Електронний ресурс]. – Режим доступу : http://focus.ua/tech/294534.

5. Шепитько В.Ю. Проблемы использования специальных психологических знаний в следственной деятельности / В.Ю. Шепитько // Избранные труды. – Харьков : Вид. агенція «Апостіль», 2010. – С. 506.

6. Горбулинская И.Н. Особенности назначения и производства судебно-медицинской экспертизы вещественных доказательств биологического происхождения при расследовании преступлений / И.Н. Горбулинская // Известия Алтайского государственного университета. – 2007. – Вип. – № 2(54). – С. 40.

7. Бахин В.П. Систематизация сведений о серийных сексуальных преступлениях как условие их эффективного раскрытия / В.П. Бахин, С.С. Чернявский, Е.В. Александренко // Вісник криміналістики. – 2011. – № 1(15). – С. 9.

8. Дяченко Н.М. Основні етапи розвитку молекулярно-генетичної експертизи в державному науково-дослідному експертно-криміналістичному центрі МВС України / Н.М. Дяченко // Криміналістичний вісник. – 2011. – № 1(15). – С. 169.

Каріна Калюга,кандидат юридичних наук, заступник завідувача

кафедри кримінального процесу та криміналістикиІнституту права імені Володимира Сташиса Класичного приватного університету



Академик В.В. Копейчиков – основатель научной школы прав человека и механизма их реализации

Academician V.V. Kopeichikov – the founder of the scientific school of human rights and the mechanism for their implementation

Постановка проблемы. Статья 3 Конституции Украины гласит: «Человек, его жизнь и здоровье, честь и достоинство, неприкосновенность и безопасность признаются в Украине наивысшей ценно-стью»1. XV – XVI века стали переломными в искусстве, литературе, науке, праве. Век перемен, как поз-же его назовут ученые и искусствоведы – Ренессанс, при котором антропоцентризм стал главной идеей развития общества. Признав человека венцом творения, гуманисты разрешили непреодолимый спор между учеными и церковью. Что ж, должно было пройти пять веков, чтобы наконец формы признания человеческого превосходства обрели вид юридической аксиомы. К сожалению, как и каждое правило, оно было написано кровью. Голодоморы, войны, рабство всячески способствовали тому, чтоб унизить человеческое достоинство, а жизни миллионов людей сделать просто разменной монетой в достижении цели сильных мира сего.

Но в конце концов мир осознал ценность наивысшего блага – жизни человека. И это произошло не просто путем признания биологической ценности, а путем создания условий для достойной реализации демократических прав и свобод. Так, ХХ век сделал прорыв не только в индустрии и технике, но и в соз-дании правовых принципов, катализатором которых и выступает защита прав и свобод человека. Ведь с самого рождения человек получает неотчуждаемые права, которые являются природными по своей сути.

Безусловно, преодолеть расовую, гендерную или социальную дискриминацию пока не представля-ется возможным. Ведь распад колониального строя является длинным и мучительным процессом, давать оценку которому посильно уже историкам и политикам в ретроспективе. Даже в ХХI веке в мире суще-ствуют десятки спорных территорий, которые стремятся к независимости, и десятки наций, которые бо-рются за свою идентификацию и государственность.

Многострадальный украинский народ немало испытал за сотни лет. Были периоды расцвета госу-дарственности и национальной культуры, были и темные страницы в книге истории Украины. Но никогда и никому не удавалось поставить украинцев на колени. Подобно птице Феникс нация возрождалась из пепла, ведь поставила перед собой сложнейшую задачу – создать соборное, независимое государство, защитить права и свободы украинского народа. Иными словами – быть полноправными хозяевами на своей земле.

Три Конституции СССР (1924 г., 1936 г., 1977 г.) и четыре Конституции УССР (1919 г., 1929 г., 1937 г., 1978 г.) формально провозгласили в государстве главенство демократии, свободу и равенство всех граж-дан перед законом и судом, но не смогли защитить от массовых репрессий и трех голодоморов в Украине.

Вторая мировая война стала новой вехой в юридическом поле охраны прав человека. Новая между-народная организация – ООН (1945 г.), пришедшая на смену Лиге Наций (1920–1948 гг.), одной из приори-тетных задач определила защиту прав человека. 10 декабря 1948 г. стало отправной точкой в формирова-

1 Конституція України від 28.06.1996 р. (Остання редакція від 30.09.2016 р.) [Електронний ресурс] – Режим доступу : http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/254.

Ольга Капичон

Ключевые слова:права человека, личность, демократическое общество, государство, Конституция, академик В.В. Копей-

чиков, научная школа.

Key words:human rights, personality, democratic society, state, Constitution, Academician V.V. Kopeichikov, scientific school.

97 1/2, 2017


нии законодательной базы названной задачи – была принята «Всеобщая декларация о правах человека»2, которая не была ратифицирована в СССР.

Ведущие ученые-правоведы второй половины ХХ века тщательно исследовали этот вопрос, относясь к нему как к основе основ всей законодательной системы. И одним из таких мастеров правовой сферы был доктор юридических наук, профессор, академик Национальной академии правовых наук Украины Владимир Владимирович Копейчиков3.

Целью статьи является анализ научных достижений академика В.В. Копейчикова – основателя науч-ной школы прав человека и механизма их реализации. Рассмотрены его идеи по проблематике защиты прав человека, а также освещены условия, при которых формировались и изменялись взгляды ученого в этой области.

Изложение основного материала. Круг научных интересов В.В. Копейчикова был широк. В юриди-ческую науку он принес много прогрессивных идей, которые всегда отличались своей остротой и насущ-ностью. Приоритетом его исследований были права человека, конституционный механизм их защиты, обеспечение правового статуса лиц в деятельности милиции, национальная идея при формировании правового государства, особенности функционирования государственного аппарата, гражданское об-щество, местное самоуправление, конституционный процесс в Украине, перспективы и пути интеграции Украины в мировое и европейское правовое пространство4.

Но, безусловно, за основу своих научных исследований он взял права человека. Как истинный гума-нист, он считал, что человек, его честь и достоинство, его потребности и защита личных прав является тем краеугольным камнем, который удерживает на себе всю сложную конструкцию под названием Государ-ство, Право и Закон. К сожалению, реалии времени, в котором жил и творил академик В.В. Копейчиков, ставили его талант в идеологические тиски пропагандистской советской машины. Но человек и становит-ся великим как раз тогда, когда никакие препятствия не сломают его, не поколеблют его веру и не отнимут волю заниматься профессиональной наукой.

Научные взгляды правоведа по проблематике защиты прав человека формировались в эпоху так на-зываемого «развитого социализма» и, конечно, соответствовали духу того времени. Но чем глубже он исследовал тематику прав человека, тем больше убеждался в ошибочности вектора развития советского государства и права. Именно эволюция исследований в этой области дает все основания говорить о нем как об ученом прогрессивных взглядов и невероятной работоспособности. Совокупность его идей, работ и последователей в разработке этой проблематики дали все основания для создания целой научной шко-лы по правам человека и механизму их реализации. К сожалению, основателя уже нет с нами, но он жив, пока живы его научные наработки, его мысли. Деятельность своего учителя уже продолжают его ученики, друзья, последователи.

Проблематика научной школы не нова. Прогрессивность Европы и состояла в том, чтоб вынести уро-ки из кровавых событий первой половины ХХ века. Что касается СССР в целом и УССР в частности, то с реализацией основных гуманистических принципов была проблема. А ведь это – основа основ существо-вания и процветания государства. После Декларации о правах человека впоследствии был принят целый ряд международных правовых актов, ратификация и соблюдение которых закладывали в обществе не просто принцип законности, но и обеспечивали покой и стабильность в мире. Среди таких стратегиче-ски важных документов были: Конвенция о предупреждении преступления геноцида и наказании за него (1948 г.)5, Европейская конвенция о защите прав и основных свобод человека (1950 г.)6, Международный

2 Загальна декларація про права людини від 10.12.1948 р. [Електронний ресурс] – Режим доступу : http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/995_015.3 Від курсанта до генерала. Шляхи бойових звитяг і трудових звершень (1921–2011 рр.). – К. : Український видавничий консорціум ; Нац. акад. внутр. справ, 2011. – 360 с.4 Владимир Владимирович Копейчиков. Научная школа прав человека и их обеспечение в деятельности правоохранительных органов / Составители : С. Гусарев, В. Заяц, М. Пендюра, А. Тихомиров. – Киев, 2008.– С. 10.5 Конвенція про попередження злочину геноциду і покарання за нього від 09.12.1948 р. (Ратифікація Україною 18.03.1954 р.) [Електронний ресурс] – Режим доступу : http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/995_155.6 Європейська конвенція про захист прав і основних свобод людини від 04.11.1950 р. (Остання редакція від 04.11.1950 р.) [Електронний ресурс] – Режим доступу : http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/995_004.



пакт об экономических, социальных и культурных правах (1966 г.)7 и т. д. Действительно, обескровленная после двух мировых войн Европа стремилась достичь мира и стабильности, верно взяв за ориентир за-щиту единицы ради спокойствия целого.

Исходя из этого, действующая на то время Конституция СССР 1936 г. не отвечала требованиям обще-ства, вызовам времени. Назревала потребность изменений. Советские ученые-правоведы глубоко иссле-довали международное право для введения его в стране, конечно, в соответствии с партийной идеологи-ей. А поскольку реформы демократизации в мире набирали обороты, то это нужно было учитывать при создании Основного Закона, чтобы показать капиталистическому миру верховенство права и ценность человеческого бытия в СССР. В теории выглядело все идеально. Действительно, новые конституционные постулаты во многом касались именно защиты прав человека. Так, Конституция СССР 1977 г. уже декла-рировала положения о праве человека на охрану здоровья, на жилище, защиту авторских прав, право на пользование достижениями культуры и т. д. Вот только механизма реализации этих норм фактически не существовало. Конечно, о защите права частной собственности речь не шла, поскольку его считали буржуазным, хотя именно оно является одной из самых существенных условий свободы личности, демо-кратического развития государства и права.

Как и полагалось, после принятия всесоюзной Конституции 1977 г. Основной Закон республик дол-жен был ей соответствовать. Естественно, признанный ученый того времени был непосредственно задей-ствован в этом процессе. Говоря о взглядах академика В.В. Копейчикова на проблематику прав человека конца 70-х гг. ХХ столетия, стоит отметить его статью «Закон, личность, общество» (1977 г.). Пропагандист-ская идеология партии на то время пронизывала общество насквозь. «Советский человек не отделяет себя от общества, от государства. Он хорошо знает, что социалистический строй – это его общество»8. Эта фраза отображает всю ограниченность социальной и правовой мысли советского строя, загоняя широту исследований в рамки официальной идеологии. Получается, что человек – лишь винтик в большом ме-ханизме общественного строя, и его интересы должны так или иначе совпадать с интересами социума, в котором он находится. Естественно, об идентификации и защите личных интересов речь не шла.

Академик В.В. Копейчиков в своих трудах советского периода писал о единстве общества и личности как о существенном условии социалистического образа жизни, но человек при этом должен занимать определенное место, иметь так называемый статус. Поэтому не менее важной была и трудовая деятель-ность гражданина на благо СССР. Идеология наделяла правами трудящегося человека. Академик В.В. Ко-пейчиков по этому поводу писал следующее: «Труд является важнейшим критерием, составляет основу реализации членами социалистического общества принадлежащих им прав и свобод»9. Опять же, из это-го следует, что государство само наделяет правами определенных лиц, зато другие этого права не достой-ны, поскольку не соответствуют критериям творца коммунизма.

С развитием советского общества развивалось и право. Оно становилось социальной необходимо-стью, формой выражения интересов личности. Человек переставал быть частью массы, он становился личностью. В статье «Социалистическая демократия и права человека» (1981 г.) академик В.В. Копейчиков уже говорит о правах и свободах человека как о проявлении гуманизма, демократии, социальной спра-ведливости, свободы и человеческого достоинства. «Человек, его формирование и развитие составляют главную цель социалистического общества». Так сформулированы взгляды ученого на человеческое из-мерение начала 80-х гг. ХХ столетия. Академик начинает сосредотачиваться не на акцентировании вни-мания на интересах всего общества, а на конкретной личности с ее потребностями. Несмотря на устойчи-вую позицию относительно гуманности и справедливости социалистической идеологии, В.В. Копейчиков направляет свои усилия на совершенствование законов для внедрения норм о правах человека в соот-ветствии с международным законодательством. Его монографии «Права человека: мифы и реальность» (1987 г.)10, «Народовластие и личность» (1991 г.)11, «Реальный социализм: демократия, личность, права че-

7 Міжнародний пакт про економічні, соціальні і культурні права від 16.12.1966 р. (Ратифікація Україною від 19.10.1973 р.) [Електронний ресурс] – Режим доступу : http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/995_042.8 Копєйчиков В. Закон, особа, суспільство / В.Копєйчиков // Радянське право – К. : «Наукова думка», 1977. – № 7. – С. 7.9 Копєйчиков В. Соціалістична демократія і права людини / В.Копєйчиков // Радянське право – К.: «Наукова думка», 1981. – № 12. – С. 41.10 Копейчиков В. Права человека: мифы и реальность / В. Копейчиков. – К. : Вища школа, 1987. – 87 с.11 Копейчиков В. Народовластие и личность / В. Копейчиков. – К. : Украина, 1991. – 275 с.

99 1/2, 2017

ловека» (в соавторстве, 1983 г.)12 доказывают глубину исследования данной проблематики. Но даже на этом этапе прогрессивности своих взглядов профессор В.В. Копейчиков настаивал на принципе подчи-нения естественных прав человека государственной политике и законам общества, отвергая при этом понимание личных прав и свобод как дань при рождении.

Однако следует отдать должное ученому в его дальнейшем глубоком анализе правовой системы в вопросе защиты личности. В 1984 г. в журнале «Советское государство и право» выходит статья В.В. Копей-чикова с красноречивым названием «Реализация субъективных прав граждан»13. Хочется сделать акцент на слове «субъективных». В статье идет речь о создании обществом благоприятных условий (экономиче-ских, политико-организационных, правовых, психологических) для полноценной реализации человеком своих законных прав. Взгляды ученого направляются в сторону эгоцентризма, то есть в сторону защиты человека как личности, а не маленькой частицы в формировании массы. По его убеждению, реализация субъективных прав становится первоочередной нормой. Ведь человек вправе сам решать вопрос о необ-ходимости совершения тех или иных действий в своих интересах либо же воздержаться от их реализации.

Конец 80-х и начало 90-х гг. ХХ века ознаменовались кризисом и крахом крупнейшей державы мира – СССР. Этому факту предшествовали события, которые так или иначе должны были произойти. Система себя не оправдывала. Экстенсивность производства, демографическая ситуация после жертв Второй ми-ровой войны приводила к краху экономики, что влекло за собой сокращение рабочих мест и обнищание населения. Идеалы светлого коммунистического будущего гасли на фоне растущего недовольства масс. Ведущие капиталистические страны сделали огромный шаг вперед в формировании социально направ-ленного, законодательно определенного поля развития личности, отбросив страны социалистического лагеря на десятки лет назад. Дисбаланс общества, разочарование в идеологии, экономический крах за-ставили пересмотреть взгляды ученых в различных областях науки. И прежде всего это касалось право-ведов в качестве экспертов при создании основы основ существования государства как такового. Несмо-тря на все реалии жизни, они прекрасно осознавали неизбежность краха СССР и «парад суверенитетов».

Взгляды В.В. Копейчикова соответствовали духу своей эпохи. В 1989 г. увидела свет статья ученого «Социальные реальности и права человека»14, в которой он жестко критикует тоталитарную эпоху прав-ления Сталина и игнорирование всех правовых норм защиты человека. Идя в ногу со временем, идеи академика В. Копейчикова эволюционировали в сторону демократических основ капиталистического мира. Он высказывается о правах человека как о высшей ценности, которая не может быть присвоена или отчуждена. Автор статьи отмечает, что закон есть не что иное, как юридическая форма справедли-вости, демократии, человеческой свободы и равенства, милосердия и гуманности. Сама идея права яв-ляется бинарной: с одной стороны, право является выражением высокого нравственного начала, с дру-гой – средством проведения репрессий. Яркий пример антигуманности закона – сталинская эпоха. При тоталитарном режиме право выступает «даром» тирана, и именно ему решать, как им распорядиться. Но несмотря на выражение закона как официально принятого средства ограничения, все же основная его миссия – регулирование общественных отношений и защита прав личности.

Академик В.В. Копейчиков настаивал на необходимости приведения норм национального права в соответствие с международным правом. Сдержанно и толерантно он говорит о введении норм между-народного права в национальное законодательное поле исключительно как о букве закона, однако дух самого закона должен соответствовать интересам общества (в то время еще социалистического). В.В. Ко-пейчиков отмечал, что приведение законодательства СССР в соответствие с международными нормами права позволит быть более открытыми к восприятию прогрессивных достижений и идей стран-партне-ров, наладит более тесное сотрудничество с другими государствами, создаст климат добрососедства.

Ученый стал не просто идеологом настоящего, а пророком будущего. Он обращался к правам че-ловека как к фундаменту создания Конституции независимой Украины. Будучи членом рабочей группы

12 Копейчиков В. Реальный социализм: демократия, личность, права человека / В. Копейчиков, З. Сущук. – К .: Вища школа, 1983. – 151 с.13 Копейчиков В. Реализация субъективных прав граждан / В. Копейчиков // Советское государство и право – К. : «Наука», 1984. – № 3. – С. 13–19.14 Копейчиков В. Социальные реальности и права человека / В. Копейчиков // Права человека в истории человечества и в современном мире – Москва, 1989. – С. 46–50.




конституционной комиссии Верховной Рады Украины15, он настаивал на демократизме и гуманности пра-вовых норм, касающихся прав человека и гражданина Украины.

Одной из первых работ, опубликованных уже в независимой Украине, была статья 1994 г. в газете «Урядовий кур’єр» с красноречивым названием «Реализация прав и свобод человека»16. В ней академик В. Копейчиков говорит о формировании новой украинской государственности как о синтезе защиты прав и свобод человека и принципов морали. Он убежден, что государство формирует общество, а развитое демократическое общество создает правовое государство.

Принимая во внимание глубокие корни украинской нации, общество у нас было сформировано уже давно. Трагедией украинского народа стало отсутствие национального государства. А теперь, когда Укра-ина строит независимую державу, мы должны открыть в себе то бесценное, что передано нашими предка-ми нам в наследство на генетическом уровне. Впоследствии В. Копейчиков критикует коммунистический лозунг «Государство прежде всего», поскольку такой подход является угнетением личности не только в правовом, но и в социальном плане.

Выводы. Возможно, рассмотрев труды академика В.В. Копейчикова разного периода, кто-то сделает вывод об инверсии взглядов или об измене идеалам. Но это совсем не так. Ведь не ошибается только тот, кто ничего не делает. Дедукция не подвела ученого. Исследовав плоскость правовых аспектов, он пришел к выводу, что ни один политический строй, власть, идеология не достойны наивысшей ценности – человека. ХХ век показал динамику не только политических, экономических, технологических, военных событий, но и развитие правового поля, демократизацию общества и обращение к человеку как к личности. Поэтому и взгляды ученых не стояли на месте. Но, проживая в стране с господствующим лозунгом «Кто не с нами – тот против нас», свои мысли и убеждения безопаснее было держать при себе. Однако даже в такие нелегкие времена цензуры слова В.В. Копейчиков находил возможность завуалировано говорить о насущном.

Научная школа прав человека и механизма их реализации ныне пополнилась великими учеными со-временности. Мудрый педагог стал проводником в мир великих открытий для 12 докторов наук и 23 канди-датов, талант которых он раскрыл и которые нынче обогащают науку. Академики (Крупчан А., Колодий А.), профессора (Гусарев С., Гида Е., Тихомиров А.), доценты (Гуренко М., Денисова Е., Филик Н., Цельев А.) и студенты с благодарностью продолжают дело великого наставника, Преподавателя с большой буквы, ученого с громким именем и человека с широкой душой17.

Аннотация

Статья посвящена великому ученому-правоведу, доктору юридических наук, профессору, академику, основателю научной школы прав человека и механизма их реализации В.В. Копейчикову. Проанализи-рованы его идеи по проблематике защиты прав человека, а также освещены условия, при которых фор-мировались и изменялись взгляды ученого в этой области. Были выделены основные труды академика В.В. Копейчикова, благодаря которым прослеживается эволюция его взглядов по защите прав и свобод человека.

Summary

The article is dedicated to the great scientist, jurist, doctor of law, professor, Academician, founder of the scientific school of human rights and the mechanism for their implementation V.V. Kopeichikov. There was ana-lyzed his ideas on the protection of human rights, as well as the conditions under which the views of the scien-tist in this field were formed and changed. The main works of Academician V.V. Kopeichikov, thanks to which the evolution of his views on the protection of human rights and freedoms are traced.

15 Юридична енциклопедія : у 6 т. / Редкол. : Ю. Шемшученко (відп. ред.) та ін. – К. : «Українська енциклопедія» імені М.П. Бажана, 2001. – Т. 3 : К–М. – 736 с.16 Копєйчиков В. Реалізація прав і свобод людини / В. Копєйчиков // Урядовий кур’єр. 1994. – 15 червня.17 Архів Національної академії внутрішніх справ України м. Київ, Ф. 294, спр. 47 Особова справа : Копєйчиков Володимир Володимирович, 67 арк.

101 1/2, 2017


1. Конституція України від 28.06.1996 р. (Остання редакція від 30.09.2016 р.) [Електронний ресурс] – Режим доступу : http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/254.

2. Загальна декларація про права людини від 10.12.1948 р. [Електронний ресурс]. – Режим доступу : http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/995_015.

3. Від курсанта до генерала. Шляхи бойових звитяг і трудових звершень (1921–2011 рр.). – К. : Український видавничий консорціум; Нац. акад. внутр. справ, 2011. – 360 с.

4. Владимир Владимирович Копейчиков. Научная школа прав человека и их обеспечение в деятельности правоохрани-тельных органов / Составители : С. Гусарев, В. Заяц, М. Пендюра, А. Тихомиров. – Киев, 2008. – 30 с.

5. Конвенція про попередження злочину геноциду і покарання за нього від 09.12.1948 р. (Ратифікація Україною 18.03.1954 р.) [Електронний ресурс]. – Режим доступу : http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/995_155.

6. Європейська конвенція про захист прав і основних свобод людини від 04.11.1950 р. (Остання редакція від 04.11.1950 р.) [Електронний ресурс]. – Режим доступу : http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/995_004.

7. Міжнародний пакт про економічні, соціальні і культурні права від 16.12.1966 р. (Ратифікація Україною від 19.10.1973 р.) [Електронний ресурс]. – Режим доступу : http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/995_042.

8. Копєйчиков В. Закон, особа, суспільство / В. Копєйчиков // Радянське право. – К. : «Наукова думка», 1977. – № 7. – С. 7–13;9. Копєйчиков В. Соціалістична демократія і права людини / В. Копєйчиков // Радянське право. – К. : «Наукова думка», 1981. –

№ 12. – С. 40–44.10. Копейчиков В. Права человека: мифы и реальность / В. Копейчиков. – К. : Вища школа, 1987. – 87 с.11. Копейчиков В. Народовластие и личность / В. Копейчиков. – К. : Украина, 1991. – 275 с.12. Копейчиков В. Реальный социализм: демократия, личность, права человека / В. Копейчиков, З. Сущук. – К. : Вища школа,

1983. – 151 с.13. Копейчиков В. Реализация субъективных прав граждан / В. Копейчиков // Советское государство и право. – К. : «Наука»,

1984. – № 3. – С. 13–19.14. Копейчиков В. Социальные реальности и права человека / В. Копейчиков // Права человека в истории человечества

и в современном мире. – Москва, 1989. – С. 46–50.15. Юридична енциклопедія : у 6 т. / Редкол. : Ю. Шемшученко (відп. ред.) та ін. – К. : «Українська енциклопедія» імені

М.П. Бажана, 2001. – Т. 3 : К–М. – 736 с.16. Копєйчиков В. Реалізація прав і свобод людини / В. Копєйчиков // Урядовий кур’єр. 1994. – 15 червня.17. Архів Національної академії внутрішніх справ України, м. Київ, Ф. 294, спр. 47. Особова справа: Копєйчиков Володимир

Володимирович, 67 арк.

Ольга Капичон, аспирант кафедры истории государства и права

Национальной академии внутренних дел




Питання імплементації Угоди про асоціацію між Україною та ЄС у сфері охорони інтелектуальної власності

The questions of implementation of Association agreement between Ukraine and the European Union in intellectual property sphere

Постановка проблеми. Угода про асоціацію між Україною та Європейським Союзом, Європей-ським Співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, укладена в 2014 р. (далі – Угода), містить значний обсяг зобов’язань сторін з охорони інтелектуальної власності (глава 9 «Інтелектуальна власність» розділу IV Угоди). У той же час вимоги щодо наближення законодавства України до законодав-ства ЄС у сфері інтелектуальної власності були визначені ще Угодою про партнерство та співробітництво між Україною та ЄС 1994 р. і Тимчасовою угодою про торгівлю й торговельні відносини 1995 р. У зв’язку із цим актуальним є дослідження сучасного стану наближення законодавства України до законодавства ЄС у цієї сфері.

Стан дослідження проблеми. Положення Угоди про асоціацію у сфері інтелектуальної власності до-сліджувалися Андрощуком Г., Капіцей Ю., Микієвич М., Михайлюк Г., Олефір А., Сорокою Н. тощо. Проте в таких дослідженнях поряд із положеннями Угоди не повною мірою аналізувалися вимоги актів ЄС з охо-рони інтелектуальної власності.

Метою статті є дослідити сучасний стан наближення законодавства України до законодавства ЄС у сфері інтелектуальної власності з урахуванням вимог Угоди про асоціацію й актів ЄС у цій сфері.

Виклад основного матеріалу. Проблематику наближення законодавства України до законодавства ЄС у сфері інтелектуальної власності можна розглядати за різними підходами:

– у рамках зобов’язань Тимчасової угоди про торгівлю й торговельні відносини між Україною та ЄС 1995 р., де передбачалося забезпечити рівень захисту, аналогічний до наявного в Спільноті та закріплений в актах Спільноти, зокрема в тих, що були зазначені в додатку до Угоди;

– у рамках Угоди про партнерство та співробітництво 1994 р., де були збережені вимоги, вказані вище, проте знято визначення переліку актів ЄС.

Зауважимо, що з урахуванням значної кількості актів ЄС у сфері інтелектуальної власності та необ-хідності одночасного підвищення компетенції органів управління й загальної свідомості щодо охорони прав1, наявність переліку актів ЄС в Угоді та відкрите зобов’язання узгодження національного законодав-ства з майбутніми актами ЄС відповідало б підходам ЄС, що застосовувалися до співпраці з іншими євро-пейськими країнами в рамках Угод про асоціацію, європейської економічної зони та європейської зони вільної торгівлі;

– у рамках вимог Закону України «Про Загальнодержавну програму адаптації законодавства України до законодавства ЄС» 2004 р. (далі – Закон), яким були конкретизовані положення ст. ст. 50, 51 Угоди про партнерство та співробітництво з поступового наближення національного законодавства до законодавства ЄС і одночасно запроваджені більш високі вимоги до наближення законодавства, ніж

1 Як це визначалося у виданні White Paper in Preparation of the Associated Countries of Central and Eastern Europe to Integration into the Internal Market of the Union.COM (95) 163.

Юрій Капіца

Ключові слова:наближення законодавства, інтелектуальна власність, винаходи, авторське право, торговельні марки.

Key words:approximation of the legislation, intellectual property, inventions, copyright, trademarks.

103 1/2, 2017


були передбачені у відносинах з асоційованими країнами Східної Європи – кандидатами на вступ до ЄС. Зокрема, це стосувалося врахування при адаптації законодавства первинного законодавства ЄС, загальних принципів права Європейського співтовариства, рішень Європейського суду тощо (розділ II Закону);

– відповідно до Угоди про асоціацію між Україною та ЄС. Своєрідність змісту Угоди полягає у введенні саме для сфери інтелектуальної власності окремих положень актів ЄС у текст Угоди. Проте, на відміну від інших сфер дії Угоди, Угода про асоціацію не визначає зобов’язання України здійснювати наближення національного законодавства з охорони інтелектуальної власності до законодавства ЄС. У додатках до Угоди відсутній перелік актів ЄС, до яких має здійснюватись адаптація законодавства (за виключенням митних заходів), а також зобов’язання України з наближення законодавства до актів ЄС, прийнятих після підписання Угоди. Хоча для інших галузей права, наприклад, державних закупівель, це передбачено Угодою (ст. 153).

Таким чином, залишається відкритим питання здійснення імплементації національним законодав-ством лише положень Угоди у сфері інтелектуальної власності (що вужчі за змістом, ніж відповідні акти ЄС) або врахування при цьому також положень актів ЄС.

На наш погляд, обмеження змін законодавства України лише вимогами Угоди про асоціацію не дозво-ляє створити сталий механізм обігу товарів, що охороняються правом інтелектуальної власності, у межах зони вільної торгівлі між Україною та ЄС. У зв’язку із цим актуальним є внесення змін до Закону України «Про Загальнодержавну програму адаптації законодавства України до законодавства ЄС» із відображен-ням особливостей імплементації положень Угоди про асоціацію та збереженням вимог щодо врахування при адаптації аcquis ЄС.

Авторське право й суміжні права. У цілому положення директиви 2009/24/ЄC про правову охорону комп’ютерних програм і Угоди відповідають законодавству України. Проте деякі положення українського законодавства мають бути уточнені. Це стосується виключних прав стосовно комп’ютерних програм, прав на декомпіляцію й інших дій із використання програм, що не потребують дозволу суб’єкта права, відобра-ження в законодавстві рішень Суду ЄС стосовно права на вторинне використання (перепродаж комп’ю-терної програми), а також обсягу прав на комп’ютерну програму (Case С 128/11, Case C-166/15).

Аналіз відповідності положень директиви 96/9/ЄC про правову охорону баз даних та законодавства України свідчить, що авторсько-правова охорона баз даних за директивою в цілому відповідає україн-ському законодавству. Уведення окремих уточнень стосується випадків вільного використання баз даних. Натомість вимоги директиви щодо захисту в ЄС правом sui generis баз даних, створених у третіх державах, лише на підставі двосторонніх договорів, укладених з ЄС, призведуть до необхідності визначення того, яким правовим інститутом зміст баз даних має захищатися в Україні. На наш погляд, захист інвестицій у бази даних може здійснюватися через прийняття доповнень до законів України «Про інвестиційну діяль-ність» та «Про недобросовісну конкуренцію». Важливим при розробленні таких законопроектів є відобра-ження в них рішення Суду ЄС щодо тлумачення положень директиви. Зазначимо, що Угода не наводить положення інституту права sui generis на зміст бази даних.

