Aa Por Que No Debe Suprimirse El Derecho Penal, Hassemer

POR QU NO DEBE SUPRIMIRSE

EL DERECHO PENAL

POR QU NO DEBE SUPRIMIRSE EL DERECHO PENAL

Publicado por el Instituto Nacional de Ciencias Penales Magisterio Nacional Nm. 113, Col. Tlalpan Delegacin Tlalpan C. P. 14000 Mxico, D. E

ISBN: 968-5074-67-4

Edicin y Distribucin: Instituto Nacional de Ciencias Penales

Prohibida por cualquier medio la reproduccin parcial o total de c u h i e r ca@ulo o infor- macin publicados sin previa autorizacin expresa del Instituto Nacional de Ciencia3 Penales, titular de todos los derechos.

Impreso y hecho en Mxico Made and Printed in Mexico

www. pgr.gob.mx Correo electrnico (e-mail): inacipeG9pgr.gob.m~

Winfried Hassemer

Por qu no debe suprimirse el Derecho Penal

Instituto Nacional de Ciencias Penales

Rafael Macedo de la Concha Procurador General de la Repblica

y Presidente de la H. Junta de Gobierno del INACIPE

Alejandro Ramos Flores Subprocurador Jurdico de Asuntos Internacionales

y Secretario Tcnico de la H. Junta de Gobierno del INACIPE

Gerardo Laveaga Director General del INACIPE

Mercedes Pelez Ferrusca Secretaria General Acadmica del INACIPE

lvaro Vizcano Zamora ~ecretarib General de Profe.sionalisacin

y Extensin del INACIPE

Cielito Bolvar Galindo Directora de Publicaciones del /NACIPE

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Las miserias del delito y de la pena 7 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Control social 9

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 . Vida cotidiana 9 . . . . . . . . . . . . . . . . a . Penas, discursos. procedimientos 9

b.Normas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 c.sanciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d . Estructuras profundas 15 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.Ciencia 17

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a . Normas 18 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b.Sanciones 20

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c . El sentido de la ~ e n a 21 . .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa Aclaracion 22 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb . Justificacin 26

. .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc Limites 29

ElDerechopenal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 Reflexinfinal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37

POR Q U E NO D E B E S U P R I M I R 5 E E L DERECHO FES.AL * 5 *

LAS MISERIAS DEL DELITO Y DE LA PENA

Quien reflexione sobre la criminalidad y el Derecho penal se enfrentar a las miserias unidas de forma inherente con estos temas. Sangre y violencia, sufrimiento y muerte, miedo y luto son las dos caras de la misma moneda, es decir, el delito y la pena. Debido a esto el ser humano no slo ha averiguado, descubierto, condenado y sancionado, sino que tambin se ha preguntado si es que no se puede romper el crculo vicioso del delito y la pena. El sufrimiento de la pena no ha dejado en paz al ser humano y puedo entender por qu. El da de hoy quisiera, si bien no responder, por lo menos plantear la vieja pregunta que gira en torno al fin de este crculo vicioso y exponerla desde un punto de vista fundamentado.

Este trabajo es una traduccin del original por el Dr. Miguel Ontiveros Alonso, investigador en el Instituto Nacional de Ciencias Penales (INACIPE) y profesor de Derecho penal en la Universidad Anhuac. Conferencia pronunciada por el Prof. Dr. Dr. Winfned Hassemer, de la Universidad Johann Wolfgang Goethe, Frankfurt am Main, y Vicepresidente del Tribunal Constitucional Federal Alemn, en el acto de clausura de los XII Cursos de Postgrado en Derecho de la Universidad de Salamanca. Esparia (24 de enero de 2003).

POR QU NO DEBE SUPRIMIRSE EL DERECHO PE'I.AL - 7 .

AdministradorHighlightSangre y violencia, sufrimiento y muerte, miedo y luto son lasdos caras de la misma moneda, es decir, el delito y la pena. Debido a esto elser humano no slo ha averiguado, descubierto, condenado y sancionado,sino que tambin se ha preguntado si es que no se puede romper el crculovicioso del delito y la pena.

El significado y la valoracin en cuanto a la pena han variado a lo largo de los siglos 11, desde mi punto de vista, esto ha sucedido de modo sustancial entre nosotros. Desde el inoinento en que pude observar de manera analtica nuestro ambiente punitivo, y hasta la fecha, nunca antes haba percibido de forma tan evidente una predisposicin a la pena ni notado tal agrado hacia la sancin penal como en nuestros das. De otro lado, parece que actualmente no se reflexiona acerca de la pena y su justificacin, sino ms bien se le cuestiona y critica.

Hoy en da, a diferencia de lo que suceda hace algunos aos, es necesario en Alemania, pero tambin en toda Europa Occidental, aclarar a los estu- diantes y a la opinin pblica en general por qu la pena debe existir: el que la pena tenga que existir le es casi siempre no slo obvio a la gente, sino tambin una opinin que, adems de estar generalizada, es expresada por los seres humanos con naturalidad. La pena viene bien, se dice. Pero, ms que eso, hoy en da es preciso aclarar la razn por la cual no respondemos a determinados problemas imponiendo una sancin. No considero una casualidad que palabras como "Rambo" o "Macho" hayan desaparecido del vocabulario insultante en el mbito del idioma alemn a diferencia de "buena onda", "alivianado" o simplemente "bonachn", voces estas que se han ganado ya un lugar. Lo que sucede es que se desplaza una gran cantidad de argumentos y se alecciona a la opinin general con dicciones que parecen ser suficientes pai-a catalogar a una determinada situacin como incuestionable, plausible o simplemente como acertada: se trata entonces de un rechazo antes de cuestionar, sancionar antes de subsanar o de simplemente perdonar. Hoy en da no es el vocablo crudeza el que nos debe ser aclarado y explicado, sino ms bien el trmino flexibilidad.

AdministradorHighlightnunca antes haba percibido deforma tan evidente una predisposicin a la pena ni notado tal agrado haciala sancin penal como en nuestros das.

