Bustos, J-1., Hassemer, w., Baratta, A. y Otros - Pena y Estado

PENA Y ESTADO

Juan Bustos Ramírez Director

PENA Y ESTADO Función simbólica de la pena

a Editorial Jurídica ConoSui Ltda.

Es propiedad del Autor

Registro de Propiedad Intelectual N" 93.844

ISBN 956 - 238 - 057-2

PENA Y ESTADO

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Santiago de Chile

Función simbólica y objeto de protección del derecho penal. Juan ................................................................................ Terradillos Basoco.

Derecho penal simbólico y protección de bienes jurídicos. Winfned Hassemer. ..............................................................................................

Funciones instmentales y simbólicas del derecho penai: una discusión .......... en la perspectiva de la criminología crítica. Alessandro Baratta.

Ideología y derecho penal: ¿El garantismo jurídico y la criminología ................ crítica como nuevas ideologías subalternas? Darío Melossi.

Derecho e impunidad. Jesús Antonio Muiíoz G. ....................................

La función simbólica del derecho penai: violencia domestica. Susan ................................................................................................. Edwards.

-

Sobre la función simbólicade la legislación penal antiterrorista espaííola. Ignacio Berdugo Gómez de la Tone. .....................................................

Necesidad de la pena, función simbólica y bien jurídico medio ambiente. ............................................................................. Juan Bus tos Ramírez.

Megacriminalidad ecológica y derecho ambiental simbólico. Wolf ......................................................................................................... Paul

PROLOGO

En el último tiempo el debate juridico penal ha girado en tomo al debate sobre el sentido y significación de la pena. De ahí que hayan predominado en la actualidad las posiciones político criminales y que no se conciba una dogmática autónoma, sino precisamente traspasada por criterios politico criminales.

Ahora bien, dentro & estas posiciones han tenido una especial relevancia tanto aquellas de carácter preventivo general positivo, esto es, para las cuales la pena es una reafiiación respecto de la generalidad de los valores del sistema, como de las alternativas. que consideran a la pena como unadefmicióno autoconstatación del poder.

Tanto unas como otras, necesariamente tienen que coincidir en que la pena tiene una función simbólica, además de la instrumental, y que aun faltando esta iíltima, no por ello se afecta la significación de la pena. En otros tenninos, que la función simbólica es la característica más relevante de la pena, sin perjuicioque un análisis más preciso del tema pueda llegar a seííalar que un distanciamiento radical de la función simbólica respecto de la instrumental implique una distorsión profunda del sistema penal, ya sea porque conlleva encubrimiento de determinados problemas sociales, politicos o, en general, incapacidad de respuesta del poder frente a un conflicto, o bien, porque simplemente se está abarcando por el sistema penal ámbitos que no le son propios a él.

De uno u otro modo las diferentes contribuciones que se incorporan en este volumen dan cuenta de la preocupación por esta temática, que se analiza tanto desde perspectivas generales como de otras más especificas. pero que marcan de manera puntual y relevante el debate sobre la función simbólica de la pena. Tal es el caso de la penalización de los hechos contra el medio ambiente, el terrorismo y h violencia domestica.

Pensamos que una etapa en la cual en nuestropais se promueven diferentes tipos de reformas al sistema penal, resulta útil tener en cuenta estas reflexiones de carácter politico criminal dirigidas precisamente a la esencia de la cuestión criminal, que es la función que cumple la pena dentro del sistema.

JUAN BUSTOS RAMIREZ

FUNCIÓN SIMBOLICA Y OBJETO DE PROTECCIÓN DEL DERECHO PENAL

JUAN TERRADILLOS B .\SOCO Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Cádiz

En opinión doctrinal unánime, compartida incluso por los adalides del neo- retribucionismo. el sistema penal debe orientarse hoy hacia la prevención y la disua- sión. Sin embargo, datos abrumadores, fruto de la investigación empírica, impiden el optimismo respecto a la eficacia preventiva. Asistimos, pues, a la quiebra de la cre- dibilidad de los fines manifiestos del sistema penal, lo que nos empuja, ineludible- mente, a la reflexión sobre sus fines latentes u ocultos, a la reflexión sobre sus funciones materiales y no ideológicas 1.

Debemos analizar, en consecuencia, en qué medida la criminalización responde a la finalidad de tutelar bienes jurídicos, como continuadamente proclama el poder, o si, por el contrario, busca objetivos distintos, como pueden ser la definición de un tipo de individuos como autores, la consolidación de mecanismos de control incluso extra-penal, el refuerzo legitimador del poder, o la ocultación de deficiencias en la política social, que se pretenden escamotear mediante la huida al Derecho penal. Si esto fuese así, la proclamada tutela penal serviría como pretexto para no recurrir a otros medios de protección más eficaces, con lo que la situación de hecho sería la de desprotección programada.

No es momento, pues, de arremeter contra un principio, el del bien jurídico; de cuyo primado se reclama respetuoso todo Estado democrático, sino de intentar analizar si realmente despliega todos sus virtuales efectos o queda en agua de borrajas, porque, como decía PAVARINI en duro alegato anti-abolicionista publicado en las páginas de PODER Y CONTROL2, «se trata de un principio cuya admisibilidad y utilidad son difícilmente cuestionables en el plano del deber ser, lo cual no es obstá- culo para que en el plano del ser quede mucho camino por andar)).

Y ello porque se trata de un principio inane si no se le somete a ulteriores preci- siones. Basta con echar una ojeada a la literatura penal para ver, p. ej., cómo sigue viva, cuando no estéril por el alejamiento de los puntos de partida, la polémica sobre cuál sea el referente material del bien jurídico, o, dicho de otro modo, cuál ha de ser el criterio de selección de los objetos de tutela penal.

Cuando menos, la controversia doctrinal ha servido para poner en cuestión la pretendida eficacia legitimante del principio del bien jurídico, ya que ha hecho evidente que la mera apelación al mismo nada dice sobre su contenido.

1 . Pavarini, M., «El sistema de derecho penal entre abolicionismo y reduccionismo», en Poder y Con- trol, 1987 (1). pág. 147-148.

2. Pavarini, M., «El sistema...)), cit., pág. 152.

1 . l . Función simbólica

Nadie discute hoy que la función del Derecho penal debe ser la protección de bienes jurídicos, y cara a ese objetivo, las opciones político-criminales han de valo- rarse, exclusivamente, con criterios de racionalidad, economía y eficacia. De idoneidad, en resumen, frente al objetivo, genéricamente formulado, de reducir al máximo los comportamientos prohibidos.

DURKHEIM -en cuya obra culmina la dimensión social del simbolismo ya que fue el primero en manejar complejos íntegros de creencias, frente a sus predecesores que manejaban simbolos aislados 3- dejó sentado, con carácter definitivo, que esta función instrumental está unida, en el Derecho penal de nuestros días, a la función simbólica, entendiendo aquí por simbolo el término significante que, caracterizado por una estructura de doble significación, añade un plus al significado literal inicial 4.

Si la eficacia instrumental del Derecho penal reside en su aptitud para prevenir la realización de ciertos comportamientos, la simbólica residiría en su aptitud para producir un cierto número de representaciones individuales o colectivas, valorizantes o desvalorizantes(. En este sentido el Derecho penal no es una excepción, ya que, se- gún se deduce de las enseñanzas de LEVI-STRAUSS, exponente principal del estruc- turalismo en la antropología, todas las acciones humanas en contextos sociales están diseñadas para comunicar significados a los demáss.

La función simbólica es, así, inescindible de la instrumental, a la que sirve de complemento. La eficacia protectora de bienes jurídicos reforzada cuando las escalas axiológicas en base a las cuales se desvaloró la conducta, hasta elevarla a la categoría de delito, se transmiten y refuerzan mediante la conminación de pena.

El riesgo, denunciado por HASSEMER, de limitarse a potenciar esa inevitable función simbólica así concebida, es el de la ineficacia, pues cuando las normas y las ronminaciones penales carecen de operatividad frente al delito ((sólo pueden tener el sentido de que el sistema penal demuestre ... la apariencia de efectividad y protec- ción social. Sin embargo, un Derecho penal que en muchos de sus ámbitos tenga tan sólo un efecto simbólico no será capaz a la larga de cumplir con su tarea ni en estas ni en otras materias, pues habrá perdido toda su credibilidadn7.

La mera promulgación de las normas, como critica NITSCH siguiendo a EAS- TON, cubre buena parte de los objetivos simbólicoi, y ello explica la existencia de

3. Catedra. M., (<Simbolismo>>, en Reyes, R., (dir.), Terrninologia cientfico-social. Aproximación crriica. Barcelona 1988, pág. 905.

4. Es la aceptación que maneja Ricoeur, P., ((Metaphor and Symboln, en Interpretation Theor-v: Dir- coitrse and 111e S~rp111s of Meaning, FortWorth, 1976, p. 45.

5 . Van de Kerchove, M . , «Syrnbolique et instrumentalité. Strategies de pénalisation et de dépénalisa- tion dans une societe pluraliste)), en Ringelheim, F., Punir, mon beau souci, Bruxelles 1984, p. 134.

6. Catedra, <<sirnbolismo», cit., p. 907. 7. Hassemer, W.. Firndati~enios del Derecho penal. (trad. Arroyo-Muñoz Conde), Barcelona 1984,

p. 95.

muchas de ellas, mientras que los medios de su puesta en práctica son muy a menudo insuficientes, cuando no inexistentess.

La potenciación de la función simbólica puede, pues, crear apariencias - símbolos-, mas también ineficacia en la tutela proyectada de determinados bienes jurídicos.

Pero no creemos que en eso se agote la virtualidad mistificante de la norma penal, ya que además de ser escasamente útil -como estos autores denuncian- intro- duce una apariencia de eficaqia destinada a acallar una demanda social, y exonera al Estado, que recurrió a fáciles medidas de politica criminal, de acometer programas más amplios de política social.

Por otra parte, es también posible que la función simbólica se utilice para crear y reforzar representaciones ideológicas de ámbito mucho más amplio que el exigido por la función instrumental. La tutela de bienes jurídicos sería en estos casos el obje- to de la función instrumental, y el reforzamiento de valores, el de la función simbóli- ca. Pero hay que insistir en el riesgo de que esos valores lleguen a identificarse con reglas de funcionamiento de los mecanismos sociales y de definición del rol que a cada individuo corresponde desempeñar en ellos, que es lo que en el fondo predica todo funcionalismo, hasta conformar una verdadera Weltanschauung, un proyecto ideológico de vida que, en el seno del sistema econbmico en que nos movemos, se identifica, como bien ha observado STEINERT, con lo que él mismo ha bautizado como ((moral de trabajo~9.

La función no instrumental va, pues, mucho más allá del mero símbolo. Eso es lo que se intuye de las palabras de HASSEMER, que observa cómo la apariencia de eficacia se pretende lograr a base de reforzar los mecanismos represivos. Con ello no sólo se cumple la función simbólica limitada que él denuncia. Se despliegan otros efectos, consciente o inconscientemente buscados, que, sin entrar ahora en análisis mas detallados, tienen como denominador común la falsa imagen de que el reforzamiento del poder represivo es la respuesta adecuada al delito, o, lo que es lo mismo, que el crimen no responde a factores sociales a los que hacer frente con los amplios programas de renovadora política social, sino a decisiones del criminal frente a las que no queda otra salida que la reacción social-institucional enérgica.

- - La legislación anti-terrorista -con el negativo efecto de haber recortado defini-

tivamente la función garantizadora de la jurisdicción penallo-, inspirada en consideraciones de emergencia, constituye una palmaria aceptación de lo que venimos di- ciendo. Más que a reprimir el terrorismo, se dirige, objetivamente hablando, a expan- dir la cultura de la emergencia, siempre legitimante del reforzamiento de los mecanismos de control. No es fácil pronunciarse sobre los factores que coadyuvan a esa per- petuación de la cultura de la emergencia, pero no es descabellado pensar que uno de ellos, y no secundario, es la utilidad que puede reportar el recurso, viejo por otra parte, a la afirmación del enemigo externo, como medio de consolidación de la identidad y coherencia propias.

8. Nitsch, N., «L'inflaction juridique et ses conséquences», en Archives de Phrlosophie du Drort, 1982 (27), pág. 167.

9. Steinert, H., «Morale del lavoro e indignazione morale: storia del controllo sociale, owero storia di strategie del capitalev, en Dei dellitti e delle pene, 1984 (2). pág. 213 a 240.

10. Vid. Ippolito, F., «Un magistrato per i cittadini. (Giurisdizione e valori costituzionali). Relazione introduttiva al19VIII congresso nazionale di Magistratura democratica)), en Questione Giustizia, 1988 (3), pág. 674.

Esta autoafirmación del Estado necesita un amplio consenso conservador, basado en el apego a lo «propio», que permita la identificación ideológica con el poder y la consiguiente consideración de los en cualquier manera discrepantes como los «otros».ll Quizá estemos en ese momento en el que a pesar de -o a causa de- la crisis económica, las capas populares con trabajo estable se aferran a una situación material que, en términos absolutos, puede reputarse superior a la de décadas prece- dentes, y se asista a una mayor cohesión social en torno a los valores compendiables en la ((seguridad burguesa»l2, hasta el punto de que la fetichización del patrimonio13 sea el común denominador que posibilita el consenso de nuevas e importantes mayorías.