Щодо права на прокат і права на позичку аналіз директиви 2006/115/ЄС свідчить про необхідність запровадження змін і доповнень до українського законодавства. Це стосується видів використання об’єк-тів авторського права та суміжних прав, уточнення понятійного апарату, визначення прав автора й вико-навця на справедливу винагороду за прокат тощо. Слід зауважити, що Угода про асоціацію містить лише окремі положення директиви 2006/115/ЄС.

Порівняння законодавства ЄС (директиви 89/552/ЄЕС і 93/83/ЄЕС) і України стосовно мовлення, пу-блічного сповіщення та кабельної ретрансляції свідчить про необхідність внесення змін до Законів Укра-їни «Про авторське право й суміжні права», «Про кінематографію», «Про телебачення й радіомовлення», «Про рекламу» тощо стосовно визначення термінів, розмежування понять «програма» й «передача», вимог щодо сплати винагороди тощо. Слід указати, що з 12 статей директиви 93/83/ЄЕС в Угоді наведе-ні положення лише двох статей, що стосуються права на мовлення та права на кабельну ретрансляцію (ст. ст. 2, 8 директиви та ст. ст. 191, 192 Угоди). Аналіз директив 93/98/ЄЕC і 2006/116/ЄС про гармонізацію строку охорони авторського й деяких суміжних прав свідчить, що загальні встановлені строки охорони в Україні співпадають із відповідними строками в ЄС. У той же час строк охорони певних категорій об’єктів авторського права не відповідає строкам захисту, установленим директивами. Щодо суміжних прав, їхній строк чинності відповідає строкам, установленим директивою 2006/116/ЄС, лише частково. Положення



директиви 2006/116/ЄС відображені в Угоді частково та з певними змінами, що стосуються строку дії ав-торського права на кінематографічні й аудіовізуальні твори, а також строків дії суміжних прав.

Порівняння законодавства України та директиви 2001/84/ЄC про право слідування на користь автора оригінального твору мистецтва свідчить про необхідність суттєвих змін законодавства України. Це стосуєть-ся уточнення визначення платника винагороди, бази обчислення сплати винагороди, видів об’єктів автор-ського права, на які розповсюджується право слідування тощо. На наш погляд, при вдосконаленні механізмів реалізації права слідування потрібно в повному обсязі врахувати Ключові принципи та рекомендації щодо управління правом слідування2 2014 р. Щодо Угоди, то ст. 190 містить лише зміст ст. 1 директиви 2001/84/ЄC.

Аналіз директиви 2001/29/ЄC свідчить, що в цілому рівень захисту авторського права й суміжних прав в інформаційному суспільстві в Україні відповідає рівню, установленому в ЄС. При перегляді Закону України «Про авторське право й суміжні права» доцільно взяти до уваги практику реалізації директиви в державах-членах стосовно виключень щодо авторського права й суміжних прав, а також технологічних засобів захисту. Стосовно положень Угоди зазначимо, що в ст. ст. 173–177, а також ст. 171 Угоди надані лише окремі вибрані положення директиви.

Інститут охорони «сирітських» творів (директива 2012/28/ЄC) не врегульовано законодавством України. Запровадження охорони «сирітських» творів в Україні, беззаперечно, є актуальним, ураховуючи оцифрування національного культурного контенту та створення цифрових бібліотек3.

Прийняття директиви 2014/26/ЄС про колективне управління авторським правом і суміжними права-ми та мультитериторіальне ліцензування прав на музичні твори для використання онлайн на внутрішньо-му ринку є важливим кроком як для гармонізації діяльності організацій колективного управління в ЄС, так і для створення моделі регулювання для третіх країн, включаючи Україну. Директиву було прийнято після підписання Угоди. Проте з урахуванням ст. 168 Угоди «Співробітництво у сфері колективного управління правами» вважаємо за потрібне повною мірою врахувати в законодавстві України положення вказаної директиви.

Характерним для ЄС у 2008–2016 рр. є здійснення значної кількості досліджень, обговорень, підго-товки проектів актів із питань охорони авторського права й суміжних прав у цифровому середовищі. Така практика особливо актуальна для України, де порівняно з ЄС (2010 р. – публікація повідомлення комісії «Цифровий порядок денний для Європи») лише в грудні 2016 р. було представлено проект «Цифрової адженди України – 2020». Слід зазначити, що пріоритети в галузі охорони авторського права й суміжних прав у цифровому середовищі не знайшли відображення в Угоді.

Об’єкти промислової власності. Порівняння положень національного законодавства та директиви 98/44/ЄC свідчить про необхідність відображення в законодавстві України низки положень, що стосують-ся патентоздатності біотехнологічних винаходів, обсягу їх захисту, умов ліцензування тощо4. Положен-ня директиви переважно знайшли відображення в Угоді про асоціацію між Україною та ЄС (ст. 221).

Угода про асоціацію не містить прямих вказівок щодо запровадження в Україні додаткового серти-фікату охорони лікарських засобів. Ідеться про додатковий період охорони лікарського засобу, що здійс-нюється за допомогою патенту. На наш погляд, указане положення слід тлумачити як продовження саме терміну дії патенту, а не введення в Україні нового інституту охорони через запровадження додаткового сертифіката охорони та відміну наявного порядку продовження дії патенту. Особливістю додаткової охо-рони лікарських засобів є введення до Регламенту 1992 р. змін Регламентом 1901/20065 з установленням можливості продовження до 6 місяців терміну дії сертифікату для засобів, що застосовуються в педіатрії. Указане має бути враховане в законодавстві України з унесенням відповідних змін до Закону України «Про охорону прав на винаходи й корисні моделі» та підзаконні акти.

2 Key principles and recommendations on the management of the Author Resale Right, 17.02.2014, signed by representatives of collecting management organisations, authors and art market professionals in the framework of stakeholder dialogue, proposed by the European Commission. 3 Зокрема, див. положення директиви 2012/28/ЄC та доповнення й зміни, що доцільно внести до законодавства України; Капіца Ю. Авторське право і суміжні права в Європі / Ю. Капіца, С. Ступак, О. Жувака. – К. : Логос, 2012. – С. 554–555.4 Огляд стану адаптації законодавства України до acquis сommunautaire. Державний департамент адаптації законодавства. – К. : ТОВ «Ніка Прінт», 2007. – С. 434–440.5 Regulation 1901/2006 of 12 December 2006 on medicinal products for pediatric use and amending Regulation 1768/92, Directive 2001/20/EC, Directive 2001/83/EC and Regulation (EC) N 726/2004.

105 1/2, 2017

Розгляд охорони промислових зразків на рівні ЄС і держав-членів свідчить про збагачення права ЄС значною кількістю нових (порівняно з міжнародною практикою) положень, що мають бути відображені в законодавстві України6. Це стосується уточнення визначень «промисловий зразок», «продукт», «складе-ний продукт», запровадження критерію «індивідуальний характер»; змін строків чинності майнових прав на промисловий зразок із 10 до 5–25 років. Необхідним є також уведення спеціальних положень, які рег-ламентують питання охороноздатності промислових зразків, що диктуються технічною функцією та про-мисловими зразками з’єднувальних компонентів. Новим є забезпечення охорони незареєстрованих про-мислових зразків. Проте, враховуючи проблеми недобросовісного використання охоронних документів на зареєстровані промислові зразки, кваліфікаційна експертиза відносно яких в Україні не здійснюється, введення охорони незареєстрованих промислових зразків, на наш погляд, може зумовити обхід торго-вельних марок і зареєстрованих промислових зразків, а також привести до використання охорони неза-реєстрованих промислових зразків для зупинення митного оформлення товарів конкурентів.

Аналіз відповідності актів ЄС з охорони торговельних марок і Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» свідчить про низку змін і доповнень, які мають бути введені до національного законодавства7.

Прийняття директиви 2015/2436 ставить на меті введення також подальших змін стосовно реєстрації ольфакторних та інших нетрадиційних марок8; уточнення обсягу захисту прав; можливості відповідача при невикористанні торговельної марки вимагати в позивача доказів щодо використання торговельної марки протягом п’яти років, що передували можливому порушенню прав; уточнення підстав для відмови в реєстрації; використання торговельної марки; укладання ліцензійних договорів; охорони колективних торговельних марок тощо. Суттєвим є уточнення порядку реєстрації торговельних марок в Україні із за-безпечення відповідності процедурі реєстрації порядку, визначеній директивою 2015/2436.

Слід указати, що положення Угоди щодо торговельних марок (ст. ст. 193–200) наводять первісні поло-ження директиви 89/104/ЄЕС, що повторені й у кодифікованій директиві 2008/95/ЄC. Проте прийняття в 2015 р. нової директиви щодо торговельних марок 2015/2436 потребує спільного врахування положень Угоди та вказаної директиви.

Аналіз відповідності законодавства України та ЄС стосовно географічних зазначень із прийняттям Уго-ди про асоціацію є досить цікавим у зв’язку з різними підходами до адаптації законодавства з погляду Угоди про асоціацію й раніше діючих угод між Україною та ЄС. На відміну від раніше діючих угод, Угода про асоціацію не передбачає наближення законодавства України до актів ЄС у цій сфері. У той же час Угода (ст. ст. 201–211) практично не наводить положень матеріального права та зосереджує увагу на питаннях взаємного визнання географічних зазначень і адміністративного співробітництва.

На наш погляд, інститут охорони зазначень походження товарів в Україні, ураховуючи вкрай неве-ликий перелік зареєстрованих у нашій державі зазначень порівняно з країнами – виробниками сіль-ськогосподарських продуктів і продовольчих товарів, не довів своєї ефективності. Актуальним питанням є вдосконалення системи охорони географічних зазначень з урахуванням практики охорони географіч-них зазначень і найменувань походження в ЄС і державах – членах ЄС. Також доцільним є введення в Укра-їні охорони спеціальних найменувань якості та традиційних страв для забезпечення охорони традиційних українських страв і продукції гірських та інших регіонів (ст. ст. 12, 24, 31 регламенту № 1151/2012).

Інші об’єкти права інтелектуальної власності. Аналіз відповідності регламенту № 2100/94 про пра-ва на сорт рослин та інших актів ЄС щодо охорони сортів рослин і Закону України «Про охорону прав на сорти рослин» свідчить, що в частині матеріально-правових норм законодавство України в основному відповідає положенням права ЄС. У той же час слід указати на низку відмінностей, що стосуються роз-ширення охорони стосовно гібридів родів і видів, умов виплати роялті, перевірки на придатність при

6 Огляд стану адаптації законодавства України до acquis сommunautaire. Державний департамент адаптації законодавства. – К. : ТОВ «Ніка Прінт», 2007. -7 Капіца Ю. Реформа охорони торговельних марок в Європейському Союзі та її вплив на законодавство України / Ю. Капіца // Актуальні проблеми міжнародних відносин. – 2016.– Випуск 127, частина 1.– С. 80–86.8 Директивою 2015/2436 (ст. 3) та регламентом 2015/2424 (зміни до ст. 4) зазначається, що знак має бути представлений у вигляді, що надає компетентному органу та громадськості точне визначення предмета захисту, а також установлюється, що неможлива реєстрація позначення, яке складається виключно з однієї можливої для існування характеристики (ст. 4 (1) директиви, ст. 7(1) регламенту). Така вимога мала на меті забезпечити додатковий критерій під час розгляду заявок щодо нетрадиційних марок (ольфакторні, голограми тощо).




проведенні експертизи, можливості зміни назви сорту, надання інформації стосовно використання сорту, строків охорони сортів рослин, видів експертиз, процедури оскарження, процедури повернення зборів, видів зборів тощо9. В Угоді про асоціацію відсутні прямі норми зобов’язуючого характеру відносно охоро-ни сортів рослин.

Аналіз директиви 87/54/ЄЕC про правову охорону топографій напівпровідникових виробів свідчить, що її положення частково враховані в законодавстві України. Не враховані такі положення, як охорона прав на двовимірне зображення топографії інтегральної мікросхеми авторським правом (як окремого від sui generis права на топографію) (ст. 10(2)(b) директиви); запровадження обов’язку сплати винагороди особою, що продовжує використання топографії після того, як вона дізналася чи мала підстави дізнатися, що таке використання здійснюється з порушенням прав на топографію, якщо це вимагається особою, яка має виключні права на топографію (ст. 5(6)); поняття «оригінальності» інтегральної мікросхеми (ст. 2(2)); запровадження обмежень прав на топографію, відповідно до яких охорона не поширюється на концепції, процеси, технологію та закодовану інформацію, які втілені в топографії і є відмінними від топографії (ст. 8) тощо. Слід указати, що в Угоді наведені лише окремі норми директиви 87/54/ЄЕC.

У зв’язку з прийняттям в ЄС директиви 2016/943 щодо охорони нерозкритого ноу-хау та бізнесової інформації (комерційної таємниці) і проти їх неправомірного набуття, використання та розкриття актуаль-ною є адаптація законодавства України відповідно до вказаної директиви. Угода про асоціацію не містить норм щодо охорони комерційної таємниці та ноу-хау.

Висновки. Незважаючи на визначення зобов’язань України з наближення національного законодав-ства у сфері охорони інтелектуальної власності до законодавства ЄС Угодою про партнерство та співро-бітництво ще в 1994 р., на квітень 2016 р. відповідні зміни до законодавства України внесені не були. Під-писання Угоди про асоціацію призвело до появи низки питань щодо наближення законодавства, оскільки положення Угоди з охорони інтелектуальної власності лише частково відображають зміст аcquis ЄС; від-сутні зобов’язання України з наближення законодавства до актів ЄС, включаючи нові акти, прийняті після підписання Угоди. Порівняння законодавства України та законодавства ЄС свідчить про актуальність вне-сення до законодавства України низки змін, що з урахуванням утворення зони вільної торгівлі між Украї-ною та ЄС мають містити не тільки положення Угоди про асоціацію з охорони інтелектуальної власності, а й аcquis ЄС.

Анотація

У статті аналізуються питання імплементації положень Угоди про асоціацію між Україною та ЄС у сфері інтелектуальної власності, а також відмінності законодавства України й актів ЄС. Визначаються напрямки наближення законодавства України до законодавства ЄС з охорони авторського права й су-міжних прав, об’єктів промислової власності, захисту прав інтелектуальної власності.

Summary

This article examines the questions of implementation of the Association Agreement between Ukraine and the EU in the field of intellectual property, as well as differences of Ukrainian legislation and EU acts. Directions of legislative changes are indicated in the field of copyright and related rights, industrial prop-erty, intellectual property enforcement.

9 Право інтелектуальної власності Європейського Союзу та законодавство України / за редакцією Ю. Капіци : кол. авторів : Ю. Капіца, С. Ступак, В. Воробйов та ін.. – К. : Видавничий Дім «Слово», 2006. – С. 354–362.

107 1/2, 2017


1. Association Agreement between the European Union and its Member States, of the one part, and Ukraine, of the other part OJ L 161, 29.5.2014. – P. 3–2137.

2. Закон України «Про Загальнодержавну програму адаптації законодавства України до законодавства Європейського Союзу від 18 березня 2004 року № 1629-IV.

3. Право інтелектуальної власності Європейського Союзу та законодавство України / за редакцією Ю. Капіци : кол. авторів : Ю. Капіца, С. Ступак, В. Воробйов та ін.. – К. : Видавничий Дім «Слово», 2006. – 1104 с.

4. Огляд стану адаптації законодавства України до acquis сommunautaire. Державний департамент адаптації законодавства. – К. : ТОВ «Ніка Прінт», 2007. – 543 с.

5. Захист прав інтелектуальної власності в Україні : проблеми законодавчого забезпечення та право застосування. Матеріали парламентських слухань у Верховній Раді України 21 березня 2007 р. – К. : Парламентське видавництво, 2007. – 320 с.

6. Іолкін Я. Торговельні марки в Україні та Європейському союзі : [монографія] / Я. Іолкін. – К. : НДІ ІВ НАПрНУ, ТОВ «Лазурит-Поліграф», 2011. – 141 с.

7. Ковальчук О. Право інтелектуальної власності на географічне зазначення в Україні та країнах Європейського Союзу : [монографія] / О. Ковальчук ; Київ. нац. ун-т ім. Тараса Шевченка, Юрид. ф-т. Київ : Юрінком Інтер, 2014. – 199 с.

8. Communication from the Commission to the European Parliament, the Council, the European Economic and Social Committee and the Committee of Regions «Towards a modern, more European copyright framework». COM(2015) 626 final,9.12.2015.

9. Petrov R. Legislative Approximation and Application of EU Law in the Eastern Neighbourhood of the European Union: Towards a Com-mon Regulatory Space? (Routledge Research in European Union Law). Routledge Research in European Union Law, 2014. – 298 p.

10. White Paper in Preparation of the Associated Countries of Central and Eastern Europe to Integration into the Internel Market of the Union.СOM (95) 163, 03.05.1995.

Юрій Капіца,кандидат юридичних наук, директор

Центру інтелектуальної власності та передачі технологійНаціональної академії наук України




Взаємодія поліції та громадськості як форма превенції насильства в сім’ї

Interaction between the police and civil society as a way to prevent domestic violence

Мар’яна Качинська

Ключові слова:насильство в сім’ї, взаємодія поліції та громадськості, превенція правопорушень на сімейно-побутовому ґрун-

ті, довіра населення.

Key words:domestic violence, community policing, prevention of domestic violence, public trust.

Постановка проблеми. Розвиток України як демократичної, правової, соціальної країни, визнан-ня найвищою соціальною цінністю життя та здоров’я, прав і свобод людини й громадянина зумовили ре-формування діяльності низки державних органів загалом і органів охорони правопорядку зокрема. Спри-яє означеному процесу також переосмислення пересічним мешканцем країни ролі та місця Національної поліції в житті суспільства, важливості належної взаємодії між громадою й органами охорони правопо-рядку в різних сферах публічного та приватного життя. Це вказує на актуальність дослідження взаємодії поліції та громадськості як форми превенції насильства в сім’ї. Забезпечення належної реалізації прав і законних інтересів особи в приватному житті, у родині є одним із пріоритетних завдань будь-якої право-вої країни загалом та України зокрема. Усе це зумовлює необхідність вивчення й аналізу взаємодії поліції та громади щодо попередження насильства в сім’ї.

Стан дослідження проблеми. У вітчизняній і зарубіжній літературі й науці питання превенції пра-вопорушень на сімейно-побутовому ґрунті були досліджені низкою науковців, а саме: О. Бандуркою, Є. Б’єнковською, О. Джафаровою, Л. Келлі, К. Левченко, У. Новаковською, Н. Матюхіною, Р. Мельником, А. Комзюком, С. Косенко, Л. Шевченко та іншими. Проте цей процес не можна вважати завершеним, тому що під час реформування Національної поліції виникають нові питання й прогалини, які потребують на-гального дослідження та розв’язання, зокрема й діяльність поліцейських щодо розв’язання сімейно-по-бутових конфліктів.

Продовженням наукової роботи над зазначеною проблематикою є ця стаття, новизна якої полягає в тому, що дослідження взаємодії поліції та громадськості як форми превенції насильства в сім’ї буде здійс-нене крізь призму адміністративного й кримінального права та соціології. У такий спосіб досягти мети статті планується через вивчення наукового, історичного досвіду у сфері теоретичного визначення та нормативного закріплення вказаних категорій із подальшим формулюванням власних висновків.

Метою статті є розгляд аспектів взаємодії поліції та громадськості як форми превенції насильства в сім’ї.

Виклад основного матеріалу. Відповідно до вимог чинного законодавства критерієм оцінки роботи Національної поліції є рівень довіри населення. Адже саме при встановленні партнерських і заснованих на довірі відносин працівник Національної поліції може належним чином виконувати свої завдання й на-давати поліцейські послуги щодо:

– забезпечення публічної безпеки й порядку;– охорони прав і свобод людини, а також інтересів суспільства й держави;– протидії злочинності;– надання в межах, визначених законом, допомоги особам, які з особистих, економічних, соціальних

причин або внаслідок надзвичайних ситуацій потребують такої допомоги1.

1 Про Національну поліцію : закон України від 02 липня 2015 р. № 580-VIII [Електронний ресурс]. – Режим доступу : http://zakon3.rada.gov.ua/laws/show/580-19.

109 1/2, 2017


Взаємодія поліції з громадськістю як превенція насильства в сім’ї – це комплекс заходів зі співпраці між поліцейським і окремими представниками громадськості, міжнародними та національними «non-governmental» (неурядовими) організаціями, який спрямований на виявлення, припинення актів учинення насильства в сім’ї, притягнення кривдників до відповідальності, на належне забезпечення прав потерпі-лих осіб, особливо дітей і дітей-свідків, установлення, вивчення й усунення причин, що сприяють правопо-рушенням на сімейно-побутовому ґрунті, а також виховання населення в дусі «нульової толерантності» до ґендерно обумовленого насильства.

Насильство в сім’ї характеризується дуже великою латентністю порівняно з іншими видами право-порушень. Задля подолання цього явища дуже важливою є ефективна співпраця громадськості та поліцей-ських.

Європейська комісія в межах проекту «Євробарометр» установила, що громадськість визначає полі-цію одним із головних органів протидії насильству в сім’ї (90% опитаних респондентів підтримують таку позицію)2.

Громада цілком слушно покладається на допомогу органів охорони правопорядку загалом та поліції зокрема у випадках протиправних діянь стосовно конкретної людини або члена її сім’ї. Поліцейський зо-бов’язаний ужити всіх заходів щодо припинення правопорушення, надання допомоги потерпілим особам, забезпечення притягнення винних осіб до відповідальності. Надзвичайно важливим є виявлення фактів насильства в сім’ї, що саме по собі є дуже латентним правопорушенням. На жаль, слід відзначити високу толерантність пересічного мешканця країни щодо проявів правопорушень на сімейно-побутовому ґрун-ті. Члени родини, сусіди, близькі знайомі, просто сторонні особи, яким стало відомо про факти насиль-ства в сім’ї, надають перевагу невтручанню в такі ситуації та не повідомляють про це поліцію. Коефіці-єнт терпимості українського суспільства до фактів насильства в сім’ї є дуже високим. Тобто громада в особі її членів не засуджує насильницьку поведінку агресора, інколи саму жертву звинувачує в неправильній поведінці, не завжди визначає окремі прояви економічного, психологічного насильства між членами сім’ї як протиправні дії. Означене зумовлене низкою факторів, серед них:

– недостатня правова обізнаність осіб у чинному законодавстві загалом та в нормах сімейного, цивільного, кримінального й адміністративного права зокрема;

– відсутність у свідомості осіб розуміння того, що правопорушення на сімейно-побутовому ґрунті – це негативне явище, яке є архаїзмом патріархальної системи побудови подружніх відносин. Насильство в сім’ї помилково розглядається як допустимий елемент виховання;

– існування авторитарної структури відносин у сім’ї, що спричиняє формування пасивної позиції «слабкої сторони» подружжя 3;

– соціокультурні моделі поведінки жінок і чоловіків у суспільстві, упередження, забобони, звичаї, які базуються на ідеї неповноцінності чи переваги однієї статі над іншою; наявність стереотипів щодо розподілу ролей чоловіків і жінок у сім’ї;

– культура, що базується на патріархальних підходах, розподіл на чоловічі та жіночі зразки поведінки в родині, сфері праці; заохочення, підтримка та відтворення традиційної поведінки самими учасниками сімейних правовідносин4;

– відсутність «нульової терпимості» населення до проявів насильства в родині;– недостатній рівень правової культури населення щодо інформування поліцейських про факти

насильства в сім’ї.

Для налагодження належного взаємозв’язку громади та поліції остання здійснює низку заходів. По-ліцейські проводять індивідуальні та загальні виховні й правові бесіди, відкриті лекції на зборах міської або селищної ради. Під час означених заходів поліцейський здійснює інформування населення про стан боротьби зі злочинністю, пропагує правові знання, налагоджує живий діалог для задоволення потреб на-

2 Келлі Л. Насильство щодо жінок і дітей. Новий погляд на поліцейську діяльність, її інноваційність та професіоналізм : [посібник] / Л. Келлі. – Львів : Астролябія, 2011. – С. 68.3 Шевченко Л. Гендер у психологічних та соціальних дослідженнях : [навч. посіб.] / Л. Шевченко та ін. – Київ : 2015. – С. 73.4 Мороз А. Сутність феномена гендерного насильства як дискримінації за статевою ознакою / А. Мороз // Девіантологічні читання в Харківському національному університеті внутрішніх справ (2008–2012 рр.): 100 кращих тез доповідей : зб. / за заг. ред. І. Рущенка. Харків : Золота миля; ХНУВС, 2013. – С. 183.



селення та покращення ефективності виконання поліцією своїх функцій5. Максимізуються можливості щодо налагодження тісного взаємозв’язку між конкретними мешканцями території та поліцейськими підрозділів превенції.

У межах міжнародної акції «16 днів проти насильства» поліцейські загалом і дільничні офіцери поліції зокрема в період із 26 листопада до 10 грудня щорічно активізують свою діяльність у сфері попередження насильства в сім’ї. Ця акція була ініційована Першим всесвітнім інститутом жіночого лідерства 1991 р.6. До її проведення долучилося близько 100 країн світу7. У 2000 р. до проведення цієї акції приєдналась і Україна8.

Основним завданням міжнародної акції «16 днів проти насильства» є привернення уваги населення до низки питань, а саме:

– наявності в українському суспільстві такого негативного явища, як насильство в сім’ї, і нагальної необхідності його подолання;

– проблеми торгівлі людьми та протидія їй;– визнання й розуміння ґендерно обумовленого насильства й жорстокого поводження з дітьми;– проблеми жорстокого поводження з дітьми й особливої вразливості дітей у разі насильства в сім’ї;– усвідомлення й утвердження концепції рівних прав і можливостей жінок і чоловіків у всіх сферах

життя суспільства;– активізації партнерського руху органів державної влади, державних закладів, громадських

організацій щодо попередження та викорінення домашнього насильства;– проведення інформаційно-просвітницьких кампаній, а саме: різного роду акцій, флешмобів, круглих

столів, конференцій, відкритих зустрічей із метою підвищення поінформованості населення України з питань попередження насильства в сім’ї, жорстокого поводження з дітьми та будь-яких інших проявів ґендерно обумовленого насильства;

– формування свідомості всіх верств населення щодо нетерпимого ставлення до ґендерно обумовленого насильства, насильства в сім’ї та засудження будь-яких його проявів9.

Відповідно до чинного законодавства протягом проведення акції «16 днів проти насильства» окрема увага звертається на такі події:

25 листопада – Міжнародний день ООН із викорінення насильства щодо жінок. Він присвячений се-страм Мірабаль, яких було жорстоко вбито в 1960 р. у Домініканській Республіці під час існування дикта-торського режиму;

1 грудня – Всесвітній день боротьби зі СНІДом. Вірус імунодефіциту людини та синдром набутого іму-нодефіциту стрімко поширюється в усьому світі;

6 грудня – річниця з дня «Монреальської різанини», під час якої 14 жінок феміністичного руху були вбиті за свої переконання;

10 грудня – День прав людини. Уряди всіх країн – членів ООН 10 грудня 1948 р. визнали права людини «на життя, свободу та недоторканість особи для всіх без винятків», підписавши Загальну декларацію прав людини10.

5 Про Національну поліцію : закон України від 02 липня 2015 р. № 580-VIII [Електронний ресурс]. – Режим доступу : http://zakon3.rada.gov.ua/laws/show/580-19.6 Боротьба з ґендерно зумовленим насильством на Луганщині / Міністерство соціальної політики України [Електронний ресурс]. – Режим доступу : http://www.msp.gov.ua/news/8402.html?PrintVersion.7 25 листопада розпочинається акція «16 днів проти насильства» // Урядовий портал : єдиний веб-портал органів виконавчої влади України [Електронний ресурс]. – Режим доступу : http://www.kmu.gov.ua/control/ru/publish/article?art_id=247770362&-cat_id=247229077.8 16 днів проти насильства // Офіційний сайт Рожищенської державної адміністрації [Електронний ресурс]. – Режим доступу : http://www.rozhadm.gov.ua/1new/item/2850-16-dniv-proty-nasylstva.9 Офіційний сайт Шаргородської районної державної адміністрації Вінницької області : офіційний веб-портал [Електронний ресурс]. – Режим доступу : http://rda.sharrayrada.gov.ua/fakti/vseukrainska-akciya-16-dniv-proti-nasilstva/.10 Рекомендації щодо проведення щорічної акції «16 днів проти насильства» : наказ Міністерства соціальної політики України від 19 вересня 2012 р. № 581 [Електронний ресурс]. – Режим доступу : http://www.mlsp.gov.ua/labour/control/uk/publish/ar-ticle?art_id=161237&cat_id=161045.

111 1/2, 2017

Взаємодія поліції та громадськості щодо превенції насильства в сім’ї не обмежується лише вищеза-значеними заходами. Будь-яка особа самостійно або в передбачених законом випадках через третіх осіб (представників, обраних близьких осіб, родичів тощо) може звернутися до поліцейського щодо фактів правопорушень на сімейно-побутовому ґрунті111213. Особливості розгляду таких звернень ми дослідили в попередніх публікаціях.

Висновки. Отже, проблема насильства в сім’ї є надзвичайно важливою. Більшість країн світу в між-народній співпраці об’єдналися для її подолання. Уряди країн – членів ООН взяли на себе обов’язок щодо боротьби та профілактики означеного порушення прав людини. Щорічно протягом більш ніж чверті сто-ліття в період із 25 листопада до 10 грудня урядові та неурядові організації, громадськість активізуються задля викорінення насильства в сім’ї.

Поліція визнана одним із головних органів охорони правопорядку, який здійснює превенцію право-порушень на сімейно-побутовому ґрунті. Означена діяльність стає більш ефективною за наявності сталого взаємозв’язку з громадою. Перешкодою на цьому шляху є відсутність «нульової терпимості» населення країни до фактів насильства в сім’ї. Виховання молоді в дусі поваги до ґендерних прав особи, здійснення просвітницької діяльності серед громади дасть змогу подолати означені перешкоди.

Анотація

У статті розглянуто питання взаємодії поліції та громадськості як форма превенції насильства в сім’ї. Розкрито основні завдання поліції. Автор детально проаналізував поняття «взаємодія поліції та громад-ськості як форма превенції насильства в сім’ї». Звернено увагу на відсутність «нульової терпимості» насе-лення країни щодо фактів правопорушень на сімейно-побутовому ґрунті.

Summary

The article deals with the issue of community policing as a form of prevention of domestic violence. The main tasks of the police have been addressed. The author has analyzed thoroughly the definition “community policing as a form of prevention of domestic violence”. Attention has been drawn to the lack of “zero” public tolerance to the facts of domestic violence.


1. Про Національну поліцію : закон України від 02 липня 2015 р. № 580-VIII [Електронний ресурс]. – Режим доступу : http://zakon3.rada.gov.ua/laws/show/580-19.