AdministradorHighlightDe otro lado, parece que actualmenteno se reflexiona acerca de la pena y su justificacin, sino ms bien sele cuestiona y critica.

AdministradorHighlightHoy en da, a diferencia de lo que suceda hace algunos aos, es necesarioen Alemania, pero tambin en toda Europa Occidental, aclarar a los estudiantesy a la opinin pblica en general por qu la pena debe existir:

CONTROL SOCIAL

1. Vida cotidiana

a. Penas, discursos, pr-ocedimientos

Es evidente que en el marco de la edu- cacin de los nios se emplea constantemente la pena, entre las que se hallan algunas de carcter incorpreo y suaves (aunque generalmente no se trata de estas sanciones). Conocemos asimismo una especie de "mirada sancionadora" frente a la cual agachamos la cabeza. Hacemos pedazos (de modo tajante, jeso suena bien!) la conciencia de aquellos que se lo hayan ganado. Hay tambin un silencio de carcter punitivo entre los hombres que se encuentran en una relacin comn; de esta forma no hablarle a la persona de al lado significa un acto de crtica o desaprobacin. Hay penas en la escuela, en el trabajo, entre amigos y colegas y naturalmente ante los Tribunales -no slo ante los Tribunales penales, sino tambin ante los laborales, sociales o civiles, en los que las infracciones tienen igualmente

POR QCE S O DEBE SUPRI>llRSE EL D E R L C I - 1 0 PEXr\L - 9 .

AdministradorHighlightEs evidente que en el marco de la educacinde los nios se emplea constantemente la pena,

una consecuencia-, de tal manera que cuando un sujeto comete una falta obtiene como respuesta una sancin: el despido, la prohibicin de tener contacto con otra persona o la reduccin del salario.

Todos los das hay discursos acerca de las penas; stos se verifican entre las personas, en la familia, en la prensa, en la radio, en la televisin y ante los Tribunales: Entonces fue l realmente? iDe verdad lo habr hecho? Habr sido aquello tan grave? Por lo menos pidi perdn? i Y si ahora mismo no tomamos medidas, qu haremos la prxima ocasin ante una desfachatez como sta? dustificar el despido sin previo aviso? iHay todava alguna forma de aplazar la ejecucin de la pena? Todos stos son discursos pretenciosos sobre la pena que se verifican en la vida cotidiana.

Hay incluso procedimientos en el marco de las penas, hay institu- ciones g competencias. Esto se entiende cuando hablamos sobre los Tribunales mismos, respecto de los cuales y tratndose de un Estado de Derecho existe un ordenamiento procesal en el que se define y fundamenta el proceso. Sin embargo, tambin descubrimos procesos del otro lado de las salas de audiencias de un Tribunal, es decir, aquellos que persisten en nuestras ingenuas y punitivas vidas cotidianas. Me refiero al caso en el que uno de los padres de familia inflige una pena y la otra parte se mantiene pasiva, aunque tambin existe la posibilidad de que una hermana cumpla con las funciones de defensora, o que, por el contrario, sea un tercero el que intente calmar un poco la situacin; pero tambin podemos escuchar la conocida forma de reproche: "es que, precisamente viniendo de ti, no puedo aceptar esto".

Vamos a detenernos en estas reglas del procedimiento penal que se verifican en la vida cotidiana. Quien atenta en contra de estas normas se arriesga a ser objeto de una sancin que, ocasionalmente, puede consis- tir en una reaccin exagerada o quizs slo en una desaprobacin o crtica.

Luego evidentemente existen penas en la vida cotidiana, hay discursos acerca de la conveniencia de las penas y existe algo as como un procedimiento para la imposicin de esas sanciones. En suma, existe lo que denoini- namos "control social", un topos de gran contenido y que le es indispensable a todo aquel que quiera entender lo que significa la pena en nuestro mundo. Los cientficos sociales incluyen en el concepto de control social una trilogia de elementos que de forma sencilla podramos ordenar as:

1. vivir con normas sociales 2. sancionar desviaciones con estas normas 3. observar, para estos efectos, determinadas normas de procedimiento.

b. Normas

Generalmente es en el momento en que se reacciona en contra de su incumplimiento cuando nos damos cuenta de que existen determinadas normas que utilizamos como modelo a seguir para nuestro comportamiento, las cuales ni estn escritas ni se encuentran sistemticamente organizadas. Estas normas no estn formalizadas ni necesitan de una justificacin propia en tanto que la gente se rige en gran parte con base en ellas. Simplemente son

POR QCE NO DEBE SCPRIbIIRSE EL DERECHO PENAL 11

vlidas. Esto ltimo nos ahorra el laborioso proceso de justificarlas y adems nos proporciona la expectativa de que regirn tanto al prjimo como a nosotros mismos. Esta expectativa es recproca y en los casos ms comunes se puede confiar en ella. Se trata de normas que son vlidas para todos aquellos que viven en comunidad y vinculan a las personas.

Sin la seguridad de una expectativa no podramos existir, pues de lo contrario tendramos que concebir nuestro mundo todos los das y tendramos que fundamentar nuevamente aquello que consideramos correc- to. Eso nadie lo puede hacer. El que no actuemos precipitadamente todos los das entre nosotros, que no sancionemos de forma excesiva y que reac- cionemos amistosamente a una amabilidad pertenecen al repertorio de conductas que, como sucede en el mbito de lo cotidiano, no sacamos todos los das de nuestra mochila y lo sujetamos a una reflexin y examen, sino que sencillamente lo aplicamos. Slo debido a circunstancias como stas es que podemos situarnos en un punto medio y observar precisamente cmo actuamos.