Cuando los preceptos penales -teóricamente dirigidos a la tutela de bienes jurí- dicos en los que todos los miembros de la sociedad estarían interesados- asumen en estos términos la apología del statu quo, están sobrepasando la función simbólica stricto sensu, para acometer de lleno una mistificadora función ideológica. De ahí que parezca preferible esta terminología.

1.2. Función ideológica

Claro que pretender hablar de función ideológica comporta también sus problemas, porque, como ya denunciara FRITZ MAUTHNER, el concepto de ideología corre el riesgo de transformarse en fórmula vacía, arbitrariamate manejable y susceptible de recibir contenidos varios, que van desde los autoengaños individuales y colectivos hasta las, en palabras de LENK, representaciones conscientes de los intereses dominantes, presentados como intereses generalesld.

El MARX de los escritos económicos maneja una concepción semejante a esta última, pero desarrollándola en el sentido de que las ideologías, en cuanto expresión necesaria de los datos económicos y políticos, son producidas socialmente. En consecuencia su contenido será históricamente cambiante, pero su función es siempre la misma: estabilización de las relaciones determinantes de las relaciones políticas y eco- nómicas, y cerrazón frente a experiencias e ideas que pudieran romper esas relaciones, en favor de aquellos que están interesados en el mantenimiento del statu quol5.

Éste es el concepto que aquí vamos a utilizar, pero no sin recordar que el primer autor que se refiere al carácter ideológico del pensamiento como un atributo de la razón, Francis BACON, cuando se enfrenta al hecho, para él innegable, de que el hombre está sometido en toda sociedad a la influencia de determinados ídolos (de la raza, de la caverna, del mercado y del teatro), postula, como única forma de combatir esa influencia, el recurso a los métodos inductivos de conocimientol6.

11. Terradillos Basoco, J.M., Terrorismo y Derecho. Madrid 1989, págs. 15-16. 12. Terradillos Basoco, J.M., Terrorismo ..., cit., pág. 16. 13. Es la denominación que emplea Robert, Ph., en «La crise de I'économie répressive)), en Revue

de science criminelle et Droit pénal comparé», 1986 (l), pág. 77. 14. Lenk, K. «Ideologia», en Reyes, R.. (dir.), Terminología cientrjcico-social. Barcelona 1988, p. 477. 15. Lenk, K . «Ideología». cit., 478. 16. Lenk. K. «ldeolog/a», cit., p. 477.

Si, en efecto, sometemos a un más detenido estudio a instituciones penales fundamentales, podemos deducir que su función real es, ante todo, ideológica y no instrumental.

Es patente, p. ej., la función ideológica que juega el mito de la resocialización, como alibi alimentador de la política criminal reformista", a pesar de los ralos resultados a que han llegado las transformaciones sufridas por los sistemas penitencia- rios italiano, alemán y español en la década de los setenta, ralos resultados entre los que se incluyen los obtenidos por las instituciones totales's.

Las anteriores consideraciones pueden extenderse a todo el sistema carcelario. _ El pretendido fracaso de la prisión no ha producido su desaparición, a la que inevitablemente habría que llegar si nos moviéramos con datos empíricos referentes a los efectos de la prisonización o a la cifra de reincidencia. Si no desaparece es porque la función de la prisión no es rehabilitar o reinsertar, por mucho que eso nos diga la Constitución, sino, como denunció FOUCAULT, porque «lejos de constituir un fracaso, la prisión ha logrado dar forma específica a una determinada delincuencia (la de las capas populares), ha generado una concreta clase de delincuentes y ha definido sus contornos, para disociarlos mejor de otras categorías de infractores que pro- vienen sobre todo de la burguesía»i9. La prisión, pues, inidónea para cumplir su fun- ción instrumental, inclusive la inocuizadora si se tiene en cuenta la alta cifra negra, desempeña una función intermitentemente ideológica.

Pero ahora lo que nos interesa es l a ideología subyacente a la pretendida defensa de bienes jurídicos. O dicho de otro modo, la función real que se oculta tras la fun- ción ideológica de protección de bienes jurídicos.

Porque, segun denuncia HORMAZÁBAL, las fórmulas ideológicas pueden tam- bién manifestarse en los bienes jurídicos, encubriendo la verdadera naturaleza de las relaciones sociales concretas que se protegen por el Derecho penal, con lo que el objetivo protegido se corresponderá, aunque en forma encubierta, con los intereses de los grupos hegemónicos, y «ello traerá como consecuencia que una determinada y particular concepción del mundo se habrá objetivado a través de una norma penal que habrá de fijar, conforme a ella, pautas de conducta social»*o.

En el fondo se están persiguiendo objetivos muy distintos a la tutela de los bienes jurídicos. No puede, por ello, extrañarnos otra construcción ideológica: el denominado fracaso del Derecho penal.

Es un lugar común el de que el sistema penal no funciona. Su bancarrota ya fue certificada por V. LISZT. Tan negativa visión está racionalmente basada no sólo en las altas cotas que alcanza la reincidencia, sino, y sobre todo, en la gravedad de la cifra negra de la criminalidad, lo que es tanto como constatar que el Derecho penal fracasa en sus dos posibles objetivos de prevención especial y general. Los seguidores de V. LISZT son, en torno a este tema, legión21.

17. Vid. Hasserner, W., Fundamentos ..., cit., pág. 58. 18. Sack y otros en Lüderssen-Sack (edits.), Seminar: Abweichendes Verhalten.ll1. die geselíschaf~li-

che Reaktion auf Kriminalitat, Frankfurt arn Main 1975, págs. 259-451. 19. Foucault, M., «Qu'apelle-t-on punir», en Rigelheirn, F., (dir.), Punir, mon beau souci. Pour une

raison pénale, Bruxelles 1984, págs. 39-40. 20. Horrnazábal, «Política...>), cit., págs. 343-344. 21. Vid. por todos Paul, W., «Esplendor Y miseria de las teorias preventivas de la pena», en Poder

y Confrol, 1986 (O) , págs. 62-63.

Pero son menos comunes los esfuerzos por encontrar una base teórica que pueda explicar la realidad y las razones de ese fracaso. Y es que, quizá, haya que dese- char lugares comunes que se dan como pacíficamente admitidos, y comenzar con la reconsideración de los objetivos respecto a los cuales se fracasa.

Porque no se fracasa si la función realmente importante no es la de prevenir. Tal como argumenta W. PAUL, «el hecho de que el control jurídico-penal en la realidad empírica no funcione, radica en que la concepción teórica de un derecho penal orientado hacia fines parte de una ilusión, o sea de presupuestos idealistas, y olvida que ... ... según la prespectiva pragmática de la praxis del derecho penal, este no es más que un derecho instrumental, aniquilatorio de enemigos sociales (Feindstrafrechtt); que además la lejana ciencia y filosofía del derecho penal sirven exclusivamente para el uso 1egitimatorio;'que además las cárceles son en realidad funcionalizadas no como instituciones de resocialización, sino como lugares de destrucción psico-física y de internamiento»22.

Esos objetivos se cubren con cierto éxito. El fracaso se constata frente a la tutela de los bienes juridicos proclamados, pero es que eso no se perseguía sino de manera subalterna.

11. OBJETO DE PROTECCIÓN DEL DERECHO PENAL

11.1. Significación del principio de protección de bienes juridicos

No quiere ello decir que el principio de protección de bienes jurídicos carezca de sentido. Históricamente es innegable la eficacia limitadora que, al menos en el plano teórico, pudo tener sobre el ius puniendi.

No puede olvidarse la idea de V.LISZT de que el bien juridico es el punto de confluencia del Derecho penal y la política criminal, de ahí su importancia y su capacidad para ser interpretado en clave política.

Cierto que después, con HONIG -y en términos semejantes se manifestaron los representantes de la escuela de Marburgo en la ciencia penal, SCHWIWGE y ZIMMERL- el concepto quedó reducido a la categoría de instrumento interpretati- vo, al ser considerado como «el fin reconocido por el legislador en los preceptos penales individuales en su fórmula más sucinta». Pero hoy, abandonadas esas formula- ciones, se vuelve a la búsqueda de un referente material idóneo para dotar de contenidos a los diferentes bienes jurídicos. Y se intenta encontrarlo en dos ámbitos distintos: o en la Constitucion -que sigue siendo un texto juridico- o en la realidad pre- jurídica, en la que el Derecho seleccionaría sus objetos de tutela.

La referencia a la Constitución es ineludible por razones obvias, pero no llena todas las lagunas con las que se tropieza en la identificación del contenido del bien juridico.

En principio hay que tener presente la no identidad entre bienes jurídicos tutela- bles por un Derecho penal respetuoso con la Constitucion y derechos fundamentales.

22. Paul. W. «Esplendor...». cit., pág. 69.

b s derechos subjetivos, incluso los públicos, no pueden identificarse con bienes ju- ddicos. Constituyen ((un mecanismo de distribución y protección de los bienes jurí- dicos», pero no se identifican necesariamente con ellos*'. En palabras de ROCCO, la diferencia entre derecho subjetivo y bien jurídico es la diferencia que existe entre medios Y fines24.

Frente a esta línea de trabajo, que podríamos ver representada en BRICOLA y que corre el riesgo de caer en el formalismo, se alzan las tendencias sociológicas: la protección jurídica se presta a realidades pre-existentes. El bien existe y el Derecho lo toma como objeto de tutela. Entre estas concepciones, que arrancan de V. LISZT, presentan hoy especial interés las propuestas de AMELUNG, OTTO y'JAKOBS, entre otros, que intentan en la RF.4 fundamentar el sistema penal en la que se ha denominado teoria de la prevención positiva, que utiliza la concepción Iuhmanniana del Derecho como instrumento de estabilización del sistema social, de orientación de las acciones y de institucionalización de las expectativas.

Para este funcionalismo sistémico, que olvida, de facto, el concepto de bien juridico, todo el sistema social es objeto de protección por el Derecho penal, y en consecuencia lo relevante es la oposición funcional al funcionamiento de la sociedad ente- ra. El castigo del culpable disfuncional sirve para demostrar la validez de la norma como modelo de referencia para la interacción social2s: los miembros de la sociedad consolidarán su confianza en la norma, lo que, a su vez, reforzaría su determinación a comportarse conforme a Derecho. Se trata de una trasposición del plano de interés, que pasa del bien jurídico a la integración de la sociedad.

La punición no pretende combatir las lesiones a bienes jurídicos, sino confirmar simbólicamente la norma y crear y reforzar el consenso entre los miembros de la sociedad26.

La lectura política del nacimiento de este funcionalismo en el ámbito penal exige enmarcarlo -tal como hace un símbolo de la función simbólica, T. NEGRI- en las funciones directrices asumidas por el Estado de bienestar, por el Estado interven- cionista que, a partir de la crisis del 29, queda definitivamente (?) reforzado. En esa fecha «se pone fin a las vicisitudes del Estado de Derecho, como figura histórica de máquina de poder estatal predispuesta a la tutela de derechos individuales, del contenido burgués del due process, en suma, de un poder estatal establecido en garantía de la hegemonía social burguesa. Es el fin del laissez fairen27. Los derechos individuales abandonan su puesto prioritario en el horizonte de los proyectos del Estado, que, invadiendo nuevas áreas, necesita también de nuevos instrumentos -incluidos los penales- para reforzar esa intervención. Y éstos se dedicarán sobre todo a la defensa del modelo globalmente considerado, no a sus componentes individuales, sobre todo cuando son indiferentes o incluso contrarios a la consolidación del modelo.

23. Cobo del Rosal - Vives Antón, Derecho Penal. Parte General, 21 ed., Valencia 1987, pág. 221. 24. Rocco, A., «L'oggetto del reato e della tutela giuridica penale. Contributo alle teorie generali

del reato e della pena», en Opere Giuridiche, 1, Roma 1932, pág. 574. 25. Jakobs, C., Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und Zurechnungslhere, Berlin-Nueva

York 1983, pág. 4. 26. ((Tal como los sociólogos habíamos mantenido siempre», precisa G. Smaus, fuertemente crítica,

sin embargo, frente a los planteamientos, abocados al autoritarismo, de Jakobs. Vid. «Le legitimazioni technocratiche del diritto penale. Fuga in avanti nella prwenzione generale», en Dei delirti e delle pene, 1985 (l), pág. 93 a 118.

27. Negri, A., «John M. Keynes e la teoria capitalisitica dello stato nel '29)).

En términos económicos la evolución es paralela. La reconstrucción posterior al 29 requiere, como lúcida e influyentemente pensara KEYNES, suprimir el riesgo en las inversiones que pudiera generar una situación abocada al crack. «El riesgo en las inversiones debe ser superado o reducido por la planificación, y el Estado debe asumir la función de garante de las convenciones económicas fundamentales ... Y si el único modo para hacerlo es actualizar el futuro, prefigurándolo según las expectativas de presente, el Estado desplegará su intervención, hasta constituirla en actividad planificadora, y lo económico quedará incorporado a lo jurídico. La interven- ción estatal actuará mediante normas, imponiendo lo que debe ser. Ello no garanti- zará la certeza del hecho, sino la certeza de lo convenido)) 2s. Este análisis, que es cierto en el ámbito económico, encuentra un asombroso, por mecánico, paralelismo en el funcionamiento penal. Las leyes penales tendrán como efecto asegurar el consenso en torno a valores, intereses, reglas del juego, más que castigar la infracción de éstas o evitar la lesión de aquéllos. Y el castigo, cuando sea necesario, lo será no para defender bienes jurídicos, sino para fortalecer la confianza en el sistema, cuyas coordenadas han venido definidas al margen de esos bienes jurídicos individuales.