2. Келлі Л. Насильство щодо жінок і дітей. Новий погляд на поліцейську діяльність, її інноваційність та професіоналізм : [посібник] / Л. Келлі. – Львів : Астролябія, 2011. – 175 с.

3. Шевченко Л. Гендер у психологічних та соціальних дослідженнях : [навч. посіб.] / Л. Шевченко та ін. – Київ : 2015. – 148 с.4. Мороз А. Сутність феномена гендерного насильства як дискримінації за статевою ознакою / А. Мороз // Девіантологічні чи-

тання в Харківському національному університеті внутрішніх справ (2008–2012 рр.): 100 кращих тез доповідей : зб. / за заг. ред. І. Рущенка. Харків : Золота миля; ХНУВС, 2013. – С. 182–185.

5. Боротьба з ґендерно зумовленим насильством на Луганщині / Міністерство соціальної політики України. [Електронний ре-сурс]. – Режим доступу : http://www.msp.gov.ua/news/8402.html?PrintVersion.

11 Про звернення громадян : Закон України від 02 жовтня 1996 р. № 393/96-ВР [Електронний ресурс]. – Режим доступу : http://zakon3.rada.gov.ua/laws/show/393/96-%D0%B2%D1%80.12 Про затвердження Порядку розгляду заяв і повідомлень про вчинення насильства в сім’ї або реальну його загрозу : постанова Кабінету Міністрів України від 26 квітня 2003 р. № 616 [Електронний ресурс]. – Режим доступу : http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/616-2003-%D0%BF.13 Про затвердження Інструкції про порядок ведення єдиного обліку в органах поліції заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події : наказ МВС України від 06 листопада 2015 р. № 1376 [Електронний ресурс]. – Режим доступу : http://zakon3.rada.gov.ua/laws/show/z1496-15.




6. 25 листопада розпочинається акція «16 днів проти насильства» // Урядовий портал : єдиний веб-портал органів вико-навчої влади України. [Електронний ресурс]. – Режим доступу : http://www.kmu.gov.ua/control/ru/publish/article?art_id=247770362&cat_id=247229077.

7. 16 днів проти насильства // Офіційний сайт Рожищенської державної адміністрації [Електронний ресурс]. – Режим доступу : http://www.rozhadm.gov.ua/1new/item/2850-16-dniv-proty-nasylstva.

8. Офіційний сайт Шаргородської районної державної адміністрації Вінницької області : офіційний веб-портал [Електронний ресурс]. – Режим доступу : http://rda.sharrayrada.gov.ua/fakti/vseukrainska-akciya-16-dniv-proti-nasilstva/.

9. Рекомендації щодо проведення щорічної акції «16 днів проти насильства» : наказ Міністерства соціальної політики Украї-ни від 19 вересня 2012 р. № 581 [Електронний ресурс]. – Режим доступу : http://www.mlsp.gov.ua/labour/control/uk/publish/article?art_id=161237&cat_id=161045.

10. Про звернення громадян : Закон України від 02 жовтня 1996 р. № 393/96-ВР [Електронний ресурс]. – Режим доступу : http://zakon3.rada.gov.ua/laws/show/393/96-%D0%B2%D1%80.

11. Про затвердження Порядку розгляду заяв і повідомлень про вчинення насильства в сім’ї або реальну його загрозу : поста-нова Кабінету Міністрів України від 26 квітня 2003 р. № 616 [Електронний ресурс]. – Режим доступу : http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/616-2003-%D0%BF.

12. Про затвердження Інструкції про порядок ведення єдиного обліку в органах поліції заяв і повідомлень про вчинені кримі-нальні правопорушення та інші події : наказ МВС України від 06 листопада 2015 р. № 1376 [Електронний ресурс]. – Режим доступу : http://zakon3.rada.gov.ua/laws/show/z1496-15.

Мар’яна Качинська,кандидат юридичних наук,

доцент кафедри адміністративної діяльності поліції факультету № 3Харківського національного університету внутрішніх справ

113 1/2, 2017

Законодавчі новели до Кримінально-виконавчого кодексу України. Проблеми чи їх вирішення?

Legislative novels to the Criminal Executive Code of Ukraine. Problems or their solution?

Постановка проблеми. Останні декілька років фахівці в галузі кримінально-виконавчого права, аналізуючи заохочувальні норми Кримінально-виконавчого кодексу України (далі – КВК України), завжди дотримувалися позиції їх удосконалення, шукали найоптимальніші варіанти в якості не тільки заохочу-вальних норм, але й конкретних заходів заохочення, які доцільно було б застосовувати до осіб, що пору-шили закон і потрапили в кримінально-виконавчу установу, з метою їх виправлення й ресоціалізації.

Стан дослідження проблеми. Проблеми виконання та відбування покарань були предметом на-укових пошуків багатьох вітчизняних і зарубіжних учених, зокрема К.А. Автухова, В.А. Бадири, Г.П. Бай-дакова, О.В. Беци, І.Г. Богатирьова, О.І. Богатирьової, В.Я. Богданова, І.А. Вартилецької, В.П. Герасименка, Р.М. Гури, В.М. Дрьоміна, А.Т. Іванова, О.Г. Колба, О.О. Книженко, В.О. Корчинського, С.І. Комарицького, Л.Г. Крахмальника, А.С. Минаєва, С.М. Пономарева, А.Т. Потьомкіної, П.І. Самошина, В.І. Тютюгіна, О.В. Філі-монова, В.П. Філонова, П.В. Хряпінського, С.В. Черкасова, Н.П. Черненка, В.П. Шупілова та інших.

Вагомий внесок в розроблення вищевказаних проблем також зробили Г.А. Аванесов, Ю.М. Анто-нян, М.М. Бабаєв, В.В. Голіна, В.І. Гуськов, Н.О. Гуторова, І.М. Даньшин, Т.А. Денисова, М.Г. Дєтков, О.М. Джу-жа, А.П. Закалюк, А.Ф. Зелінський, І.І. Карпець, В.В. Карелін, О.М. Костенко, О.М. Литвинов, В.Г. Лихолоб, В.А. Льовочкін, М.П. Мелентьєв, В.О. Меркулова, І.С. Михалко, О.С. Міхлін, О.О. Наташев, І.С. Ной, В.І. Осад-чий, В.П. Пєтков, С.Н. Пономарьов, Є.О. Письменський, Г.О. Радов, О.Л. Ременсон, В.М. Синьов, А.Х. Степанюк, О.В. Ткачова, В.М. Трубников, В.О. Уткін, С.Я. Фаренюк, І.В. Шмаров, С.В. Царюк, І.С. Яковець та інші вчені.

В 2016 р. Верховною Радою України було прийнято низку нормативно-правових актів, які суттєво змінили кримінально-виконавчі відносини: Закон України «Про внесення змін до Кримінально-виконав-чого кодексу України щодо гуманізації порядку та умов виконання покарань» прийнятий 06.09.2016 р.1, Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконан-ня кримінальних покарань та реалізації прав засуджених», прийнятий 07.09.2016 р. 2, Закон України «Про внесення змін до Кримінально-виконавчого кодексу України щодо вдосконалення порядку застосуван-ня до засуджених заходів заохочення і стягнення». Цей нормативно-правовий акт, хоча й був прийнятий 06.09.2016 р., однак чинності набирає 07.04.2017 р.3

Мета статті – дослідити останні зміни в кримінально-виконавчому законодавстві України та з’ясува-ти, наскільки вони будуть сприяти ресоціалізації засуджених.

1 Про внесення змін до Кримінально-виконавчого кодексу України щодо гуманізації порядку та умов виконання покарань : Закон України від 06.09.2016 р. [Електронний ресурс.]. – Режим доступу : http://zakon4.rada.gov.ua/.2 Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених : Закон України від 07.09.2016 р. [Електронний ресурс.]. – Режим доступу : http://zakon4.rada.gov.ua/.3 Про внесення змін до Кримінально-виконавчого кодексу України щодо вдосконалення порядку застосування до засуджених заходів заохочення і стягнення : Закон України від 06.09.2016 р. [Електронний ресурс.]. – Режим доступу : http://zakon4.rada.gov.ua/.

Наталія Коломієць

Ключові слова:Кримінально-виконавчий кодекс України, заміна невідбутої частини покарання більш м’яким, заохочення,

засуджений.

Key words:Criminal Executive Code of Ukraine, replacement of an unexpired part of the punishment to the softer one,

encouragement, convict.




Виклад основного матеріалу. Зауважимо, що Закон України «Про внесення змін до Кримінально-ви-конавчого кодексу України щодо вдосконалення порядку застосування до засуджених заходів заохочен-ня і стягнення» вніс докорінні зміни в КВК України в тій частині, що стосується заходів заохочення. Зокре-ма, текст ст. 130 КВК України з 17.04.2017 р. буде викладений у такій редакції: «1. За виконання покладених обов’язків і додержання правил поведінки, установлених цим Кодексом і правилами внутрішнього розпо-рядку колонії, дотримання правил трудового розпорядку та вимог безпеки праці до осіб, які відбувають покарання у виді позбавлення волі, можуть застосовуватися такі заходи заохочення:

– подяка;– дострокове зняття раніше накладеного стягнення;– нагородження похвальною грамотою;– присвоєння почесного звання «кращий за поведінкою», «активний учасник самодіяльності» тощо;– виплата грошової премії;– нагородження подарунком;– переведення на поліпшені умови тримання;

надання дозволу для виїзду за межі колонії з метою відвідування рідних до семи діб засудженим, які утримуються в дільницях соціальної реабілітації виправних колоній мінімального рівня безпеки із загаль-ними умовами тримання та середнього рівня безпеки;

– надання додаткового короткострокового або тривалого побачення;– дозвіл додатково витрачати гроші для придбання продуктів харчування й предметів першої

необхідності в сумі до п’ятдесяти відсотків мінімального розміру заробітної плати;– збільшення тривалості прогулянки засудженим, які тримаються в дільницях посиленого контролю

колоній і приміщеннях камерного типу виправних колоній максимального рівня безпеки, до двох годин».

Видається щонайменше дивним, що ч. 2 ст. 130 КВК України була виключена. Підстава – не є заходом заохочення; урегульовано ст. ст. 81, 82 Кримінального кодексу України (далі – КК України). Але чому про-цес виконання та відбування покарання регулюється КК України, коли в нас є окремий нормативно-право-вий акт, який і був прийнятий, щоб регулювати цю сферу суспільних відносин? Зауважимо, що криміналь-но-виконавче право – це окрема галузь права, яка не є підгалуззю кримінального права.

Цікаво, що законодавець не виключив із заходів заохочення, що застосовуються до осіб, засуджених до обмеження волі (ст. 67 КВК України), заміну невідбутої частини покарання більш м’яким і умовно до-строкове звільнення. Главу 23 «Звільнення від відбування покарання» КВК України законодавець теж не виключив. Цей розділ регулює порядок дострокового звільнення, в яке входить поняття умовно-достро-кового звільнення. Отже, заміна невідбутої частини покарання більш м’яким і умовно дострокове звіль-нення, хоча з 1 квітня 2017 р. і не будуть заходами заохочення відносно осіб, засуджених до позбавлення волі, але, беззаперечно, будуть заохочувальними нормами кримінально-виконавчого права.

Зауважимо, що під час обговорення цього законопроекту народні депутати пропонували змінити назву ст. 130 КВК із «Заходи заохочення, що застосовуються до осіб, позбавлених волі» на «Заохочення, що надаються особам, позбавленим волі».

Такі запропоновані зміни пов’язані насамперед із модернізацією пенітенціарної системи, яка сьогодні здійснюється на теренах незалежної України під гаслами гуманізації кримінально-виконавчого законо-давства. Однак аналіз прийнятих законодавчим органом змін свідчить про те, що такі зміни є формаль-ними. Вони недостатньо продумані, нелогічні, необґрунтовані. Виключення ч. 2 зі ст. 130 КВК України, яка передбачала заміну невідбутої частини покарання більш м’яким і умовно-дострокове звільнення як захід заохочення, не впливає на стан кримінально-виконавчої системи в Україні. Ці норми були й будуть для засудженого, який відбуває реальний термін покарання, найбажанішим заохоченням, і наше дослідження показало, що жоден захід заохочення не має такого стимулюючого впливу на засудженого, як заміна не-відбутої частини покарання більш м’яким чи умовно-дострокове звільнення.

Нове законодавство (Закон України «Про внесення змін до Кримінально-виконавчого кодексу Укра-їни щодо вдосконалення порядку застосування до засуджених заходів заохочення і стягнення») змінило форму, але суть проблеми не ліквідувало. Це стосується підстав, наявність яких дає засудженому можли-вість претендувати на застосування відносно нього вищезазначених заохочувальних норм. Адже й у ст. 81,

115 1/2, 2017


і в ст. 82 КК України зміни не вносилися, і як була підстава для умовно-дострокового звільнення від відбу-вання покарання («якщо засуджений сумлінною поведінкою й ставленням до праці довів своє виправлен-ня», а для заміни невідбутої частини покарання більш м’яким – «якщо засуджений став на шлях виправлен-ня»), так вона й залишилась. Ці ж підстави були передбачені й ч. 2 ст. 130 КВК України.

Саме це є проблемою, а не те, чи є заходом заохочення заміна невідбутої частини покарання більш м’яким і умовно-дострокове звільнення, чи ні. І сьогодні вкрай необхідно вносити зміни в законодавство з метою дотримання прав засуджених і ліквідації можливого корупційного складника, бо підстава, яка стосується ступеня оцінки поведінки, є виключно суб’єктивним правом адміністрації установи виконання покарання, оскільки для розмежування понять «засуджений стає на шлях виправлення» (ст. 101 КВК Укра-їни), «засуджений став на шлях виправлення» (ст. 82 КК України) і «засуджений довів своє виправлення» (ст. 81 КК України) у законодавстві чітких критеріїв не існує.

Якщо вдосконалювати законодавство, пов’язане із заохоченнями, потрібно завжди пам’ятати про вихідні положення кримінально-виконавчого права. Це принципи кримінально-виконавчого законодав-ства, що закріплені в ст. 5 КВК України, серед яких – принцип диференціації й індивідуалізації виконання покарань, раціонального застосування примусових заходів і стимулювання правослухняної поведінки, поєднання покарання з виправним впливом. Виправляти, звісно, ми можемо не тільки заходами заохо-чення, але й заходами стягнення, але мета покарання – виправити та ресоціалізувати засуджену особу. У ч. 2 ст. 6 КВК України дається визначення поняття ресоціалізації: ресоціалізація – свідоме відновлення засудженого в соціальному статусі повноправного члена суспільства; повернення його до самостійного загальноприйнятого соціально-нормативного життя в суспільстві. Ключовим у цьому визначенні є сло-во «свідоме». Для того, щоб засуджена особа свідомо виправилася в умовах ізоляції, потрібен потужний арсенал заохочувальних норм і безпосередньо заходів заохочення в кримінально-виконавчому законо-давстві. Кожен захід заохочення повинен викликати в такої особи бажання отримати його, кожен захід заохочення повинен працювати на процес виправлення та процес ресоціалізації засудженого.

Виходячи з такої позиції, ті заходи заохочення, які зараз існують, а також законодавчі зміни, які всту-плять у дію з 1 квітня 2017 р., КВК України дає можливість поділити на формальні (які існують для «об’єму» ст. 130 КВК України) і ті, які є елементами процесу виправлення. До першої групи заходів заохочення на-лежать: подяка; нагородження похвальною грамотою. Нами завжди критикувався такий захід заохочення, як нагородження похвальною грамотою. Свою позицію ми пояснювали тим, що перспектива отримання похвальної грамоти не викличе в засудженого бажання виправитися. Окрім того, є такий захід заохочен-ня, як подяка. Цікаво, що законодавець до цих двох додав ще й третій, на наш погляд, формальний захід заохочення – присвоєння почесного звання «кращий за поведінкою», «активний учасник самодіяльності» тощо. Якщо є похвальна грамота, якою особа нагороджується за успіхи в чомусь, за те, що вона краще робить щось, ніж інші, для чого ще почесне звання «кращий за поведінкою», «активний учасник самодіяль-ності»? Чи буде мати стимулюючий вплив такий захід заохочення? На наш погляд, – ні. Перспектива при-своєння такого звання не викличе в засудженого ніякої мотивації. Окрім того, чи морально присвоювати засудженому почесне звання «кращий за поведінкою», «активний учасник самодіяльності»? Чим більше таких формальних заходів заохочення, тим більший простір для можливих корупційних проявів із боку адміністрації установи виконання покарань (далі – УВП), особливо перед умовно-достроковим звільнен-ням. Зауважимо, що в більшості зарубіжних держав серед такого виду заходів заохочення є лише подяка.

Варто пам’ятати про ще один недолік подібних заходів заохочення. Засуджені особи – це «специфічні люди», в яких є своя субкультура. Очевидно, що весь строк відбування покарання того чи іншого засу-дженого не проходить ізольовано від оточуючих. Таке середовище має соціальний вплив на засудженого, причому прийнято виділяти соціальне поняття середовища (його соціальну структуру, класи, соціальні групи, малі колективи) і мікросередовища (друзі, сім’я, сусіди і т. п.)4. Але найбільший вплив на засудже-ного здійснює безпосереднє спілкування із засудженими та друзями. Ураховуючи особливості такого мі-кросередовища, чи захочеться засудженому носити присвоєне почесне звання «кращий за поведінкою», «активний учасник самодіяльності»? На наш погляд, засуджені самі будуть просити не застосовувати такий захід заохочення.

Якщо враховувати особливості відбування покарань, то те, що «інформація про осіб, до яких засто-совано заохочення, з метою виховного впливу на інших засуджених за згодою засудженого може поши-

4 Теоретические и практические проблемы исследования среды осуждённых в ИТУ : сб. науч. трудов / Рязанская высшая школа. – Рязань : науч.-исслед. и редакц.-изд. отдел, 1979. – С. 19.



рюватися через місцеву стінгазету, радіо, на зібраннях засуджених, доводиться до відома родичів» (ч. 9 ст. 131 Закону України «Про внесення змін до Кримінально-виконавчого кодексу України щодо вдоскона-лення порядку застосування до засуджених заходів заохочення і стягнення») узагалі не стимулюватиме в засудженого бажання отримувати такі заохочення. Добре, що тут хоча б є словосполучення «за згодою засудженого».

Виникають питання й щодо іншого заходу заохочення – «надання дозволу для виїзду за межі колонії з метою відвідування рідних до семи діб засудженим, які тримаються в дільницях соціальної реабіліта-ції виправних колоній мінімального рівня безпеки із загальними умовами тримання та середнього рівня безпеки». По-перше, чи будуть співробітники УВП застосовувати таке заохочення? Видається, що ні. Адже відпускаючи засуджену особу за межі установи виконання покарань, співробітник повинен бути впевне-ний, що із засудженим нічого не трапиться й він повернеться, оскільки вся відповідальність за ту чи іншу ситуацію лежить на адміністрації. Проте, як зауважив заступник керівника Департаменту з питань реалі-зації національного превентивного механізму та завідувач відділу моніторингу пенітенціарних установ Євген Нецвєтаєв, психологія людини така, що навіть найбільш покірний засуджений, який уже погодився з умовами тримання, намагається розширити свій життєвий простір, і тому, як правило, хтось намагається отримати більше, ніж це дозволено5.

У цьому контексті хочеться згадати ситуацію, яка була широко висвітлена в засобах масової інформа-ції: 21 липня 2016 р. у колонії-поселенні під Києвом стався бунт і втекли 50 ув’язнених. Пізніше виявилося, що в колонії виник конфлікт між охоронцями й засудженими. Причина такого конфлікту полягала в тому, що один ув’язнений з’явився ввечері під дією наркотиків, охоронець застосував фізичну силу, що спричи-нило невдоволення інших. Безумовно, це лише поодинокі випадки, але така ситуація нагадує нам про ще одну проблему, яка існує в кримінально-виконавчій системі – уживання ув’язненими наркотичних засобів, хоча досвідчені практики можуть зазначити, що є п. 4 ч. 2 ст. 101 КВК України, де встановлено заборону на переведення до дільниці соціальної реабілітації осіб, які не пройшли повний курс лікування від алкоголіз-му та наркоманії.

Але лікування алко- або наркозалежних осіб в УВП є неефективним, хоча примусове лікування як кри-мінально-правовий інститут застосовується судом поряд із кримінальним покаранням до осіб, які позбав-лені волі й страждають на наркоманію. Проте аналіз ст. 117 КВК України, яка закріплює виконання приму-сового лікування, дозволяє дійти висновку, що її зміст повністю ідентичний ст. 21 КВК України. Зазначена норма не розкриває особливостей виконання примусових заходів медичного характеру або примусового лікування засуджених від хвороби, що становить небезпеку для здоров’я інших осіб, а також лікування тих осіб, які не пройшли повного курсу лікування й відмовляються від нього. Отже, до відкритих питань нале-жить конкретизація умов виконання та відбування покарання у вигляді позбавлення волі під час приму-сового лікування засудженого, що, безумовно, потребує деталізації. І законодавець насамперед повинен розробити конкретну норму щодо виконання примусового лікування та конкретизувати складові частини умов застосування примусових заходів6. Тобто нескладно дійти висновку, що наразі таке лікування згідно з наявними нормами КВК України є формальним.

Висновки. Отже, саме із зазначених міркувань такий захід заохочення, як надання дозволу для виїзду за межі колонії, навряд чи буде широко застосовуватися адміністрацією УВП, аби в разі можливих непе-редбачуваних ситуацій до співробітників УВП не було зауважень щодо порушення режиму. Однак комусь же такий захід заохочення буде надаватися? Окрім того, якщо з’являться можливості для корупційних про-явів, то знову виникає запитання, з якою періодичністю він буде застосовуватися? Окрім того, у КВК Украї-ни вже є стаття, майже схожа за змістом. Це ст. 111 КВК України, яка також дозволяє засудженим виїжджати на строк не більше семи діб за межі виправних і виховних установ. То чи не буде це конкуренцією норм?

Отже, враховуючи все вищезазначене, вважаємо, що такий вид заохочення, як «надання дозволу для виїзду за межі колонії з метою відвідування рідних до семи діб засудженим, які тримаються в дільницях со-ціальної реабілітації виправних колоній мінімального рівня безпеки із загальними умовами тримання та се-реднього рівня безпеки», як і всі інші, потребують обговорення та подальшого дослідження й удосконален-

5 [Електронний ресурс.]. – Режим доступу : http://ua.112.ua/statji/chomu-v-ukrainskykh-viaznytsiakh-vynykaiut-bunty- i-iak-zhyvut-uviazneni/.6 Коломієць Н.В. Застосування кримінально-виконавчого законодавства до осіб, засуджених за злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів: дис. … канд. юрид. наук : спец. 12.00.08 – кримінальне право та кримінологія; кримінально-виконавче право / Н.В. Коломієць. – Запоріжжя, 2012.- С. 39–40.

117 1/2, 2017

ня застосування на законодавчому рівні, оскільки можливе виникнення ситуації, коли нові норми будуть або «мертві», або стануть ґрунтом для зловживань службовим становищем і корупційних проявів адміністрації й посадових осіб УВП, тому аж ніяк не сприятимуть ресоціалізації засуджених до позбавлення волі.

Анотація

Статтю присвячено законодавчим новелам, прийнятим у 2016 р. Верховною Радою України, які суттє-во змінили кримінально-виконавчі відносини. Проаналізовано останні законодавчі ініціативи у сфері за-стосування заходів заохочення та стягнення до засуджених. Нове законодавство (зокрема Закон України «Про внесення змін до Кримінально-виконавчого кодексу України щодо вдосконалення порядку застосу-вання до засуджених заходів заохочення й стягнення») змінило форму, але суть проблеми застосування заохочень у КВК України не ліквідувало. Зроблено висновок, що такий вид заохочення, як «надання до-зволу для виїзду за межі колонії з метою відвідування рідних до семи діб засудженим, які тримаються в дільницях соціальної реабілітації виправних колоній мінімального рівня безпеки із загальними умовами тримання та середнього рівня безпеки», як і всі інші, потребують обговорення та подальшого дослідження й удосконалення застосування на законодавчому рівні.

Summary

The article is dedicated to legislative novels accepted in the 2016 by The Verkhovna Rada of Ukraine {Parliament of Ukraine}, which changed significantly criminal and executive relations. The last legislative ini-tiatives were analyzed in the field of the application of encouragements and collectings to convicts. New legislation {in particular Law of Ukraine} “About modification of the Criminal Executive Code of Ukraine of improvement of the order of applications of encouragements and collectings to convicts” changed the form, but it didn’t liquidate the essence of the problem of application of encouragements in the Criminal Executive Code of Ukraine. It was made a conclusion that such a type of encouragement like “providing the permission of the departure out of limits of colony on purpose of visiting family for up to seven days for convicts which are in sites of social rehabilitation of corrective labor colonies with the minimum level of safety with the gen-eral conditions of keeping and with average level of safety” as well as all the others need discussion and the subsequent research and the improvement of application on legislative level.


1. Про внесення змін до Кримінально-виконавчого кодексу України щодо гуманізації порядку та умов виконання пока-рань : Закон України від 06.09.2016 р. [Електронний ресурс.]. – Режим доступу : http://zakon4.rada.gov.ua/.

2. Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених : Закон України від 07.09.2016 р. [Електронний ресурс.]. – Режим доступу : http://zakon4.rada.gov.ua/.

3. Про внесення змін до Кримінально-виконавчого кодексу України щодо вдосконалення порядку застосування до за-суджених заходів заохочення і стягнення : Закон України від 06.09.2016 р. [Електронний ресурс.]. – Режим доступу : http://zakon4.rada.gov.ua/.

4. Теоретические и практические проблемы исследования среды осуждённых в ИТУ: сб. науч. трудов / Рязанская высшая школа. – Рязань : науч.-исслед. и редакц.-изд. отдел, 1979. – 154 с.

5. [Електронний ресурс.]. – Режим доступу : http://ua.112.ua/statji/chomu-v-ukrainskykh-viaznytsiakh-vynykaiut-bunty-i-iak-zhyvut-uviazneni/.

6. Коломієць Н.В. Застосування кримінально-виконавчого законодавства до осіб, засуджених за злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів : дис. … канд. юрид. наук : спец. 12.00.08 – кримінальне право та кримінологія; кримінально-виконавче право / Н.В. Коломієць. – Запоріжжя, 2012. – 247 с.

Наталія Коломієць,кандидат юридичних наук, доцент,

доцент кафедри кримінального права й правосуддяЧернігівського національного технічного університету



Постановка проблеми. У зв’язку з останніми подіями у світі, питання безпеки сьогодні є найбільш актуальними. Попри значні масштаби співпраці держав у сфері забезпечення безпеки та миру, кожна кра-їна основний акцент ставить, власне, на забезпечення національної безпеки, виконання даних своїм гро-мадянам гарантій на безпечне життя та довкілля. Гарантом безпеки людини держава виступає в обмін на її правослухняну поведінку. За умови дотримання людиною вимог держави, які викладені у норматив-но-правових актах, її поведінка буде правомірною, правослухняною та не буде обмежена владно-приму-совим механізмом держави. У випадку якщо поведінка людини матиме девіантні ознаки, то така людина зазнаватиме певних обмежень з боку держави.

На жаль, сьогодні в Україні склалася така ситуація, при якій держава не може гарантувати людині повної безпеки. В сучасних умовах було б нерозумно відкидати цінність особистості, її морально-етичні, психологічні якості та риси. Якщо людина націлена на результат, на досягнення поставленої мети, наслід-ком чого стане утвердження певного рівня життя, то вона йтиме шляхом самовдосконалення через отри-мання відповідної освіти, заняття самоосвітою, вдосконалення себе як фахівця (військовослужбовця) та громадянина (шляхом формування характеру, ціннісного універсуму) тощо.

Стан дослідження проблеми. Значний внесок у вивчення наукової проблеми пов’язаної із прак-сеологією становлення військовослужбовця зробили такі вчені-науковці як М.В. Артюшина, В.С. Бліхар, Л.А. Весельська, В.П. Горбулін, О.Г. Додонов, В.А. Козаков, О.М. Котикова, Д.В. Ланде, О.М. Омельчук, С.М. Попова, Л.М. Попова, В.В. Середа, Г.І. Фінін, М.М. Цимбалюк та ін. Із огляду на це, метою статті є до-слідження праксеологічного обґрунтування ціннісного вишкілу військовослужбовця у межах філософ-сько-правового дискурсу.

Виклад основного матеріалу. Сьогодні діють добровольці, які воюють на сході України; волонтери, котрі, попри заняття звичними для себе справами, шукають можливості допомогти військовим та людям, які через бойові дії опинилися у скрутному становищі; члени громадських організацій, які на добровільних засадах допомагають хворим, інвалідам, сиротам, здійснюють роботу у сфері набуття пересічними грома-дянами правових, екологічних та інших знань. Саме така діяльність є вираженням дієвої громадянської позиції людини, яка змінюючись сама, прагне змінити середовище навколо себе та забезпечити ефектив-ний захист інтересів людини. «Запорукою забезпечення ефективного захисту інтересів особи, суспільства і держави є національна єдність, яка досягається за умов поваги до гідності людини та реалізації життєво важливих національних інтересів України»1.

Людина, яка має сформовану систему морально-етичних цінностей, займається самовдосконаленням та самоосвітою, слідкує за соціальним та політичним життям своєї країни, аналізує і робить певні висно-вки, є своєрідною зв’язковою ланкою між державою та суспільством і здатна адекватно реагувати на за-грози національній безпеці2.

1 Попова С. М. Основні складові національної безпеки України / С. М. Попова, Л. М. Попова // Наше право. – 2013. – № 13. – С. 552 Бліхар В.С. Ієрархія цінностей як життево-значима засада формування особистості / В.С. Бліхар // Військово-науковий вісник. – 2010. – Вип. 13. – С. 198–199.

Праксеологічне обґрунтування ціннісного вишкілу військовослужбовця

Background praxeological axiological training of military personnel

Віталій Курись

Ключові слова:праксеологія, аксіологія, цінності, ієрархія цінностей, громадянське суспільство, демократична держава,

вишкіл, військовослужбовець, філософія права.

Key words:praxeology, axiology, values, hierarchy of values, civil society, democracy, military training, military, philosophy of law.

119 1/2, 2017

Другим рівнем національної безпеки є безпека суспільства. Суспільство являє собою сукупність лю-дей, об’єднаних спільними духовними, культурно-історичними та матеріальними цінностями. Ці зв’язки є надзвичайно міцними, сформованими впродовж усього періоду розвитку нації та мають визначальний вплив на формування векторів подальшого розвитку держави. На їх ґрунті утворюється духовна, еконо-мічна, політична та правова системи держави3.