La seguridad urgente y necesaria que puede existir en una determinada situacin se ubica, en un sentido positivo, por encima de un arreglo cotidiano de la expectativa, es decir, sobre su estabilizacin y, en un sentido negativo, sobre la punicin en el mbito de la defraudacin de expectativas. Una expectativa tiene determinada validez para todos nosotros, de tal manera que pensamos que nuestros semejantes esperan tambin el cumplimiento de las mismas expectativas; de esta forma creemos firme- mente en que existen las mismas pautas, un mismo "ritmo" entre todos, y

que de nosotros se espera lo mismo que esperamos de los dems. Es por ello que los cientficos sociales hablan, con un lenguaje no muy bello pero s lleno de conocimiento, de "espera de expectativas" y llegan as a la con- clusin de que nos encontramos normativamente encadenados los unos a los otros, unidos, vinculados: "obligados" en toda la extensin de la palabra. Vivimos con y mediante normas sociales.

Las normas sociales son cambiantes y tienen validez en distintos nive- les de nuestra sociedad, con diferente contenido y tambin con diferente fuerza: las mujeres del norte, con 50 anos de edad y dedicadas a su casa, ven el mundo de forma diversa (y se comportan tambin conforme a esa visin) que una estudiante del sur, de 15 aos de edad y dedicada al estudio. Profesin, edad, sexo, regin, estrato social y experiencia en la vida son los ingredientes que conforman las normas sociales, de tal forma que para un grupo determinado de personas hay normas diferentes a las de otro gnipo. Debido a su diversidad y diferencia pueden existir conflictos normativos; claro, siempre que vivan lo suficientemente cerca unos con otros. No obstante ello, aun con estas diferencias y movilidad de las normas llegamos a acuerdos satisfactorios. Pertenecen a nuestra vida cotidiana, estamos organizados conforme a ellas y sabemos muy bien lo que pasa cuando son infringidas.

c. Sanciones

Es a partir de determinados lmites (que tambin son variables) que no se toleran las desviaciones que van ms all de la norma o que llegan a

lesionarla. De este modo quienes se encuentran relacionados con estos casos acuden a la represin y la sancin tal como he ejemplificado con anterioridad. Estas sanciones no son simplemente una consecuencia de una lesin o dao de un inters determinado (como por ejemplo la fijacin de una indemnizacin o la exclusin de una comunidad de la comuni- cacin), sino, ante todo, la respuesta a la previa lesin de una norma y es precisamente ah donde radica el ncleo terico penal: el padre quiere que su hijo observe las normas y lo sanciona porque su comportamiento per- judica su bienestar, de tal manera que, durante el lapso de un mes, el joven obtendr menos dinero por parte de su padre.

La sancin no es nicamente la imposicin de un mal; tal como de forma tan bella sostienen los penalistas, la sancin es ante todo la respuesta a la lesin de una norma y esto tiene una importante consecuencia. La lesin de una norma tiene que fundamentarse en una relacin determinada que esta cerca tanto del aspecto comunicativo como del normativo: la sancin se debe basar en la infraccin de una norma y debe estar estre- chamente vinculada a sta, si es que en verdad quiere ser la respuesta a esa afectacin. La sancin no debe ser la pura y unilateral imposicin de un mal, sino debe mantener un equilibrio con el dao causado. Por eso es que tiene que suceder a la lesin, por lo cual tiene que darse prisa de tal manera que se aplique consecutivamente a la afectacin causada y de esta forma pueda ser, todava, experimentada como una respuesta a la lesin producida. Luego la pena no puede superar en su intensidad a la intensidad de la lesin de la norma causada, por lo que debe ser proporcional a sta, es decir, debe ser equitativa. De esta forma la infraccin de la norma

y su respuesta mediante una sancin se limitan mutuamente y aquello que las une y mantiene en una estrecha relacin es de naturaleza emprico- psicolgica al igual que normativa; son, al mismo tiempo, experiencia y valor.

d. Estructuras profundas

Hay una considerable cantidad de conocimientos respecto del fenmeno de control social que son constantes, que se conservan y se discuten actualmente. Pero ms evidente es que no nos encontramos ante fen- menos superficiales; ms bien se trata de un asunto que tiene que ver con estructuras profundas ancladas por el paso del tiempo en nuestra vida en sociedad y que no pueden evaporarse ni cambiarse tan fcilmente. El control social, es decir, la vida con normas sociales que se traducen en seguridad y su puesta en marcha mediante la aplicacin de una sancin debido a la lesin de una norma, es en verdad una parte estable de nuestra conciencia y de nuestra cultura cotidiana.

Y esto est lleno de contenido. Del control social basado en la vida cotidiana de una sociedad cualquiera depende el grado de conformidad con un modelo de Estado de Derecho, as como el grado de humanidad de las facultades estatales de intervencin a travs del Derecho penal y del Derecho de polica. Sobre un control social represivo, poco claro, primiti- vo y desproporcionado no se puede construir un Derecho penal civilizado. Un pueblo insensible e irracional tan slo intenta, al final, entender qe determinados convenios son normativamente ineludibles; esperar que un

POR QU NO DEBE SUPRIMIRSE EL DERECHO PENAL 15

pueblo as entienda que un convenio es algo ms que una simple relacin estratgica es pedir demasiado, y francamente esto es muy poco para el Derecho.

La flexibilidad de las normas sociales, la proporcionalidad de las normas y la claridad en el proceso de aplicacin del control social son 10s parAmetros que permiten establecer normas conforme a las pautas de un Estado de Derecho. Pero la influencia es recproca, de tal manera que con el paso del tiempo tambin un Derecho brutal embrutece el proceso sancionador de la vida cotidiana. Y debido a que todo esto es as resulta ingenuo creer que mediante la accin poltica se puede influir en una sociedad que se encuentra encadenada a un control social incivilizado y buscar implantar en sta un Derecho penal sensible. El control social y el Derecho penal se regulan mutuamente, caminan de la mano y se influyen uno en el otro. Y los procesos del control social son mucho ms difciles de reformar que el texto del Cdigo penal.