Los argumentos sistémicos-funcionales ((recurriendo a los criterios de eficacia, instrumentalidad y funcionalidad, pueden brindar un soporte legitimador al aparato penal más acorde con la crisis del Estado de bienestar que la apelación a valores propia de las tesis retribucionistas. Pero estos criterios -que N. LUHMANN incorpora explícitamente a la teoria del Derecho- y que suponen que la función de las instituciones democráticas no es tanto la de servir de vehículos de la voluntad popular como la de seleccionar de entre las demandas sociales sólo aquellas que son compatibles con las decisiones ya tomadas por el sistema administrativo, no pueden consta- tarse sino mediante el cotejo medios-fines; y si no se somete a éstos a crítica, lo que se está preconizando es un no disimulado proceso de funcionalización de la ley penal dentro de un sratu quo que se acepta y se pretende reforzar ... Superado (?) el pensamiento ilustrado que veía en la coherencia del discurso jurídico, en el desarrollo del principio de legalidad, en el respeto, en última instancia, de la voluntad popular, la base de la legitimidad, la sociedad postindustrial se orienta más por el criterio de la eficacia»zu.

De ahí que, refiriéndose en términos generales a todas las teorías de impronta funcionalista, pueda criticar BUSTOS que desaparece en ellas «toda la trascendencia garantista y dogmática de la teoria del bien jurídico y pasa a ser un simple axioma o dogma o bien una perogrullada; a nivel social pasa a ser lo mismo que la posición inmanente de BINDlNG a nivel juridico»30.

No parece, pues, que se pueda seguir por esa vía en la búsqueda de referentes materiales al objeto de tutela jurídico-penal. Hay que ir a la Constitución; mas no para dar cobijo penal a los derechos constitucionalmente reconocidos de modo explí- cito, sino para extraer de ella un complejo mucho más amplio y heterogéneo de valores, derechos e intereses. Ello implica respeto a la Constitución, pero no limitación a los aspectos que ésta recoge, que pueden ser parciales, pues sirve, dentro del orde-

28. Negri. «John M. Keynes ... n, cit., pAg. 87. 29. Terradillos Basoco, «Criminalización», en Reyes, R., (dir.), %rrninoiogía cientgico-social, Bar-

celona 1988, pág. 208. 30. Bustos Ramírez, J., Manual de Derecho Penal. Parfe general, Barcelona 1985, pág. 59.

m i e n t o , a objetivos diferentes de los que persigue el Derecho penal. La función $arantiSta queda así salvada, pero es, además, dinámica. Y la interpretación ha de tener én cuenta ese modelo tendencial, con lo cual podrá conseguir las contradiccio- nes en que, con respecto a la norma constitucional, pueda incurrir el legislador ordinario.

11. 2. El proceso de selección de bienes jurídicos

Una Constitución democrática consagra una serie de derechos que pueden ser objeto de tutela jurídico-penal, pero, ante todo, obliga a que el recurso a la pena sea el mínimo indispensable y progresivamente decreciente31.

Esto es importante, porque hoy asistimos, sobre todo entre quienes pretenden que sólo los derechos constitucionalmente reconocidos puedan constituirse en objeto de tutela jurídico-penal, a una inversión del planteamiento, en cuya virtud se pretende que se dispense esa tutela a todos los derechos fundamentales. El del bien jurídico deja de ser así un criterio limitador, liberal, para pasar a fundamentar una interven- ción penal creciente. Como advierte PULITANO, «de la necesidad de que la tutela penal se oriente a objetosidóneos, se ha pasado a afirmar la necesidad de que se proporcione tutela penal a todo objeto idóneo»32. Con ello se adecua el ordenamien- to punitivo a los catálogos constitucionales de derechos fundamentales, pero se traiciona la naturaleza misma de aquél.

En palabras de BARATTA, «el uso inflacionario de las definiciones de desvia- ción y de criminalidad no es compatible con la realización del ideal de una sociedad de individuos libres e iguales, bajo cuya bandera el proletariado había ido a tomar el Palacio de Invierno. El principio cardinal de una política criminal alternativa no es la criminalización alternativa, sino la descriminalización, la más drástica reduc- ción posible del sistema penal~33.

Hay que advertir, no obstante, que el reflejo jurídico-penal del Estado democrá- tico no se reduce al recorte, o incluso la desaparición, de la intervención penal. No es de recibo ese ingenuo abolicionismo penal que no sirve para nada si no es en el contexto de una reforma supra-penal.

De lo contrario, se corre el riesgo de monetarizar el Derecho penal mediante un recurso abusivo a sanciones pecuniarias, mecanismos resarcitorios, compensaciones, etc., sólo asequibles a los acaudalados.

11. 3. La función ideológica de los concretos bienes jurídicos

Ya vimos en el epígrafe 11.2. que el objeto de tutela jurídico-penal puede tener una existencia pre-penal, pero que la inclusión en la ley penal supone una esencial mutación, y ello porque:

31. Bustos-Hormazábal, «Pena y Estado», en Papers, 1980 (13), pág. 116. 32. Pulitano, D., «La teoria del bene giuridico fra Codice e Constituzione~, en Lo Questione Crimi-

nale, 1981 (l), monográfico II Codice Rocco cinquant'anni d o p , p&g. 114. 33. Baratta, «Por una teoría...», cit., p. 60-61.

a) El bien jurídico se utiliza a veces como tapadera de otros objetos de protec- ción. P. ej:, cuando se dice proteger la libertad de conciencia, se está protegiendo la libertad de religión, no otras formas de libertad ideológica34.

b) El bien jurídico se utiliza en otras ocasiones como pretexto justificador de la intervención punitiva en ámbitos ajenos. P. ej., cuando se dice proteger la seguridad interior del Estado frente a las asociaciones terroristas, se está ampliando las posibilidades de intervención estatal más allá de lo exigido por esa «seguridad»35.

c) El bien jurídico se protege sólo frente a determinados ataques, no frente a otros igualmente trascendentes. P. ej., en los delitos contra la propiedad36.

d) El bien jurídico, como consecuencia de una incorrecta técnica legislativa, no se protege. P. ej., libertad sindicaP.

La hipótesis de que se parte es la de que la función real del proceso legiferante de definición de bienes a proteger jurídico-penalmente, es la de consolidación de un determinado modelo de relaciones de producción, mientras que la función proclamada es la de tutela de esenciales bienes y derechos, normalmente avalados por la Constitución, que sólo se protegen en tanto en cuanto consolidan aquel modo de producción. C

La definición de bienes jurídicos, como fase inicial de definición de lo criminal, afronta la primera de esas funciones reforzando los mecanismos de reproducción de la estructura material de la sociedad. Esos mecanismos pueden consistir en bienes juridicos que se protegen sin mayor necesidad de enmascaramiento o de argumenta- ción: vida, libertad, etc.38 Además es imprescindible la defensa de otros bienes jurí- dicos, necesarios para la reproducción no ya material sino ideológica de la sociedad -libertad sexual, libertad religiosa, seguridad interior del Estado, correcto funcionamiento de la Administración, orden público, etc.-. Parecería que en estos casos deben jugar un importante papel los diferentes posicionamientos ideológicos, mientras que respecto a aquellos bienes jurídicos no hay mucho lugar para la discusión. Pero en ambos supuestos lo decisivo no es el SI' sino el cómo.

En el proceso de selección de los medios de tutela y de definición de los límites de ésta radica el quid de la cuestión. Para tratar de comprender ese proceso vamos a centrarnos, inicialmente, en los delitos contra la propiedad, partiendo del dato innegable de la enorme cifra negra que en su persecución se detecta. Si como afirma PAVARINI, en los hurtos la cifra negra alcanza el 98'70, es lícito preguntarse, con él, qué sentido tiene afirmar que la justicia penal protege la propiedad privada39. Y si,

34. Vid. Terradillos Basoco, J . , «Protección penal de la libertad de conciencia», en Revisra de la Fa- culrad de Derecho de la Universidad Complufense, 1983 (69). pags. 139 a 162.

35. Vid. Terradillos Basoco, Terrorismo. .., cit., págs. 16 a 19. 36. Vid. Terradillos Basoco, «Constitución y ley penal. La imposible convergencia», en Revista de

la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, 1986, monográfico 11 de Estudios de Derecho Penal en homenaje al Profesor Luis Jiménez de Asúa, pags. 662 a 664.

37. Vid. Baylos GrauTerradillos Basoco, «Protección penal de la libertad sindical y del derecho de huelga)), en Relaciones laborales, 1986 (l), pág. 51.

38. Aunque tampoco en estos casos faltará polémica, pues, incluso acerca de bienes juridicos cuya importancia nadie discute, surgirán dudas en torno a sus limites. Es lo que ocurre en la polémica permanente sobre el aborto. Vid. Arzt, G., «La parte especial del Derecho penal sustantivo», en Roxin-Arzt- Tiedemann, Inrroducción al Derecho penal y al Derecho penal procesal (trad. Arroyo-Gómez). Barcelona 1989. p. 105.

39. Pavarini, «El sistema de derecho penal...)), cit., pág. 149.

por otra parte, sólo un pequeño porcentaje -el 15% en el caso de Francia- de las infracciones denunciadas llega a ser dilucidado por la investigación oficial, puede afir- marse que la persecución penal se aleja progresivamente de la tutela del bien jurídi- co, y que se utiliza como medio de garantizar la compensación económica por parte de las compañías de seguros (robos domésticos, automóvil) o para eludir ulteriores eventuales problemas (pérdida de talonarios de cheques o de tarjetas de crédito). To- do ocurre como si el Estado hubiese abandonado la,gestión de estos contenciosos a las compañías aseguradoras y al mercado de bienes y servicios de seguridad@. El Derecho penal se transforma así en mero instrumento condicionante de la actuación de otros órdenes normativos.

La defensa penal de la propiedad no es, pues, sino la función ideológica de la punición de los delitos patrimoniales. La real es lograr que todos asuman los códigos de comportamiento del propietario, aun no siéndolo. Tiene razón BLOCH al afirmar que «el delincuente no es nunca un revolucionario, y también el de los slums termina- ría en rentista, si se le diera ocasión para ello»41, pero esa aceptación cuasi-universal, no objetable en términos de coherencia, no puede llevar a desconocer el dato de que sólo la existencia de rentistas explica la de los slums, en los que nace el delito.

Freny a quien acepta la mentalidad de rentista la respuesta penal no necesita ser excesivamente contundente. «Un ladrón de origen miserable -advierte BLOCH-, no tiene la misma actitud respecto a la propiedad privada que el ladrón burgués, y, por tanto, la exigencia de protección de la propiedad no puede tener el mismo tono altisonante frente al primero que frente al segundo.)) Y añade: «El ladrón distinguido reconoce la propiedad en el momento en que la viola para constituirse la suya propia; la apropiación indebida es un asunto entre burgueses, nada al margen de poder de la sociedad. El falsificador de documentos no arrastra consigo al banquillo de los acusados a la sociedad, como si éste le fuera algo opuesto, ya que él forma parte de ella, si bien en la forma de fracaso. Demanda para el documento falsificado la misma fe pública que él socava en sus límites con la falsificación; se halla, en suma, de acuerdo con el mundo al que él engaña~42. La respuesta penal, en consecuencia, es frente a él menos enérgica, y con razón, ya que al no protegerse el derecho particular, sino el sistema, y al no ser puesto éste en cuestión por el delincuente, no es necesario gas- @r energías en el objetivo de prevención general integradora. No hay nada que integrar.

En consonancia con ello, los arts. 522 y 525 del Código Penal privilegian la de- fraudación cometida por sujetos integrados en el tráfico mercantil al calificar de complicidad ciertas conductas que, en aplicación de las reglas generales, deberían considerarse como autoría43. Y como autores, en efecto, serán castigados quienes, fuera de esos circuitos mercantiles, realicen los mismos comportamientos en, por ejemplo, otras defraudaciones, como pueden ser las estafas.

La impunidad o la atenuación de conductas que constituyen extralimitación en el empleo de mecanismos habituales de la economía concurrencial, aunque sean gravemente lesivas de derechos patrimoniales individuales, se debe a que recalcan mor- fológicamente mecanismos estructurales. La dureza será, por el contrario, la nota ca-

40. Vid. Robert, Ph., «La crise de I'économie répressiveu, cit., págs. 74-75. 41. Bloch, E., Derecho naturaly dignidad humana (trad. González Vicén), Madrid 1980, pág. 262. 42. Bloch, E., Derecho natural. .., cit., págs. 261-262. 43. En contra, Rodriguez Dwesa. J. M., Derecho Penal. Parte Especial, Il! ed., a cargo de Serrano

Gomez, Madrid 1988, pag. 493.

racterística frente a los violadores de la regla que exige proporción entre consumo y trabajo retribuido44, frente a esos sujetos cuya vida BLOCH situaba correctamente en los slums.