Поряд з цим суспільство не є замкнутою та самодостатньою системою. Воно є змінним, динамічним, мобільним. Така його риса є своєрідним виразником «живучості» суспільства. Саме здатність сприймати, оцінювати, допускати / не допускати у своє життя зміни, викликані прогресом людства, показує його здат-ність до подальшого існування та розвитку.

На нашу думку, безпека суспільства залежить від наступних причин: усвідомлення та плекання своєї ідентичності – культурної, історичної, релігійної; пропагування мови як фактору консолідації суспільства, її впливу на ментальність населення; сприяння на державному рівні виникненню позитивних демографіч-них процесів – збільшенню народжуваності, уникненню міграційних процесів всередині країни, зниження кількості емігрантів; опори суспільства на традиційні інститути – сім’ю, шлюб, церкву, школу.

Для того, щоб ці причини не стали проблемами, які загрожуватимуть безпеці суспільства, необхідним є здійснення комплексу загальнодержавних заходів. Ми вважаємо, що це передовсім: створення належ-них умов для збагачення духовної культури населення, прийняття загальнолюдських цінностей; перео-рієнтація системи освіти на виховання конкурентоспроможних фахівців на ринку праці; сприяння роз-витку інтелектуального потенціалу, зменшення відтоку наукових кадрів закордон; усунення численних бюрократичних перепон, з якими стикається пересічна людина; зменшення податкового навантаження на громадян; запровадження в дію такого механізму державного управління, який був би ефективним в українських реаліях; створення умов, за яких кожна людина змогла б забезпечити собі достатній життєвий рівень; функціонування ефективної системи захисту населення – соціального та правового; створення умов для рівного доступу до якісної освіти, охорони здоров'я, фізичного та духовного розвитку особисто-стей, які проживають у різних регіонах держави.

Саме такий комплекс заходів дасть змогу наблизитися до створення в Україні громадянського су-спільства та правової держави. Суспільства, у якому кожна свідома людина поводитиметься правомірно з дотриманням морально-етичних вимог, відчуваючи власну відповідальність перед суспільством, а в разі потреби – захист цього суспільства.

На думку Л.А. Весельської, для забезпечення безпеки суспільства в українських реаліях доцільно зробити наступне: «по-перше, розробити цілеспрямовану комплексну програму дослідження ціннісних основ сталого людського розвитку в умовах трансформації українського суспільства, яка має містити тео-ретичні дослідження проблеми в різних галузях науки, проведення системних соціологічних досліджень та моніторингу реальних потреб в українському суспільстві, ціннісних орієнтацій, інтересів, мотивів, со-ціально-психологічних настанов, переконань у контексті забезпечення сталого і безпечного суспільного розвитку; по-друге, на підставі проведених досліджень сформувати і провести апробацію оптимальної мо-делі ціннісної системи сталого людського розвитку, яка була б гармонійно введена в соціальну структуру українського суспільства і відповідала сучасним вимогам національної безпеки, зважаючи на всі чинники формування громадянського суспільства в Україні; по-третє, запропонувати використання аксіологічного підходу як методологічного підґрунтя для формування концептуальних основ національної безпеки Укра-їни і визначення її базових інтересів»4.

Як бачимо, дане дослідження акцентує увагу на аксіологічній площині безпеки суспільства, однак по-при це комплекс заходів, запропонований науковцем, вимагає загальнодержавних заходів. Це обумовле-но з тим, що безпека суспільства нерозривно пов’язана з безпекою держави.

Безпека держави або національна безпека – це «захищеність життєво важливих інтересів людини і гро-мадянина, суспільства і держави, за якої забезпечуються сталий розвиток суспільства, своєчасне виявлення, запобігання і нейтралізація реальних та потенційних загроз національним інтересам у сферах правоохорон-ної діяльності, боротьби з корупцією, прикордонної діяльності та оборони, міграційної політики, охорони

3 Професійна етика юриста: підручник / В. С. Бліхар, О. М. Омельчук, В.В. Середа [та ін.] // За ред. проф. В. С. Бліхара. – Хмельницький: ХУУП, 2016. – С. 120–124.4 Весельська Л. А. Роль соціальних цінностей у збереженні безпеки суспільства / Л. А. Весельська // Вісник книжкової палати. – 2008. – № 9.– С. 44–45.




здоров'я, освіти та науки, науково-технічної та інноваційної політики, культурного розвитку населення, за-безпечення свободи слова та інформаційної безпеки, соціальної політики та пенсійного забезпечення, жит-лово-комунального господарства, ринку фінансових послуг, захисту прав власності, фондових ринків і обігу цінних паперів, податково-бюджетної та митної політики, торгівлі та підприємницької діяльності, ринку банків-ських послуг, інвестиційної політики, ревізійної діяльності, монетарної та валютної політики, захисту інформа-ції, ліцензування, промисловості та сільського господарства, транспорту та зв’язку, інформаційних технологій, енергетики та енергозбереження, функціонування природних монополій, використання надр, земельних та водних ресурсів, корисних копалин, захисту екології і навколишнього природного середовища та інших сфе-рах державного управління при виникненні негативних тенденцій до створення потенційних або реальних загроз національним інтересам»5.

Власне, така структура, за умови її успішного функціонування, дозволяє людині почуватися максимально захищеною. Адже безпека держави гарантує суверенітет, стабільність конституційного ладу, територіальну ці-лісність, недоторканність кордонів держави.

Зазвичай у пересічної людини військовослужбовець асоціюється з безпекою, силою, захистом. Умовно між словами «військовослужбовець» та «захист» можна поставити знак рівності. В українських реаліях ця теза не потребує доведення та аргументування. Українські військові неодноразово доводили свій професіоналізм, патріотизм та героїзм у надскладних умовах і часто нерівних силах, які стосувалися як кількісних людських, так і матеріально-технічних показників.

Однак певні упущення, прорахунки були і стосуються вони насамперед морально-етичної площини, зо-крема основ, засад переходу на бік ворога та прийняття російської присяги деякими військовослужбовцями, працівниками правоохоронних органів у Криму на початку окупації України весною 2014 року. Ми вважаємо, що причини такої ситуації потрібно шукати в ціннісній площині особистості.

«Професія військовослужбовця посилює вимоги до світоглядної культури майбутніх офіцерів, які мають не тільки вміти визначати ті чи інші світоглядні пріоритети, а й нести відповідальність за свій вибір. Через підви-щену відповідальність професії військовослужбовців до їхньої світоглядної культури висувається низка вимог, закріплених у державних законодавчих актах. Передусім це відданість присязі, любов до великої і малої Бать-ківщини, етика служіння, табу на нігілізм та антигуманізм, відстоювання загальнолюдських цінностей, демокра-тичних прав і свобод»6.

Особистість військовослужбовця повинна формуватися як поєднання професіонала та високоморальної людини. Саме за таким принципом будуються програми підготовки військовослужбовців у розвинених кра-їнах. Провідні світові держави у процесі підготовки військовослужбовців ставлять ціннісний вишкіл воїна в один ряд із його професійною підготовкою. Такий досвід необхідно впроваджувати й в Україні7. На нашу думку, для цього доцільно провести низку соціологічних та загальнонаукових досліджень, на основі яких розробити навчальні програми для військовослужбовців Збройних Сил України.

На початкових етапах (до розробки навчальних програм, які б відповідали вимогам часу та українським реаліям) ми пропонуємо проводити ціннісний вишкіл військовослужбовців за планом типової інформаційної операції. Даний план запропонований В. П. Горбуліним, О. Г. Додоновим та Д. В. Ланде у книзі «Інформаційні опе-рації та безпека суспільства: загрози, протидія, моделювання»8. Автори монографії наголошують на актуально-сті ролі інформації у наш час: «Раніше вважалося, що інформація всього лише забезпечує поінформованість людей про події й факти в навколишньому світі. Інформація сприймалася як корисний ресурс, призначений для розширення людських можливостей. У сучасних умовах інформаційна війна розглядається військовими теоретиками як якісно новий вид бойових дій, активна протидія в інформаційному просторі, а інформація при цьому – як потенційна зброя та зручна ціль. Вона не знищує фізично й не руйнує людські, матеріально-технічні та інші ресурси, а підриває основи дії механізмів організації та управління»9.

5 Про основи національної безпеки України: Закон України від 19.06.2003 № 964-IV (поточна редакція від 7.08.2015 р.) // [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/964-156 Фінін Г. І. Специфіка формування світогляду майбутніх військових фахівців в умовах глобальної деідеологізації / Г. І. Фінін // Вісник національного університету «Юридична академія України імені Ярослава Мудрого». – № 1 (28). – 2016. – С. 27.7 Цимбалюк М. М. Вплив світоглядних орієнтирів сучасного правоохоронця на реформування правоохоронної системи в українському соціокультурному просторі / М. М. Цимбалюк // Вісник Львівського державного університету внутрішніх справ. Серія: юридична. – №4. – 2016. – С. 359–360.8 Горбулін В. П. Інформаційні операції та безпека суспільства: загрози, протидія, моделювання: монографія / В.П. Горбулін, О.Г. Додонов, Д.В. Ланде. – К.: Інтертехнологія, 2009. – 164 с.9 Там само. – С. 7.

121 1/2, 2017

План типової інформаційної операції складається з чотирьох етапів – оцінки, планування, виконання, завершальної фази. Загальний вигляд плану наступний: 1) «Оцінка необхідності проведення операції: Ви-значення мети, прогноз досяжності, ступеня впливу; Збір інформації; 2) Планування; 3) Виконання інфор-маційних впливів: знаходження або створення інформаційного приводу; Розкручування інформаційного приводу (пропаганда); Оперативна розвідка; Оцінка впливу; Перешкода інформаційній протидії; Коригу-вання інформаційного впливу; 4) Завершальна фаза: Аналіз ефективності; Використання позитивних ре-зультатів інформаційного впливу; Протидія негативним результатам»10.

Цей план може слугувати своєрідною схемою заняття з ціннісного вишкілу військовослужбовця. За-няття за таким планом виконує не лише виховну і навчальну мету, а й сприяє самовдосконаленню ви-кладача, оскільки: змушує його готуватися до кожного заняття, враховуючи особливості колективу, його основні завдання та функції у Збройних Силах України; стимулює до планування заняття, продумування можливих варіантів його перебігу та реакції аудиторії на питання, що підніматимуться; вимагає активної роботи із застосуванням різноманітних методів і прийомів для того, щоб залучити аудиторію до діалогу; потребує аналітичної роботи після проведення кожного заняття з метою визначення рівня його ефектив-ності та обрання стратегії проведення подальших занять з цією ж аудиторією.

Отже, перший етап – оцінка – у процесі ціннісного вишкілу військовослужбовця складається з двох частин. Спершу лектор, вихователь, керівник чи посадова особа, відповідальна за морально-патріотич-не виховання у військовому підрозділі, визначає мету проведення заняття, з'ясовує його доступність для конкретної аудиторії та прогнозує ступінь впливу обговорюваних питань на військовослужбовців.

Друга частина етапу оцінки полягає у зборі інформації. Людина, яка проводитиме заняття, повинна відповідно до теми підібрати інформацію, приклади, ілюстративні матеріали, що відповідають таким ви-могам: актуальності; чіткості; лаконічності; доступності. Для досягнення таких вимог лектор у першу чергу повинен знати аудиторію, особливості взаємовідносин у групі, рівень та можливості її сприйняття, акту-альність даної інформації для конкретного колективу, можливі наслідки, які викличе обговорення почуто-го. Власне етап оцінки є своєрідною перевіркою професійної придатності педагога, його вмінь працювати з дорослою аудиторією, людьми, у яких вже сформовані певні цінності, пріоритети, які вже мають певний життєвий та професійний досвід.

Етап планування є другим етапом у пропонованому нами занятті з ціннісного вишкілу військовос-лужбовців. Цей етап полягає у роботі викладача над заняттям в цілому. Планування – це діяльність, яка розпочинається до початку певних дій, реалізується конкретними способами і методами та спрямована на досягнення результату у майбутньому. Дослідник Б.Ф. Ломов11 виділяє три способи планування: за орі-єнтирами; за шаблоном; за передбаченням зміни умов.

Планування за орієнтирами полягає у тому, що всі дії викладача є відповіддю на сигнали, які подає аудиторія. Зазвичай, таке заняття не вимагає чіткого та детального плану від викладача. Викладач повинен володіти матеріалом, мати значний запас ілюстративного матеріалу, аби впоратися з аудиторією та досяг-ти мети заняття, виховного процесу. Планування за шаблоном – це наявність стандартного плану заняття та намагання викладача завжди його дотримуватися. Недоліком такого виду планування є непередбачу-вані труднощі, які можуть виникнути у ході заняття. Планування за шаблоном виключає можливості для творчого мислення як викладача, так і учня, студента; керування дискусією, що може виникнути під час заняття, спрямування її у правильне русло. Планування за передбаченням зміни умов передбачає вибір стратегії, окреслення загального плану заняття. За такого виду планування викладач орієнтується на ауди-торію, можливості її сприймання та відтворення інформації, критичного аналізу, проектування, а вже тоді «підштовхує» до отримання певних результатів. Етап планування є одним із способів самовдосконалення викладача, адже він полягає у перевірці його методичних знань та можливості їх застосування на практиці в неочікуваних ситуаціях.

Наступний етап – виконання інформаційних впливів – є власне заняттям з ціннісного вишкілу військо-вослужбовців, мета якого полягає в отриманні молодими людьми тих знань, які сприятимуть формуванню ціннісного універсуму військовослужбовців.

10 Горбулін В. П. Інформаційні операції та безпека суспільства: загрози, протидія, моделювання: монографія / В.П. Горбулін, О.Г. Додонов, Д.В. Ланде. – К.: Інтертехнологія, 2009. – С. 20–21.11 Козаков В. А. Психологія діяльності та навчальний менеджмент : Навч.-метод. посіб. для самост. вивч. дисципліни / В. А. Козаков, М. В. Артюшина, О. М. Котикова [та ін.]. – К.: Київ. нац. екон. ун-т, 2003. – С. 311–313.




Відповідно до нашого плану заняття складається із шести стадій, кожна з яких взаємопов’язана з по-передньою та наступною. Подача матеріалу, питань для роздумів чи дискусії повинна супроводжуватися актуальним ілюстративним матеріалом, що слугуватиме базою для наступних питань.

Перша стадія – знаходження або створення інформаційного приводу – створює необхідність бути обі-знаним із геополітичною ситуацією як у своїй державі, так і за її межами. Саме ситуація у світі, актуальні по-дії є приводом для роздумів, які не можуть не торкатися внутрішньої, ціннісної, морально-етичної сторони питання. Розкручування інформаційного приводу або пропаганда є другою стадією заняття, яка полягає у поданні викладачем інформації з теми заняття. Однак подача повинна відбуватися з точки зору офіційної державної пропаганди, тобто подаватися з позицій держави Україна.

Оперативна розвідка є стадією заняття, на якій викладач шукає точки дотику між отриманою інфор-мацією та свідомістю військовослужбовців. Цей процес може відбуватися з використанням методів брейн-стормінгу, «питання – відповідь», дискусії.

Оцінка впливу отриманої інформації є відображенням активності аудиторії, кількістю залучених до активної дискусії військовослужбовців. Якщо питання є актуальним та відповідає потребам військовос-лужбовців, то вони братимуть активну участь у занятті, якщо ж виявиться нецікавим – то й активність буде низькою. Перешкода інформаційній протидії полягає у скеруванні дискусії у необхідне русло для отримання тих висновків, які передбачені метою заняття, формування у свідомості військовослужбовців позитивних концепцій та образів.

Останньою стадією заняття є коригування інформаційного впливу. Дана стадія зводиться до підсумо-вування результатів заняття з акцентом на тих морально-етичних, особистісних якостях, про які йшлося на занятті. Підсумок заняття може підвести як викладач, так і будь-хто з військовослужбовців.

Останнім етапом є завершальна фаза, яка складається з проведення аналізу ефективності інформа-ційного впливу на військовослужбовців та використання позитивних результатів інформаційного впли-ву. Проаналізувати ефективність інформаційного впливу можна шляхом спостереження, проведення анкетувань, соціально-психологічної та капеланської роботи з військовослужбовцями. Використання позитивних результатів інформаційного впливу найкраще перевіряється у повсякденній діяльності вій-ськовослужбовців, під час практичних занять з професійної підготовки, бойових дій. Саме в такі моменти виявляються ціннісні орієнтації, моральні якості особистості.

На нашу думку, проведення занять з ціннісного вишкілу військовослужбовців Збройних Сил України за планом типової інформаційної операції створить основу, на якій у подальшому вояки розвиватимуть себе як особистості, а також у реаліях нашої держави допоможе їм: сформувати почуття патріотизму; ви-ховати почуття гордості за те, що вони є захисниками своєї держави, свого народу; утвердити розумін-ня необхідності формування в Україні громадянського суспільства та правової держави; вивчити історію України, українського війська; сформувати комплекс морально-етичних якостей, які допоможуть військо-вослужбовцям у несенні служби з урахуванням її специфіки у мирний час та період військових дій.

Висновки. Роль ціннісного вишкілу військовослужбовця значно зросте в сучасних умовах, якщо він відповідатиме вимогам праксеології, буде побудований на певних засадах та концепціях, які розроблені в цій галузі знань з метою підвищення ефективності людської діяльності. На нашу думку, праксеологічними засадами ціннісного вишкілу військовослужбовця в українських реаліях повинні стати: доцільність; ціле-спрямованість; проективність; конструктивність; методичність; практичність.

Ми вважаємо, що власне ці шість засад повинні стати основою, стрижнем для формування і розвитку у військовослужбовців рис та якостей, необхідних для забезпечення безпеки людини, суспільства та дер-жави.

Анотація

У статті досліджено філософсько-правові конструкти формування засад, які в подальшому стануть основою ціннісного універсуму військовослужбовця і, які необхідно починати вивчати зі з’ясування за-гроз національній безпеці. На основі цього стане можливим виділення тих рис характеру та якостей, які допоможуть їм у професійній діяльності.

123 1/2, 2017

Summary

This article explores the philosophical and legal constructs forming principles, which later will form the basis of values and universe soldier who must begin to learn to clarify threats to national security. Based on this selection will allow those traits and qualities that will help them in their professional activities.


1. Бліхар В.С. Ієрархія цінностей як життево-значима засада формування особистості / В.С. Бліхар // Військово-науковий вісник. – 2010. – Вип. 13. – С. 198–207.

2. Весельська Л. А. Роль соціальних цінностей у збереженні безпеки суспільства / Л. А. Весельська // Вісник книжкової палати. – 2008. – № 9. – С. 42–45.

3. Горбулін В. П. Інформаційні операції та безпека суспільства: загрози, протидія, моделювання: монографія / В.П. Горбулін, О.Г. Додонов, Д.В. Ланде. – К.: Інтертехнологія, 2009. – 164 с.

4. Козаков В. А. Психологія діяльності та навчальний менеджмент : Навч.-метод. посіб. для самост. вивч. дисципліни / В. А. Козаков, М. В. Артюшина, О. М. Котикова [та ін.]. – К.: Київ. нац. екон. ун-т, 2003. – 830 с.

5. Попова С. М. Основні складові національної безпеки України / С. М. Попова, Л. М. Попова // Наше право. – 2013. – № 13. – С. 54–60.

6. Про основи національної безпеки України: Закон України від 19.06.2003 № 964-IV (поточна редакція від 7.08.2015 р.) // [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/964-15

7. Професійна етика юриста: підручник / В. С. Бліхар, О. М. Омельчук, В.В. Середа [та ін.] // За ред. проф. В. С. Бліхара. – Хмельницький: ХУУП, 2016. – 358 с.

8. Фінін Г. І. Специфіка формування світогляду майбутніх військових фахівців в умовах глобальної деідеологізації / Г. І. Фінін // Вісник національного університету «Юридична академія України імені Ярослава Мудрого». – №1(28). – 2016. – С. 27–35.

9. Цимбалюк М. М. Вплив світоглядних орієнтирів сучасного правоохоронця на реформування правоохоронної системи в українському соціокультурному просторі / М. М. Цимбалюк // Вісник Львівського державного університету внутрішніх справ. Серія: юридична. – №4. – 2016. – С. 359–366.

Віталій Курись,аспірант кафедри теорії та історії держави і права,

конституційного та міжнародного праваЛьвівського державного університету внутрішніх справ




Деякі правові питання відновлення земельSome legal issues of land recovery

Постановка проблеми. Відповідно до Основних принципів (стратегії) державної екологічної по-літики України на період до 2020 року, затверджених Законом України від 21 грудня 2010 р. № 2818-VI, стан земельних ресурсів в Україні близький до критичного1. Третина орних земель еродована, втрати ор-ганічних речовин складають близько 20–30%, істотно знижуються запаси живильних речовин, локально виявляється забруднення радіонуклідами, важкими металами, а також спостерігається підтоплення, опу-стелювання земель2. Таким чином, негативні процеси як природного, так і техногенного характеру впли-вають на стан земель сільськогосподарського, лісогосподарського та іншого призначення, що викликає необхідність застосування комплексу відповідних заходів їх відновлення.

У сучасних умовах правового регулювання в чинному земельному законодавстві залишаються не-достатньо врегульованими суспільні відносини у сфері відновлення земель. Відновлення якісного стану порушених земель здійснюється відповідно до нормативно-правових актів різної юридичної сили, що приводить до виникнення юридичних прогалин і колізій у механізмі правового регулювання земельних правовідносин.

Стан дослідження проблеми. Правові проблеми відновлення земель є надзвичайно актуальними в сучасних умовах. Ця тематика розглянута в працях П. Кулинича, О. Куцевич, М. Максименка, А. Місінкевич, В. Носіка, А. Попова, С. Хомінець, проте комплексного дослідження питань відновлення земель так і не було проведено.

Мета статті. Отже, метою дослідження є аналіз окремих правових питань відновлення земель.

Виклад основного матеріалу дослідження. Насамперед слід зазначити, що терміни «відновлення» й «відтворення» не є тотожними. Відповідно до великого тлумачного словника сучасної української мови термін «відновлювати» означає повертати попередній вигляд чому-небудь пошкодженому, зіпсованому, зруйнованому. Водночас термін «відтворення», зокрема «відтворення природних ресурсів» означає штуч-не підтримання кількості природних ресурсів на певному рівні3.

Відновлення земель можливе не тільки в межах окремої категорії. Відновлення – це й поліпшення якісного стану земель як сільськогосподарського, так і лісогосподарського призначення, які використову-ються як основний засіб виробництва. Ідеться про відновлення їх якісного стану, зокрема про відтворення родючості ґрунтів, підвищення продуктивності земель. Певна специфіка властива й відновленню земель, що особливо охороняються.

Необхідність відновлення земель викликана різними факторами. Насамперед негативний вплив на стан земель спричиняє антропогенна діяльність, проте до ерозії ґрунтів можуть призвести й природні катаклізми. Відновлення земель повинне здійснюватися в різних правових формах. Слід виокремити при-родне та штучне відновлення земель. Так, формою природного відновлення земель є консервація й ре-культивація. Формою штучного відновлення доцільно вважати консолідацію земель.

1 Про Основні принципи (стратегію) державної екологічної політики України на період до 2020 року : Закон України від 21 грудня 2010 р. № 2818-VI // Відомості Верховної Ради України. – 2011. – 26. – Ст. 218.2 Заришняк А. Наукове забезпечення управління ґрунтовими ресурсами в контексті євроінтеграційних процесів : наук. доп. / А. Заришняк, С. Балюк, В. Медведєв, Р. Трускавецький. – Х. : Смугаста типографія, 2016. – С. 18.3 Великий тлумачний словник сучасної української мови / ред. В. Бусел. – К. : Ірпінь: ВТФ «Перун», 2005. – – C. 175.

Тетяна Лісова

Ключові слова:відновлення, заходи, відтворення, охорона, землі, ґрунти, земельні ресурси.

Key words:recovery, measures, reproduction, protection, lands, soils, landed resources.

125 1/2, 2017

Деякі правові питання відновлення земель

Отже, слід підкреслити, що є попередні форми відновлення земель, наприклад, підвищення родючос-ті ґрунтів і збереження інших корисних властивостей землі власниками та землекористувачами в процесі використання земельних ділянок. Окремо доцільно зазначити про форми відновлення земель, які мають самостійний характер. Ідеться про консервацію, рекультивацію, консолідацію земель.

Так, рекультивація порушених земель, відновлення їх ґрунтового покриву й повернення у сферу на-родного господарства, як наголошують учені, є однією з найважливіших проблем сучасності. На переко-нання М. Фролова, рекультивація земель повинна здійснюватися на ландшафтно-екологічних принципах, що передбачають оптимальне співвідношення різних напрямів удосконалення порушених територій, створення високопродуктивних ценозів, підвищення й відтворення родючості рекультивованих ґрунтів і запобігання негативному впливу техногенних утворень на довкілля4.

У цьому контексті буде доречно навести думку В. Петрова про те, що відтворенням охоплюється не природний об’єкт як такий (земля, надра, води, ліси і т. п.), а лише його окремі компоненти, які входять до складу конкретного природного об’єкта (ідеться насамперед про родючість ґрунтів)5. Отже, вищезазначе-не дозволяє дійти висновку, що землі відновлюються, а родючість ґрунтів відтворюється.

У наукових джерелах поняття рекультивації порушених і деградованих земель пропонується розгляда-ти як законодавчо забезпечений комплекс організаційно-правових, технічних, фінансових, землевпорядних та інших дій, пов’язаних із виконанням органами державної влади та місцевого самоврядування, а також власниками землі й землекористувачами прав і обов’язків щодо використання й охорони земель різних ка-тегорій із метою відтворення порушеного внаслідок антропогенного впливу природного стану й функціо-нального призначення земель як об’єкта права власності українського народу й основного національного багатства, що перебуває під особливою охороною держави6. Як зазначають фахівці, рекультивація земель – проблема комплексна й потребує реалізації екологічних, економічних і соціальних імперативів7.

Виходячи з викладеного вище, проведення рекультивації земель спрямоване на відновлення не лише ґрунтового покриву, а й продуктивності порушених земель, поліпшення їх стану.

Таким чином, заходами рекультивації, на відміну від консервації деградованих і малопродуктивних земель сільськогосподарського призначення, повинні охоплюватися не тільки землі сільськогосподар-ського призначення, але й землі інших категорій.

Слід зазначити, що новелою законодавства є Порядок реалізації пілотного проекту рекультивації земель лісогосподарського призначення, порушених унаслідок незаконного видобування бурштину, за-тверджений постановою Кабінету Міністрів України від 30 листопада 2016 р. № 10638, яким на зазначені в Порядку підприємства Держлісагентства покладено обов’язок замовити розроблення робочих проектів землеустрою з рекультивації порушених земель та/або виконання робіт із рекультивації.

Унаслідок надмірної розораності, недостатнього внесення органічних речовин, мінеральних добрив, забруднення в сучасних умовах відбувається деградація земельних ресурсів. Тому саме консервація зе-мель є одним із дієвих заходів, який забезпечує відновлення якісного стану ґрунтів.

Доцільно відзначити, що фахівці-землевпорядники розділяють консервацію земель на два різнови-ди: консервацію-реабілітацію й консервацію-трансформацію. Протягом консервації-реабілітації земельна ділянка після відтворення ґрунтової родючості знову використовується в сільськогосподарському вироб-ництві як рілля. Консервація-трансформація передбачає переведення земельної ділянки зі складу ріллі до іншого виду сільськогосподарських угідь або навіть до іншої категорії земель (наприклад, лісогосподар-ського призначення або природно-заповідного фонду)9.

4 Фролов М. Охорона земель як еколого-правовий імператив земельного законодавства / М. Фролов // Вісник Хмельницького інституту регіонального управління та права. – 2002. – № 3. – С. 76.5 Петров В. Экология и право : [монография] / В. Петров. – М. : Юрид. лит., 1981. – C. 25.6 Місінкевич А. Правове забезпечення рекультивації земель в Україні : [монографія] / А. Місінкевич. – Хмельницький : Хмельницький університет управління та права, 2015. – C. 37.7 Балюк С. Концепція рекультивації земель, порушених за відкритого та підземного видобутку корисних копалин / С. Балюк, Л. Єтеревська, А. Травлєєв, В. Зверковський, А. Кобець та ін. – Харків : КП «Міська друкарня», 2012. – C. 34.8 Деякі питання реалізації пілотного проекту рекультивації земель лісогосподарського призначення, порушених унаслідок незаконного видобування бурштину : постанова Кабінету Міністрів України від 30 листопада 2016 р. № 1063 // Офіційний вісник України. – 2017. – № 16. – Ст. 165.9 Шквир М. Здійснення економіко-екологічної оптимізації агроландшафтів Канівського району Черкаської області / М. Шквир, С. Осипчук, С. Погурельський та ін. // Землевпорядний вісник – 1999. – № 2. – С. 34.



На думку сучасних учених, консервація деградованих і малопродуктивних земель є основою оптимі-зації структури сільськогосподарського землекористування, як консолідація земель і контурно-меліора-тивна організація територій10.

В умовах утворення дрібних земельних ділянок сільськогосподарського призначення, непридатних або малопридатних для ведення товарного сільськогосподарського виробництва, правовою формою їх штучного відновлення є консолідація земель сільськогосподарського призначення. Фахівці-землевпо-рядники традиційно розглядають консолідацію як інтегровану систему заходів з організації території зем-лекористувань (землеволодінь) шляхом об’єднання роздрібнених земельних ділянок у компактні масиви, створення правових та інституційних механізмів для уникнення фрагментації земель, реалізації природо-охоронних заходів, здійснення необхідних поліпшень для агроформувань, зокрема іригаційно-дренажної інфраструктури, дорожньої мережі, заходів ведення боротьби з ерозією та поліпшення природних ланд-шафтів, що базуються на засадах раціональності й економічної ефективності11.

Очікуваними результатами від реалізації консолідації, як переконують науковці, є об’єднання, збіль-шення та покращення конфігурації земельних ділянок; отримання землевласниками й землекористувача-ми дорожньої мережі кращої якості; створення та покращення меліоративних систем; більш висока рин-кова вартість консолідованих земельних ділянок, що сприятиме стимулюванню розвитку обігу земель12.

Слід зауважити, що одним із наукових поглядів є те, що заходи консолідації можуть стосуватися зе-мель, що належать до будь-яких категорій. Так А. Попов наголошує, що не слід ставити за мету консолідації виключно розвиток сільських територій і ефективність сільськогосподарської діяльності, оскільки консо-лідація може здійснюватися й на територіях населених пунктів13.

Як слушно зазначають фахівці, основною умовою забезпечення стабільного розвитку агропромисло-вого комплексу є збереження та відновлення родючості ґрунтів сільськогосподарських угідь14. Саме ґрун-това родючість є основою продуктивності земель сільськогосподарського призначення, що впливає на ефективність виробництва сільськогосподарської продукції та її собівартість. На жаль, родючість земель сільськогосподарського призначення знаходиться в катастрофічному стані. Крім того, відбуваються якісні зміни гумусу – зменшується кількість гумінових кислот, пов’язаних із кальцієм15.