Este dictamen no se basa en otra cosa ms que en experiencias y en nuestras vidas cotidianas, y para estos efectos no se requiere en lo ms mnimo un agudo anlisis cientfico. De tal forma que ocasionalmente escuchamos la particular pregunta "iDebe existir la pena?" Una pregunta as formulada llama la atencin; y es que, si de eso se trata, nos podramos preguntar igualmente iDebe existir el clima? Con ambas cosas, la pena y el clima, vivimos, a veces mejor, a veces peor, y la pregunta acerca de su supresin sigue formulndose en primer plano y sospecho que va a seguir as durante algn tiempo.

2 . Ciencia

Lo que aprendemos de nuestras vidas cotidianas y todo aquello que en stas se fundamenta son observados, analizados y monitoreados por la ciencia que se encuentra vinculada al Derecho penal. Con el trmino ciencia no me refiero aqu a la ciencia del Derecho, que de todas formas es una teora referida a una profesin. Me refiero a las ciencias empricas que se cuestionan acerca del mundo antes de construir sistemas u opiniones, es decir, que buscan conocer cmo es que nacen y se construyen las penas y qu significado tiene su imposicin para aquellos que directa o indirecta- mente estn relacionados con la pena.

Estas ciencias han prosperado mucho hasta ahora y sus observaciones han sido, entretanto, confirmadas. Dejo entonces an pendientes por fundamentar las afirmaciones que he formulado en torno a lo cual las ciencias referidas al ser humano, especialmente la psicologa, tienen mucho que ver. Y es que personalmente me interesan mucho ms las observaciones y el conocimiento de las ciencias sociales, es decir, las ciencias referidas a la sociedad y que buscan conocer cul es el papel que juega el Derecho penal para todos nosotros. Estas observaciones y anlisis se refieren directamente a nuestras experiencias cotidianas y profundizan mucho sobre el problema relativo a las razones por las cuales la pena pertenece a nuestro mundo, pero tambin acerca de lo que la pena significa en nuestro mundo.

POR Q U E N O DEBE SUPRIMIRSE EL DERECHO PENAL 17

Las penas, afirman los cientficos sociales, nos encierran y mantienen esencialmente unidos en sociedad, pero tambin nos permiten diferenciar- nos entre los miembros de otros grupos sociales, es decir, desarrollar una conciencia acerca de adnde pertenecemos y crear una especie de patria de tipo social y normativo. Las penas, por sealarlo de alguna forma, viajan con nosotros y conLienen los valores y las reglas de convivencia conforme a las cuales las personas viven y de las que no quieren o no pueden desprenderse.

Las penas, expresaba a finales del siglo antepasado el reconocido autor Emile Durkheim, tuvieron que ser creadas: hay determinadas infracciones a normas, comportamientos socialmente desviados, indicaba l, y son estas infracciones a las normas contra las que no slo tenemos que luchar, sino tambin, en un sentido bastante complejo, tenemos que recibir con agrado, pues brindan a nuestra sociedad opciones de vida; mantienen, por as decirlo, la proporcionalidad en el baile, pero sobre todo nos brindan la posibilidad de reafirmar continuamente nuestras normas, crear y cuidar la conscience collective, es decir, nuestra conciencia general y comn. Aunque todos nosotros tuviramos nuestras conciencias blancas como la nieve -tal como nos imaginamos a las monjas de un convento- tendramos que seguir identificando y diferenciando nuestras normas de otras; y durante este proceso diagnosticaramos cmo perfeccionar y delimi- tar de mejor manera la ms insignificante desviacin, lo que haramos tan slo para tener la oportunidad de sancionar, y de esta forma tener la oportu-

nidad de acercar cada vez ms hacia nosotros la comodidad y la seguridad de nuestras normas conforme a nuestras propias conciencias.

Esto suena un poco a hereja o ligeramente loco, sin embargo, si se analiza con un poco de paciencia, nos muestra cmo es que nuestras experiencias cotidianas se relacionan con las penas1 y la forma tan cuidadosa en que se encuentran vinculadas.

Es efectivamente cierto que los diversos grupos se identifican, antes que por cualquier otra cosa, por las normas sociales que existen y tienen validez entre ellos. Ese aspecto es el que precisamente marca la diferencia entre los diversos grupos. Que un sujeto pertenezca o no a un grupo depende, antes que nada, de lo que l considera en sentido normativo como cierto o como falso, como bueno o malo, debido a lo cual siempre se debe tener presente que en este sentido las "normas sociales" constituyen un tema bastante extenso y que pueden estar vinculadas a temas tan corrientes como la msica "correcta", modas de vestir y estilos de lenguaje, pero tambin a "formas de comportarse francamente imposibles", a la elegancia, la comodidad e incluso a la manera de caminar. Se trata de un campo bastante amplio.

Las normas son entonces la pauta que nos separa y distingue de otros, pero tambin el lazo que nos mantiene unidos, seguros y fuertes. Las infracciones a las normas son una amenaza en contra de la unin del

' Vase el punto Control social 1.

POR QUE NO DEBE SCPRIMIRSE El. DERECHO PENAL 19

grupo. Esta amenaza se dirige hacia el interior de nuestra conciencia como esencia de nuestra socializacin y por ello merece nuestra mxima atencin. Luego las infracciones a la norma obtienen tambin:

Desde el punto de vista de las ciencias sociales sancionar la infraccin de una norma no slo indica que esa infraccin, al lesionar la norma, obtiene una respuesta. Eso se sobreentiende y da como resultado la obligacin de respetar la norma tal como ya expusimos en el marco de la lesin de normas y sus respectivas sanciones.2 Pero la sancin como respuesta a la infraccin de una norma significa mucho ms que lo hasta ahora expuesto. sta anuncia a todos los partcipes a quienes les concierne de forma directa, pero tambin a quienes estn en el entorno e incluso a aquellos que se encuentran ms apartados, el mensaje de que el conjunto de sanciones est ah, presente, y que actuar de inmediato ante la infraccin de la norma: dicho de otra forma, se enva el mensaje de que el haber infringido la norma no es ms que un simple hecho, que la infraccin no perdurar, que eso no es lo que debe regir, en suma, que la lesin a la norma es rechazada.