Véase, si no, que la pena del tipo básico de hurto, art. 515, es superior a la del delito de lesiones del párrafo segundo del art. 420. Las faltas contra la propiedad del art. 587 están conminadas con penas iguales o superiores a las faltas contra las personas de los arts. 582 y 585. Y obsérvese que el rigor penal no se logra aludiendo a las características del sujeto activo. Son delitos comunes cuyas penas amenazan igualmente al menesteroso que al acaudalado. La selección discriminante se efectúa al des- cribir la conducta típica45, pues no es fácil imaginarse a un banquero quemando ra- maje o rastrojos ni al profesional liberal saltando muros para entrar en la heredad ajena.

El art. 509, por su parte, castiga, so capa de defensa de la propiedad, una conducta que en nada la amenaza. Criminalizar, en efecto, la tenencia de ganzúas u otros instrumentos para el robo es, en la época de la delincuencia computerizada, como querer matar un mosquito a cañonazos. La razón de su tipificación, y el desparpajo con que el Código se salta en este caso el principio de presunción de inocencia sólo puede responder a que el robo con fuerza en las cosas es conducta que se halla en las antípodas del contrato -«símbolo de la satisfacción propietaria de las necesidades individuales, que constituye el signo de respeto a los cánones de vida burgue- sesv46- y su autor es la figura opuesta a la del comerciante que, traspasando la moral de frontera -«y más víctima que criminal en el juicio de sus iguales-, abusa ilegalmente de los mecanismos mercantiles Iícitos»47.

Cierto que el Tribunal Constitucional en su sentencia 105/1988, de 8 de junio, ha declarado inconstitucional este artículo, en cuanto se interprete en forma opuesta a la presunción de inocencia. Pero no puede dejar de resultar llamativa su pervivencia y el hecho de que, a pesar de que la Exposición de Motivos de la L.O. de 25 de 1983, anunciaba su derogación «por contrariar la seguridad jurídica)), ésta haya tenido que venir impuesta, de facto, al propio poder legislativo.

Esta persecución acentuada del robo, como delito violento contra la propiedad, censura duramente el recurso a un particular medio de fuerza que, de hecho, es probablemente lo último que les queda a los que nada tienen, los socialmente inhábiles, los que no disponen de relaciones ni medios coactivos consentidos48.

La pervivencia en un Código Penal de finales del siglo XX de estos preceptos no puede explicarse por referencia al bien jurídico presuntamente protegido, sino por la fuerza expansiva del mensaje penal, que difunde el modelo ideológico de honesto ciudadano respetuoso con la propiedad ajena. Se castiga la peligrosidad para el sistema económico y la desviación respecto a las reglas de actuación de los «honrados comerciantes»jY.

44. Steinert, «Morale...», cit., pág. 220. 45. Sobre la situación anterior a la L.O. 3/1989, de 21 de junio de actualización del CP, vid.,

Terradillos Basoco, «Constitución...», cit., pág. 661. 46. Sgubbi, {Tutela penale...», cit., págs. 320-321. 47. Terradillos Basoco, «Constitución...», cit., págs. 664-665. 48. Steinert, «Morale...», cit., pág. 220. 49. Sgubbi, F., ((Tutela penale del patrimonio: linee di politica criminale», en Neppi Modona, (edit.),

Matrial per uno riforma del sistema penale, Milán 1984, págs. 306-307.

Algo semejante ocurre en la persecución de los delitos sexuales, en los que la m s u r a criminal se centra en los síntomas de una vida irregular mientras consolida

violencia de las relaciones contractuales y de propiedad relativas a la esfera fami- fiar. «A este respecto, observa STEINERT, es particularmente significativo el hecho de que normalmente la jurisdicción penal no aprecie la existencia de violencia carnal en el matrimonio»so. La jurisprudencia y, podemos añadir, también la doctrinasi.

Un claro ejemplo de la función ideológica del Derecho penal es la criminaliza- ción del aborto, ((aunque todo el mundo tenga claro que de este modo, de hecho, no se impide nada o bien poco de cuanto se ha prohibido, antes bien, con la prohibi- &n se producen efectos secundarios fuertemente negativos (es decir el correlativo mercado negro con todas sus peligrosas consecuencias). De ejemplos como éste, surge ya en términos conocidos, que no se trata de un efecto preventivo real, sino de up efccto simbólico, de la representación de la superioridad de una determinada moral, superioridad confirmada por el hecho de recibir incluso consagración estatal»s2.

Que lo importante es, para nuestro Código, el «modelo» de conducta sexual y no el bien jurídico que se dice proteger queda revelado en el hecho de que el delito de exhibicionismo ante un menor tiene pena mayor que el abuso deshonesto no violento sobre ese mismo sujetos3.

La fuerte atenuación que, de concurrir el móvil de ocultar la deshonra (?), privi- legia a ciertos autores de delitos contra la vida o contra la seguridad -infanticidio, aborto y abandono de menores honorrs causa- constituye un claro ejemplo de có- mo el legislador ha venido atendiendo más que a los bienes jurídicos en juego, a la defensa de un determinado código de comportamiento sexual para el que el sexo tiene un ámbito determinado donde desplegarse -el matrimonio monogámicos4-. Lo ajeno a ese ámbito es motivo de deshonra y, en consecuencia, la defensa de la honra -rectius, la afirmación del código de comportamiento sexual- ha de ser recompen- sada, aunque ello comporte la desprotección de importantes bienes jurídicos.

111. PROPUESTAS

Toda propuesta de reforma radical va más allá de la mera racionalización del sistema. ((Parte -como bien ha manifestado E. RESTA- del conocimiento de los me-canismos selectivos y de las funciones reales del sistema que están ligadas a esta desi-gual distribución; arranca -sintetiza- del conocimiento de la desigualdád~55.

Por eso han de matizarse las opiniones de que «el funcionalismo desde las tesis originarias como las de MERTON, hasta las más evolucionadas, como las de LUH- MANN, constituye el paradigma de conocimiento más rentable para comprender el

50 Steinert, «Morale », cit , pag 220 51 Vid , p ej , la opinion, bien que con el texto legal ahterior a la L O 3/1989 y privilegiando el

elemento honestidad, de Gimbernat Ordeig, E (((Sobre algunos aspectos del delito de violacion en el Co digo penal español, con especial referencia a la violación intimidatoria)), en Estudros de Derecho Penal, 2! ed , Madrid 1981, pag 248) el ayuntamiento carnal entre esposos no puede ser nunca ni siquiera tipico en el sentido del articulo 429))

52 Steinert, ((Morale .>), cit , pag 219 53 Vives Anton, T . (coordinador), Derecho penal Parte Especial, 2" ed , Valencia 1988, pag 613 54 Terradillos Basoco, ~Constitucion », cit , pags 660-661. 55 Resta, E , «Atteggiamento verso la codificazione penalen, en LQC, 1981 (VII), pags 139 y ss

ser del sistema penal. La debilidad del funcionalismo -se añade- radica en que su neutralidad valorativa tiende a servir en todo sistema social y ello repugna a quienes no quieren prescindir de valores)). La conclusión es obvia: el funcionalismo puede resultar la metodología más fructífera si se complementa con el recurso a los valores dimanantes del orden constitucional56.

Cierto que las lecturas funcionalistas pueden ser idóneas para comprender el funcionamiento real del Derecho penal, para interpretarlo, pero no pueden ser válida- mente utilizadas por el legislador propio de un sistema democrático, ya que reducen el Derecho penal a la categoría de instrumento garante de la eficacia de las decisiones políticas tomadas por el ejecutivo. Todo ello es difícilmente compatible con los valores. porque el primer valor del Derecho penal democrático es, por utilizar una vez más las citas clásicas, el servir de límite infranqueable a la política criminal.

Urge recortar la desmesura alcanzada por la función simbólica, reivindicando conceptos estrictos de bienes jurídicos. Si ello no se logra el Derecho penal será, como viene siendo, un mero difusor de ideología, cuando la única ideología que puede difundir el Derecho penal democrático es la de la libertad pluralista y la de la mínima intervención manejando de éstos un concepto estricto, con suficiente contenido material.

Ni los derechos subjetivos, ni los intereses, ni los valores, ni la funcionalidad con respecto al sistema pueden ser un referente material válido57. Sólo la satisfacción de necesidades puede hacerlo. Y el catálogo de éstas ha de deducirse de los dos «axio- mas axiológicos fundamentales)), que, según A. HELLER, han de guiar la actividad de un Estado que asume tan importantes tareas como las que le asigna al nuestro el art. 9.2 de la Constitución. Este ha de asegurar la promoción de la riqueza, es decir, del despliegue multilateral de las fuerzas esenciales de la especie, y la promoción de la posibilidad, por parte de los individuos, de la apropiación, también multilateral (no alineante) e igualitaria de esta riqueza. Ello sólo sería posible, en el limitado y modesto papel que incumbe al Derecho penal, si éste acomete la tarea de tutelar la satisfacción de las necesidades humanas, dirigiendo la conminación penal «sólo frente a las conductas (todas) que dificulten gravemente o imposibiliten la participación no discriminante en los procesos de producción y distribución igualitaria de la riqueza producida»cx.

56. Arroyo Zapatero, L.A., «Fundamento y función del sistema penal: el programa penal de la Cons- titución», en Revista jurídica de Castillo-La Mancha, 1987 (1). pág. 100.

57. Terradillos Basaco, J.M.. «La satisfacción de necesidades como criterio de determinación del objeto de tutela juridico-penal», en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, 1981 (63). págs. 129 a 136.

58. Terradillos Basoco, «La satisfacción...». cit., págs. 139-140.

DERECHO PENAL SIMBÓLICO Y PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICOS*

WINFRIED HASSEMER Prof. Universidad de Frankfurt

1. SIMBOLOS Y DERECHO PENAL

Quien relacione Derecho penal y «efectos simbólicos» se convierte en sospechoso.

La prisión preventiva y la pena privativa de libertad, las penas de multa, la obli- gación de testificar: son todas ellas intervenciones más que puramente simbólicas en los derechos de las personas. Los inmensos costes de la Administración de Justicia, los cuales son pagados no sólo por el contribuyente sino en ocasiones por la parte directamente implicada] no tendrían en un Derecho penal gestionado de forma meramente simbólica ningún equivalente.

Traducción de Elena Larrauri. Esta traducción fue realizada durante mi estancia en Alemania becada por la Alexander-von-Humboldt-Stiftung a la cual agradezco su constante apoyo.

l. Véase $5 464 y SS. del StPO. Sigo siendo de la opinión que la obligación respecto de los costes del procesado (4 465 StPO) esta expuesta a objeciones fundamentales: un examen de las razones dogmáti- cas, político-criminales y constitucionales en contra de esta obligación en ZStW, 85 (1973).651 y SS.

Y la gran seriedad con la cual cotidianamente se debate política y científicamen- te la efectividad y justeza del Derecho pena! se vería desautorizada si éste tuviera un objeto exclusivamente simbólico. Los procesamientos, los juicios y las penas tienen unas raíces demasiado profundas en nuestras vivencias personales y sociales como para poder aceptar su aspecto solamente simbólico2.

Y aun así debemos tomarnos este tema en serio.

Los investigadores políticos, sociólogos y criminólogos norteamericanos ya desde la década de los sesenta3 han analizado que la política no es sólo cuestión de poder e intereses, sino que también abarca la provisión y defensa de símbolos: procesos de ((elaborating symbols~ y ((summarizing symbols~ (los cuales tienen también un potencial emotivo y manipulativo)" o la eliminación y concreción de los símbolos (los cuales tienen sólo una relación vaga con la realidad preexistente, y con ello desarro- llan una capacidad de crear una nueva realidad aparente y ficticia)s, Cuando se analiza el fenómeno norteamericano de la Prohibición6encontramos aspectos como los ((empresarios morales» y ((cruzadas simbólicas»; ello significa que la prohibición estatal sólo tiene como una de sus funciones evitar o minimizar el comportamiento prohibido: tras éste existen valores culturales y morales que simbolizan un determinado estilo de vida, y que son colonizados por medio de la prohibición penal. Y finalmente también la nueva criminología tiene que ver con símbolos; al amparo de las teorías del «labelling approach~7las cuales pueden ser vistas como variantes de la crimino- logía críticas, sostienen los teóricos del llamado ((interaccionismo simbólico»9 que la criminalidad no es un objeto preexistente, sino el resultado de una determinada interacción en la cual el legislador ocupa un rol activo y en la cual el proceso es fundamentalmente simbólico, de adscripción de etiquetas y estigmas al ofensor.

Quien vea ello demasiado lejano o demasiado conspiratorio puede recurrir a ejemplos más cercanos.