У такому контексті виникає цілком логічне запитання щодо того, ким і за чиї кошти мають здійсню-ватися заходи із відновлення земель. Відповідно до Закону України «Про охорону земель» від 19 червня 2003 р. № 962-IV роботи зі зняття, складування, збереження та нанесення ґрунтової маси на порушені зе-мельні ділянки здійснюються за рахунок фізичних і юридичних осіб, з ініціативи або вини яких порушено ґрунтовий покрив, а роботи з нанесення знятої ґрунтової маси на малопродуктивні землі здійснюються за бажанням власників або землекористувачів (зокрема орендарів цих земельних ділянок) за їхній рахунок16.

Порядок консервації земель установлюється законодавством України. Зокрема, Порядок консервації земель було затверджено наказом Міністерства аграрної політики та продовольства від 26 квітня 2013 р. № 28317. Консервація земель, які перебувають у власності чи користуванні юридичних або фізичних осіб, здійснюється за ініціативою власників земельних ділянок і землекористувачів після отримання клопо-тання, припису (розпорядження) уповноважених органів. Зазначене положення свідчить про те, що іні-ціатива власників земельних ділянок і землекористувачів щодо консервації земельних ділянок має при-

10 Максименко М. Правове забезпечення оптимізації структури землекористування в Україні : автореф. дис. на здобуття наук. ступеня канд. юрид. наук : спец. 12.00.06 «Земельне право; аграрне право; екологічне право; природоресурсне право» / М. Максименко. – К., 2013. – C. 9.11 Ткачук Л. Консолідація земель: ефективне використання та охорона в умовах трансформації земельних відносин : [монографія] / Л. Ткачук. – Львів : Вид-во Львівського НАУ, 2009. – C. 12.12 Попов А. Оцінка ефективності проведення консолідації земель / А. Попов // Землевпорядний вісник. – 2015. – № 11. – С. 23.13 Попов А. Зміст консолідації земель у межах населених пунктів / А. Попов // Вісник Львівського НАУ: економіка АПК. – 2012 – № 19 (2). – С. 150. 14 Краснолуцький О. Система заходів щодо охорони родючості ґрунтів та попередження їх деградації в Київській області / О. Краснолуцький, О. Шевченко // Землевпорядний вісник. – 2015 – № 10. – С. 24. 15 Андрієнко В. Функції ґрунту в біосфері й суспільстві ніхто й ніщо не замінять / В. Андрієнко // Землевпорядний вісник. – 2016 – № 11. – С. 18. 16 Про охорону земель : Закон України від 19 червня 2003 р. № 962-IV // Відомості Верховної Ради України. – 2003. – № 39. – Ст. 349.17 Про затвердження Порядку консервації земель : наказ Міністерства аграрної політики та продовольства від 26 квітня 2013 р. № 283 // Офіційний вісник України. – 2013. – № 42. – Ст. 1525.

127 1/2, 2017

мусовий характер. Якщо на земельні ділянки, які підлягають консервації, не оформлено право власності або користування, подання про їх консервацію здійснюється за ініціативою уповноваженого органу. Слід акцентувати увагу на тому, що для земель іншого (несільськогосподарського) цільового призначення реа-білітація полягає у відновленні дещо інших властивостей землі. Наприклад, стосовно земель оздоровчого призначення, до яких належать землі, що мають природні лікувальні властивості, які використовуються або можуть використовуватися для профілактики захворювань і лікування людей, ідеться про відновлен-ня їхніх природних лікувальних властивостей.

Землям історико-культурного призначення також притаманна певна специфіка. Як слушно зазначає А. Мірошниченко, землями історико-культурного призначення є земельні ділянки, на яких розташовані об’єкти, включені до Державного реєстру нерухомих пам’яток України18. Отже, відновлення земель істо-рико-культурного призначення слід розглядати в тісному зв’язку з реабілітацією, ремонтом, реставрацією розташованих на них пам’яток культурної спадщини.

Специфіка відновлення земель природно-заповідного фонду полягатиме у відновленні їх особливої природоохоронної, екологічної, наукової, естетичної, рекреаційної цінності, через яку вони й були в уста-новленому порядку оголошені територіями й об’єктами природно-заповідного фонду України.

Відновлення земель рекреаційного призначення полягає у відновленні їхніх властивостей для забез-печення організації відпочинку населення, туризму та проведення спортивних заходів.

Певні особливості має й відновлення земель промисловості. Розміри земельних ділянок, що надають-ся для відповідних цілей, визначаються відповідно до затверджених в установленому порядку державних норм і проектної документації, а відведення земельних ділянок здійснюється з урахуванням черговості їх освоєння. Надання земельних ділянок для потреб, пов’язаних із користуванням надрами, проводиться після оформлення в установленому порядку прав користування надрами й відновлення земель згідно із затвердженим відповідним робочим проектом землеустрою на раніше відпрацьованих площах у встанов-лені строки.

Доцільно наголосити, що процеси відновлення земель певною мірою впливають на стан навколиш-нього природного середовища. Таким чином, відновлення земель повинне справляти позитивний вплив на інші природні ресурси. Так, проведення рекультивації порушених земель лісогосподарського призна-чення повинне забезпечувати поліпшення якісного складу лісів, підвищення їх продуктивності та біоло-гічної стійкості.

Відновлення земель у межах населених пунктів повинне здійснюватися в процесі благоустрою насе-лених пунктів. Як слушно зазначає Т. Ситнік, правовий режим земель, зайнятих зеленими насадженнями в населених пунктах, слід розглядати як установлений нормами законодавства порядок поведінки суб’єк-тів щодо земельних ділянок, на яких розміщена деревна, чагарникова, квіткова, трав’яна рослинність та інші об’єкти рослинного світу природного й штучного походження, як щодо об’єктів права власності, ко-ристування, управління, відтворення, збереження й охорони з метою їх використання для забезпечення сприятливого середовища життєдіяльності людини, виконання такими об’єктами санітарно-гігієнічних, рекреаційних, декоративних та інших функцій19. Отже, відновлення земель під зеленими насадженнями сприятиме забезпеченню ефективного здійснення ними їхніх захисних функцій, позитивному впливу на стан навколишнього природного середовища, зокрема атмосферного повітря.

Висновки. Відновлення земель полягає в системі заходів, спрямованих на відновлення порушених земель різних категорій шляхом їх рекультивації, консолідації, консервації деградованих і малопродук-тивних земель. Сьогодні назріла необхідність розроблення та прийняття окремого Закону «Про віднов-лення земель», у якому доцільно передбачити особливості відновлення земель різних категорій.

18 Мірошниченко А. Земельне право України : [навч. посіб.] / А. Мірошниченко. – К. : Алерта, 2012. – С. 317.19 Ситнік Т. Правовий режим земель, зайнятих зеленими насадженнями у населених пунктах : автореф. дис. … канд. юрид. наук : 12.00.06 / Т. Ситнік. – Харків, Національний університет біоресурсів і природокористування України, 2017. – С. 3.

Деякі правові питання відновлення земель



Анотація

У статті розглядаються деякі правові питання відновлення земель. Аналізується співвідношення від-творення та відновлення земель. Зроблено висновок, що землі відновлюються, а родючість ґрунтів від-творюється. Проаналізовано основні форми відновлення земель. Зроблено висновок про необхідність розроблення та прийняття окремого Закону «Про відновлення земель».

Summary

The article focuses on the analysis of some legal issues of recovery of lands. The relationship between the protection and recovery of lands is analyzed. The article concludes that it is appropriate to talk about the recov-ery of lands and reproduction of soil fertility. Attention is paid to the main activities in the field of land recov-ery: reclamation, preservation, consolidation of lands. The conclusion about the necessity of development and adoption of a special law «About recovery of lands» іs made in the article.


1. Андрієнко В. Функції ґрунту в біосфері і суспільстві ніхто й ніщо не замінять / В. Андрієнко // Землевпорядний вісник. – 2016 – № 11. – С. 18–22.

2. Великий тлумачний словник сучасної української мови / ред. В. Бусел. – К. : Ірпінь: ВТФ «Перун», 2005. – C. 1728.3. Балюк С. Концепція рекультивації земель, порушених за відкритого та підземного видобутку корисних копалин /

С. Балюк, Л. Єтеревська, А. Травлєєв, В. Зверковський, А. Кобець та ін. – Харків : КП «Міська друкарня», 2012. – 51 с.4. Краснолуцький О. Система заходів щодо охорони родючості ґрунтів та попередження їх деградації у Київській області /

О. Краснолуцький, О. Шевченко // Землевпорядний вісник. – 2015 – № 10. – С. 24–33. 5. Максименко М. Правове забезпечення оптимізації структури землекористування в Україні : автореф. дис. на здобуття

наук. ступеня канд. юрид. наук : спец. 12.00.06 «Земельне право; аграрне право; екологічне право; природоресурсне право» / М. Максименко. – К., 2013. – 17 с.

6. Мірошниченко А. Земельне право України : [навч. посіб.] / А. Мірошниченко. – К. : Алерта, 2012. – 392 c.7. Місінкевич А. Правове забезпечення рекультивації земель в Україні : [монографія] / А. Місінкевич. – Хмельницький :

Хмельницький університет управління та права, 2015. – 140 с.8. Заришняк А. Наукове забезпечення управління ґрунтовими ресурсами в контексті євроінтеграційних процесів : наук.

доп. / А. Заришняк, С. Балюк, В. Медведєв, Р. Трускавецький. – Х. : Смугаста типографія, 2016. – 44 c.9. Петров В. Экология и право : [монография] / В. Петров. – М. : Юрид. лит., 1981. – 224 с.10. Попов А. Зміст консолідації земель у межах населених пунктів / А. Попов // Вісник Львівського НАУ: економіка АПК. –

2012 – № 19 (2). – С. 146–151.11. Попов А. Оцінка ефективності проведення консолідації земель / А. Попов // Землевпорядний вісник. – 2015. – № 11. –

С. 22–27.12. Ситнік Т. Правовий режим земель, зайнятих зеленими насадженнями у населених пунктах : автореф. дис. … канд. юрид.

наук : 12.00.06 / Т. Ситнік. – Харків, Національний університет біоресурсів і природокористування України, 2017. – С. 3.13. Ткачук Л. Консолідація земель: ефективне використання та охорона в умовах трансформації земельних відносин :

[монографія] / Л. Ткачук. – Львів : Вид-во Львівського НАУ, 2009. – 249 c.14. Фролов М. Охорона земель як еколого-правовий імператив земельного законодавства / М. Фролов //

Вісник Хмельницького інституту регіонального управління та права. – 2002. – № 3. – С. 73–79.15. Шквир М. Здійснення економіко-екологічної оптимізації агроландшафтів Канівського району Черкаської області /

М. Шквир, С. Осипчук, С. Погурельський та ін. // Землевпорядний вісник – 1999. – № 2. – С. 34.

Тетяна Лісова,кандидат юридичних наук, доцент,

доцент кафедри земельного й аграрного праваНаціонального юридичного університету імені Ярослава Мудрого

129 1/2, 2017

Проблемні питання дисциплінарної відповідальності суддів за законодавством України

Issues disciplinary responsibility of judges for legislation Ukraine

Постановка проблеми. Питання судової реформи є надзвичайно актуальними, оскільки безпосе-редньо пов’язані з авторитетом судової влади. Саме судді є носіями судової влади, реалізують її повнова-ження та функції. Якість здійснення правосуддя прямо залежить від професійного рівня та відповідально-сті суддів, дотримання суддями етичних стандартів і відповідності професійним вимогам.

Метою статті є визначення питань дисциплінарної відповідальності суддів за законодавством України.

Виклад основного матеріалу. Важливим етапом судової реформи в Україні стало прийняття 2 черв-ня 2016 р. нової редакції Закону України «Про судоустрій і статус суддів» (далі – Закон)1. Законом передба-чено цілу низку новел, зокрема створення нового Верховного Суду та розширення переліку підстав для притягнення судді до дисциплінарної відповідальності.

Ледь не вперше в європейській практиці Верховний Суд країни буде створений шляхом відбору його нових членів через відкритий конкурс, до якого будуть допущені не лише професійні судді, а й адвокати та особи з досвідом науково-педагогічної діяльності. Претенденти на посаду судді Верховного Суду мають відповідати хоча б одній із таких професійних вимог:

1) стаж роботи на посаді судді не менше десяти років;2) наявність наукового ступеня у сфері права та стаж наукової роботи у сфері права щонайменше

десять років;3) досвід професійної діяльності адвоката (зокрема щодо здійснення представництва в суді та/або

захисту від кримінального обвинувачення) щонайменше десять років;4) наявність сукупного професійного стажу відповідно до вимог, визначених пунктами 1–3, не менше

десяти років.

Відкритий конкурс на посади суддів Верховного Суду відповідно до закону проводить Вища кваліфі-каційна комісія суддів України. Комісія після спеціальної перевірки кандидатів проводить їх кваліфікацій-не оцінювання (останнє полягає в складенні кандидатами анонімного письмового тестування на знання законодавства та в написанні проекту судового рішення). Крім цього, кандидатів очікує тестування особи-стих морально-психологічних якостей і загальних здібностей; дослідження досьє судді; особиста співбе-сіда з членами Комісії; вивчення особи кандидата Громадською радою доброчесності (дорадчим органом при Комісії, який складається з представників громадськості) та інші процедурні формальності.

Відповідно до статті 81 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» у разі, якщо за результатами проведення конкурсу на зайняття вакантної посади судді у Верховному Суді Вища кваліфікаційна комісія суддів України ухвалює рішення про внесення рекомендації Вищій раді правосуддя щодо призначення кандидата на посаду судді, така рекомендація разом із відповідними матеріалами направляється Вищій

1 Закон України «Про судоустрій та статус суддів» від 2 червня 2016 р.

Павло Луцюк

Ключові слова:трудове законодавство, відповідальність суддів, дисциплінарна відповідальність, праця.

Key words:labor law, responsibility of judges, disciplinary responsibility, work.




раді правосуддя для розгляду. Вища рада правосуддя розглядає питання про внесення Президентові України подання про призначення судді на посаду у Верховний Суд і ухвалює відповідне рішення. Наразі цей конкурс уже підходить до свого завершення, що ознаменує собою повне перезавантаження найвищо-го органу судової системи в Україні.

Єдиним можливим роботодавцем для судді будь-якої інстанції є держава, котра за спеціальною про-цедурою приймає суддю на роботу. Держава через прийняті закони встановлює робочий час і час відпо-чинку (зокрема й відпустку), передбачає підстави для дисциплінарної відповідальності та заохочення суд-ді, законом визначено також розмір оплати праці. Робота судді має свою специфіку, оскільки виконання суддею професійних обов’язків, крім зазначених норм, регламентується й процесуальними кодексами. За порушення процедур, передбачених процесуальними кодексами, суддю також можна притягти до відпо-відальності.

Відповідно до Кодексу суддівської етики2 судді у свої діяльності мають керуватися Конституцією Украї-ни3, Конвенцією про захист прав людини й основоположних свобод4, Міжнародним пактом про громадян-ські та політичні права, Основними принципами щодо незалежності судових органів (схвалені резолюці-ями Генеральної Асамблеї ООН від 29 листопада та 13 грудня 1985 р.), Рекомендаціями щодо ефективного впровадження Основних принципів незалежності судових органів (схвалені резолюцією Генеральної Асамблеї ООН від 15 грудня 1989 р.), Бангалорськими принципами поведінки суддів (схвалені резолюцією Економічної та Соціальної Ради ООН від 27 липня 2006 р.), Європейською хартією про закон щодо статусу суддів, Рекомендацію CM/Rec (2010) 12 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам відносно суддів.

Суттєве вдосконалення в новому законі торкнулося інституту дисциплінарної відповідальності суд-дів. Зі скаргою (заявою) на дії судді може звернутися будь-яка особа, фізична особа – особисто або через адвоката, а юридична особа – тільки через адвоката. Профільний закон 2010 р. (стаття 92) [5] передбачав доволі обмежений перелік дисциплінарних проступків, за вчинення яких суддю можна було притягти до дисциплінарної відповідальності:

1) істотні порушення норм процесуального права при здійсненні правосуддя, пов’язані, зокрема, з відмовою в доступі особи до правосуддя з підстав, не передбачених законом, порушення вимог щодо розподілу та реєстрації справ у суді, правил підсудності чи підвідомчості, необґрунтоване вжиття заходів забезпечення позову;

2) невжиття суддею заходів щодо розгляду заяви, скарги чи справи протягом строку, установленого законом;

3) порушення вимог щодо неупередженого розгляду справи, зокрема порушення правил щодо відводу (самовідводу);

4) систематичне чи грубе одноразове порушення правил суддівської етики, що підриває авторитет правосуддя;

5) розголошення таємниці, що охороняється законом, зокрема таємниці нарадчої кімнати або таємниці, яка стала відома судді під час розгляду справи на закритому судовому засіданні;

6) неподання або несвоєчасне подання для оприлюднення декларації про майновий стан, відображення в ній завідомо неправдивих відомостей.

Новий Закон (2016 р.) суттєво розширив перелік дисциплінарних проступків, додавши до нього такі:

– незазначення в судовому рішенні мотивів прийняття або відхилення аргументів сторін щодо суті спору;

– порушення засад гласності й відкритості судового процесу;– порушення засад рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальності

сторін і свободи в наданні ними суду своїх доказів і в доведенні перед судом їх переконливості;– незабезпечення обвинуваченому права на захист, перешкоджання реалізації прав інших учасників

судового процесу;– зволікання з умотивованим судовим рішенням, несвоєчасне надання суддею копії судового рішення

для її внесення до Єдиного державного реєстру судових рішень;– допущення суддею поведінки, що порочить звання судді або підриває авторитет правосуддя,

2 Кодекс суддівської етики, затверджений ХІ черговим з’їздом суддів України 22 лютого 2013 р. – 12 с.3 Конституція України від 28 червня 1996 р // Відомості Верховної Ради України. – 1996. – № 30.4 Конвенція про захист прав і основоположних свобод 1950 р. // Офіційний вісник України. – 1998. – № 13.

131 1/2, 2017

зокрема в питаннях моралі, чесності, непідкупності, відповідності способу життя судді його статусу; недотримання інших норм суддівської етики та стандартів поведінки, які забезпечують суспільну довіру до суду; прояв неповаги до інших суддів, адвокатів, експертів, свідків чи інших учасників судового процесу;

– умисне або у зв’язку з очевидною недбалістю допущення суддею, який брав участь в ухваленні судового рішення, порушення прав людини й основоположних свобод;

– неповідомлення суддею Вищої ради правосуддя та Генерального прокурора про випадок утручання в діяльність судді щодо здійснення правосуддя, зокрема про звернення до нього учасників судового процесу чи інших осіб, включаючи осіб, уповноважених на виконання функцій держави, з приводу конкретних справ, що перебувають у провадженні судді, якщо таке звернення здійснене в інший, ніж передбачено процесуальним законодавством, спосіб упродовж п’яти днів після того, як судді стало відомо про такий випадок;

– неповідомлення або несвоєчасне повідомлення Ради суддів України про реальний чи потенційний конфлікт інтересів судді (крім випадків, коли конфлікт інтересів урегульовується в порядку, визначеному процесуальним законом);

– втручання в процес здійснення правосуддя іншими суддями;– неподання або несвоєчасне подання для оприлюднення декларації особи, уповноваженої

на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, у порядку, встановленому законодавством у сфері запобігання корупції;

– зазначення в декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, завідомо неправдивих відомостей або умисне незазначення відомостей, визначених законодавством;

– використання статусу судді з метою незаконного отримання ним або третіми особами матеріальних благ або іншої вигоди, якщо таке правопорушення не містить складу злочину або кримінального проступку;

– допущення суддею недоброчесної поведінки, зокрема здійснення суддею або членами його сім’ї витрат, що перевищують доходи такого судді та доходи членів його сім’ї; установлення невідповідності рівня життя судді задекларованим доходам; відсутність підтвердження суддею законності джерела походження майна;

– ненадання інформації або надання завідомо недостовірної інформації на законну вимогу члена Вищої кваліфікаційної комісії суддів України та/або члена Вищої ради правосуддя;

– непроходження курсу підвищення кваліфікації в Національній школі суддів України відповідно до направлення, визначеного органом, що здійснює дисциплінарне провадження щодо суддів, або непроходження подальшого кваліфікаційного оцінювання для підтвердження здатності судді здійснювати правосуддя у відповідному суді, або непідтвердження здатності судді здійснювати правосуддя у відповідному суді за результатами цього кваліфікаційного оцінювання;

– визнання судді винним у вчиненні корупційного правопорушення або правопорушення, пов’язаного з корупцією, у випадках, установлених законом;

– неподання або несвоєчасне подання декларації родинних зв’язків суддею в порядку, визначеному цим Законом;

– подання в декларації родинних зв’язків судді завідомо недостовірних (у тому числі неповних) відомостей;

– неподання або несвоєчасне подання декларації доброчесності суддею в порядку, визначеному Законом;

– декларування завідомо недостовірних (зокрема неповних) тверджень у декларації доброчесності судді.

Як бачимо, новий Закон суттєво деталізував перелік можливих дисциплінарних проступків як у сфері застосування норм процесуального права, так і в сфері відповідності судді критеріям доброчесності та суддівської етики.

Відбулися зміни й у переліку органів, котрі здійснюють дисциплінарне провадження стосовно суддів (тут варто зазначити, що на базі Вищої ради юстиції був створений новий орган судової влади з дещо іншими повноваженнями – Вища рада правосуддя). Якщо раніше Вища кваліфікаційна комісія суддів Укра-їни здійснювала дисциплінарне провадження стосовно суддів місцевих і апеляційних судів, а Вища рада юстиції – щодо суддів судів касаційних інстанцій, то тепер новостворена Вища рада правосуддя є єдиним органом, що здійснює дисциплінарне провадження стосовно всіх суддів.




Відповідно до статті 56 Закону України «Про Вищу раду правосуддя» 5 питання про звільнення судді з підстав, визначених пунктами 3 та 6 частини шостої статті 126 Конституції України (учинення суддею істотного дисциплінарного проступку, грубе чи систематичне нехтування обов’язками, що є несумісним зі статусом судді або виявило його невідповідність займаній посаді; порушення суддею обов’язку підтвер-дити законність джерела походження майна), Вища рада правосуддя розглядає на підставі подання Дис-циплінарної палати. Після прийняття згаданого Закону такі політичні органи, як Верховна Рада України та Президент України, виведені з процедури звільнення судді.

У цьому зв’язку доцільно навести позицію голови Верховного Суду України у відставці В. Бойка щодо розмежування повноважень органів дисциплінарного провадження: «Ось подивіться – член Вищої ради юстиції (далі – ВРЮ – П. Л.) має право ініціювати питання щодо звільнення судді за порушення присяги. До чого це може призвести? Будь-який зацікавлений член ВРЮ може звернутися з таким поданням. Може й не звернутися, але ж суддя знає: член ВРЮ має на це право. Чи проглядається тут загроза суддівській незалежності? Мабуть, що так» 6.

Підтвердження такої тези можна виявити в оцінці дисциплінарної практики в Україні Європейським судом із прав людини, який відзначив, що самі судді Вищого адміністративного суду України, які перегля-дають рішення в дисциплінарних справах, перебувають «під дисциплінарною юрисдикцією ВРЮ. Це озна-чає, що ці судді також можуть бути піддані дисциплінарному провадженню ВРЮ» 7.

Сьогодні в європейській практиці невід’ємними складовими частинами дисциплінарного проваджен-ня є незалежність органу, який здійснює провадження, гарантії справедливого провадження з правом судді оскаржити рішення дисциплінарного органу чи накладене стягнення 8.

На наш погляд, доцільно було розділити певні функції Вищої ради правосуддя, оскільки наразі цей орган вирішує як питання призначення суддів, так і питання про притягнення останніх до дисциплінарної відповідальності. Аби запобігти надмірній концентрації повноважень у Вищої ради правосуддя (яка ще й вирішує питання про звільнення суддів із посади, про затримання й арешт суддів, їх відсторонення від посади тощо), функцію дисциплінарного провадження можна було б передати іншому органу (наприклад, спеціально створеному Суду суддівської честі, дисциплінарному суду чи іншому незалежному органу).

Висновки. У продовження теми розвантаження Вищої ради правосуддя від надмірних повноважень хочемо висловити впевненість у тому, що питання звільнення судді з посади могло б вирішуватися ново-створеним судовим органом – Великою Палатою Верховного Суду.

Запропоновані нововведення (зокрема щодо функцій Великої Палати Верховного Суду) мають бути закріплені як у Конституції України, так і в профільному процесуальному законодавстві: у Кодексі адміні-стративного судочинства України й Законі України «Про судоустрій і статус суддів» та інших нормативних документах.

Анотація

Розкрито механізм створення нового судового органу – Верховного Суду, котрий не має аналогів в європейській практиці. Розглянуто розширення та деталізацію переліку підстав притягнення судді до дисциплінарної відповідальності. Висловлені думки щодо доцільності перерозподілу функцій між орга-нами судової влади та зміни процедури притягнення судді до дисциплінарної відповідальності.

5 Закон України «Про Вищу раду правосуддя» від 21 грудня 2016 р.6 Інтерв’ю першого голови Верховного Суду України Віталія Бойка // Дайджест Центру суддівських студій [Електронний ресурс]. – Режим доступу : http://www.judges.org.ua/dig4239.htm.7 Рішення ЄСПЛ у справі «Олександр Волков проти України». –С. 1308 Пункт 69 Рекомендації CM/Rec (2010) 12 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам відносно суддів: незалежність, ефективність та обов’язки [Електронний ресурс]. – Режим доступу : http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/994_a38.

133 1/2, 2017

Summary

The mechanism of creation of a new judicial body is the Supreme Court, which is unique in European prac-tice. Considered expansion and detailed list of grounds for bringing judges to disciplinary action. The opinions expressed on the feasibility of reallocation of responsibilities between the judiciary and changes procedure for bringing judges to disciplinary action.


1. Про судоустрій та статус суддів : Закон України від 2 червня 2016 р.2. Кодекс суддівської етики, затверджений ХІ черговим з’їздом суддів України 22 лютого 2013 р. – 12 с.3. Конституція України від 28 червня 1996 р // Відомості Верховної Ради України. – 1996. – № 30.4. Конвенція про захист прав і основоположних свобод 1950 р. // Офіційний вісник України. – 1998. – № 13.5. Про Вищу раду правосуддя : Закон України від 21 грудня 2016 р.6. Інтерв’ю першого голови Верховного Суду України Віталія Бойка [Електронний ресурс]. – Режим доступу :

http://www.judges.org.ua/dig4239.htm.7. Рішення ЄСПЛ у справі «Олександр Волков проти України».8. Пункт 69 Рекомендації CM/Rec (2010) 12 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам відносно суддів : незалеж-

ність, ефективність та обов’язки [Електронний ресурс]. – Режим доступу : http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/994_a38.


Павло Луцюк,кандидат юридичних наук,

член Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, адвокат



Функції правової аналітики: теоретичні виміри, практичні засади

Functions of legal analytics: theoretical dimensions, practical principles

Постановка проблеми. Правова аналітика, особливо її функції, не здобули широкого розповсю-дження в сучасному правовому науковому доробку. Проте цей напрям є вкрай важливим для виявлення можливостей, дієвості та конструктиву нормативно-правових актів, а отже, прогнозування ефективності діючого законодавства в цілому.

Мета статті – дослідити функції правової аналітики.

Виклад основного матеріалу. Не слід зайвий раз доводити, що багато прорахунків у сучасних умовах пов’язані саме з відсутністю аналітичних напрацювань, прогностичних висновків, методик «попереднього оцінювання» наслідків тих чи інших процесів, особливо коли йдеться про такий напрям соціальної дійсно-сті, як законотворення, нормопроектування, юридична техніка. Отже, у цій царині, на нашу думку, повин-но йтися про такий напрям, як правова аналітика, зокрема її функції.

Запропонуємо словникове визначення: «аналітичний» – той, що ґрунтується на застосуванні аналізу; той, що використовують, проводячи аналіз1; «аналітика» – учення про те, що стосується аналізу, ґрунтуєть-ся на аналізі чи використовується для нього2. Це дозволяє нам визначити правову аналітику як способи й прийоми, що стосуються проведення аналізу в певній правовій сфері (напрямі) задля отримання відповід-ного знання (учення). Структурно правова аналітика може й повинна обіймати як відповідний аналіз уже діючих норм, так і звернення «на прогностику», на передбачення, що, можливо, дозволить запрограмува-ти необхідність, реальну дію, можливості, потенції певного нормативно-правового акта.

Не секрет, що нормативно-правові акти, на які покладена певна суспільна надія щодо упорядкування суспільних відносин, на жаль, не спрацьовують, і пояснювати це, посилаючись тільки на складні еконо-мічні, політичні й соціальні умови, мабуть, немає сенсу. Справа в тому, що кожний акт повинен мати своїм підґрунтям серйозне й усебічне вивчення його потенційної дії, певного конструктиву, реального ефекту, відповідності суспільним очікуванням тощо.

Чого ж прагне від законодавства пересічна людина, що вимагає громадянське суспільство, що про-гнозує наука? Сьогодні, на жаль, можна констатувати, що законодавство оцінюється сучасним суспіль-ством як:

а) знаряддя для силового забезпечення проведення певної політики;б) засіб здійснення певних управлінських завдань;в) веління держави.

У такий спосіб соціальне призначення діючого законодавства, функціонування правової системи ототожню-ється виключно з регламентацією суспільних відносин, що не залишає простору для автономного регулювання, ініціативної діяльності громадян та їх різноманітних об’єднань, для вільної організації прав, свобод і законних

1 Куньч З.Й. Універсальний словник української мови / З.Й. Куньч. – Тернопіль : Навчальна книга. – Богдан, 2005. – С. 282 Загнітко А.П. Великий тлумачний словник. Сучасна українська мова від А до Я / А.П. Загнітко, І.А. Щукіна. – Донецьк : ТОВ ВКФ «БАО», 2008. – – С. 24

Наталія Оніщенко

Ключові слова:правова аналітика, правотворчість, нормотворчість, функції правової політики, аналіз у правовій сфері,

прогностика.

Key words:legal analysis, law-making, rule-making, functions of legal policy analysis in the legal field, prognostication.

135 1/2, 2017


інтересів людини. Як наслідок – занепад правової й політичної культури, масові дисфункції правової свідомості, що не дає можливості говорити про авторитет і авторитетність сучасного законодавства в нашому суспільстві.