Esta forma de validez de la norma es denominada "contrafctica" y es una expresin acertada, pues muestra el ncleo de las normas de corte normativo y el sentido que tiene sancionar la infraccin de las normas:

' Vase el punto Control social 1.c

Mientras que las leyes del mundo exterior empricamente fundamen- tadas son refutadas a travs de su lesin y dejan de tener validez, es decir, que mantienen su vigencia, por ejemplo, hasta que la primera de las manzanas que cuelgan de un rbol refute a la ley de la gravedad, sucede algo diverso con las leyes basadas en criterios normativos y ms o menos tambin con las normas sociales: la comisin de un robo de ninguna manera refuta ni destruye la prohibicin de robar, ms bien la fortalece. Incluso sucede lo mismo en el caso de propagacin de robos - d e s d e un punto de vista contrafctico- toda vez que hay muchos sujetos que no se detienen en su actitud a pesar de existir la prohibicin de robar. Y es que si todas las personas se detuvieran en su actitud ante la prohibicin de robar, entonces en algn momento nuestra prohibicin de robar llegara a ser obsoleta, dejara de tener fuerza y estara en peligro de extinguirse con el paso del tiempo tal como sucede con el canibalismo: ya no conocemos a un determinado nmero de conciudadanos que propicie el fortalecimiento contrafctico del canibalismo, afortunadamente para nosotros, pero para desgracia de la validez fctica de esta prohibicin, o sea que por ahora estos casos estn en el olvido, pero slo por ahora. De tal manera que esa prohibicin no la eliminamos, pues no podramos justificar su desaparicin desde un punto de vista normativo, aunque por el momento no encontremos a persona alguna que la infrinja.

c. El sentido de la pena

Si uno ve las cosas as, entonces se llega, tan slo despus de caminar un poco, al punto donde se halla la fastidiosa lucha de trincheras acer-

POR Q U E NO DEBE SUPRIMIRSE EL DERECHO PENAL 21

ca de! sentido de la pena y que se ha verificado en las ltimas dcadas, perdn, en los ltimos siglos: retribucin y expiacin contra intimidacin y rehabilitacin, los clsicos contra los modernos, teoras de la pena repre- sivas contra las preventivas, las teoras absolutas contra las relativas y, en fin, tcdas estas juntas, como en un juego dados, contra la teora unitaria. Precisamente al siglo pasado pertenece el muy particular intercambio de golpes que ha sido denominado como la "lucha de escuelas" y que, dicho entre nosotros, nadz bueno ha producido y tan slo se ha propagado. Parece que ya hasta nos acostumbramos a esas luchas y simplemente nos instalamos cmodos para observar el espectculo.

aa. Aclaracin

[Quizs los tericos muy comprometidos con la teora de la pena no han tomado muy en serio (si es que no lo han pensado ya con anterioridad) que sus observaciones sobre el sentido y fin de la pena s que tienen trascendencia al momento de aplicar la pena en la praxis. Posiblemente estas ideas han sido un poco esotricas, alejadas radicalmente de la mediocre realidad de nuestro mundo o quizs se ha intentado aplicarlas de forma inflexible y se han mantenido lo suficientemente apartadas de experiencias anteriores en la aplicacin de las penas y de las consideraciones formuladas por las ciencias de la experiencia. El batalln compuesto por 12. retribucin y la prevencin, por los clsicos y los modernos se encuentra en el cielo de los conceptos jurdico penal y ocasionalmente unos y otros ganan algunas batallas, pero en el mismo nivel, mientras que abajo, en el

mundo terrenal, se ejecuta todo tipo de penas sin que se les conceda la op~rtunidad de echar una miradita al cielo. Las teoras del sentido de la pena son a menudo una clara justificacin para el distanciamiento entre teora y praxis. 1

[De otro lado, si se observa detenidamente la prctica de la aplicacin de las penas en el mbito cotidiano de la sociedad3 y se tomari en consideracin los resultados obtenidos por las ciencias de la experiencia,' se podr observar que stas ofrecen, conjuntamente, resultados bien razonad~s y fructferos que sirven como puente para llegar a la teora de la pena dentro de la ciencia del Derecho. Quisiera sealar, cuando menos, cules son los contornos de este puente. Sobre ste yacen las opiniones de legos y de pensadores experimentados y es ah donde se ubica el punto de encuentro.]

Lo que Hegel concibi hace ya tiempo -mediante una frmula fcil de recordar- al respecto del sentido de la pena, es decir, "la negacin de la negacin del Derecho", se puede descubrir fcilmente en la experiencia de la vida cotidiana y en las frmulas de las modernas ciencias sociales: se repite lo ya dicho, se refleja y se confirma otra vez. Lesionar o infringir una norma puede concebirse con toda razn como la negacin de la negacin del Derecho. Y es que no se trata tan slo del inters por parte del ladrn, del calumniador o del defraudador de lesionar un bien ajeno, lo cual se refleja

' Vase el p u ~ t o Control social 1. ' Vase el punto Control social 2.

POR QUE N O DEBE SUPRIMIRSE EL DERECHO PENAL 23

en la infraccin de la norma, sino que se trata tambin de una agresin en contra de la "espera de expectativas" que -dependiendo de la concreta lesin de la norma- se encuentra precisamente en la prohibicin de realizar determinadas acciones.

~aturalmente que el ladrn pretende quedarse con el objeto robado, as como el defraudador quiere conservar las ganancias obtenidas; obvia- mente que quien injuria no desea como respuesta una agresin a su persona. Con esto quiero decir que, normalmente, los delincuentes tambin estn' interesados en que el ordenamiento jurdico contine teniendo vigencia; o sea, no se trata de autores por conviccin o revolucionarios que busquen criticar la norma mediante la infraccin que de sta cometen. Pero esto no altera en lo ms mnimo la consecuencia de que conjuntamente con la agresin que ejecutan en contra de un determinado bien, lesionan la norma y niegan, en el caso concreto, la vigencia de sta. Pero eso no es todo: ellos debilitan la confianza de los dems en la vigencia de la norma al mismo tiempo que evidencian que la norma es susceptible de ser infringida. De otro lado, y desde el punto de vista de los dems miembros del conglomerado social, se muestra igualmente que a la infraccin de una norma sigue inme- diatamente una respuesta, la cual deja muy en claro que la norma no se conforma con haber sido infringida; es decir, que a la negacin de la norma le debe seguir de inmediato la negacin de esa negacin de tal manera que decidimos que en lo futuro no renunciaremos a la norma hoy infringida.