Ya Hans Ryffel en su temprano tratado clásico de filosofía Rechtssoziologie~o

2. Cfr. también Arthur Kaufmann, Haande weg von symbolischen Gesetzen!, en: Arztliche Praxis 1987,205.

3. Al respecto con atencibn al Derecho penal véase Monika Vofl,Symbolische Gesetzgebung.Fragen zur ~ationalitat von Strafgesetzgebungsakten. Diss.Munchen 1987, cap.8 814, C1; ~assemer/~kinert>~reiber, Strafgesetzgebung. Sogale Reaktion auf abweichung und Kriminalisierung durch den Gesetzgeber, en Has- semei/liidensen ( ~ r s ~ . ) , Sozialwissenschaften im Studium des Rechts. ~ a n d 111: Strafrecht, 1978, p. 23 y SS.

4. S.B. Ortner, On Key Symbols en American Anthropologist 75 (1973), 1338 y SS. 5. Edelman. Politik als Ritual. Die symbolische Funktion staatlicher Institutionen und politischen

Handelns, 1976; al respecto con consideración del Derecho penal, Gallandi, Staatsschutzdelike und Pres- sefreiheit, 1983, p. 205 y ss.

6. Un clásico: Gusfield. Symbolic Crusade. Status Politics and the American Temperance Movement, 1%3.

7. Al respecto, Kaiser, Kriminologie, 8t ed. (1989). p. 144 y SS.

8. Al respecto, Sack. ~Kritische Kriminologie)) en Kleines Kriminologisches Worterbuch, 2: ed. (1985). p. 277 y SS.

9. Adicionalmente, Steinert, Symbolische Interaktion. Arbeiten zu einer reflexiven Soziologie, 1973; del mismo, Das Handlungsmodell des symbolischen Interaktionismus, en Leck (Hrsg.), Handlungstheo- rien, Bd. 4, 1977, p. 79 y SS.; Stangi, Staatliche Normgenese und Symbolixher Interaktionismus, en Kritir- che Kriminologie heute. Beiheft 1986 des Kriminologischen Journals. p. 121 y SS., 128 y SS.; respecto el «labelling approachw referido al Derecho penal simbólico Vofl (cit. en nota 3). cap. C.I.

10. Ryffel, Rechtssoziologie. Eine systematiscche Orientierung, 1974, p. 256.

sostuvo, ((también en nuestro ordenamiento jurídico", las funciones latentes y sim- bólicas del Derecho son amplias y juegan un rol importante. Ello es cierto fundamentalmente en el Derecho económico, pero también en el Derecho penal»l*. Ha sido especialmente Peter No11 quien se ha preocupado extensamente de la ((promulga- ción de leyes simbólicas)). Ya en su Gesetzgebunglehre habia advertido de forma cautelosa13 que «Leyes con un carácter exclusivamente simbÓlico»~4 no son ((excesivamente infrecuentes)). Posteriormentels desarrolló este tema de forma monográfi- ca y adoptó las enseñanzas de la ((teoría del comportamiento»; ésta estudia ((reacciones de sustitución~~ y se refiere con ello a los comportamientos de animales que se agotan en actitudes de combate o amenazantes porque no están en condiciones de llevar a cabo la batalla real: del mismo modo también en el caso de leyes simbólicas existe una exigencia de regular sin que al propio tiempo existan las condiciones para su aplicación y ejecución. En el ínterin ha aumentado tanto la literatura16 acerca de la función simbólica del Derecho y especialmente del Derecho penal, que merece la pena realizar un inventario crítico y seilalar vías de ulteriores análisis .

11. FORMAS DE DERECHO PENAL SIMB~LICO

Que las leyes, especialmente las penales, están vinculadas de una u otra forma a efectos simbólicos, no es en principio ningún reproche, sino que cuando menos de acuerdo a la opinión contemporánea es una simple obviedad". Las justificaciones para ello son múltiples y -cuando menos en una primera aproximación- ampliamente discutidas.

11.1. Clasificación

En la literatura se puede encontrar ya una clasificación plausible de diversas formas simbólicas de Derechol8:

11. Ryffel partía de (p. 255) la ley noruega de 1948, la cual Vilhelm Aubert (Einige soziale Funktio- nen der Gesetzgebung en Hirsch/Rehbinder [Hrsg.] Studien und Materialen zur Rechtssoziologie, 1%7, p. 284 y SS.) habia hecho internacionalmente celebre, por suministrar funciones sblamente latentes (simbó- licas): La pretendida protección del, sirviente no se producía en modo alguno; en vez de ello el legislador aparentaba analizar algo para este grupo sin tener que perjudicar los intereses contrarios del empresario; una ganancia política considerable. En numerosos países que exigen legalmente un salario mínimo puede actualmente observarse el mismo fenómeno.

12. Ambos ejemplos de legislación simbólica que Ryffel introduce en la p. 256, nota 18, los caracteriza como de «golpe en el vacío)) y de «ut aliquid fieri videatur)).

13. Noll, Gesetzgebungslehre, 1973, p. 157. 14. Con ello entendía «Leyes que de antemano no son apropiadas para ser aplicables, las cuales pre-

tenden con la excusa de su promulgación conseguir unos efectos sociales distintos de los que se alcanza- rían en caso de ser aplicadas».

15. Noll, Symbolische Gesetzgebung en Zeitschrift für Schweizerisches Recht 1981, 347 y SS.

16. Compárese ademPs de los ya mencionados Amelung Strafrechtswissenschaft und Strafgesetzge- bung en Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswisenschaft, 92 (1980), 19 y SS., 54 y SS.; Hegenbarth Symbo- lische und instrumentelle Funktionen moderner Gesetze en Zeitschrift für Rechtspolitik 1981, 201 y SS.; Neumann/Schroth, Neuere Theorien von Kri'minalitat und Strafe, 1980, p. 114 y SS.; Schild, Funktionale und nicht-funktionale Bedeutung des Gesetzes. einige Anmerkungen zur Gesetzgebungslehre am Beispiel des materiellen Strafrechts en Festschrift für Weimar, 1986, p. 195 y SS., 197 y SS.; Steinert Über die Funk- tionen des Strafrechts en Festschrift für Broda 1976, p. 335 y SS., 350 y ss.

17. En el mismo sentido, también Vo@ (nota 3). Cap. C. 18. Vop (nota 3). Cap. B 1 4 a, detalladamente; comparese otra clasificación en Amelung (nota 16).

49 y SS.

-Leyes de declaración de valores (Ejemplo: Aborto, entre la exigencia moral de la mujer a su determinación y descendencia por un lado y la confirmación de la pro- hibición de matar por otro lado);

-Leyes con carácter de apelación (moral) (Ejemplo: Derecho penal del medio ambiente con el objeto de dotar de conciencia ecológica a las personas que ocupan posiciones relevantes -StGB-);

-Respuestas sustitutorias del legislador: Leyes que siven de coartada, leyes de crisis (Ejemplo: Leyes en contra del terrorismo con el objeto de por lo menos tran- quilizar el miedo y las protestas públicas);

-Leyes de compromiso (Ejemplo: cláusulas penales generales, las que si bien son poco decisorias siempre tiene un núcleo central para satisfacer la «necesidad de actuar))).

11.2. Ejemplos

No sólo el número sino también la amplitud del fenómeno resulta difícil de exagerar.

Así la supresión del plazo de prescripción para los asesinatos (nazis) por medio de la ley 16 de 16.7.1979 ($78 11 StGB)l9 y la sanción penal del genocidio desde 1954 ($ 220 a StGB)2O tenían su significado político criminal no en la realización instrumental del texto de la ley sino en la asimilación del período nazi detrás de ellas, y fundamentalmente en consideraciones políticas. Del mismo modo se pueden encontrar exigencias pedagógicas excesivas en el Derecho penal no sólo en la pretensión de crear una conciencia ecológica a través del Derecho penal del medio ambiente, sino también respecto de la exigencia de «revalorizar el rol de la mujer» en el fenóme- no de la violencia contra las mujeres a través de un endurecimiento del Derecho penal sexual o a través de la inclusión de un nuevo tipo penal «Violación en el matrimonio»2'.

En la determinación de la pena no se puede entender su principio fundamental de ((Defensa del ordenamiento jurídico)) ($0 47,56 111, 1 Nr. 3 StGB) sin tomar en consideración sus facetas simbólicas22: La «conservación de la confianza del pueblo en el Derecho)93, o la ((Confianza del pueblo en la invulnerabilidad del Derecho y en la protección del ordenamiento jurídico frente a ataques delictivos»24 los que a pesar de estar instrumentalmente formulados son alcanzables, si acaso por medio de intervenciones simbólicas. La conservación y promoción de la confianza y fidelidad en el Derecho son procesos comunicativos y de largo alcance con una plétora de variables cognitivas y emotivas, un engranaje, en el cual las decisiones penales representan sólo un minúsculo tornillo (del cual no siempre se sabe en qué dirección gira).

19. Al respecto, Neumann/Schroth (nota 16). p. 115. 20. Vease Campbell, 5 220a StgB. Der richtige Weg zur Verhütung und Bestrafung von Genozid?

1986, especialmente p. 175 y SS. (tVergangenheitsbewaItigung» und auflenpolitische Zwecke als die symbolische Funktiorien dieser Strafnorm.

21. Al respecto, Frommel, Das klagliche Ende der Reform der sexuellen Gewaltdelikte en Zeitschrift für Rechtspolitik 1988, p. 233 ,y ss.

22. Vease W. Hassemer. Uber die Berücksichtigung von Folgen bei der Auslegung der Strafgesetze en Festschrift für Coing 1, 1982, p. 504 y SS., p. 521.

23. BGHSt 24.40 (45). 24. Ambos en BGHSt 2434 (66).

11.3. Rasgos de un Derecho penal moderno

Esto son sólo ejemplos. Si se observa más detenidamente puede observarse que @tos ejemplos son casos aislados sólo aparentemente.

Lo que es válido para el principio de «Defensa del ordenamiento jurídico)) es valido para todos los fines de la pena orientados de forma preventiva, especialmente para la teoria de la prevención general positiva25.

En tanto que esta función implica más que un mero adiestramiento y cruda mo- dificación de comportamientos26, está obligada a realizar una intervención simbóli- ca sobre sus destinatiios (el delincuente condenado en el caso de la resocialización y todos en los modelos preventivos generales)27. Debe implantar una determinada vi- sión del Derecho penal en las mentes de la gente el cual enfatice la invulnerabilidad,

*la igualdad y la libertad, ya que de otra forma no se puede esperar una aceptación28 de las partes. Cuanto más exigentes se formulen los fines preventivos de la pena (re- socialización del delincuente; intimidación de la capacidad delictiva; reafirmación de :ks normas fundamentales), cuanto más extensos sean los fines de la pena, más clara- .!*ente parece su contenido simbólico: Persiguen con la ayuda de una intervención instrumental del Derecho penal (en cierto modo acorde con esta práctica) transmitir (cognitiva y emotivamente) el mensaje de una vida de fidelidad al Derecho.

Transmisión de una vida fiel al Derecho por medio de una utilización instrumen- 'tal del Derecho penal; ésta es la característica de un Derecho penal contemporáneo desde que finalizó -si alguna vez hubo inicio29- una fundamentalización absoluta de la pena. Lo que en nuestro siglo se conoce como teoría retributiva -desde Lobe pasando por Nagler hasta Maurach y Welzel30- tiene en realidad fines preventivos en el sentido aquí utilizado. No se trata sólo de la aplicación instrumental del Dere- cho penal y de la justicia penal sino (tras ellos) de objetivos preventivos especiales y generales: transmitir al condenado un sentimiento de responsabilidad, proteger la conciencia moral colectiva y asentar el juicio social ético; se trata de la confirmación del Derecho y de la observación de las leyes.

25. Respecto a la teoria de la prevención general véase mi trabajo Strafziele im sozialwissenschaitlich orientierten Strafrecht en Hassemer/Lüderssen/Naucke, Fortschritte im Strafrecht durch die Sozialwissens- chaften?, 1983, p. 39 y SS., 57 y SS.; para esta teoria bajo el aspecto de legislación simbólica VoP (nota 3). cap. C 11.

26. Al respecto, H.J. Schneider, Kriminologie, 1987, p. 841 y SS.

27. Especialmente lacónico Luderssen, Die generalpraventive Funktion des Deliktssystems en Hasse- mer/hdensen/Naucke, Hauptprobleme der Generalprdvention, 1979, p. 54 y SS., p. 54 y SS., p. 64 y SS., p. 69.

28. En el mismo sentido, Lüderssen, p. 66. 29. El propio Kant, de quien proviene especialmente una fundamentación absoluta de la pena, ten-

di6 un puente entre la realización de la justicia y su valor para la vida de los hombres, y en este contexto criticó no el vinculo entre la justicia penal y sus efectos para la sociedad, sino más bien (en primer lugar) una lesión de la justicia penal en interés de una doctrina de la felicidad utilitarista (Metaphysik der Sittem, 11. Teil 1, Abschriit, E. Vom Straf und Begnadigungsrecht): «La ley penal de un imperativo categórico, y pobre de aquel que arrastre la serpentina de la felicidad para encontrar algo que a través de la ventaja que promete, se desprenda de la pena; ... ya que cuando se renuncia a la justicia, carece de valor para los hombres la vida ... ; ya que la justicia cesa de serlo cuando se vende por algún precio». No puedo inferir de este texto la idea de la justicia como objetivo; parece más bien una condición de la vida social.