Безумовно, сама постановка проблеми вказує на сутнісну, іманентно властиву явищу характеристику, – його ефективність. Жодне явище не може підтримуватися, поважатися, цінуватися в суспільстві, якщо не виконує на-лежним чином властивих йому функцій і суспільних завдань3. Проте ефективність і авторитетність того чи іншого інституту є не тотожними поняттями, а такими, що взаємно впливають одне на одного. Використовуючи філософ-ський, науковий арсенал, можна визначити взаємозалежність ефективності й авторитетності у форматі причин-но-наслідкових зв’язків, де причиною є ефективність того чи іншого феномена, а наслідком – його авторитет, авторитетність, визнання в суспільстві. Причому в жодному разі не йдеться про те, що «погане» з точки зору пере-січного громадянина або певного соціального прошарку законодавство може не виконуватися. Підкреслюється саме психологічний складник – відповідне сприйняття, повага до чинних нормативно-правових актів у суспільстві.

Хочеться сказати декілька слів про визначення ефективності законодавства. Якщо підсумувати різні підходи, то в цілому найбільш поширеним визначенням ефективності законодавства, норм права є спів-відношення між фактичним результатом дії законодавства й тими соціальними цілями, для досягнення яких це законодавство було прийняте4.

Аналогічна думка висловлюється в працях багатьох відомих учених5, підкреслюється в аналізі ефек-тивності застосування законодавства, у моніторингових заходах, спрямованих на виявлення й усунення вад ефективності його застосування.

Використовуючи словниковий матеріал, спробуємо визначитися з трактуванням, тлумаченням термі-нів «авторитет», «авторитетність». Авторитет – загальновизнане значення, вплив, поважність (особи, ор-ганізації, колективу, теорії та ін.). Авторитетний – той, що заслуговує на повне довір’я6. Майже аналогічні визначення наведені в інших словникових виданнях7.

Процеси переосмислення правової дійсності активно стимулюються розробленням і ухваленням цілої низки нових законів. За цих умов зростання кількості законів прямо не пов’язане з ефективністю правового регулювання, оскільки недоліки поганого законодавчого регулювання усуваються за рахунок прийняття нових «кращих» законів, а потім – ще «кращих».

Існує стародавній латинський вислів: «Навряд чи може бути створений закон, зручний для всіх, але якщо він зручний для більшості, то він корисний»8. Сьогодні це твердження абсолютно не відповідає дійс-ності. Один прошарок населення гаряче підтримує прийняття певного нормативно-правового акта, тоді як другий не менш гаряче його заперечує.

У таких умовах спостерігаємо досить цікавий феномен: законодавство в цілому відповідає: а) євростандар-там; б) міжнародним нормам; в) цивілізованим формам, проте є повністю або майже повністю безпорадним.

Сьогодні як у суспільстві, так і у владі постійно виникають питання з приводу ефективності застосу-вання законодавства: чи дійсно закон може бути реалізований так, як вимагає його буква? Чи можуть уза-галі бути реалізовані норми конкретного акта законодавства? Чи існують механізми, конструкції, схеми, які впливають на підвищення ефективності певного акта або системи таких законодавчих актів?9

3 Оніщенко Н.М. Соціальний вимір правової системи: реалії та перспективи / Н.М. Оніщенко, Н.М. Пархоменко. – К. : Юридична думка, 2011. – С. 9-23.4 Законодавство: проблеми ефективності. – К.: Наукова думка, 1995. – С. 4.5 Рабинович П.М. Проблемы теории законности развитого социализма / П.М. Рабинович. – Львів, 1979. – 203 с.; Лазарев В.В. Эффективность правоприменительных актов / В.В. Лазарев. – Казань, 1975. – 206 с.; Керимов Д.А. Философские проблемы права / Д.А. Керимов. – М., 1972. – 472 с.; Явич Л.С. Эффективность действия правовой нормы / Л.С. Явич // Советское государство и право. – 1979. – № 3. – С. 41.; Сабо И. Основы теории права / И. Сабо. – М., 1974. – 270 с.; Шаргородский М.Д. Наказание, его цели и эффективность / М.Д. Шаргородский. – Л., 1973. – 115 с.6 Великий тлумачний словник сучасної української мови (з дод. і доп.) / Уклад. В.Т. Бусел. – К., Ірпінь : ВТФ «Перун», 2005. – С. 8, 1728.7 Иллюстрированный энциклопедический словарь Ф.А. Брокгауза и И.А. Эфрона. Современная версия. – М. : Эксмо, 2009. – С. 14; Толковый словарь русского языка. Современная версия. – М. : Эксмо, 2007. – С. 12.8 Латинская юридическая фразеология. – М., 1978. – С. 263.9 Фріс П.Л. Переднє слово / П.Л. Фріс // Коротка методика юридичного аналізу ефективності застосування законодавства. – К. : Юстініан, 2009. – С. 5.



Сучасне українське суспільство характеризується багатьма різними протиріччями, серед яких – при-йняття значної кількості нормативно-правових актів і паралельне розповсюдження тотального правового нігілізму. Причому прийняті закони відверто ігноруються, порушуються, не виконуються, їх не поважають і не цінують. У цьому контексті особливої уваги вимагає боротьба з тіньовим законодавством, яке стає на-слідком тіньового лобіювання, про що вже неодноразово наголошувалося в юридичній літературі10.

Цілком зрозуміло, що кожне явище розкривається саме у своїх функціях. Звертаючись до визначення функції правової аналітики, хочемо зазначити, що термін «функція» використовується в різних значен-нях. Одні вчені вважають, що це поняття – взаємозалежність різних факторів, інші під функцією розуміють сукупність процесів, які відбуваються в межах об’єкта дослідження. Також функцію можна визначити як результат певної соціальної дії, процесу, явища. Термін «функція» означає сукупність усіх як очікуваних, так і непередбачених наслідків, процесів, явищ, їхню роль у суспільній системі, у право- й державотво-ренні, розвитку громадянського суспільства тощо. Найчастіше це поняття застосовується для позначення істотних процесів. Саме функції правової аналітики покликані убезпечити від того, щоб без належного аналізу, прогнозування, розрахунків на майбутнє приймати той чи інший нормативний акт, який далекий від досконалості як за формою підготовки, так і за змістом.

Отже, саме правова аналітика, її функціональна спроможність повинні дати відповідь на запитання щодо майбутнього того чи іншого нормативно-правового акта, його дії або бездіяльнісного існування за неможливості регулювання суспільних відносин у дієвий спосіб.

Функції правової аналітики можна розділити на дві групи:

– теоретичні, що забезпечують розвиток і якісний приріст знань;– прагматичні функції, спрямовані на вирішення завдань юридичної практики.

До теоретичних функцій слід віднести такі:

1) гносеологічна (пізнавальна) функція. Правова аналітика сприяє розширенню й поглибленню наукових знань про правовий розвиток України, розкриваючи загальні та специфічні риси, аналізуючи стабільні й тимчасові правові ситуації в різних державах, досліджуючи функціонування певних елементів правової системи в особливих національних, політичних і соціально-економічних умовах. Аналіз і оцінка загального й особливого в тих чи інших правових явищах дозволяє створювати відповідні типології та класифікації, спрогнозовані на майбутнє;

2) евристична функція. Правова аналітика забезпечує не лише механічне накопичення знань про різні правові явища й процеси, але й аналізує стійкі, повторювані зв’язки між ними, виявляє закономірності й тенденції виникнення, функціонування й розвитку різних правових явищ і окремих юридичних інститутів;

3) прогностична функція. Дослідження закономірностей і пріоритетів розвитку правових феноменів сучасності та загальносвітових політичних, економічних і юридичних процесів (наприклад, глобалізації) дозволяє спрогнозувати подальший розвиток як окремих засобів правового регулювання, так і права в цілому;

4) критична функція. Правові дослідження дозволяють побачити недоліки та прорахунки розвитку правової системи й правових систем інших країн. Неупереджений аналіз іноземної юридичної практики сприяє також деідеологізації правових доктрин і теорій.

До прагматичних функцій можна віднести такі:

1) функція сприяння законотворчості. Правила сучасної нормотворчої діяльності вимагають ретельного розроблення текстів нормативно-правових актів з урахуванням не тільки місцевого, але й регіонального та загальносвітового досвіду регулювання відповідних суспільних відносин. Дослідження правознавців дозволяють отримати необхідну інформацію, проаналізувати її та зробити висновки стосовно прийнятності або недоцільності використання правових моделей, розроблених в інших державах, передбачити наслідки їх упровадження в національне законодавство;

2) функція забезпечення належного тлумачення законодавства. Насамперед це стосується тлумачення міжнародних договорів і актів міжнародних організацій, які застосовуються на території відповідної держави. Для того, щоб установити дійсний зміст деяких положень таких джерел права, необхідно

10 Законопроект України «Про регулювання лобістської діяльності в Україні». – Ст. 9.

137 1/2, 2017

звернутися до міжнародного досвіду чи досвіду тих країн, де вже склалася відповідна практика. Це ж стосується й тих випадків, коли окремі норми права чи правові інститути запозичуються з інших правових систем;

3) функція сприяння правозастосовній практиці. Правова аналітика досліджує моделі запобігання й регулювання соціальних конфліктів, вона має справу із широким колом типових рішень. Досвід, накопичений у різних правових системах світу, розширює й збагачує вибір оптимального рішення конкретної справи в конкретних темпорально-правових умовах;

4) інтеграційна функція. Правові аналітичні дослідження допомагають вирішувати такі завдання, як уніфікація й оптимізація розвитку національного права, гармонізація й зближення національних законодавств, необхідність подолання наявних протиріч між законодавством різних країн;

5) освітньо-педагогічна функція. Юридична освіта не може вважатися повноцінною без отримання знань про наявні моделі освіти, про особливості їх виникнення, побудови та функціонування, про застосування в певних умовах право- й державотворення. Цей досвід сьогодні є безцінним для України.

Правова аналітика повинна виконувати свою функцію не тільки щодо практичного зрізу юриспру-денції, але й щодо наукового доробку. Справа в тому, що ще більш «броунівським рухом» порівняно з практикою сьогодні можуть видаватися наукові напрацювання. Так, наприклад, не секрет, що тема дисер-таційного дослідження здобувача обирається, насамперед, з урахуванням того, що вже «осягнув», «охо-пив» науковим поглядом майбутній науковий керівник. Це саме по собі не є погано. Але саме дисертаційні дослідження повинні давати відповідний ефект для вдосконалення правової творчості та правового ре-гулювання. Навряд чи на це можна очікувати, коли написана п’ятдесят перша чи шістдесята дисертація на одну й ту ж тему, під час розгляду якої «справжнім відкриттям» стають «маленькі нюансики», які могли би бути досліджені під час семінарів чи круглих столів. Тому правова аналітика повинна стати концентрацією напрямів, необхідних майбутньому правовому та пошуковому розвитку.

Наголосимо, що ще одним явищем, яке має «обслуговувати» правова аналітика, є ретельне вивчення всіх складових частин, що допоможуть забезпеченню якісної юридичної освіти в державі. Не маючи ні-яких сумнівів у необхідності реформування зазначеної сфери, усе ж зауважимо, що тут обов’язково слід ураховувати саме потреби пересічної людини й відчувати імпульси, що надходять від громадянського су-спільства.

З розвитком європейських інтеграційних процесів, їх поширенням на всі сфери суспільного життя, з появою нових, більш складних інтеграційних систем, пов’язаних як із поглибленням інтеграції, так і з роз-ширенням самого інтеграційного об’єднання, активізувалися спроби теоретичного й практичного пошуку нових освітніх юридичних програм.

Зміни, що відбуваються в Україні й у світі, активно впливають і на сучасну соціокультурну ситуацію, яка й собі вимагає від суспільства певної мобільності й адекватної відповіді на сучасні вимоги до освіти.

Пріоритетним завданням юридичної освіти стає створення таких умов розвитку суспільства, які б за-безпечили в майбутньому його готовність жити й успішно діяти у світі гуманістичних цінностей. У педаго-гічному аспекті це означає, що основним результатом освітнього процесу повинна стати не система знань, умінь і навичок сама по собі, а готовність до сучасних інтелектуальних, соціально-правових, комунікатив-них, інформаційних практик, сприйняття права, його потенціалу як загальнолюдських цінностей. Система юридичної освіти ґрунтується на єдиній державній політиці, яка спрямована на забезпечення динамічно-го розвитку сучасної освіти в прямому поєднанні з розвитком юридичної науки. Сучасна правова освіта має забезпечувати задоволення потреб особистості в постійному зростанні, підвищенні конкурентоспро-можності в умовах професійної мобільності та соціальної захищеності.

Висновки. Отже, можемо констатувати, що правова аналітика є необхідним елементом і юридичної практики, і юридичної науки, і юридичної освіти. Окремо зазначимо, що її сутність і прогностичний харак-тер повинні слугувати важливим інструментом пізнання правової дійсності, засобом установлення істини щодо необхідного правового регулювання суспільних відносин. Саме це спрямування (правова аналіти-ка) являє собою методику аналізу, певні тактики, стратегію й прогностику сучасного правового розвитку, а також «мистецтво аналізу», як вважають представники сучасної юридичної науки.




Анотація

Стаття присвячена сутності та значенню такого феномена соціальної дійсності, як правова аналітика. Окремим вектором є розгляд її функцій, певна увага приділена завданням правової аналітики щодо юри-дичної практики, юридичної науки та юридичної освіти.

Summary

The article is devoted to the nature and significance of the phenomenon of social reality, as a legal analyst. A separate review is the vector of its functions, some attention was paid to the task of legal analysis on legal practice, jurisprudence and legal education.


1. Куньч З.Й. Універсальний словник української мови / З.Й. Куньч. – Тернопіль : Навчальна книга. – Богдан, 2005. – С. 28.2. Загнітко А.П. Великий тлумачний словник. Сучасна українська мова від А до Я / А.П. Загнітко, І.А. Щукіна. – Донецьк :

ТОВ ВКФ «БАО», 2008. – С. 24.3. Оніщенко Н.М. Соціальний вимір правової системи: реалії та перспективи / Н.М. Оніщенко, Н.М. Пархоменко. – К. :

Юридична думка, 2011. – С. 9–23.4. Законодавство : проблеми ефективності. – К. : Наукова думка, 1995. – С. 4.5. Рабинович П.М. Проблемы теории законности развитого социализма / П.М. Рабинович. – Львів, 1979. – 203 с.6. Лазарев В.В. Эффективность правоприменительных актов / В.В. Лазарев. – Казань, 1975. – 206 с.7. Керимов Д.А. Философские проблемы права / Д.А. Керимов. – М., 1972. – 472 с.8. Явич Л.С. Эффективность действия правовой нормы / Л.С. Явич // Советское государство и право. – 1979. – № 3. – С. 41.9. Сабо И. Основы теории права / И. Сабо. – М., 1974. – 270 с.10. Шаргородский М.Д. Наказание, его цели и эффективность / М.Д. Шаргородский. – Л., 1973. – 115 с.11. Великий тлумачний словник сучасної української мови (з дод. і доп.) / Уклад. В.Т. Бусел. – К., Ірпінь : ВТФ «Перун», 2005. –

С. 8, 1728.12. Иллюстрированный энциклопедический словарь Ф.А. Брокгауза и И.А. Эфрона. Современная версия. – М. : Эксмо,

2009. – С. 14.13. Толковый словарь русского языка. Современная версия. – М. : Эксмо, 2007. – С. 12.14. Латинская юридическая фразеология. – М., 1978. – С. 263.15. Фріс П.Л. Переднє слово / П.Л. Фріс // Коротка методика юридичного аналізу ефективності застосування законодав-

ства. – К. : Юстініан, 2009. – С. 5.16. Законопроект України «Про регулювання лобістської діяльності в Україні». – Ст. 9.

Наталія Оніщенко,доктор юридичних наук, професор,

заслужений юрист України,академік Національної академії правових наук України,

завідувач відділу теорії держави і праваІнституту держави і права імені В.М. Корецького

Національної академії наук України

139 1/2, 2017

Морально-професійні концепти комунікативного формування юриста

Moral and professional communicative concept formation lawyer

Сергій Орлов

Ключові слова:мораль, концепт, комунікація, спілкування, юрист, людина, держава, суспільство, філософсько-правовий

дискурс.

Key words:morality, concept, communication, communication, lawyer, man, state, society, philosophical and legal discourse.


Постановка проблеми. Суспільно-економічний розвиток суспільства й держави, як і підвищення значення фаховості громадянина, активізують соціально-філософський феномен комунікації у юридичній діяльності, зважаючи на актуальність тих комунікативних концептів, що зумовлюють ефективацію суб’єк-тів слідчих дій, – для прикладу та імплементуються у проведення інших процесуальних дій. Відтак, в цих випадках і інших моментах боротьби зі злочинністю, набуває значення внутрішні смисли фахової кому-нікації юристів, працівників правоохоронних органів та ні. Врешті, дослідження морально-професійних концептів комунікативного формування юриста в межах філософсько-правового дискурсу і є метою на-шої наукової розвідки.

Стан дослідження проблеми. Проблематику фахової комунікації досліджували такі вчені як В. С. Бліхар, П. М. Вишинський, А. Е. Жалинський, О. М. Омельчук, А. А. Таова, А. С. Токарська, Т. В. Тонтоєва, М. П. Требін, М. М. Цимбалюк, М. І. Фетюхін та ін.

Виклад основного матеріалу. Нинішній рівень соціально-економічного, державно-правового роз-витку громадянського суспільства актуалізує для юриста важливість підвищення акме власного спілку-вання із співрозмовниками, як і вдосконалення фахової, службової комунікативної компетенції.

Юридична діяльність є однією із соціально-значущих практик, що відображає смислове навантаження фахового спілкування. Тобто, доцільність вивчення задекларованої у темі проблематики підтверджується ще й її зв’язком із «рівнем відношення» юриста, для прикладу керівника в системі взаємовідносин «керів-ник-юрист – колектив», як і з рівнем внутрішньо-колективної психологічної ситуації, набутими спільними досягненнями тощо. Тут доцільно говорити про моральну культуру юриста загалом, як про характеристи-ку особистості людини з погляду її цілісного морального розвитку, свідомості та поведінки. Як стверджує В.С. Бліхар, структурно моральна культура особистості, яку слід розглядати як духовно-праксеологічний феномен, характеризуються наявністю рівнів своєї будови. У ній наявна єдність внутрішньої, під якою ро-зуміється духовне багатство людини, її знання, ідеї, життєві принципи та оцінювальні критерії, і зовніш-ньої, що фіксує рівень та основні форми прояву цих факторів у повсякденному житті людини, її фахової діяльності, її навички та уміння, культур1.

На думку М.І. Фетюхіна, особливу увагу слід приділяти саме етико-педагогічним концептам комуні-кативної компетентності як ефективного фактору чіткого й строгого дотримування законності та меж до-пустимості дій пов’язаних із виконанням службових обов’язків2. Фактично, рівень сформованості компе-тентності юриста визначається якістю, швидкістю і самостійністю виконання дій, що структурують вміння, гнучкість і різновидність використання у своїй фаховій діяльності засобів комунікації. У такому випадку, про наявність високого рівня комунікативного формування юриста доцільно говорити у межах здатності

1 Професійна етика юриста : підручник / В. С. Бліхар, О. М. Омельчук, В. В. Середа [та ін.] // За ред. проф. В. С. Бліхара. – Хмельницький : ХУУП, 2016. – С. 114.2 Фетюхин М. И. Этико-педагогические основы оптимизации служебного общения юриста : Учебно-методическое пособие / М. И. Фетюхин. – Волгоград : 1999. – С. 14–15.



швидко, чітко та самостійно здійснювати пошук необхідної в конкретних умовах інформації, її аналізувати, як і оцінювати рівень комунікативної спроможності співрозмовника та, що основне, здатності вибирати з-поміж широкого спектру засобів комунікації саме ті, що найбільше сприятимуть вирішенню поставлених комунікативних задач.

Для прикладу, Д.Б. Магомедов переконаний у тому, що кожній людині, не оминаючи і представників юридичного фаху, вкрай обов’язкове знання закономірностей пов’язаних із комунікативною компетентні-стю3. Тобто, для успішного спілкування юристу слід навчитися навичкам послідовного походження етапів процесу спілкування, утвердження контакту, досягнення стану взаємної готовності до прийому і передачі інформації. Відтак, слід говорити про початкову фазу комунікативного процесу в процесі якого цілі та інте-реси співрозмовників збігаються і забезпечують їх подальше взаєморозуміння.

З огляду на це, А.Е. Жалинський стверджує, що встановлення психологічного контакту є цілеспрямо-ваною діяльністю щодо створення умов, що забезпечують розвиток спілкування в потрібному напрямку і досягненні його мети. В основі контакту лежить вміння зрозуміти цілі, інтереси співрозмовника і здатність передбачати свої цілі. Більше того, як зазначає дослідник, структура психологічного контакту містить де-кілька структурних елементів: 1) прогнозування спілкування, яке полягає у зборі інформації про співроз-мовника, полягає у попередній підготовці до комунікації, а в інших випадках збір інформації здійснюється у процесі спостереження за поведінкою співрозмовника у спілкуванні з іншими людьми. Відтак, на основі зібраної інформації з’ясовується, як доцільніше розпочати спілкування з конкретною особою, – до того ж, необхідно формувати у співрозмовника зацікавленість у спілкуванні з вами, пропонувати цікаві для нього теми обговорення; 2) створення зовнішніх умов, що полегшують встановлення контакту – тобто вибір часу, умов, місця, ситуації, що забезпечують реалізацію наміченої стратегії поведінки; 3) зоровий контакт, тобто формування образу і його демонстрація співрозмовнику з метою унеможливлення бар’єру упередження; 4) оцінка психічного стану та напряму спілкування у співрозмовника (має значення мімічні знаки, мова, інтонації та ін.); 5) усунення перешкод у спілкуванні, що можуть виникнути в процесі адапта-ції, в результаті формування у співрозмовника або ж співробітника негативної установки до майбутнього спілкування (для усунення цих перешкод необхідно усунути конфлікт і продовжити взаємодію; якщо ж психічний стан співрозмовника ускладнює спілкування, необхідно перевести його увагу на інший об’єкт комунікації і, в такий спосіб, знизити емоційне напруження4.

Безумовно, задачею представника юридичного фаху – стимулювати у співрозмовника інтерес до ко-мунікативного процесу, зважаючи на власне уміння спонукати співрозмовника до відповідного емоцій-ного стану. Зрештою, врахування усіх принципів спілкування є неперевершеною запорукою досягнення мети ділового спілкування у юридичній практиці. Тому ми, в черговий раз, актуалізуємо комунікативну компетентність юриста, котрий зобов’язаний володіти ініціативою у спілкуванні, проявляти активність, емоційно відкриватися на стан співрозмовників. Окрім того, для юристів є важливими й соціально-пси-хологічні навики, що відображаються у вмінні психологічно вірно розпочати комунікативний процес в добровільній чи вимушеній ситуації, а, також, стимулюванні активності співрозмовників щодо реалізації власної стратегічно-важливої думки5.

Для ефективної участі в міжособистісних відносинах, плідності діалогу, архи-важливо враховувати закономірності комунікативних процесів. Власне кажучи, знання, пошук і використання цих закономір-ностей, вільне володіння навичками спілкування формують таку фахово-важливу характеристику особи-стості юриста, як комунікативна компетентність.

Загалом, говорячи про ті чи інші закономірності комунікаційного процесу в якому опиняються пред-ставники юридичного фаху, слід зважати на соціально-правовий контекст їхньої діяльності, що виража-ється відношенням до суспільних, державотворчих процесів, як і до державно-правових інститутів, пред-ставників влади, громадян тощо. Це обумовлено соціальною участю юриста – як адвоката, слідчого, судді, прокурора та ін.

3 Психология и педагогика в профессиональной деятельности юриста: Учебно-методический комплекс / Сост. Магомедов Д.Б. – Махачкала: ИПЦ ДГУ, 201 2. – C. 6.4 Жалинский А. Э. Введение в специальность «Юриспруденция». Профессиональная деятельность юриста / А. Э. Жалинский. – М. : Проспект, 2009. – С. 29–30.5 Прикладная юридическая психология: Учеб. пособие для вузов / Под ред. проф. А.М. Столяренко. М.: Издание: Юнити-Дана. 2001. – С. 213–214.

141 1/2, 2017

Людина в комунікативному процесі та міжособистісних стосунках пізнає себе. Справа в тому, що про-тягом усього життя у кожної людини складається декілька, так званих «Я-образів». Ці уявлення виникають не тільки на основі особистого досвіду, але і як результат досвіду спілкування з навколишнім світом. У кожній конкретній ситуації для людини характерною є певний тип поведінки, а, відтак, формуються різ-ні «Я-образи». Людина в комунікативному процесі ототожнює себе з іншою людиною, ідентифікує себе з нею і, водночас, намагається змоделювати себе немов зі сторони, як трактується співрозмовником. Опираючись на власні відчуття, роздуми, вона вибирає відповідну тактику поведінки і будує подальше спілкування. Такий самоаналіз породжує новий «Я-образ», нове уявлення про себе. Численні «Я-образи» визначають основний стан «Я» людини, її мислення і поведінку. Сам механізм самопізнання в комунікатив-ному процесі, в основі якого лежить здатність людини уявляти, як вона ідентифікується співрозмовником, визначається рефлексією6.

У такому ракурсі, як рефлексію, так і скажімо емпатію слід віднести до стрижневих механізмів перцеп-тивного виміру комунікації, що, своєю чергою, не може зводитися виключно до передавання чи обміну інформацією, а, що є обов’язковим, повинна виражати зворотну дію.

У межах морально-професійних концептів комунікативного формування юриста слід відзначити, що юридична риторика також впливає на підготовку дипломованого фахівця юридичної діяльності. Зважаю-чи на це, риторичний вимір професійної культури юриста виражається у дієвості промови, її послідовному і логічно-вмотивованому викладі, імпровізації, простоті, виразності та ін. Ба більше, необхідно виразно на-голосити на значущості дотримання етичних принципів ведення спілкування, національних ідентичності співрозмовників, знання психологічного супроводу комунікативного акту, володіння риторичними при-йомами, узгодження із стилістичними ресурсами мови.

Як зазначає А.А. Таова, професійна діяльність представників юридичного фаху відрізняється підвище-ною комунікативної відповідальністю, тому здатність до повноцінного комунікативного процесу, як і вза-ємодія, співпраця з іншими його учасниками, є привілейованим компонентом правової культури юриста. З огляду на це доцільно говорити про особливі вимоги, що пред’являються до комунікативної здатності представників всіх юридичних професій, що, безумовно, знижує загрози соціальних і міжособистісних конфліктів. Клієнтами юридичних служб як правило є люди, які опинилися у важкій життєвій ситуації, з якими необхідно встановлювати контакт, створювати ситуацію максимальної відвертості, розташування на довіру, тощо7.

Професійна компетентність юриста як особливий тип організації професійних, соціальних, соціо-культурних знань і вмінь, особистісних якостей формує загальний інтелектуальний розвиток особистості, сформованість базових компонентів розумового досвіду, механізми ефективного переосмислення інфор-мації, що дозволяють об’єктивно оцінювати вимоги Конституції держави, суспільства, чинних законів та рішень Законодавчих органів і максимально ефективно вирішувати професійні завдання. Говорячи про аксіологічний вимір комунікатвиного формування юриста, слід мати на увазі, що характер сучасної юри-дичної діяльності проходить в умовах формування демократичної, правової держави, ринкових відносин, що вимагають від правознавця професіоналізму в усьому спектрі професійної та міжособистісної діяль-ності, емоційно-психологічної стійкості, адекватної оцінки будь-яких ситуацій та, врешті решт, самооцінки. «Це ще раз доводить, на думку В.С. Бліхара та П.М. Вишинського, що діяльність юриста унеможливлюється поза межами активних міжособистісних взаємовідносин»8. Тому юрист в умовах сучасних правотворчих і державотворчих процесів є сформованою особистістю, активним і відвертим, толерантним учасником суспільних відносин, морально-відповідальним і фахово-дисциплінованим виконавцем, громадянином із чітко вираженою громадянською позицією.

Висновки. Представникам юридичного фаху необхідно постійне та стабільне формування своєї ко-мунікативної компетентності, використовуючи принципи та форми спілкування. Особливо, що стосуєть-ся правильного та вчасного оцінювання особливостей комунікативної поведінки своїх співрозмовників, необхідно зважати на спілкування як на джерело необхідної інформації, передусім – джерело доказової

6 Тонтоева Т.В. К вопросу о коммуникативной деятельности юриста / Т. В. Тонтоева // Современные научные исследования и инновации. – 2016. – № 3; [Электронный ресурс]. – Режим доступа: http://web.snauka.ru/issues/2016/03/653277 Таова А.А. Формирование коммуникативной компетентности студентов-юристов / А.А. Таова // Вестник Государственного университета управления. Серия социология и управление персоналом. – 2008. – № 4. – С. 103.8 Бліхар В.С. Антропологічна концепція професійної підготовки юриста : монографія / В.С. Бліхар, П.М. Вишинський. – Львів : Ліга-прес, 2015. – С. 166.




бази. Звісно, слід здавати собі справу з того, що зібрана, в процесі комунікації із свідком, потерпілим чи підозрюваним, інформація набуває доказового статусу лише у випадку її проходження у конкретному процесуальному форумі, набуваючи форми показу.

У межах філософсько-правового дискурсу морально-професійні концепти комунікативного форму-вання юриста доцільно трактувати у контексті вміння не лише фахово вести діалог, а, що головніше, оціню-вати переконливість, зрозумілість, дохідливість особистих висловлювань, як і доцільність використання тих чи інших словесних конструкцій, форм комунікації, емоційного стилю спілкування що, врешті решт, і сформує усталену комунікативну поведінку.

Анотація

Досліджено морально-професійні концепти комунікативного формування юриста в межах філософ-сько-правового дискурсу. З’ясовано, що для ефективної участі в міжособистісних відносинах, плідності діалогу, архи-важливо враховувати закономірності комунікативних процесів. Власне кажучи, знання, по-шук і використання цих закономірностей, вільне володіння навичками спілкування формують таку фахо-во-важливу характеристику особистості юриста, як комунікативна компетентність.

Summary

Studied moral and professional communication concepts formation of a lawyer within the philosophical and legal discourse. It was found that for effective participation in interpersonal relationships, fertility dialogue, the bishop-important to consider patterns of communication processes. Indeed, knowledge and use of these search patterns Fluent communication skills form the so-professionally important characteristic of the individu-al lawyer as communicative competence.


1. Бліхар В.С. Антропологічна концепція професійної підготовки юриста : монографія / В.С. Бліхар, П.М. Вишинський. – Львів : Ліга-прес, 2015. – 258 с.

2. Жалинский А. Э. Введение в специальность «Юриспруденция». Профессиональная деятельность юриста / А. Э. Жалинский. – М. : Проспект, 2009. – 362 с.