La sancin, la pena que sigue a la infraccin de la norma, niega la lesin de la norma que a su vez haba negado a la norma y de este modo,

evidentemente, la sancin adquiere sentido: no se trata de un baile en el cielo de los conceptos filosficos de la pena, sino de un acuerdo realizado en el marco de la relacin normativo-social y que se refleja en las normas que deben regir entre nosotros. La agresin experimentada por la norma, su lesin, no tiene razn en s misma; es nula desde el punto de vista normativo y por s misma insostenible, por eso es sancionada y negada a travs de la sancin. Por su parte la sancin, que es proporcional a la infraccin de la norma, es capaz de restablecer la vigencia de la norma lesionada.

As las cosas, nos percatamos de que el punto de vista cientfico-social retoma las experiencias de los seres humanos y se fundamenta especfica- mente en las relaciones entre ellos. No se trata de una contradiccin abstrac- ta entre retribucin, prevencin y sus respectivos tericos. Ms bien se trata de una relacin fundamental entre la norma, su lesin y la sancin como restablecimiento de la norma, o sea, una relacin que tambin es retomada por nuestras experiencias en la vida cotidiana.

Esta concepcin del sentido de la pena -que es una variante de la hoy discutida "teora de la prevencin general positiva"- no slo puede aclarar el sentido de la pena y conectarla con las experiencias que los seres humanos sufren en sus vidas cotidianas, sino que tambin puede justificar5 la pena as como sentar sus lmites.6

' Vase, sobre esto, el punto bb. Sobre esto, y en relacin con el control social, vase el siguiente punto cc. Sobre Derecho penal,

vase el apartado El Derecho penal.

POR QUE N O DEBE SUPRIZVIIRSE EL DERECHO PENAL 25

bb. JttstiJicc,cin

Si la infraccin de la norma y la sancin se ubican en una relacin coino la sealada, entonces ya casi se ha obtenido la justificacin de la pena. Si se apiica esta frmula, entonces la sancin es inevitable ah docde sc baya infriigido la norma, si es que se quiere seguir manteniendo lesio- ii;icla la norma. Dicho de otro modo: es la propia norma la que justifica la s~incin de su l e s i h . Expresado de manera ms sencilla: si la infraccin de i ~ i ~ n norma queda sin una respuesta que le corrija y sancione, entonces persiste la infraccin a la norma, y si persiste la infraccin a la norma entonces cic una u otra forma sta tiene la ltima palabra y esto, sin duda, tiene con- scciiencias para la vigencia de la norma. Luego para los ojos de la comu- tiidad se ha mostrado cmo la lesin de esa norma para cualquiera de los que se encuentran en su entorno, es decir para todos nosotros, es prcti- cainente aceptada. De extenderse an ms la omisin de responder a las Icsiones que se causen a las normas, sucede que se generaliza entre la comunidad la impresin de que no interesa el prevalecimiento del orden .jurdico, o sea que simplemente somos espectadores de las infracciones ocasionadas a las normas. Y esto lo saben muy bien quienes viven en Estados donde los sistemas polticos lesionan sistemticamente los dere- clios humanos de sus ciudadanos: si no se hace pblica respuesta correcti- va a estas lesiones originadas al ordenamiento jurdico, gobierna entonces cl sistema de la impunidad y triunfan una vez ms estos atentados, enve- ticnando as la relacin entre los hombres y el Estado y las normas y el Derecho penal.

As las cosas, se justifica la sancin que corrige la infraccin a la norma, se justifica la imposicin de una pena por la comisin de un delito. As de sencillo es el ncleo del asunto. Lo que rodea al ncleo que acabo de referir en e1 marco de su concretizacin no es una correccin a la va de justificacin de la pena aqu expuesta, sino que se trata de otras circunstancias, posiblemente vergonzosas, que no voy a reproducir aqu.

En torno a lo expresado por Hegel es necesario resaltar que la agresin a la vigencia de la norma que se efecta mediante la infraccin de sta y el restablecimiento de la norma a travs de la sancin son sucesos que juegan en el cielo de los conceptos de la teora de la norma, pero es del todo cierto que aqu se trata de normas y de su vigencia, tambin de conceptos y sistemas, de exactitud y precisin. En este sentido las teoras acerca del sentido y fin de la pena son valiosas, pues permiten cruzar el puente que lleva a la realidad.

"Realidad" es uca palabra enorme y a la vez peligrosa, pero con un poco que se desarrolle y se observe con atencin, se puede entender muy bien su contenido.

El trmino "realidad" tiende, siempre que se utilice, como lo hacemos ahora mismo nosotros, para cuestionarse el sentido y el fin de la pena, a incluir representaciones y sensaciones; va referido al conocimiento y la voluntzd, es decir, a la parte cognitiva y emotiva de la pena en relacin con todos aquellos que se encuentren en relacin con sta: los que imponen sanciones, los cancioiiados, quienes se hallan en su entorno, todos nosotros.

POR Q U E NO DEBE SUPRIMIRSE EL DERECHO PENAL 27 *

Sancionar, en la vida cotidiana -y en el marco del Derecho casi siempre-, significa frecuentemente un proceso en el que muchos participan. Incluso quienes nada tienen que ver con el asunto participan de forma transitoria; por ejemplo, quien lee un peridico. El proceso mediante el cual se impone una pena es en buena parte pblico, es un acontecimiento que sucede entre aquellas partes que estn interesadas. Y la participacin en ese proceso se verifica de diversas maneras: van desde una forma directa, pasando por la intervencin o solamente a travs de un seguimiento, de tal modo que sancionar tiene algn inters para todos.