30. Más documentado en W. Hassemer, Strafziele (nota 25). p.48 y ss.

111. EL CONCEEYTO DE DERECHO PENAL SIMBÓLICO

¿Qué significa por consiguiente la expresión de que las leyes simbólicas «no son infrecuentes»31 o que son «un golpe en el vacío)@, cuando evidentemente son la mayor parte de los supuestos? Parece claro que el problema radica en el concepto de «simbólico» y que quien utiliza este término para designar un rasgo del Derecho penal moderno está utilizando un concepto más amplio, en cualquier caso distinto, de aquellos que denuncian al Derecho penal o a parte de éste como «sólo simbólico». Por consiguiente debemos prestar atención al propio término «simbólico».

111.1. Manifiestas y latentes

El propio término no ha sido objeto de estudio por la doctrina; no he encontrado un concepto preciso y apto de «simbólico» o «legislación simbólica)). Existe un acuerdo global respecto de la dirección en la cual se busca el fenómeno de Derecho simbólico: se trata de una oposición entre «realidad» y «apariencia», entre «manifiesto)) y «latente», entre lo {(verdaderameente querido)) y lo ((otramente aplicado)); y se trata siempre de los efectos reales de las leyes penales. «Simbólico» se asocia con «engaño», tanto en sentido transitivo como reflexivo.

Asi Hegenbarth33 opone el «fortalecimiento simbólico de las normas)) a la «seguridad de su cumplimiento)); Hi1134 habla de leyes que «no están en situación de efectuar cambios y las cuales sólo tienen funciones simbólicas)); Ryffel 35 vincula «simbólico)> con ((consecuencias latentes)) de las leyes; No1136 opone las intenciones del legislador a los efectos reales de las leyes y Amelung37 contrapone «prestigio» a ((efectividad)).

111.2. Presupuestos necesarios

Pueden considerarse varios rasgos que deben ser tomados en consideración cuando se construye el concepto. El término de Derecho penal «simbólico»:

a. Tiene sentido sólo en una consideración del Derecho penal orientado a las consecuencias3*. Quien utilice el concepto de Derecho penal orientado exclusivamente hacia el interior (input)39 , coino concreción de las normas generales en los casos concretos no puede entender la <<gracia» del Derecho penal simbólico: la oposición entre efectos manifiestos y latentes (o como quiera denominárselos). Esta vinculación con el concepto actual de orientación a las consecuencias aclara también por que el fenó- meno de «simbólico>) tiene actualmente una dilatada existencia;

31. Noll, Gesetzgebungslehre (nota 13). 32. Ryffel (nota 12). 33. Véase nota 16, p. 202. 34. Hill, Einfuhrung in die Gesetzgebungslehre, 1982, p. 37. 35. Véase nota 19, p. 225. 36. Compárese la definición con la citada en la nota 14. 37. Amelung (nota 16). p. 54. 38. Al respecto detalladamente, mi trabajo sobre la orientación hacia las consecuencias en Derecho

penal, nota 22, passim. 39. Respecto al concepto y significado de funciones input y output, Luhmann, Rechtssystem und

Rechtsdogmatik, 1974, p. 25 y SS., p. 36 y SS.

b. No debiera apoyarse en elementos de disposición40 como los «objetivos» o las ((intenciones)) del 1egislado1-41. Estos elementos presentan sus problemas especipeci- ficos de aplicación, conocidos por la doctrina del método subjetivo-histórico de in- terpretación de las leyes42: la mayor parte de las veces el legislador guarda silencio acerca de sus intenciones, frecuentemente las encubre y generalmente ni siquieta a éste le resultan excesivamente claras; especialmente en casos de leyes de compromiso o en prescripciones que contienen distintos mandatos morales (como por ejemplo en el caso del aborto) existe (<un» legislador exclusivamente institucional pero no intencional.

Debiera por tanto fundamentarse el concepto objetivamente: en vez de «expectativas)) en la «previsibilidad», en vez de intenciones en los efectos de las leyes. existencia de unas condiciones previas objetivas y probabilidad de un efecto, en defmitiva: no se trata de estudiar fines sino funcionesu;

c. Sólo puede tratarse de un concepto comparativo. El «simbolismo» es la pro- mulgación y ejecución de las leyes, no es un y/o sino un más-o-menos. Incluso una norma tan concreta como la del homicidio ($212 StGB) lleva consigo la es- preventiva de fortalecer el respeto a la vida humana; incluso una regla sospechosa- mente simbólica como la de «genocidio» ($220 a StGB) demuestra no sólo nuestra adhesión a la Convención de 1948 sobre la prevención y castigo del genocidio y a sus principios fundamentales, sino que adopta un programa de ejecución de nonnas para casos concretos;

d. No es apropiado sólo para denunciar las leyes y su aplicación; sena entonces un comentario anacrónico señalar el carácter simbólico del Derecho penal moderno44. Ya que también las normas dictadas para ser efectivas persiguen fiws simbólicos, el concepto no puede amparar un reproche A partir de qué momento la mezcla de componentes instrumentales y simbólicos deviene critica es una cues- tión que no puede precisarse sólo con los rasgos del Derecho penal simbólico. Sin embargo este momento debiera ser determinable ya que la denominación de «leyes simbólicas» o ((Derecho penal simbólico)) no es sólo un concepto analítico inocuo sino también una designación normativa combativa, expresa no sólo descripción sino también critica.

111.3. Elemento de engaño: Protección de bienes jurídicos y política

No es fácil aislar y precisar los elementos del Derecho penal simbólico en los que basar la crítica al fenómeno descrito. No es suficiente seíialar que se trata efectivamente de una discrepancia (entre funciones manifiestas y latentes o entre efectividad y prestigio)45 ya que como he mostrado, esta discrepancia es un rasgo de todo Derecho penal moderno. El objeto debe ser determinado adicionalmente a t d de alguna cualidad critica, para que el ((Derecho penal simbolice» sea visto como un fenómeno negativo o peligroso.

40. Más y extensamente, mi Einführung in die Grundlagen des Strafrechts. 1981. 8 19 111. 41. Así procede por ejemplo Noll en su determinación del concepto «legislación Ymb6liaw ai Ia

nota 14. 42. Engisch, Einführung in das juristische Denken, 8' ed. (1983). p. 88 y SS.

43. Compárese también Vol3 (nota 3). p. 66 con explicaciones adicionales. 44. Véase 11.3. 45. Compárese la circunscripción de la literatura en 111.1.

Esta cualidad critica se basa -y ésta se presenta en todos los casos de promulga- ción de leyes simbólicas- en la oposición eetre apariencia y realidad, apunta al elemento de engaño, a la falsa apariencia de efectividad e instrumentalidad. Esta cualidad da en mi opinión en el objetivo acertado, con los requisitos ya enumerados, que bajo «engaño» no se entiende una determinada disposición (motivos e intenciones históricas del legislador) sino una cualidad objetiva de la norma46 y siendo consciente que «promulgación simbólica)) es un concepto aumentativo, que describe un más-o- menos y no un y/o47.

«Simbólico» en sentido crítico es por consiguiente un Derecho penal en el cual las funciones latentes predominen sobre las manifiestas: del cual puede esperarse que realice a través de la norma y su aplicación otros objetivos que los descritos en la norma. Con ello se entiende -como ya expresa la determinación del concepto- por «funciones manifiestas)) llanamente las condiciones objetivas de realización de la norma, las que la propia norma alcanza en su formulación: una regulación del conjunto global de casos singulares que caen en el ámbito de aplicación de la norma, esto es, la protección del bien jurídico previsto en la norma. Las ((funciones latentes)), a diferencia, son múltiples, se sobreponen parcialmente unas a otras y son descritas ampliamente en la literatura: desde la satisfacción de una ((necesidad de actuar» a un apaciguamiento de la población, hasta la demostración de un Estado fuerte. La previsibilidad de la aplicación de la norma se mide en la cantidad y cualidad de las condiciones objetivas, las que están a disposición de la realización objetiva instrumental de la norma. Una predominancia de las funciones latentes fundamenta lo que aquí denomino «engaño)> o ((apariencia)): Los fines descritos en la regulación de la norma son -comparativamente- distintos a los que se esperaban de hecho; no se puede uno fiar de la norma tal y como ésta se presenta. Finalmente en esta concreción de «simbólico» no se trata sólo del proceso de aplicación de las normas, sino frecuentemente ya de la formulación y publicación de la norma: en algunas normas (como $220a StGB) apenas se espera aplicación alguna.

1V. E L ORIGEN DEL DERECHO PENAL SIMBÓLICO

Partiendo de esta determinación del concepto puede comprenderse más ampliamente el fenómeno del Derecho penal simbólico.

-

IV. 1. Orientación a las consecuencias y prevención

El contraste aparente entre funciones manifiestas y latentes, el cual constituye el núcleo del Derecho penal simbólico, se basa en un presupuesto histórico que vale la pena tomar en consideración. Este presupuesto es, como ya hemos mencionado4*, la orientación a las consecuencias del Derecho penal en la teoría y en la práctica:

Sólo el que se compromete con un Derecho penal orientado a las consecuencias y quiere y puede medir sus efectos tiene acceso al concepto de Derecho penal simbóli-

46. Véase 111.2. (b). 47. Véase 111.2. (c). 48. Véase 111.2. (a).

co; para un Derecho penal internamente orientado el carácter simbólico del Derecho penal no constituye tema alguno. Esta perspectiva permite comprender mejor el surgimiento y desarrollo del Derecho penal simbólico y al propio tiempo situarlo en su contexto político criminal más amplio.

El Derecho penal simbólico aparece bajo esta perspectiva como una crisis del Derecho penal orientado a las consecuencias.

La orientación a las consecuencias varia y acentúa el problema de legitimación del Derecho penals. En tanto que una regulación orientada hacia el interior sólo debe demostrar, a efectos de justificación, su sometimiento a la jerarquía normativa (Constitución, Leyes), las disposiciones orientadas al exterior -tanto en su promul- gación como en su ejecución- no sólo deben ser correctas, deben ser también eficaces, ya sea en la consecución de un objetivo (resocialización, reintegración), ya en la de todos (prevención general, control de la criminalidad). La prevención es un concepto aceptable sólo si es eficaz.

Sólo con una concreción histórica de esta relación bastante trivial pueden verse los problemas políticos de un Derecho penal orientado a las consecuencias y del De- recho penal simbólico, esto es, cuando uno se pregunta qué es verdaderamente una prevención ((eficaz)). Esta pregunta es de difícil respuesta. Las condiciones para una prevención efectiva (y con ello los presupuestos de justificación de una regulación penal) son complejas, son históricamente variables y actualmente son difusas.

IV. 2. Protección de bienes jurídicos en la política criminal moderna

La primera respuesta, la más antigua y simple a la pregunta de cuándo cumple el Derecho penal su función preventiva sería: cuando verdaderamente protege los bienes jurídicos que tiene como misión proteger. Esta respuesta seria suficiente si pudié- semos partir del concepto de bien jurídico y si supiésemos lo que es una «verdadera» protección de bienes jurídicos. Debido a que ello constituye una dificultad existe el Derecho penal simbólico.

La función fundamental de la doctrina de los bienes juridicos era y es -con t0- das las diferencias de origen y conceptoso- negativa y de crítica del Derecho (aun cuando la negatividad constituía ya una condición de la potencia crítica): El legislador debía castigar sólo aquellos comportamientos que amenazaban un bien jurídico; los actos que sólo atentaban a la moral, a valores sociales o contra el soberano de- bían excluirx del catálogo de delitos; el concepto de bien jurídico (para que pudiese discriminar verdaderamente) debía ser lo más preciso posible: así por ejemplo en el Derecho penal sexual no debía indicarse ((moralidad sexual» sino autodeterminación, salud y protección de la juventudsi.

49. Más ampliamente véase mi trabajo Genelpravention und Strafzumessung en Hassemerl Lüders- sen/Naucke (nota 27), p. 29 y SS., p. 49 y SS.; adicionalmente, Pfivention im Strafrecht en Juristische Schulung. 1987, 257 y SS. 260.

50. Véase por todos Amelung, Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft, 1972, passim; W. Has- semer, Theorie und Soziologie des Verbrechens, 1973/1980, p. 17 y SS., p. 57.

51. De forma ~aradigmática, H. Jager, Strafgesetzgebung und Rechtsgüterschutz be¡ Sittlichkeitsde- likten, 1957, p. 37 y SS. y passim.