3. Прикладная юридическая психология : Учебное пособие / Под ред. проф. А. М. Столяренко. – М. : Издание: Юнити-Дана, 2001. – 639 с.

4. Професійна етика юриста : підручник / В. С. Бліхар, О. М. Омельчук, В. В. Середа [та ін.] // За ред. проф. В. С. Бліхара. – Хмельницький : ХУУП, 2016. – 358 с.

5. Психология и педагогика в профессиональной деятельности юриста: Учебно-методический комплекс / Сост. Д. Б. Магомедов. – Махачкала: ИПЦ ДГУ, 2012. – 175 с.

6. Таова А.А. Формирование коммуникативной компетентности студентов-юристов / А.А. Таова // Вестник Государственного университета управления. Серия социология и управление персоналом. – 2008. – № 4. – С. 102–104.

7. Тонтоева Т.В. К вопросу о коммуникативной деятельности юриста / Т. В. Тонтоева // Современные научные исследования и инновации. – 2016. – № 3; [Электронный ресурс]. – Режим доступа: http://web.snauka.ru/issues/2016/03/65327

8. Фетюхин М. И. Этико-педагогические основы оптимизации служебного общения юриста : Учебно-методическое пособие / М. И. Фетюхин. – Волгоград : 1999. – 112 с.

Сергій Орлов,кандидат філософських наук, доцент,

доцент кафедри філософії та політологіїЛьвівського державного університету внутрішніх справ

143 1/2, 2017

Громадянство як політичне право людиниCitizenship as one of the basic political rights

Постановка проблеми. Громадянство для людини має принципове значення, оскільки визначає її політичний і соціальний статус. Завдяки громадянству як соціальному й державному інституту на лю-дину – члена сучасного суспільства поширюється суверенітет держави через можливість користуватися державними гарантіями своїх прав і законних інтересів як усередині країни, так і поза її межами.

Мета статті – розглянути громадянство як політичне право людини.

Виклад основного матеріалу. Традиційно громадянство розглядається як конституційно-правовий інститут. Виникненню сучасного інституту громадянства передував статус підданства. Між підданим і аб-солютним монархом існували відносини приватноправового характеру, і підданий перебував в економіч-но-особистісній залежності від монарха. На думку вченого XIX ст. О. Гірке1, будучи суб’єктом у цивільному праві, підданий у публічному праві ставав тільки об’єктом, і його становище в державі було подібне до становища мирянина в церкві. Акцептований у багатьох сучасних парламентських монархіях термін «під-данство» використовується для позначення фактичного громадянства.

Сучасна ідея громадянства була сформульована разом із концепцією суспільного договору Ж.-Ж. Руссо2, де стверджується, що громадянин – це член «політичного організму», утвореного на основі суспільного договору. Сукупно всі члени такого організму – громадяни – визначалися як народ (у подальшо-му – рівність членів нації в її державно-правовому значенні), який формується під безпосереднім впливом ідеї природних прав людини. Законодавче закріплення ідеї народного суверенітету призводить до того, що виникає необхідність чіткого визначення кола осіб – громадян, які мають право на його здійснення3.

Громадянство – юридично визначений, стійкий, необмежений у просторі й часі правовий зв’язок між особою та певною державою, що визначає їхні взаємні права й обов’язки. Стійкість є ознакою, яка відріз-няє громадянство від правових зв’язків, що виникають між державою й іноземцями, котрі на законних підставах постійно проживають або тимчасово перебувають на її території. Стійкість громадянства в про-сторі виявляється насамперед у тому, що громадянство та зумовлені ним права й обов’язки зберігаються в разі виїзду громадянина за межі держави. Деякі з відповідних прав і обов’язків під час перебування гро-мадянина за межами держави не можуть бути реалізовані й виконані, або можливість їх реалізації та вико-нання обмежена (військовий обов’язок, право голосу, право балотуватися). Проте певні права й обов’яз-ки реалізуються й виконуються громадянином саме під час знаходження за кордоном, наприклад, право звертатися по юридичну допомогу до консульської установи. Стійкість громадянства в часі виявляється в його безперервності, що передбачає наявність громадянства з моменту набуття й до моменту припинен-ня. Але безперервність не означає нерозривності громадянства: особа має право виходу з громадянства й право змінити його.

1 Гирке О. фон // Большая советская энциклопедия: [в 30 т.] / под ред. А.М. Прохорова — 3-е изд. — М. : Советская энциклопедия, 1969.2 Длугач Т.Б. Три портрета эпохи Просвещения. Монтескье. Вольтер. Руссо (от концепции просвещенного абсолютизма к теориям гражданского общества) / Т.Б. Длугач. — М. : Изд-во Института философии РАН (ИФРАН), 2006. — 249 с.3 Альбертіні Л.М. Правове регулювання громадянства в європейських державах : автореф. дис... канд. юрид. наук / Л.М. Альбертіні. – К., 1999. [Електронний ресурс]. – Режим доступу : http://www.libs.com.ua/.

Богдана Парій

Ключові слова:громадянство, подвійне громадянство, безгромадянство, Конвенція про скорочення безгромадянства,

Конвенція про статус апатриді.

Key words:citizenship, dual citizenship, statelessness, Convention on the Reduction of Statelessness, Convention relating to the

Status of Stateless Persons.

Громадянство як політичне право людини



Інститут громадянства об’єктивно пов’язаний із державним суверенітетом, адже відповідні зв’язки між державою й громадянином виникають та існують незалежно від місця знаходження останнього. Ці зв’язки проявляються й у визнанні в більшості країн єдиного громадянства. У деяких федеративних дер-жавах установлене так зване вертикальне громадянство4: особа є громадянином як відповідної держави, так і одного із суб’єктів федерації. Однак громадянство суб’єкта федерації має виключно внутрішньодер-жавне й зазвичай умовне значення. У країнах, де не визнається подвійне громадянство, визначення гро-мадянства як єдиного означає, що громадянин конкретної держави, який набув громадянство іншої дер-жави, у правових відносинах із цією конкретною державою вважається лише її громадянином.

В умовах сьогодення політичний аспект громадянства виражений настільки яскраво, що здатен змі-нювати напрям політичного розвитку держави в цілому, змушуючи керівництво країни приймати закони, котрі є конче необхідними тут і зараз, проте не завжди збігаються з інтересами самої верхівки.

Громадянське суспільство й держава – дві сторони однієї медалі: політичного й державно організова-ного суспільства. Саме ж громадянство уособлює конкретне втілення цієї єдності на рівні особи, без якої й поза якою і громадянське суспільство, і держава втрачають свою сутнісну визначеність і онтологічний взаємозв’язок. Звідси й випливає позиція багатьох науковців, що досліджують поняття громадянства як одне з основоположних прав людини, завдяки якому громадянин стає повноцінним членом суспільства, доводячи таким чином актуальне й цілком слушне прагнення, єдине для всієї світової політичної прак-тики, до скорочення безгромадянства, упорядкування й універсалізації інституту громадянства на рівні загальноприйнятих принципів і норм міжнародного права5.

Одним із критеріїв оцінки демократичності національного законодавства та його відповідності між-народному праву є врахування й практична реалізація положень статті 156 Загальної декларації прав лю-дини, відповідно до якої кожна людина має право на громадянство, ніхто не може бути безпідставно поз-бавлений громадянства або права його змінити.

Віднесення Загальною декларацією прав людини громадянства до одного з основних прав людини заклало фундамент для дослідження громадянства в цьому новому напрямі7. Нині право кожної людини на громадянство є тільки орієнтиром правового регулювання питань громадянства, якого повинна дотри-муватися кожна демократична держава. Неможливість існування громадянства як абсолютного суб’єктив-ного права кожної людини чи неможливість його гарантованості кожній людині зумовлена тим, що грома-дянство як суб’єктивне право може існувати тільки в певних правовідносинах між державою й особою, що регулюються нормами права відповідної держави8.

Кожна держава регулює питання набуття та припинення громадянства згідно з принципом держав-ного суверенітету, але жодна з них не може встановлювати відповідні правила довільно всупереч загаль-новизнаним принципам міжнародного права. Громадянство як специфічний зв’язок входить до сфери правового регулювання не лише національного, а й міжнародного права.

Отже, вивчення міжнародно-правових проблем громадянства становить практичний інтерес. Зна-чення громадянства в міжнародному праві протягом історії змінюється. З розвитком міждержавних відно-син, із поширенням міграції населення підвищується вплив міжнародного права на регулювання питань громадянства.

Уперше на Гаазькій конференції з кодифікації міжнародного права 1930 р. була здійснена спроба уні-версальної кодифікації проблем громадянства шляхом прийняття Конвенції з деяких питань, які стосують-ся колізій законів про громадянство. Конвенцією було визнано суверенне право держав визначати коло своїх громадян і обов’язок інших держав поважати це право тією мірою, якою воно відповідає загально-визнаним принципам міжнародного права.

4 Сагов Ч.А. Институт гражданства в Российской Федерации : автореф. дисс... канд. юрид. наук / Ч.А. Сагов. – М., 2011. [Электронный ресурс]. – Режим доступа : http://lawtheses.com/institut.5 Журавка О.В. Міжнародно-правова характеристика інституту громадянства : автореф. дис... канд. юрид. наук / О.В. Журавка. – Х., 1999. [Електронний ресурс]. – Режим доступу : http://www.libs.com.ua/.6 Загальна декларація прав людини, 1948 р. // Офіційний вісник України від 15.12.2008 — 2008 р., № 93. – С. 89.7 Weis Р. Nationality and Statelessness in International Law / Р. Weis. – London, Stevens & Sons Ltd., 1979. – 337 p.8 Янковський Н.А. Громадянство ЄС: інститут міжнародного права чи інститут внутрішнього права держав Європейського Союзу / Н.А. Янковський [Електронний ресурс]. – Режим доступу : http//irbis-nbuv.gov.ua/cgi-bin/irbis.../cgiirbis_64.exe.

145 1/2, 2017

Останнім часом спостерігається інтенсифікація процесів взаємопроникнення і впливу одне на одного міжнародного й національного права. З одного боку, саме внутрішнє право визначає позицію держави на зовнішньополітичній арені й обумовлює розвиток міжнародного права. З іншого – вплив останнього став неухильно зростати, що знайшло свій прояв і у сфері розроблення нових правових принципів і більш досконалих механізмів їх реалізації.

Міжнародне право встановлює правила, яких держави в разі їх участі в спеціальних міжнародних угодах повинні дотримуватися, здійснюючи національне регулювання права на громадянство. Загально-визнані принципи й норми міжнародного права з питань громадянства безпосередньо не регулюють ці відносини. Вони лише встановлюють правові межі для регулювання кожною державою питань громадян-ства, не порушуючи суверенітет іншої держави.

Після визнання пріоритету правил міжнародного договору над правилами, установленими націо-нальним законодавством, значення міжнародно-правового регулювання питань громадянства особливо зросло. Уже Закон України «Про громадянство України» від 08.10.1991 р.9 у статті 4 «Застосування правил міжнародних договорів» указував: «Якщо міжнародним договором України встановлено інші правила, ніж ті, що містяться в цьому Законі, застосовуються правила міжнародного договору, згода на обов’язковість якого надана Верховною Радою України». Аналогічні положення містить і діючий Закон України «Про гро-мадянство України» від 18.01.2001 р.10. За статтею 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства Укра-їни. Укладення міжнародних договорів, які суперечать Конституції України, можливе лише після внесення відповідних змін до Конституції України 11.

Колізій між законодавством про громадянство різних держав уникнути неможливо. Їх виникнення викликає спори між державами, а для їх вирішення укладаються міжнародні договори.

Конституційне право все ж таки не може вичерпно регламентувати механізм вирішення питань, пов’я-заних із набуттям і припиненням громадянства. Більшість процедурних питань регламентується нормами адміністративного права, які регулюють суспільні відносини, що виникають у сфері організації й здійснен-ня виконавчої влади. Відповідно до Порядку провадження за заявами й поданнями з питань громадянства України та виконання прийнятих рішень 12 Державна міграційна служба України, Міністерство закордон-них справ України, дипломатичні представництва, консульські установи України оформляють набуття та припинення громадянства України. Саме органи міграційної служби, діяльність яких регулюється норма-ми адміністративного права, приймають заяви й подання з питань громадянства; перевіряють факти та подані документи; дають висновки про набуття й припинення громадянства України, направляють їх ра-зом із відповідними документами до Комісії при Президентові України з питань громадянства; визначають належність до громадянства України; ведуть облік осіб, які набули чи припинили громадянство; видають документи, що підтверджують громадянство; виконують рішення з питань громадянства.

Отже, правовий зміст і значення права на громадянство дає підстави говорити про його регулювання конституційним, адміністративним і міжнародним правом. Адміністративне право, виходячи з норм кон-ституційного права, визначає зміст механізму вирішення питань громадянства.

Реалізація права на громадянство – це переважно питання сфери національного регулювання. Однак у наш час зростає його міжнародно-правове значення, що пов’язано з ускладненням міждержавних відно-син, імміграцією, які породжують спори щодо правового статусу окремих груп осіб.

Міжнародне право спрямоване на усунення колізій між національним законодавством різних дер-жав. Пріоритет надається нормам міжнародного права, що створює базу для демократичного розвитку інституту громадянства.

Висновки. Дослідження інституту громадянства з позиції міжнародного права дає можливість дійти висновку про те, що громадянство як правове становище частини населення будь-якої держави є одним із найбільш важливих аспектів прав людини й воно ж є основою правового становища особистості як

9 Про громадянство України : Закон України від 08.10.1991 р. [Електронний ресурс]. – Режим доступу : http://zakon4.rada.gov.ua/.10 Про громадянство України : Закон України від 08.10.1991 р. [Електронний ресурс]. – Режим доступу : http://zakon4.rada.gov.ua/.11 Конституція України від 28.06.1996 р. [Електронний ресурс]. – Режим доступу : http://zakon4.rada.gov.ua/.12 Порядок провадження за заявами й поданнями з питань громадянства України та виконання прийнятих рішень : Указ Президента України від 27.03.2001 р. № 215 [Електронний ресурс]. – Режим доступу : http://zakon4.rada.gov.ua/.

Громадянство як політичне право людини



усередині будь-якої держави, так і в міжнародному спілкуванні. Це має принципове значення не лише для дослідження правового статусу особи, але й для подальшого вироблення засобів вирішення проблем громадянства й узгодження внутрішнього законодавства будь-якої держави з міжнародно-правовими нормами та практикою їх застосування.

Анотація

У статті розглянуто визначення юридичної природи інституту громадянства. Виокремлено характер-ні ознаки громадянства, що дозволяють виділити міжнародно-правовий складник цього юридичного яви-ща. Охарактеризовано сутність понять «подвійне громадянство» та «безгромадянство».

Summary

In the article the legal nature of the Institute for Citizenship is determined. The characteristic features of citizenship that can provide international legal component of this legal phenomenon are given. The essence of the concept of «dual citizenship» and «statelessness» is characterized.


1. Гирке О. фон // Большая советская энциклопедия: [в 30 т.] / под ред. А.М. Прохорова. – 3-е изд. – М. : Советская энциклопедия, 1969.

2. Длугач Т.Б. Три портрета эпохи Просвещения. Монтескье. Вольтер. Руссо (от концепции просвещенного абсолютизма к теориям гражданского общества) / Т.Б. Длугач. – М. : Изд-во Института философии РАН (ИФРАН), 2006. – 249 с.

3. Альбертіні Л.М. Правове регулювання громадянства в Європейських державах : автореф. дис... канд. юрид. наук / Л.М. Альбертіні. – К., 1999. [Електронний ресурс]. – Режим доступу : http://www.libs.com.ua/.

4. Сагов Ч.А. Институт гражданства в Российской Федерации : автореф. дисс. ... канд. юрид. наук / Ч.А. Сагов. – М., 2011. [Електронний ресурс]. – Режим доступа : http://lawtheses.com/institut.

5. Журавка О.В. Міжнародно-правова характеристика інституту громадянства : автореф. дис. ... канд. юрид. наук / О.В. Журавка. – Х., 1999. [Електронний ресурс]. – Режим доступу : http://www.libs.com.ua/.

6. Загальна декларація прав людини, 1948 р. // Офіційний вісник України від 15.12.2008 р. – 2008 р. – № 93. – С. 89.7. Weis Р. Nationality and Statelessness in International Law / Р. Weis. – London, Stevens & Sons Ltd., 1979. – 337 p.8. Янковський Н.А. Громадянство ЄС: інститут міжнародного права чи інститут внутрішнього права держав Європейського

Союзу / Н.А. Янковський [Електронний ресурс]. – Режим доступу : http//irbis-nbuv.gov.ua/cgi-bin/irbis.../cgiirbis_64.exe.9. Про громадянство України : Закон України від 08.10.1991 р. [Електронний ресурс]. – Режим доступу : http://zakon4.rada.

gov.ua/.10. Про громадянство України : Закон України від 18.01.2001 р. [Електронний ресурс]. – Режим доступу : http://zakon4.rada.

gov.ua/.11. Конституція України від 28.06.1996 р. [Електронний ресурс]. – Режим доступу : http://zakon4.rada.gov.ua/.12. Порядок провадження за заявами і поданнями з питань громадянства України та виконання прийнятих рішень :

Указ Президента України від 27.03.2001 р. № 215 [Електронний ресурс]. – Режим доступу : http://zakon4.rada.gov.ua/

Богдана Парій,магістр права юридичного факультету

Львівського національного університету імені Івана Франка

147 1/2, 2017

Перевалочний пункт і транспортно-логістичний центр: співвідношення понять

Transshipment point and logistic center: the relation between concepts

Віктор Попов

Ключові слова:перевалка, мультимодальні перевезення, перевалочний пункт, логістичний центр, вантажне село, логістика.

Key words:transshipment, multimodal transportation, transshipment point, logistic center, freight village, logistics.

Постановка проблеми. Незважаючи на те, що перевалочний пункт є невід’ємною частиною пере-везення вантажів у прямому змішаному сполученні, регулюванню відносин, що виникають між перевізни-ками в цій частині відповідної сфери майнового обороту, присвячено не так багато норм. Крім того, пере-важна більшість із них визначає порядок навантаження й відвантаження вантажу, порядок формування відповідних зв’язок, оплати наданих послуг тощо. Причиною такого законодавчого підходу є загальний підхід до регулювання відносин власності у сфері перевезень. Справа в тому, що інфраструктура розгля-далась у межах радянської правової системи як об’єкт стратегічного значення. Це впливало й на те, що ймовірність приватизації таких об’єктів фактично була виключена.

З іншого боку, географічне розташування України, її значення для транзиту товарів і євроінтеграційні процеси, що в нашій державі перебувають в активній фазі розвитку, зумовлюють розвиток транспортної інфраструктури, зокрема й такої, що перебуває в приватній власності. У нормативно-правових актах усе частіше використовується поняття «транспортно-логістичний» або просто «логістичний центр». Практика функціонування відповідних об’єктів у Європі є поширеною, а для України – зовсім новою. У зв’язку із цим вимагає з’ясування співвідношення між таким традиційним для вітчизняного права поняттям, як «перева-лочний пункт», і відносно новим – «транспортно-логістичний центр».

Стан дослідження проблеми. Проблема функціонування перевалочних пунктів і транспортно-ло-гістичних центрів є майже нерозглянутою в межах сучасних правових досліджень. Спроби епізодично-го розгляду відповідної проблематики були зроблені деякими юристами й представниками економіч-ної науки, зокрема С.М. Боняр, О.В. Горбенко, М.В. Кондратюк, Я.Р. Корнійко, В.В. Кутирєвим, К.Д. Мотюк, С.І. Музикіною, О.В. Неліпович, Г.В. Озерською, А.М. Пасічник, С.А. Попель, К.С. Романенко, Л.Л. Ярошенко та ін. Проте ці дослідження не вирізняються комплексністю й не пропонують визначення співвідношення між різними об’єктами транспортної інфраструктури. Крім того, нова для України тематика логістичних центрів, незважаючи на перспективність упровадження передового європейського досвіду в сучасну правову систему, не знайшла широкого розгляду, хоча цього й вимагають сучасні економічні потреби і євроінтеграційні процеси.

Метою статті є визначення функціонального призначення перевалочних пунктів і транспортно-ло-гістичних центрів і встановлення співвідношення між цими поняттями.

Виклад основного матеріалу. Положення чинних нормативно-правових актів, що регулюють від-носини з перевезення вантажів у прямому та прямому змішаному сполучені, не містять визначення пе-ревалочного пункту, але регулюють порядок здійснення операцій із перевалки вантажів. Аналіз відповід-них нормативно-правових актів дозволяє визначити коло функціональних можливостей перевалочного пункту, а отже, його роль у транспортному процесі, пов’язаному з перевезенням вантажів у прямому та прямому змішаному сполученні.

Правовою підставою для перевалки вантажу є цивільно-правовий договір. Статутом залізниць України та Правилами перевезення вантажів у прямому змішаному залізнично-водному сполученні (статті 79–99 Статуту) передбачається, що умови роботи перевалочних пунктів визначаються договора-




ми, що укладаються залізницею або відповідним підприємством залізниці з портом1. Вантажі в прямому змішаному сполученні приймаються до перевезення згідно з погодженим між залізницею й портом і затвердженим у встановленому порядку місячним планом, який складається на підставі замовлень від-правників.

Перевалочний пункт унаслідок свого функціонального призначення, а також ролі в транспортному процесі виступає в якості окремої виробничої одиниці, діяльність якої складає окрему чітко виражену стадію такого процесу. Зокрема, вантажі приймаються станціями перевалки й здаються портам відповідно до діючих на залізниці Правил приймання вантажів до перевезення й Правил видачі вантажів, затвер-джених наказом Мінтрансу від 21.10.2000 р. № 644 (п. 3.1)2. Із цього випливає, що навіть в умовах, коли власником перевалочного пункту є власник, наприклад, порту, перевалочний пункт повинен виступати в якості окремого підрозділу такого порту. Цього вимагають Правила приймання вантажів до перевезення й Правила видачі вантажів.

Структурна побудова перевалочного пункту й характеристика здійснюваних ним операцій визначені М.І. Арпабековим і Т.Б. Сулейменовим, які зазначають, що такі пункти включають вантажні двори, облад-нані вантажними й ваговими пристроями, складами, бункерами, ємностями, вантажними майданчиками, під’їзними шляхами, диспетчерськими й вантажними конторами. На прикладі автомобільно-залізничного перевалочного пункту вчені визначають можливість виконання ним таких технологічних операцій у ме-жах транспортного процесу, як перевалка: 1) дрібнопартійних тарно-пакувальних вантажів; 2) помашин-них тарно-пакувальних вантажів; 3) універсальних (середньотонажних) контейнерів; 4) великовантажних контейнерів; 5) великовагових вантажів; 6) навалочних (сипучих) вантажів; 7) наливних вантажів3.

Поряд із цим функціональне значення перевалочних пунктів не обмежується виключно перевалкою вантажів, а пов’язується з процесами, суміжними з нею. Правилами перевезення вантажів у прямому змі-шаному залізнично-водному сполученні (статті 79 – 99 Статуту) установлюється, що для накопичення ван-тажів до відкриття навігації й забезпечення вантажами перших рейсів суден річкові пароплавства, пор-ти організовують у пунктах відправлення й перевалочних пунктах дострокове приймання й зберігання вантажів (п. 1.7)4. Також п. 1.8 цих Правил передбачає, що стосовно вантажів, прийнятих залізницею після закінчення терміну приймання й доставлених у пункт перевалки після закриття навігації, відправники по-винні розпорядитися в 5-денний термін із часу отримання повідомлення станції перевалки (переадресу-вати або здати порту за його згодою на зберігання до відкриття наступної навігації)5.

Правилами перевезення вантажів у прямому змішаному залізнично-водному сполученні (статті 79 – 99 Статуту) для вантажовласника передбачається необхідність укладати з портом у декадний термін із моменту одержання повідомлення порту про зазимування вантажу договір зберігання такого вантажу, якщо вантаж був прийнятий до перевезення після оголошення термінів приймання. Однак якщо вантаж, який зазимував, був прийнятий до перевезення водним транспортом або доставлений залізницею в пункт перевалки до закінчення терміну приймання, то він зберігається портом безоплатно до відкриття навігації (п. 1.10 наведених Правил)6.

Також необхідно брати до уваги, що з процесом перевалки пов’язується необхідність зважування вантажу. Ця операція відіграє роль у розподілі ризиків утрати вантажу між різними перевізниками. Тому невід’ємною частиною перевалочного пункту є наявність засобів зважування. За загальним правилом право власності на перевалочні пункти, що забезпечують транспортування вантажу в змішаному заліз-нично-водному сполученні, належить порту, який і забезпечує їх утримання. Зокрема, залізничні колії в морських і річкових портах, а також колії спеціального призначення (підкранові, причальні тощо) нале-жать порту. Будівництво й реконструкція колій і складів здійснюється портом за проектом, погодженим із

1 Про затвердження Статуту залізниць України : постанова Кабінету Міністрів України від 06.04.1998 р. № 457 // Офіц. вісн. України. 1998. – № 14. – Ст. 548.2 Правила перевезення вантажів у прямому змішаному залізнично-водному сполученні : наказ Міністерства транспорту України від 28.05.2002 р. № 334 // Офіц. вісн. України. – 2002. – № 28. – Ст. 1345.3 Арпабеков М.И. Типизация моделирования работы автотранспортно-складской системы / М.И. Арпабеков, Т.Б. Сулейменов // Вестник Жезказганского университета имени О.А. Байконурова. – 2012. – № 2. – С. 3–8.4 Правила перевезення вантажів у прямому змішаному залізнично-водному сполученні : наказ Міністерства транспорту України від 28.05.2002 р. № 334 // Офіц. вісн. України. – 2002. – № 28. – Ст. 1345.5 Там само, п. 1.8.6 Правила перевезення вантажів у прямому змішаному залізнично-водному сполученні : наказ Міністерства транспорту України від 28.05.2002 р. № 334 // Офіц. вісн. України. – 2002. – № 28. – Ст. 1345.

149 1/2, 2017

залізницею. Утримання й ремонт ваг на перевалочних пунктах здійснюється портом (п. 91 Статуту заліз-ниць України)7.

Отже, на питання, чи є перевалочний пункт річчю (об’єктом транспортної інфраструктури) або суб’єк-том відносин у сфері перевезення вантажу в прямому змішаному сполученні, необхідно дати таку відпо-відь. У світлі структури наведених відносин такий пункт розглядається саме як об’єкт транспортної інф-раструктури, технологічний комплекс, основною функцією якого є забезпечення перевалки вантажу між різними видами транспорту. Учасником відповідних відносин може бути власник комплексу, яким може бути як оператор, що забезпечує перевезення, так і безпосередньо первинний чи інші перевізники або ж узагалі третя особа. Але в будь-якому разі власник комплексу стає учасником правовідносин із перевезен-ня вантажів у прямому змішаному сполученні в широкому їх розумінні, тобто відносин, що не обмежують-ся правовими зв’язками, які виникають на підставі договору перевезення вантажу в прямому змішаному сполученні, а включають в себе також і правові зв’язки відправника, перевізника та власника вантажу й одержувача (якщо він не є власником вантажу) між собою та з іншими учасниками майнового обороту щодо досягнення мети відповідного цивільно-правового договору у вигляді доставки вантажу в пункт призначення, визначений таким договором.

Наведене вище дозволяє зробити висновок, що перевалочним пунктом є технологічний комплекс, який включає рухомі й нерухомі речі та інше майно, зокрема вантажні й вагові пристрої, склади, бункери, ємності, вантажні майданчики, під’їзні шляхи, диспетчерські й вантажні контори тощо й забезпечує пе-ревалку вантажів між різними видами транспорту або транспортними засобами в межах одного виду.

Що стосується транспортно-логістичних центрів, то в сучасній літературі відсутній єдиний норма-тивний підхід до їх визначення. Л.Л. Ярошенко відзначає, що згідно з дослідженням, проведеним Мак-мастерським університетом на замовлення Міністерства транспорту Онтаріо, у світі виділяють більше 20 термінів, які близькі за своєю суттю й описують це явище8. Транспортно-логістичні центри можуть мати різні назви залежно від локальних особливостей місця функціонування. У літературі визначають можли-вість існування транспортно-логістичного центру у формі транспортного вузла, що виконує безліч різних завдань9. У національному законодавстві країн Європи такі центри називаються центрами вантажообігу (Gueter Verkehrs Zentren), інтермодальними хабами (Росія), мультимодальними платформами, логістични-ми площами, транспортними центрами тощо10. В Японії логістичний центр називають логістичним хабом11. Проте найбільш поширеною їх назвою у світовій торговельній практиці є «вантажні села» (Freight villages)12.

С.М. Боняр і Я.Р. Корнійко пропонують розглядати транспортно-логістичні центри як певні інфра-структури, котрі обладнані всіма засобами для надання комплексу послуг, пов’язаних з усіма транспорт-ними діями, а вантажні села – як певну область країни, у межах якої різними операторами ринку надається весь спектр послуг, що мають відношення до транспортно-логістичного розповсюдження товарів як для співвітчизників, так і для міжнародного транзиту13. М.В. Кондратюк розглядає транспортно-логістичний центр як територіальне об’єднання незалежних компаній, які займаються вантажними перевезеннями й супутніми послугами (зі зберігання, технічного обслуговування й ремонту), що включають щонайменше один термінал, придатний для інтермодальних перевезень14. Європейська асоціація вантажних сіл і ло-

7 Про затвердження Статуту залізниць України : постанова Кабінету Міністрів України від 06.04.1998 р. № 457 // Офіц. вісн. України. – 1998. – № 14. – Ст. 548.8 Ярошенко Л.Л. Міжнародний досвід розбудови транспортно-логістичних центрів як спосіб розвитку транспортно-логістичної інфраструктури / Л.Л. Ярошенко // Причорноморські економічні студії. – 2016. – Вип. 8. – С. 201.9 Соколова О.Є. Концептуальні засади формування мультимодальної системи перевезення вантажів / О.Є. Соколова // Наукоємні технології. – 2014. – № 1 (21). – С. 115.10 Неліпович О.В. Сучасні світові тенденції створення та функціонування транспортно-логістичних центрів / О.В. Неліпович, С.А. Попель, К.Д. Мотюк // Митна безпека. – 2013. – № 2. – С. 77.11 Романенко К.С. Створення логістичних центрів: іноземний досвід та перспективи України / К.С. Романенко // Економіко-правовий розвиток сучасної України : матер. ІІІ Всеукр. наук. конф. студ., аспір. та молодих учених ; Нац. ун-т. «Одеська юридична академія». – Одеса : Фенікс, 2013. – С. 215.12 Див.: Боняр С.М. Міжнародний досвід створення мультимодальних транспортно-логістичних центрів / С.М. Боняр, Я.Р. Корнійко // Економіка та держава. – 2012. – № 3. – С. 33; Неліпович О.В. Сучасні світові тенденції створення та функціонування транспортно-логістичних центрів / О.В. Неліпович, С.А. Попель, К.Д. Мотюк // Митна безпека. – 2013. – № 2. – С. 77.13 Боняр С.М. Міжнародний досвід створення мультимодальних транспортно-логістичних центрів / С.М. Боняр, Я.Р. Корнійко // Економіка та держава. – 2012. – № 3. – С. 33.14 Кондратюк М.В. Використання досвіду Європейського Союзу у створенні транспортно-логістичних центрів / М.В. Кондратюк // Вісник економіки транспорту й промисловості. – 2014. – № 47. – С. 31–33.