No solamente los autores y las vctimas, tampoco nicamente los Jue- ces, defensores, abogados, los encargados de ejecutar las penas y los agentes judiciales intervienen en este proceso, tampoco slo los nios, los esposos y las hermanas estn relacionados con este fenmeno. Asimismo quien tan slo da la noticia de la imposicin de una pena en los medios de comuni- cacin tiene algo que ver, incluso quien no tiene lo ms mnimo que ver con el proceso de sancin lleva un grado de participacin en lo referente a la sancin, toda vez que puede estar pendiente y no quitar el ojo respecto al tema de la "realidad de las penas". Al final tambin este lejano espectador va a contribuir, aunque sea con un granito de arena, siempre que el tema se trate del sentido de la pena. Este sujeto tendr igualmente, como los dems, su propia opinin acerca de cada uno de los innumerables procesos existentes para imponer sanciones, respecto de los cuales no tiene un conocimiento especfico. La cuestin acerca de las representaciones y las sensaciones se dirige directamente a nosotros; claro, siempre que se trate de las penas. '~e dirige a aquello que he denominado "realidad de las penas".

Es cierto que el sentido y el fin de la pena se encuentran en las mentes y los corazones de aquellos a quienes se les impone, pero tambin en quienes aun estando distantes participan en el marco de su imposicin. Correccin, intimidacin y el restablecimiento de la norma infringida no son conceptos que se opongan uno al otro, sino que ms bien se complementan entre s. El concepto de correccin estara vaco de contenido si no se le vinculara a la idea del prevalecimiento de la norma lesionada, tal como lo estara el fin de intimidacin si no se le vinculara a la idea de alcanzar una vida mejor. Las normas son eso, correccin e intimidacin se complementan a s mismas.

cc. Lmites

El control social es, al igual que el Derecho penal, un fenmeno que implica injerencias. Y lo hay del tipo positivo, como lo es el consistente en el desarrollo y la estabilizacin de las normas sociales. Pero lo hay tambin de corte negativo, que teniendo la misma fuerza se encarga de que se logren alcanzar esos fines. A estos instrumentos pertenecen, por cierto, los casos de donacin voluntaria, pero tambin aquellos casos en los que se alecciona cuidadosamente. Pero a estos instrumentos pertenecen tambin sanciones muy rigurosas [tal como ya hemos visto^.^ En el Derecho penal se trata, como los penalistas sealan sin disimulo alguno, de la imposicin

Vase el punto Control social 1.b

de un mal. Ni qu decir que esto es correcto si de lo que se est hablando es de un concepto de mal bastante amplio que tambin abarque, por ejemplo, la amenaza de sufrir un proceso o del deber de presentarse en un lugar poco agradable.

Las injerencias contempladas en un ordenamiento jurdico de seres humanos deben ser, conforme a un Estado de Derecho, justificadas,' pero tambin deben tener lmites. Ni qu decir que este tema es delicado, pues, como posteriormente veremos,' se trata del pan de cada da del Derecho penal y, eso s, desde hace siglos, tal como tambien ha sucedido en el mbito del control social, slo que en el marco de este ltimo es ms difcil percibir los abusos, a diferencia de lo que sucede con el Derecho penal. Este ltimo no puede aplicarse ante la ausencia de lmites y restricciones a las injerencias que le incumben. A diferencia del Derecho penal, el proceso que se sigue en el control social est menos formalizado y menos sis- tematizado, de tal forma que los lmites de su apiicacin no pueden apreciarse tan fcilmente.

As las cosas, no puede haber duda de que los lmites establecidos para las injerencias que se ejecutan en el mbito de las sanciones sociales influyen en la permanencia o no de determinadas normas sociales. Asimis- mo en el caso de que se infrinja una norma, y cuando se considere a la sancin como una respuesta a la infracciCIn de esa norma, incluso tambin

Eso es precisamente lo que hemos hecho en el punto bb. Vase el apartado El Derecho penal.

cuando se observe un determinado procedimiento para la imposicin de una sancin, todava no se han cumplido los elementos fundamentales que debzran regir la imposicin de una sancin. Y esto es as porque quien aplica la sancin puede cometer el error de imponer una sancin despro- porcionada y reaccionar de forma desorbitada. Esto se puede observar fcilmente en el trato a los nios, desde la disciplina que se impone en las escuelas hasta la tarjeta roja mostrada a un jugador en un partido de fut- bol: quienes se encuentran en el entorno al momento de imponer una sancin, siempre tendrn su propio juicio acerca de los lmites que encuadran a una reaccin proporcionada ante la infraccin de una norma, y en oca- siones hasta se ponen de acuerdo en esos lmites. En el caso de que se. superen estos lmites esta extralimitacin se traduce en la lesin de una norma, lo que tiene como consecuencia iniciar de nuevo con el proceso de control social. 1

Por lo dems este fenmeno se puede estudiar muy bien ante la ausencia que sufre de un sistema determinado: aquellas sociedades que padecen del fenmeno denominado "la venganza de la sangre" -y mire usted que todava las hay- es, segn nuestro lenguaje, debido a la ausencia de lmites a sus facultades de injerencia (conjuntamente con la ausencia de una instancia de poder que sea neutral y equitativa y que es precisamente la que debera imponer las sanciones). No pueden alcanzar la paz porque no tienen una medida determinada, porque sus sanciones no slo son una respuesta, sino que mediante su respuesta vuelven a lesionar la norma. Precisamente con base en un mecanismo como el descrito es que se puede observar lo difcil que resultan que un control social sea adecuado, que

POR Q U E NO DEBk SUPRIMIRSE EL DERECHO PENAL 3 1

tenga buenos resultados, lo proporcional que debe ser cada paso que se d y la estabilidad con la que se debe conducir el timn.