El concepto de bien jurídico

El problema central de la doctrina del bien jurídico era y es que ha permanecido anclada en esta tareas2. Ya inicialmente era previsible que el concepto de bien jurídi- co no fuese capaz de enfrentarse a dos grandes obstáculos vinculados: los intereses

criminales de conseguir una criminalización global y los intereses de la ciencia penal de ser capaz de oponer un concepto crítico sistemático de bien jurídico? se trataba de extender el concepto de bien jurídico para poder abarcar a todo el Dere- cho penal o de restringirlo para criticar al Derecho penal por su abandono del campo

, delimitado por bienes juridicos. Asi Feuerbach había admitido «Delitos en sentido =plio» en los casos en que no se daba la protección de un bien jurídico54, y Birn- baum acabó su búsqueda de bienes jurídicos aprehensibles como personas y cosas en los valores morales de la sociedadss. Con ello aparece claro: cuanto mas vago es ci concepto de bien juridico y cuantos más objetos abarca, más tenue se vuelve la posibilidad de contestar a nuestra pregunta de si el Derecho penal cumple su función preventiva.

b. Bienes jurídicos universales

Las dificultades originarias de la doctrina del bien juridico no han sido solventa- das en los tiempos posteriores, por el contrario se han acentuado. Fundamentalmen- te, los llamados bienes juridicos universales (los intereses de la mayoría en la protec- ción de la intimidad frente a la recolección de datos, administración de justicia, tráfi- co juridico de documentos, etc.)56 se han convertido en un tema fundamental de la política criminal; este desarrollo amenaza el concepto de bien juridico y cambia el Derecho penal preventivamente orientado en una forma específica.

Ya en una primera aproximación vemos que las nuevas leyes en el ámbito de nuestro Derecho penal material (Parte Especial y leyes penales especiales) no tienen como objeto de protección sólo bienes juridicos universales sino asimismo que estos bienes juridicos universales están formulados de forma especialmente vaga.

Ámbitos específicos de promulgación de leyes son fundamentalmente el Dere- cho penal económico, los impuestos, medio ambiente, acumulación de datos, terrorismo, drogas, exportación de materias peligrosas. Los bienes jurídicos comprendi- dos en este ámbito son tan generales que no dejan ningún deseo sin satisfacer.

52. Al respecto, Stratenwerth, Strafrecht. Allgerneiner Teil 1. Die Straftat, E ed. (1981). Randnurnern 52 y SS.

53. Para un mayor desarrollo, mi trabajo Theoria und Soziologie des Verbrechens, p. 19 y SS., p. 27 y SS., p. 41 y SS.

54. Feuerbach, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gultigen peinlichen Rechts. 141 ed. (Hrsg. C.J.A. Mittermaier), 1847, $9 388 y ss.

55. Birnbaum, Uber das Erfordernip einer Rechtsverletzung zum Begriffe des Verbrechens, con especial consideración al concepto de ofensa en Archiv des Kriminalrechts, Neue Folge 1 (1834). págs. 150, 178, 183 y SS.

56. Para una diferencia entre bienes juridicos individuales Y universales véase Jescheck, Lehrbuch dei Strafrechts. Allgerneiner Teil, 4 ? ed. (1988) $ 26 1 3 c.

Se trata de una criminalización anticipada a la lesión del bien jurídicos'; de la protección del «bienestar» de los hombres «en un sentido puramente somático» en vez de la protección de la vida y la salud de las personasss; de la salud públicas9; del funcionamiento del mercado@; de la protección estatal empresarial61 o de la acu- mulación de datos comercial o administrativa62.

c. El interés en controlar el riesgo

El desarrollo general63 que aquí ha sido descrito a grandes trazos no se ve obs- taculizado naturalmente por la política criminal; ésta lo prosigue o acaso lo exige. Se basa, en la ya famosa expresión de Binding, en la ((Lesión del bien jurídico con su puesta en peligro» como una ((perturbación de la certeza de la existencia»u. Apa- rece en las consideraciones de las ciencias sociales como «incertidumbre de la percep- ción o de la orientación»65: consecuencia de la «creciente complejidad de cada aspecto del mundo que para nosotros tiene significado))". Aparece como rasgo de una ((sociedad de riesgo»67 moderna que no puede aceptar sus peligros o ((riesgos de mo- dernización)), sino que necesita de un «vínculo causal y con ello al mismo tiempo de una responsabilidad jurídica y social»68.

Las así creadas y en su concreción experimentadas responsabilidades, los intereses de minimizar la inseguridad de una ((sociedad de riesgo)) y de dirigir los procesos complejos69, han afectado no sólo a la política criminal sino asimismo a la teoría penal y a la doctrina del bien jurídico.

Jakobs construye -influido por la teoría sistémica de Luhman- su variante de una teoría de la prevención general positiva sobre la experiencia de expectativas frus- tradas en contactos sociales y en la necesidad de orientación y estabilidad70 y utiliza para ello la locura de la complejidad social y de la incertidumbre personal, las cuales caracterizan a una «sociedad de riesgo». En la doctrina del bien jurídico ha sido Kratzsch71 quien ha visto más claramente el significado penal de conceptos como in-

57. Al respecto, fundamental y criticamente, Jakobs, Kriminalisierung im Vorfed einer Rechtsguts- verletzung, en Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 97 (1985). 751 y SS.

58. Respecto al bien jurídico del medio ambiente, Horn en Systematischer Kommentar, 4 t ed (1988), 8 324 Randnummer 2.

59. En el Derecho penal de estupefacientes (BTMG). 60. 264a StGB, Estafa en la inversión de fondos. 61. 9 264 StGB, Estafa de subvenciones. 62. 5 303 b StGB, Sabotaje de ordenadores. 63. Próximamente al respecto, desde una perspectiva de un Derecho penal de delitos de peligro, véase

por todos Felix Herzog, Gesellschaftliche Unsicherheit und strafrechtliche Daseinsvorsorge. 64. Binding, Die Normen und ihre Ubertretung. 1: Normen und Strafgesetze, 21 ed. (1890), p. 368 y SS.

65. Franz Xaver Kaufmann, P:ormen und lnstitutionen als Mittel zur Bewaltigung von Unsicherheit: Die Sicht der Soziologie en Gesellschaft und Unsicherheit: Die Sicht der Soziologie en Gesellschaft und Unsicherheit. 1987. o. 38.

66. ~ e i mismo, p. 40. 67. Paradigmático. Ulrich Belck, Risikogesellschaft. Auf dem Weg in eine andere Moderne. 1986. 68. Del mismo, p. 36.

- 69. La wolución de un derecho puntual Y concreto a un derecho de grandes proporciones tiene en

mi opinión un paralelismo con la teoría de 10s derechos humanos; véase E. Riedel, Menschenrechte der dritten Dimension, en Europaische Grundrechte Zeitschrift 1989, 9 y SS., 12 y ss.

70. Jakobs, Strafrecht. Allgemeiner Tell. Dle Grundlagen und die Zurechnungslehre. Lehrbuch. 19x2 Randnummern 1/4 y SS.

71. Kratzsch, Verhaltenssteurung und Organisation im Strafrecht, 1985.

gguridad, complejidad, perturbaciones y orientación72 y cómo ello se ha plasmado por ejemplo en la creación de tipos de peligro abstracto que son una reacción especí- fica a la puesta en peligro de bienes jurídicos73, «los cuales descartan una influencia &recta debido al efecto conjunto de múltiples factores causales)); la norma combate %el peligro que amenaza al bien jurídico no como un peligro individual, sino como un elemento tipificado de una ... peligrosa "gran perturbación" (Dirección individual g través de un orden general))).

Ello se aviene con los más recientes desarrollos político-criminales. El Derecho v n a I abandona la cáscara liberal donde aun se trataba de asegurar un «mínimo éti- co» y deviene un instrumento de control de los grandes problemas sociales o estatales. Lucha o (mejor) contención de delito le queda demasiado corta como tarea al Derecho penal; ahora se trata de flanquear protección de las subvenciones, del medio ambiente político, de la salud y de la política exterior.

De una represión puntual de lesiones concretas de bienes jurídicos a una preven- ción a gran escala de situaciones problemáticas.

V. CONSECUENCIAS '

He expuesto este desarrollo no con intenciones valorativas74 sino sólo para mos- Aar sus consecuencias respecto de la protección de bienes jurídicos y respecto del De- recho penal simbólico. Estas consecuencias me parecen bastante evidentes.

V. 1. iConducción por medio del Derecho penal?

El Derecho penal en su forma jurídica liberal es escasamente apropiado para flanquear objetivos políticos, orientar ámbitos de problemas y prevenir situaciones de peligro75.

Es un instrumento más bien prudente, dirigido al pasado dotado de un arsenal de medios fragmentarios: le son vedados los casos de perturbaciones generales, de objetivos flexibles o abiertos al futuro, de medios de resolución de conflictos (art. 103 11 GG, 5 IStGB; ((principio de legalidad))); su utilización está sólo autorizada (para una prevención eficaz demasiado tarde) cuando se ha realizado un injusto relevante («hecho típico))); incluso complejas situaciones de riesgo sólo son abarcables penalmente cuando pueden ser atribuidas a un individuo concreto (((culpabilidad personal))); también en los casos de dificultad de prueba de la causalidad está prohibida la utilización del Derecho penal («in dubio pro reo))); las consecuencias penales, sean en interés de la mayoría o terminen por ser irrazonables, finalizan en la frontera de la culpabilidad y de la proporcionalidad ( $ 5 46 1, 62 StGB).

72. Del mismo, p. 220 y SS., p. 253 y SS.

73. Del mismo, p. 298. 74. Un análisis detallado y una valoración, próximamente en W. Hassemer, AlternativKommentar

zum StGB, Band 1, vor I Randnummer p. 456 y SS.

75. Respecto del concepto de la formalización de la administración de justicia véase mi Einfuhrung in die Grundlagen des Strafrechts (nota 40). p. 127 y SS., p. 294 y SS.; F Herzog, Pravention des Unrechts oder Manifestation des Rechts, 1987, p. 48 y SS. (respecto de una teoría penal). P. 107 y ss. (respecto el concepto de injusto). p. 120 y SS. (respecto el proceso penal).

Que las crecientes y al mismo tiempo difusas perspectivas preventivas no pueden ser realizadas por este Derecho penal es lo que ha convertido a la ((moderna política criminal)) y a los ((déficit en la aplicación» en hermanos -respecto del tráfico de estupefacientes pasando por el Derecho penal del medio ambiente hasta la lucha contra el terrorismo-.

Bajo esta presión preventiva el legislador intenta encontrar alivio por dos medios: los delitos de peligro abstracto y el Derecho penal simbólico.

V. 2. Delitos de peligro abstracto

Este alivio se ha intentado buscar por medio de los delitos de peligro abstracto, los cuales en los ámbitos aquí tratados han eliminado prácticamente los clásicos delitos de resultado. Encubren la ausencia de fuerza fáctica del Derecho penal para proteger bienes juridicos, al suprimir el vínculo entre comportamiento criminalizado y lesión de bien jurídico. El injusto penal no es la comprobable causación de un perjuicio sino una actividad que el legislador ha criminalizado; si en la elección de esta actividad existe o no la potencialidad o el peligro abstracto de lesión no puede ser discutido en el ámbito de aplicación de la norma, sino que es sólo un elemento de evaluación en la promulgación de la norma. En segundo lugar, los delitos de peligro abstracto facilitan la cuestión a efectos preventivos, siempre molesta, de la atribución.

Dispensan la prueba de un daño (y con ello la causalidad del comportamiento) y facilitan por ende la atribución. Que con ello debilitan la posición del autor y atentan contra un bastión del Derecho penal clásico es tan obvio como discutible. Que ello alivie la presión preventiva como se pretende, está aún menos claro; ya que precisamente en el ámbito, en el que se dictan delitos de peligro abstracto con particular celo -medio ambiente y tráfico de drogas-, las quejas sobre los ((déficit en la apli- cación)) se han convertido en una constante música de acompañamiento76.

V. 3. Derecho penal simbólico

El Derecho penal simbólico no aligera este proceso sino que lo fortalece. La ganancia preventiva que lleva consigo no se produce respecto de la protección de bienes jurídicos sino respecto de la imagen del legislador o del ((empresario moral)). Lo que se consigue cuando el Derecho penal simbólico efectúa este engaño entre funciones latentes y manifiestas es que la pregunta crítica sobre la capacidad real del Derecho penal para proteger bienes jurídicos ni siquiera se plantee.

La legislación penal y la ejecución penal como pura fanfarronada: no hace falta fundamentar extensamente por qué esta salida al dilema de la prevención es una vía

76. En relación al Derecho penal del medio ambiente, Heine/Meinberg, Empfehlen sich Anderungen im Sirafrechtlichen Umweltschutz, insbesondere in Verbindung mit dem Verwalttungsrecht? Gutachten D für den 57. Deutschen Juristentag, Múnich 1988, D 77 y SS., p. 152 y SS.; W. Hassemer/Meinberg, Umwelt- schutz durch Strafrecht, en Neue Kriminalpolitik 1 (1989), p. 46 y SS.; respecto el Derecho penal de estupefacientes, Kühne, Staatliche Drogentherapie auf dem Prüfstand, 1985, p. 29 y SS., p. 108 SS.; Scheerer, Die Genese der Betaubungsmittelgesetze i der Bundesrepublik Deutschland und in den Niederlanden, 1982, p. 196 y SS., y passim.

equivocada. Un Derecho penal simbólico que ceda sus funciones manifiestas en fa- - de las latentes traiciona los principios de un Derecho penal liberal, especialmente de protección de bienes jurídicos y mina la confianza de la población

m la Administración de Justicia.

Queda por ver, en tanto el carácter de apariencia acompañe al Derecho penal ya la politica criminal, cómo éste puede cumplir las supuestas funciones preventivas en vez de cederlas. Precisamente es un período en el cual predominan las tendencias preventivas y las necesidades sociales globales, el Derecho penal podría tener la mi- sjbn de reanimar la tradición de orientarse hacia las acciones concretas de lesión a un bien jurídico''.