гістичних центрів (Європлатформа) визначає логістичний центр як центр, що розміщений на визначеній території, у межах якої на комерційній основі різними операторами здійснюються види діяльності, пов’я-зані з транспортом, логістикою й розподілом товарів національного й міжнародного перевезення. При цьому оператори можуть бути власниками або орендарями будівель та іншої інфраструктури (складів, дистриб’юторських центрів, зон зберігання, офісів, автомобільних сервісів тощо), що побудована там15.

Категорія логістичних центрів почала використовуватись у положеннях чинного цивільного законо-давства України відносно нещодавно й у досить вузькому розумінні. Її введення у вітчизняний категорі-альний апарат пов’язується з євроінтеграційними процесами й подіями, що відбуваються на сході нашої держави. Порядок переміщення товарів до району або з району проведення антитерористичної операції, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 01.03.2017 р. № 99, містить визначення гумані-тарно-логістичного центру як майданчика на контрольованій території в районі проведення антитеро-ристичної операції, на якому здійснюється роздрібна й дрібнооптова торгівля продуктами харчування, засобами особистої гігієни, одягом і взуттям, побутовою хімією, а також надаються послуги гуманітарної й благодійної допомоги16. Водночас чинна Державна цільова програма реформування залізничного тран-спорту на 2010–2019 рр., затверджена постановою Кабінету Міністрів України від 16.12.2009 р. № 1390, пе-редбачає, що на третьому етапі її реалізації, який охоплює 2016–2019 рр., забезпечується розвиток мережі логістичних комплексів, складських і розподільних терміналів17. Таким чином, наразі реалізація зазначеної програми увійшла в активну фазу, у зв’язку з чим можна очікувати не лише створення на території України транспортно-логістичних центрів і комплексів, а й розроблення спеціальних нормативних положень, що регулювали б відповідні відносини.

Практика країн ЄС показала, що сьогодні транспортно-логістичні центри виконують цілий комплекс функцій, пов’язаних із просуванням товарів і наданням усіх необхідних для перевезення послуг, забезпе-чуючи ефективність транспортного процесу, а саме: 1) укладають договори з вантажовласниками, пере-візниками, пунктами перевалки, іншими учасниками транспортного процесу для забезпечення переве-зення вантажу, його митного оформлення, страхування тощо; 2) надають експедиторські послуги на всіх ланках логістичного ланцюга; 3) здійснюють інформаційне забезпечення процесу перевезення та контр-олю за терміном його виконання на всіх стадіях транспортування; 4) забезпечують між усіма учасниками процесу контроль за фінансовими потоками та розрахунками під час перевезення вантажу18; 5) безпосе-редньо здійснюють прийом, зберігання, облік вантажів, формування партій поставок і визначають послі-довність операцій із навантаження-розвантаження19 тощо.

З урахуванням вищезазначеного, транспортно-логістичний центр можна розглядати одразу в трьох аспектах: 1) як учасника транспортного процесу, зокрема й відносин із перевезення вантажів у прямому та прямому змішаному сполученні; 2) як об’єкт транспортної інфраструктури; 3) як форму організації тран-спортного процесу чи окремих його стадій.

Транспортно-логістичний центр як учасник транспортного процесу є суб’єктом цивільно-пра-вових і господарсько-правових договірних правовідносин, який у зв’язку з виконанням функцій протягом усього транспортного процесу або на окремих його стадіях набуває правового статусу перевізника, дис-триб’ютора, перевалочного пункту, зберігача, експедитора тощо.

Транспортно-логістичний центр як об’єкт транспортної інфраструктури є технологічним комплексом, що займає певну площу та забезпечує здійснення декількох із таких видів діяльності: пере-везення вантажів, їх перевалка між окремими видами транспорту й транспортними засобами в межах одного виду транспорту, тимчасове зберігання вантажу, розрахунки між учасниками правовідносин на транспорті, інформаційний супровід транспортного процесу, надання експедиційних послуг, надання по-слуг з обслуговування транспортних засобів тощо.

15 [Електронний ресурс]. – Режим доступу : http://europlatforms.eu/Logistic%20CenterDefinition.html.16 Про затвердження Порядку переміщення товарів до району або з району проведення антитерористичної операції : постанова Кабінету Міністрів України від 01.03.2017 р. № 99 // Офіц. вісн. України. 2017. – № 21. – Ст. 59017 Про затвердження Державної цільової програми реформування залізничного транспорту на 2010–2019 роки : постанова Кабінету Міністрів України від 16.12.2009 р. № 1390 // Офіц. вісн. України. 2009. – № 101. – Ст. 3523.18 Музикіна С.І. Щодо питання необхідності створення логістичних центрів в Україні / С.І. Музикіна // Вісн. Дніпропетровськ. нац. ун-ту залізничного транспорту імені академіка В. Лазаряна. – 2008. – Вип. 22. – С. 61-62.19 Бабаєв В.М. Роль логістичних центрів в інтегрованих логістичних системах / В.М. Бабаєв // Восточноевропейский журнал передовых технологий. 2012. – № 1(3). – С. 4.

151 1/2, 2017

Транспортно-логістичний центр як форма організації транспортного процесу або окремих його стадій є діяльністю одного або декількох суб’єктів господарювання в межах одного технологічного комплексу, які забезпечують здійснення діяльності з перевезення вантажів, їх перевалки, тимчасового збе-рігання, експедирування, інформаційного супроводу транспортного процесу тощо.

Висновки. З урахуванням зазначеного можна стверджувати, що основним критерієм розмежування перевалочного пункту й транспортно-логістичного центру є функціональне призначення й зміст операцій відповідних об’єктів.

Логістична діяльність є ширшою за змістом за діяльність із перевалки вантажів. Така діяльність може включати в себе не лише сам процес перевезення вантажу, а й планування перевезення, організаційне за-безпечення його здійснення, зокрема й із використанням декількох видів транспорту, а також організацію товарообороту в логістичних центрах (приймання, зберігання, видача вантажу, забезпечення торговель-ної діяльності на території центру, митне оформлення вантажу тощо). Натомість перевалка фактично об-межується перевантаженням вантажу з одного виду транспорту на інший. І хоча діяльність перевалочного пункту також може включати в себе зберігання вантажу, його сортування та маркування, його основною функціональною спрямованістю є забезпечення перевалки. У такому разі логістичний центр може забез-печувати весь комплекс послуг, пов’язаних із перевезенням вантажів, включаючи й організацію перевал-ки вантажу, тоді як перевалочний пункт включається в процес перевезення лише на певній стадії з метою виконання чітко визначених операцій із перевантаження.

Отже, можна стверджувати, що перевалочний пункт і логістичний центр характеризуються різними підходами до форми організації транспортних процесів. При цьому в умовах сучасного розвитку договір-них відносин логістичні центри існують як економічно й організаційно більш прогресивна форма організа-ції перевезень вантажів, що забезпечує надання відправнику й перевізнику цілого комплексу додаткових послуг. Логістичний центр може існувати й у формі традиційного перевалочного пункту, але перевалоч-ний пункт не може бути логістичним центром у зв’язку з обмеженістю функціонального призначення, яка визначена положеннями нормативно-правових актів.

Анотація

У статті розглянуто сучасні законодавчі й наукові погляди на природу перевалочного пункту й транспортно-логістичного центру. Визначено структурну побудову та функціональне призначення від-повідних об’єктів, установлено можливі аспекти їх розгляду. Досліджено місце перевалочного пункту й транспортно-логістичного центру в процесі перевезення вантажів. Запропоновано авторські визначен-ня перевалочного пункту й транспортно-логістичного центру. Визначено співвідношення між зазначе-ними поняттями.

Summary

The article is devoted to the research legislative and legal scientific points of view on legal nature of transshipment point and logistic center. Structure and functional purpose of both objects are determined; aspects of their review are defined. Role of transshipment point and logistic center in transportation pro-cess are researched. The author proposes definitions of transshipment point and logistic center and speci-fies relation between both objects.





1. Арпабеков М.И. Типизация моделирования работы автотранспортно-складской системы / М.И. Арпабеков, Т.Б. Сулейменов // Вестник Жезказганского университета имени О.А. Байконурова. – 2012. – № 2. – С. 3–8.

2. Бабаєв В.М. Роль логістичних центрів в інтегрованих логістичних системах / В.М. Бабаєв // Восточноевропейский журнал передовых технологий. 2012. – № 1(3). – С. 4–6.

3. Боняр С.М. Міжнародний досвід створення мультимодальних транспортно-логістичних центрів / С.М. Боняр, Я.Р. Корнійко // Економіка та держава. – 2012. – № 3. – С. 32–35.

4. Кондратюк М.В. Використання досвіду Європейського Союзу у створенні транспортно-логістичних центрів / М.В. Кондратюк // Вісник економіки транспорту й промисловості. – 2014. – № 47. – С. 31–33.

5. Музикіна С.І. Щодо питання необхідності створення логістичних центрів в Україні / С.І. Музикіна // Вісн. Дніпропетровськ. нац. ун-ту залізничного транспорту імені академіка В. Лазаряна. – 2008. – Вип. 22. – С. 59–62.

6. Неліпович О.В. Сучасні світові тенденції створення та функціонування транспортно-логістичних центрів / О.В. Неліпович, С.А. Попель, К.Д. Мотюк // Митна безпека. – 2013. – № 2. – С. 76–82.

7. Правила перевезення вантажів у прямому змішаному залізнично-водному сполученні : наказ Міністерства транспорту України від 28.05.2002 р. № 334 // Офіц. вісн. України. – 2002. – № 28. – Ст. 1345.

8. Про затвердження Державної цільової програми реформування залізничного транспорту на 2010–2019 роки : постанова Кабінету Міністрів України від 16.12.2009 р. № 1390 // Офіц. вісн. України. 2009. – № 101. – Ст. 3523.

9. Про затвердження Порядку переміщення товарів до району або з району проведення антитерористичної операції : постанова Кабінету Міністрів України від 01.03.2017 р. № 99 // Офіц. вісн. України. 2017. – № 21. – Ст. 590.

10. Про затвердження Статуту залізниць України : постанова Кабінету Міністрів України від 06.04.1998 р. № 457 // Офіц. вісн. України. 1998. – № 14. – Ст. 548.

11. Соколова О.Є. Концептуальні засади формування мультимодальної системи перевезення вантажів / О.Є. Соколова // Наукоємні технології. – 2014. – № 1 (21). – С. 114–118.

12. Ярошенко Л.Л. Міжнародний досвід розбудови транспортно-логістичних центрів як спосіб розвитку транспортно-логістичної інфраструктури / Л.Л. Ярошенко // Причорноморські економічні студії. – 2016. – Вип. 8. – С. 201–204.

Віктор Попов,аспірант кафедри цивільного права № 2

Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого

153 1/2, 2017

Прогалини процесуального регулювання підготовчого судового провадження під час розгляду обвинувального акта в спрощеному провадженні

Blanks of procedural regulations of preparatory judicial procedure in case of considering of bill of indictment in summary proceeding

Роман Смалюк

Ключові слова:кримінальне провадження, спрощене провадження, кримінальний проступок, підготовче судове прова-

дження, незалежність суду.

Key words:criminal procedure, summary proceeding, criminal misconduct, preparatory judicial procedure, independence of the

judiciary.

Постановка проблеми. У пояснювальній записці до проекту Кримінального процесуального ко-дексу України 2012 р. (далі – КПК України) зазначено, що для забезпечення ефективного й оперативного розгляду кримінальних справ пропонується ввести в кримінальний процес низку нових інститутів, одним із яких є спрощена форма досудового розслідування та судового розгляду кримінальних проступків.

Відповідні правові ідеї знайшли своє втілення в главі 25 і параграфі 1 глави 30 КПК України. Проте з моменту набрання чинності КПК України Верховною Радою України так і не було здійснено законо-давче закріплення інституту кримінальних проступків. У зв’язку із цим через відсутність матеріального базису процесуальні норми, які врегульовують порядок здійснення кримінального провадження щодо кримінальних проступків, не діють. Проте намагання законодавця максимально спростити кримінальну процесуальну форму в провадженнях щодо кримінальних проступків призвело до спотворення змісту кримінального процесу й породило низку ризиків як для процесуальних прав учасників кримінального провадження, так і для судової системи.

Зазначене вимагає здійснення детального аналізу наявного порядку правового регулювання спро-щеного провадження з метою запобігання випадкам порушення прав людини після набрання чинності законодавством, яке врегулює інститут кримінальних проступків.

Стан дослідження проблеми. У сучасній науці кримінального процесу питанням дослідження роз-гляду обвинувального акта в спрощеному провадженні не приділено достатньої уваги. Деякі науковці до-сліджували проблеми, пов’язані зі спрощенням кримінальної процесуальної форми (зокрема, Попелюшко В.О., Власова Г.В., Лобойко Л.М., Тертишник В.М., Удалова Л.Д., Трофименко В.М., Форостяний А.В., Шумов В.В., Загурський О.Б., Піюк А.В., Трубнікова Т.В.), проте комплексний аналіз передбаченого КПК України спрощеного провадження здійснений не був.

Метою статті є аналіз чинного процесуального закону, який урегульовує порядок здійснення спро-щеного провадження в частині нормативного регулювання здійснення підготовчого судового прова-дження та виявлення ризиків, які закладені в цьому регулюванні.

Виклад основного матеріалу. Відповідно до приписів ч. 2 ст. 381 КПК України спрощене проваджен-ня щодо кримінальних проступків здійснюється згідно із загальними правилами судового провадження, передбаченими КПК України, з урахуванням положень параграфа 1 глави 30 КПК України.

Пунктом 24 ч. 1 ст. 3 КПК України передбачено, що судове провадження – це кримінальне проваджен-ня в суді першої інстанції, яке включає 4 стадії: підготовче судове провадження, судовий розгляд, ухвален-ня судового рішення та проголошення судового рішення.

Прогалини процесуального регулювання підготовчого судового провадження. . .



Положеннями КПК України зі спрощеного провадження виключено лише стадію судового розгляду. Цю стадію процесуальним законом фактично змінено на нову для кримінального процесу стадію – ви-вчення обвинувального акта з клопотанням про його розгляд у спрощеному провадженні та доданими до нього матеріалами суддею. Проте, як випливає зі змісту положень ст. ст. 3, 382 КПК України, процесуальний закон не містить вказівки на те, що в спрощеному кримінальному провадженні відсутнє підготовче судове провадження.

Доволі незрозумілими є роз’яснення, надані в листі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 03.10.2012 р. № 223-1430/0/4-12 «Про порядок здійснення підготовчо-го судового провадження відповідно до Кримінального процесуального кодексу України». Зокрема, в абз. 6 п. 1 листа зазначено, що підготовче судове засідання в спрощеному провадженні проводиться виключно в разі необхідності проведення судового розгляду. До таких випадків належать: а) відсутність фактичних підстав для визнання винуватості; б) наявність обґрунтованих підстав вважати, що особа недобровільно визнала свою винуватість і з тих чи інших причин не оспорює встановлені досудовим розслідуванням обставини; в) проведення розгляду обвинувального акта в спрощеному провадженні порушує права, сво-боди чи інтереси сторін або інших осіб тощо1. Тобто Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивіль-них і кримінальних справ виходить із позиції, що за загальним правилом підготовче судове засідання в спрощеному провадженні не проводиться.

Дозволимо собі не погодитися з такою позицією, оскільки вона суперечить положенням КПК України, якими не передбачено виключення стадії попереднього судового засідання із судового провадження на-віть у спрощеному порядку. Попереднє судове засідання є стадією судового провадження та проводиться незалежно від рішення суду.

Виходячи зі змісту ст. 382 КПК України, така стадія в спрощеному провадженні відсутня, оскільки після отримання обвинувального акта суд безпосередньо здійснює його вивчення та за результатами вивчен-ня ухвалює вирок. Такий порядок суперечить основним засадам кримінального провадження й порушує конституційний принцип незалежності суду, оскільки положеннями ст. ст. 381, 382 КПК України (як спе-ціальними нормами) та іншими положеннями КПК України (як нормами загальними щодо вказаного по-рядку) не передбачено права суду в спрощеному провадженні повернути прокурору обвинувальний акт у зв’язку з його недоліками (зокрема якщо документи, які додані до нього та передбачені ч. 3 ст. 302 КПК України, не відповідають вимогам КПК України) або направити обвинувальний акт для визначення підсуд-ності в разі встановлення непідсудності кримінального провадження.

Зазначені дії можуть бути здійснені судом виключно під час підготовчого провадження шляхом при-йняття відповідних рішень на підставі п. п. 3, 4 ч. 3 ст. 314 КПК України. Проте положення КПК України, які врегульовують порядок спрощеного провадження, таку стадію не передбачають. Більше того, незважа-ючи на те, що ч. 2 ст. 381 КПК України наголошено, що спрощене провадження здійснюється відповідно до загальних положень судового провадження, яке передбачає обов’язковість стадії підготовчого прова-дження, порядок розгляду обвинувального акта, закріплений ст. 382 КПК України, виключає проведення підготовчого судового засідання, оскільки ч. 1 ст. 314 КПК України передбачено, що для проведення підго-товчого судового засідання суд не пізніше 5 днів із дня отримання обвинувального акта викликає учасни-ків судового провадження й проводить підготовче судове засідання. Натомість положеннями ст. 382 КПК України передбачено, що суд протягом 5 днів із дня отримання обвинувального акта здійснює вивчення матеріалів кримінального провадження й ухвалює вирок. Таке вивчення, за загальним правилом, здійсню-ється без виклику учасників судового провадження та без проведення судового засідання.

Отже, ч. 2 ст. 381 КПК України суперечить ч. 1 ст. 382 КПК України. Статтею 382 КПК України фактич-но встановлені презумпції правильності складення прокурором обвинувального акта, визначення його підсудності, які не можуть бути спростовані судом, оскільки в нього відсутні процесуальні механізми для прийняття відповідних рішень.

Відповідність складеного обвинувального акта вимогам процесуального закону є надзвичайно важ-ливою для майбутнього судового розгляду кримінального провадження. Зокрема, Європейський суд із прав людини в рішенні у справі «Абрамян проти Росії» зазначив: «Деталі вчинення злочину можуть віді-

1 Про порядок здійснення підготовчого судового провадження відповідно до Кримінального процесуального кодексу України : Лист Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 03.10.2012 р. № 223-1430/0/4-12 [Електронний ресурс]. – Режим доступу : http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/v1430740-12.

155 1/2, 2017

гравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підста-ви пред’явленого йому обвинувачення. <…> У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред’явленого особі обвинувачення та щодо правової кваліфікації, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду»2.

Неповний чи суперечливий виклад фактичних обставин учиненого кримінального правопорушен-ня, неправильна правова кваліфікація, відсутність, неповнота, суперечливість висунутого обвинувачення призводить і до недопустимості заяв підозрюваного, потерпілого щодо згоди зі встановленими досудо-вим розслідуванням обставинами (п. п. 1, 2 ч. 3 ст. 302 КПК України), оскільки в такому разі підозрюваний/потерпілий діє під упливом помилки. За таких умов розгляд кримінального провадження в спрощеному порядку неможливий.

Слід звернути також увагу на випадки, коли обвинувальний акт надсилається з порушенням правил підсудності. За загальним правилом, кримінальне провадження здійснює суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинене кримінальне правопорушення (ч. 1 ст. 32 КПК України). Порушення правил під-судності становить істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та є обов’язковою підставою для скасування рішення суду (п. 6 ч. 2 ст. 412 КПК України).

Проте в спрощеному провадженні суд, як уже зазначалося, позбавлений права повернути обвину-вальний акт прокурору. Тобто процесуальний закон у результаті недоліків правового регулювання до-пускає випадок, коли суд зобов’язаний розглянути обвинувальний акт, поданий із порушенням правил підсудності. Будь-яке рішення, прийняте за результатами такого розгляду, підлягає обов’язковому скасу-ванню. Положеннями ст. ст. 381, 382 КПК України не передбачено право суду відмовити в задоволенні клопотання прокурора про розгляд обвинувального акта в спрощеному провадженні, оскільки стадія, на якій суд розглядає вказане клопотання, відсутня. Законом також не визначається перелік підстав, за яких суд може відмовити в задоволенні клопотання прокурора про розгляд обвинувального акта в спрощено-му провадженні, як і не передбачено прийняття судом жодного процесуального рішення за результатами розгляду такого клопотання. КПК України не встановлюються також вимоги, яким повинне відповідати таке клопотання. Тобто знову ж таки процесуальним законом установлюється презумпція правомірності заявленого прокурором клопотання про розгляд у порядку спрощеного провадження та його обов’язко-вість для суду.

Поза межами регулювання спеціальними нормами ст. 302 КПК України залишене питання щодо ци-вільного позову, який був заявлений під час досудового розслідування. Цивільний позивач має права й обов’язки, передбачені КПК України для потерпілого в частині, що стосуються цивільного позову (ч. 3 ст. 61 КПК України), а цивільний відповідач – права й обов’язки, передбачені для підозрюваного (ч. 3 ст. 62 КПК України). Серед цих прав окремо слід виділити права вказаних осіб на отримання інформації щодо прийнятих процесуальних рішень у кримінальному провадженні, які стосуються цивільного позову (ч. 3 ст. 61, ч. 3 ст. 62 КПК України), а також право бути повідомленими про закінчення досудового розслідуван-ня й отримати копії матеріалів, які безпосередньо стосуються вчиненого кримінального правопорушення в частині цивільного позову (для цивільного позивача, п. 2 ч. 1, п. 5 ч. 2 ст. 56 КПК України). Як випливає зі змісту вищевказаних статей, права цивільного позивача/відповідача виникають із моменту подання по-зовної заяви до органу досудового розслідування.

Одним із завдань кримінального провадження є охорона прав, свобод і законних інтересів учасни-ків кримінального провадження, до яких належать цивільний позивач і відповідач. Процесуальний закон наділяє вказаних осіб низкою прав, які повинні забезпечити дотримання їхніх свобод, зокрема щодо роз-гляду цивільного позову. Проте в результаті прогалин у нормативному регулюванні під час отримання обвинувального акта з клопотанням про його розгляд у спрощеному порядку суд позбавлений можливо-сті здійснити судовий контроль за дотриманням прав цивільного позивача й відповідача, що призводить до незаконності подальшого судового провадження та неможливості ухвалити законне, обґрунтоване й мотивоване рішення.

Крім того, не врегульовано також питання, яким чином має діяти суд, якщо цивільний позов був по-даний після закінчення досудового розслідування. Зокрема, ч. 1 ст. 128 КПК України передбачено право

2 Decision of First section of European Court of Human Rights in case “Abramyan and others v. Russia” (applications nos. 38951/13 and 59611/13) [Електронний ресурс]. – Режим доступу : http://hudoc.echr.coe.int. – para. 34.




особи, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової та/або моральної шкоди, пред’явити під час кримінального провадження до початку судового розгляду цивільний позов. Як уже було встановлено вище, спрощене провадження виключає лише стадію судового розгляду, решта стадій судового прова-дження має бути збережена. Проте КПК України не наділяє суд жодними повноваженнями щодо прийнят-тя або відмови в прийнятті цивільного позову, який був поданий безпосередньо до суду, після того, як до суду надійшов обвинувальний акт.

Процесуальний закон залишив для суду лише одну можливість спростувати вказані презумпці – на підставі ч. 3 ст. 382 КПК України в разі необхідності (зміст якої не розкритий у положеннях закону та міститься лише в роз’яснювальному листі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, який має рекомендаційний характер і не охоплює випадки, наведені нами вище) призначити судове засідання.

Указані вище обставини дають підстави стверджувати, що в результаті недоліків правового регулю-вання стадії прийняття обвинувального акта з клопотанням про його розгляд у спрощеному порядку по-рушується низка засад кримінального провадження, а саме:

– верховенства права (ст. 8 КПК України), оскільки вже на стадії прийняття обвинувального акта допускається можливість порушення прав учасників судового провадження та відсутність дієвих механізмів для захисту таких прав;

– законності (ст. 9 КПК України), оскільки суд позбавлений своїх процесуальних можливостей щодо надання правової оцінки відповідності обвинувального акта й доданих до нього матеріалів вимогам процесуального закону. Більше того, на вказаній стадії передбачена й допускається взаємна суперечливість реалізації принципу законності, зокрема ч. 1 ст. 9 КПК України передбачено, що суд зобов’язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України та КПК України. Положенням КПК України передбачено, що суд має повернути прокурору обвинувальний акт, який не відповідає вимогам закону або поданий із порушеннями правил підсудності. У той же час ст. ст. 381, 382 КПК України фактично передбачено, що суд має право (у цьому разі більш коректно стверджувати, що суд зобов’язаний, оскільки повноважень повернути обвинувальний акт у спрощеному провадженні він не має) розглянути обвинувальний акт, який не відповідає вимогам закону та/або поданий із порушенням правил підсудності;

– незалежності суду (ст. 21 КПК України), оскільки, як зазначалося вище, законом установлено преюдиції законності обвинувального акта й клопотання про його розгляд у спрощеному порядку;

– змагальності (ст. 22 КПК України), оскільки вже на стадії прийняття обвинувального акта процесуальний закон наділяє прокурора функціями суду, виключивши судовий контроль за належністю оформлення й відповідністю закону поданого обвинувального акта.

Порушення вказаних принципів призводить до абсолютної незаконності будь-якої подальшої діяль-ності суду з розгляду кримінального провадження та неможливості ухвалити законне рішення.

Ураховуючи викладене вище, законодавцем під час здійснення нормативного регулювання спро-щеного провадження щодо кримінальних проступків було здійснене істотне спрощення кримінальної процесуальної форми, яке вже на стадії прийняття обвинувального акта закладає підвалини подальшої незаконності будь-якої судової діяльності, спрямованої на ухвалення вироку. Тобто, переслідуючи мету максимально спростити та пришвидшити судовий розгляд кримінального провадження, законодавець здійснив це за рахунок порушення процесуальних прав інших учасників кримінального провадження. Така ситуація неприпустима, оскільки, як зазначав російський процесуаліст Колесник В.В., проблема ди-ференціації кримінальної процесуальної форми має однією зі своїх важливих складових частин аспект знаходження балансу між здешевленням і раціоналізацією кримінального судочинства, з одного боку, та збереженням і навіть посиленням процесуальних гарантій правосуддя й прав особи – з іншого 3.

У п. 39 рішення у справі «Боддаерт проти Бельгії» ЄСПЛ також установив, що ст. 6 вимагає, щоб судо-вий розгляд був оперативним, але також закріпляє й більш загальний принцип – належного здійснення правосуддя. Між різними аспектами цієї фундаментальної вимоги має бути встановлений справедливий баланс 4.

3 Колесник В.В. Сущность уголовно-процессуального института, предусмотренного главой 40-1 УПК РФ, в свете учения о единстве и дифференциации уголовно-процессуальной формы / В.В. Колесник // Наука и мысль. – № 10. – 2015 – С. 27.4 Decision of European Court of Human Rights in case “Boddaert v. Belgium” (application nos. 12919/87) [Електронний ресурс]. – Режим доступу : http://hudoc.echr.coe.int.

157 1/2, 2017

Висновки. Чинним процесуальним законом, усупереч загальним засадам здійснення судового про-вадження, було по суті виключено стадію підготовчого судового провадження. Відсутність цієї стадії уне-можливлює повернення обвинувального акта судом прокурору в разі неправильності оформлення, не-відповідності доданих до акта документів вимогам процесуального закону, подання його з порушенням правил підсудності, що призводить до ситуації, коли вже на початковій стадії судового провадження ух-валення законного й обґрунтованого вироку є неможливим. Це вимагає внесення змін до КПК України з метою усунення наявних процесуальних прогалин і здійснення належного нормативного регулювання стадії підготовчого судового провадження в спрощеному провадженні, що дасть змогу забезпечити до-тримання процесуальних прав учасників судового провадження та наділить суд правовими механізмами для створення умов для ухвалення законного й обґрунтованого вироку.

Анотація

Стаття присвячена дослідженню спрощеного провадження щодо кримінальних проступків у частині нормативного регулювання підготовчого судового провадження під час такого розгляду.

Summary

The article is devoted to the researching of summary procedure concerning criminal misconducts in partic-ular of legal regulation of preparatory judicial procedure.


1. Кримінальний процесуальний кодекс України від 13.04.2012 р. № 4651-VI [Електронний ресурс]. – Режим доступу : http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/4651-17.

2. Про порядок здійснення підготовчого судового провадження відповідно до Кримінального процесуального кодексу України : Лист Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 03.10.2012 р. № 223-1430/0/4-12 [Електронний ресурс]. – Режим доступу : http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/v1430740-12.

3. Decision of First section of European Court of Human Rights in case “Abramyan and others v. Russia” (applications nos. 38951/13 and 59611/13) [Електронний ресурс]. – Режим доступу : http://hudoc.echr.coe.int.

4. Колесник В.В. Сущность уголовно-процессуального института, предусмотренного главой 40-1 УПК РФ, в свете учения о единстве и дифференциации уголовно-процессуальной формы / В.В. Колесник // Наука и мысль. – № 10. – 2015 – С. 17–35;

5. Decision of European Court of Human Rights in case “Boddaert v. Belgium” (application nos. 12919/87) [Електронний ресурс]. – Режим доступу : http://hudoc.echr.coe.int.

Роман Смалюк,аспірант кафедри правосуддя та кримінально-правових дисциплін

Національного університету «Острозька академія»


Visegrad journal on human rights – 1/2, 2017

Právne partner:

www.ikrenyirehak.sk

Vydavateľ:

Paneurópska vysoká škola Fakulta práva

Tomášikova, 10 Bratislava

Užhorodská národná univerzitaPrávnická fakulta

Kapituľna, 26Užhorod

Občianske združenie „LEX PRO OMNES”

Mierová, 2529Humenné

Grafické spracovanie:Аnna Krivoguz

Jazyková redaktorka:Miroslava Gromovchuk

Sadzba dodaná do tlače:feb 2017

Documents

№1/2, 2017 - vjhr.skvjhr.sk/archive/2017_1/part_2/all.pdf · Юрій Капіца Взаємодія поліції та громадськості як форма превенції