Desde hace siglos, como acabamos de decir," los lmites a las facultades de intervencin del Derecho penal han sido el pan de cada da. Cuando muy tarde, fue a partir del siglo XIX que los cientficos del Derecho penal y del proceso penal construyeron conceptos sistemticos, los cuales no tenan otro fin que el de precisar los fun- damentos con base en los cuales se habran de imponer las penas. [Hace poco tiempo que la ciencia del Derecho penal descubri que en la parte donde la Constitucin contempla los Derechos fundamentales como arma jurdica para defenderse del Estado se encuentran los elementos necesarios para resucitar las antiguas y enriquecedoras elaboraciones de corte jurdico penal, luego stas pueden ser complementadas e incluso crear nuevas formas de restringir las facultades de injerencia sobre los ciudadanos mediante el Derecho penal.] Utilizando un lenguaje especialmente intenso, mi colega Wolfgang Naucke, de Frankfurt, ha aglutinado estos esfuerzos

'O Vase el punto Control social 2.c.cc

cientficos en una sola expresin: El Derecho penal no es el Derecho del combate a la delincuencia, sino el Derecho de los lmites del combate a la delincuencia.

Yo retomo lo antes dicho, lo reformulo, lo hago un poco ms bonito, aunque con menos riqueza terica, y lo traslado al mbito del control social y opino que nosotros necesitamos el Derecho penal, el Derecho procesal penal y las penas toda vez que restringen los p rdd imien tos de control social, los hacen evaluables y controlables y los ligan a principios fundamentales que sirvan a la proteccin de todos los seres humanos vinculados a este difcil conflicto que tiene que ver con la infraccin de la norma: los probables responsables, los sentenciados, las vctimas, los testigos, los que imparten justicia y finalmente la sociedad. Formalizar el control social no es otra cosa ms que limitar las facultades de injerencia penal.

Lo que en verdad se regula en el control social de la vida cotidiana, aunque todo sea dicho en algunos casos sucede sin que sea perceptible ni

11 controlable, se traslada al Derecho penal, se escribe en papel y se publica en una ley; tiene que estar precisado de la mejor manera posible, no puede ser utilizado de forma retroactiva en perjuicio de persona alguna ni se puede extender mediante la analoga. Uno se puede defender y dejar que los dems se defiendan y en casos necesarios tener la ayuda del Estado; las sanciones no pueden ser desproporcionadas al hecho ni a la peligrosidad;

" Vase, sobre esto, el punto Control social 1.

se debe tener la posibilidad de que la sentencia recada sea revisada en otra instancia y defenderse de un Juez al que, con fundamento, se considera parcial.

No slo el Juez sino tambin quienes legislan en materia penal estn sujetos a los lmites de un Derecho penal formaliz~do. As, y en el marco de las reacciones en contra de la criminalidad, el legislador est sometido al principio de proporcionalidad, de tal forma que nicamente puede establecer tipos penales y penas en el marco de los lmites fijados por la idoneidad, la necesidad y la moderacin. Ante todo, est sujeto al principio de proteccin de bienes jurdicos, as como tambin debe estar dedica- do a la tarea de reducir, hasta donde sea posible, el Derecho penal en su carcter de ultima ratio, del ltimo medio. Posiblemente traducir el principio de proporcionalidad signifique un problema para el legislador en el marco de un Derecho penal formalizado; veamos: slo cuando el legislador observe que existe un bien jurdico y adems pueda acreditar que el Derecho penal es el instrumento idneo y necesario para protegerlo es que puede criminalizar. El principio de proteccin de bienes jurdicos puede falsear la amenaza penal y, de otro lado, el principio de ultima ratio obliga al legislador a ser precavido: de existir un medicamento fuera del mbito jurdico penal que sea igual de eficaz, que sea menos gravoso para el suje- to al que se aplica, entonces el legislador habr de quitar el dedo del Derecho penal.

Dicho de forma sencilla: El Derecho penal tiene -en las normas, las sanciones y el procedimiento- la misma estructura que el control social;

POR QUE NO DEBE SUPRIMIRSE EL DERECHO PENAL 35

es un producto ms refinado. Su refinamiento consiste en la precisin, el control y la correccin de las injerencias; tiene su origen en el estableci- miento de lmites. El refinamiento alcanza a la ley y a su aplicacin en la praxis.

REFLEXI~N FINAL

Y debido a que todo esto es as, la demanda de suprimir el Derecho penal de ninguna forma es una opcin agradable para los seres humanos y mucho menos para los derechos humanos. Tan slo se lograra, toda vez que el control social seguira rigiendo nuestras vidas, eliminar los lmites de las injerencias, dejando as va libre a los poderosos intereses sociales para imponer sus sanciones. Y eso s que sera una verdadera miseria.

POR QUE NO DEBE SUPRIMIRSE EL DERECHO PENAL 37

Por qu no debe suprimirse el Derecho penal, editado por el Instituto Nacional de Ciencias Penales. edicin al cuidado de Ral Chvez Snchez y bajo la supervisin editorial de la Maestra Cielito Bolvar. Se termin de imprimir en el mes de junio de 2003 en IMPRESOS CMVEZ, S.A. DE C.V. Valdivia 31, Col. Ma. del Carmen, Deleg. Benito Jurez, Tel. 55-39-51-08. Su composicin se hizo en Berkeley 10:12, 12:18 y 22:20 puntos. En esta edicin se usaron papel couch mate de 110 grs. y forros en couch mate de 255 grs.

con laminado mate al frente. Tiraje: 1 000 ejemplares.

0001.TIF0002.TIF0003.TIF0004.TIF0005.TIF0006.TIF0007.TIF0008.TIF0009.TIF0010.TIF0011.TIF0012.TIF0013.TIF0014.TIF0015.TIF0016.TIF0017.TIF0018.TIF0019.TIF0020.TIF0021.TIF0022.TIF0023.TIF0024.TIF0025.TIF0026.TIF0027.TIF0028.TIF0029.TIF0030.TIF0031.TIF0032.TIF0033.TIF0034.TIF0035.TIF0036.TIF0037.TIF0038.TIF0039.TIF

Documents

Aa Por Que No Debe Suprimirse El Derecho Penal, Hassemer