VI. RESUMEN

El Derecho penal simbólico se da bajo formas muy diversas: Derecho penal que está menos orientado a la protección del bien jurídico que a efectos políticos más amplios como la satisfacción de una ((necesidad de acción». Es un fenómeno de la crisis de la política criminal actual orientada a las consecuencias. Ello convierte gra- dualmente al Derecho penal en un instrumento político flanqueador de bienes jurídi- cos universales y delitos de peligro abstracto. Este Derecho penal se aviene a las imá- genes de una ((inseguridad global» y de una ((sociedad de riesgo». Un Derecho penal simbólico con una función de engaño no cumple la tarea de una política criminal y mina la confianza de la población en la Administración de Justicia.

77. Detalladamente al respecto, W. Hassemer, Grundlinien einer personalen Rechtsgutlehre en Iler, H . Philipps, L. (Hrsg.), Jeriseits der Funktionalismus, Teil 111 Y passim.

FUNCIONES INSTRUMENTALES Y SIMBÓLICAS DEL DERECHO PENAL: UNA DISCUSIÓN EN LA PERSPECTIVA DE LA CRIMINOLOGÍA CRITICA*

ALESSANDRO BARATTA Director del Instituto de Sociología Jurídica

y Filosofía Social de la Universidad del Saarland, Alemania Federal

Hasta algún tiempo parecía haberse alcanzado puntos definitivos sobre la cues- tión del bien jurídico en el Derecho penal. Por lo menos los términos del problema parecían seguros. No parecía problemática la distinción tradicional entre las dos funciones asignadas al concepto de bien jurídico: una función inmanente al sistema del Derecho penal positivo y una función extrasistemática.

La primera función obedece a la interpretación teológica de las normas penales y a su construcción sistemática. La consecuencia dogmática principal de este uso in- trasistemático del concepto de bien jurídico es la duplicación de la antijuridicidad: Antijuridicidad formal es la violación de la norma social o jurídica correspotidiente al tipo delictivo (Binding); antijuridicidad material es la lesión o puesta en peligro del interés protegido por la norma. Hay responsabilidad penal sólo si se realizan ambas formas de antijuridicidad. Sin embargo, la antijuridicidad material está condi- cionada a la existencia de la antijuridicidad formal'.

Junto a esta función intrasistemática y con una pretendida independencia de és- ta, se construye una función extrasistemática de concepto de bien jurídico como criterio de valoración del sistema positivo y de la política criminal. No existe una corre- lación necesaria entre antijuridicidad material considerada a la luz del uso extrasiste- mático del bien jurídico y la antijuridicidad formal (intrasistemática) de un comportamiento. Es decir, se admite que el legislador penal puede separarse de ella por defecto o por exceso; dejar de tutelar intereses merecedores de ella, considerados vitales para la sociedad, o tutelar intereses que no lo merecenz.

*Traducción de Mauricio Martínez Sánchez (Universidad del Saarland, Alemania Federal).

1. Cfr. entre otros R. MaurachlH. Zipf, Strafrecht. Allgemeiner Teil, Teilbad. 1, 6?, Múnich 1983; H. -H. Jeschek, Lehrbuch des SrraJrechts. AIIgemeiner Teil, 3: ed., Berlín 1978, pág. 5 y SS.; H. -J. Ru- dolphi, Die verschiedenen Aspekte des Rechtsgutsbegriffs, en «Festchrift fürR. -M. Hoing», 1970, pág. 151 SS.; K. -H. Gossel, Das Rechtsgut ak ung~chriebenes stmfbarkeit-seeischhmnklendes Tatbestandsmerkma/, en «Festschrift für D. Dhlen», 1985, pág. 97 SS.; véase también G. Bettiol, L'odierno problema del bene giuridici, en «Scritti giuridi~i», tomo 11, Padua 1%6, pág. 911 SS.

2. Véase para el efecto F.V. Liszt, khrbuch des Strafrechhts, 12/13?. ed., Berlín 1903, pág. 140 SS.; Binding, Die Norme und ihre Uberlretung. Elne Untersuchung über die rechtmüssige Handlung und die Arten des Delikts, Bc. 1 (Normen und StrafgesetZe). Aalen 1872, pág. 193.

En realidad, a esta duplicidad de funciones3 no ha correspondido hasta ahora Una terminología unívoca. Por ejemplo Ah4ELUNG asigna a la función extrasiste- d t i c a el término «antisocialidad»4, con la cual se hace referencia a una antigua tra- dición de la ciencia penal alemana. En ésta, la voz «bien jurídico)) ha sido utilizada principalmente para la función intrasistemática. En 1872 BINDING escribía que «sólo la norma penal eleva un objeto a la categoría de bien jurídico»s. VON LISZT hablaba en 1888 de las ((condiciones vitales de la comunidad estatal)) que el legislador penal transforma en «objeto real de tutela)), pero que de otra parte, él puede faltar por defecto o por exceso.6

Sin embargo, a pesar de las diferencias terminológicas, en el pensamiento penal alemán aparece clara la distinción entre dos niveles de construcción al interior de la teoría de los bienes jurídicos (o en sentido negativo, de la antisocialidad o antijuridicidad material que corresponde a las dos funciones distinguidas por HASSEMER'). A nivel ideológico y político se trata de la individualización de las condiciones nece- sarias (y/o suficientes) de producción de normas penales (función de legitimación y/o qe limitación); a nivel exegético y dogmático, se trata de la interpretación y de la sis- ka t i zac ión teológica de las normas; las diferencias hacen relación a los presupues- 'tos ontológicos y epistemologicos que intervienen en las operaciones propias de los dos niveles de discursos.

El concepto intrasistemático de bien jurídico es normalmente utilizado por el legislador mismo en el articulado de la «parte especial)) del Código Penal y en la inti- túlación con base en el objeto a proteger. Igualmente en la «parte general)) del Códi- go Penal, el concepto de bien jurídico es usado por el legislador en sus propias elabo- 'raciones técnico-jurídicas: piénsese en la formulación del estado de necesidad como justificante, del artículo 34 del Código Penal alemán9. No se trata siempre, entonces, en la función extrasistemática del bien jurídico, de definiciones «tácticas» del legislador y de meras construcciones doctrinarias, sino frecuentemente, de enuncia- dos legislativos que designan los objetos de la tutela prestada por las normas penales y que deben ser empleadas por la doctrina y la jurisprudencia.

En el ámbito del presente discurso, no es posible analizar las variantes y los diversos presupuestos que se encuentran en la historia más que centenaria de los usos de «bien jurídico)), o de expresiones equivalentes en las dos funciones arriba mencionadas. La literatura al respecto es rica en análisis históricos; a ella nos remitirnoslo.

3. Cfr. a proposito W. Hassemer, Theorie und Soziologie des Verbrechens, Frankfurt 1973. 4. Véase K . Amelung, Rechtsguterschutz uns Schutz der Gesellschaft, Frankfurt 1972. 5 . K. Binding, Die Normen, cit. pág. 193. 6. F.V. Liszt , Des Begriff des Rechtsguts im Strafrecht und in der «Enz~klopüdie» des Wissenschaft,

en ((Zeitschrift fur die gesamte Strafrechtswissenschafts», V111, 1888, págs. 133-156. 7 . Véase W. Hassemer, Theorie, cit. pág. 19 SS. 8. Cfr. H . Mittasch, Die Auswirkungen des wertbeziehenden Denkens in der Strafre~hiss~stematik,

k i i n 1939. 9. El estado de necesidad como justificante se fundamenta en el principio de compensación de inte-

M, sobre todo entre interés amenazado e interés sacrificado para su salvación. Cfr. H.H. Jeschek, Lehr- buch. cit. pág. 288 SS.

10. Entre otros véase P. Sina, Die Dogmengeschichte des strafrechtlichen Begrifjs Rechtsgut», Bael 1962; W. Naucke, Zur Lehre von strafbaren Retrug, Frankfurt 1964; K. Amelung, Rechtsgürerschurz, cit. *s. 25-56; M. Frommel, Próventionsmodelle in der deutschen 9ra/zweck-~rskussion,f-. Berlín 1987, págs. 115-168. b

Me limitaré a indicar una alternativa entre dos líneas de tendencia que comienza a perfilarse desde los orígenes de las teorías del bien jurídico y que acompañan la historia. Se trata de la alternativa entre un uso exclusivamente defensivo y un uso tam- bién promocional de la pena respecto de bienes e intereses relevantes. La segunda alternativa tiene su más notable expresión en la llamada «teoría metodológica» del bien jurídico introducida por HONIG en 191911. Se trata de dos líneas de tendencia al interior de la misma concepción instrumental de la función punitiva.

Podemos denominar ((teorías del bien jurídico)) en sentido lato a las teorías pro- mocionales. Sin embargo, esta distinción, como se verá mejor más adelante, se ha vuelto cada vez menos precisa y ha perdido relevancia práctica, en la medida en que la tutela se ha extendido de intereses individuales y circunstancias, hacia áreas de intereses generales y difusosl2.

Igualmente la distinción entre teorías intrasistemáticas y teorías extrasistemáti- cas se revela problemática en un análisis más riguroso. Esta distinción clasifica los discursos según las intenciones de los autores, pero no es del todo apropiada para clasificarlos según las premisas epistemológicas y los contenidos. Esto sería posible sólo si la definición extrasistemática de áreas de intereses dignos de tutela fuese realmente independiente de la definición intrasistemática, tanto respecto a las premisas epistemológicas como a los contenidos y si, viceversa, el criterio del bien jurídico utilizado en las operaciones exegéticas y sistemáticas sobre las normas existentes, fuese realmente independiente de las valoraciones político-criminales dirigidas a lo que de- bería ser tutelado por las normas penales.

En una reciente contribución, BALOG ha demostrado que esta condición no ha sido realizada ni en uno ni en otro sentidoi3. En realidad, las definiciones extrasiste- máticas de los bienes dignos de tutela han sido obtenidas utilizando ampliamente, como punto de vista heurístico, el sistema de los bienes protegidos por las normas penales existentes. Viceversa, en las definiciones intrasistemáticas, a las operaciones analíticas sobre las normas penales existentes, se sobreponen ampliamente los modelos ideales y las valoraciones político-criminales de los diferentes autores.

La circularidad del resultado se traduce en un doble inconveniente. Por un lado, intereses y valores «extrapositivos» son definidos al interior de la lógica del discl~rso punitivo. Son dos las características principales de este discurso, así como se ha consolidado en la tradición de la ciencia del Derecho penal: en primer lugar, la sociedad es considerada como una comunidad homogénea de valores e intereses que se defien- de de una minoría de personas desviadas. En segundo lugar, la atención del discurso es polarizada sobre los conflictos interindividuales y sobre aquéllos entre individuos y «sociedad», mientras quedan excluidos los conflictos estructurales y entre grupos. Aparece evidente que si estas características influencia la óptica ((extrasistemática)) sobre la negatividad social, se producirá una visión deformada y parcial de ella, incapaz de proveer criterios eficaces para la valoración crítica de los sistemas punitivos existentes y para la formulación de proyectos innovadores de política del control social.

11 . R. Honig, Die Binwilligung des YerletZzen, 1, Mannheim Berlín hipzig, 1919, pág. 94. 12. W. Hassemer, 11 bene giuridjco riel raPPorto di tensione tm Cosrituzione e diriffo nafurale, en

«Dei delitti e delle pene)), 11, 1984, pág. 109 SS. 13. Cfr. A. Balog, Rechtsgüter in Theorie und Praxis, en «Kriminalsoziologische Biographiew, VIII,

1981, págs. 51-57.

Por otro lado, los contenidos positivos del Derecho penal son idealizados y legi- timados a través de la vinculación «metodológica>) con principios y valoraciones ex- trasistemáticas. Estas a su vez, hacen parte de contextos de discurso que tienen en común con el discurso punitivo las dos características principales de éste: la visión .consensual de la sociedad14 y la óptica parcial sobre 10s conflictosl5.

Algunas teorías extrasistemáticas de los bienes juridicos elaborados con una indudable perspectiva crítica, tampoco logran sustraerse del todo a una doble función de legitimación que ellas cumplen independientemente de la intención de los autores en relación con los sistemas de la justicia criminal. Tomemos como ejemplo la teoría «personal» del bien jurídico elaborada recientemente por HASSEMERl6: su inten- ción es rigurosamente limitativa. En efecto, es admitida en esta teoría la legitimidad extrasistemática únicamente de la tutela penal de bienes jurídicos «aferrables» y determinados, relacionados directa o indirectamente con intereses de personas físicas. La deslegitimación de las normas penales de tutela de intereses difusos y de ((funciones», implica sin embargo una indirecta legitimación de las otras normas.

El riesgo es que la exclusión «por principio)) de los bienes jurídicos difusos e indeterminados sea compensada con una aceptación, también «por principio)), de los bienes juridicos personales e indeterminados, y que ésta aceptación sustituya la comprobación empírica de la hipótesis de la idoneidad de la pena en la tutela de estos bienes, transformándose en un nuevo soporte ideológico de la teoría instrumental del Derecho penal. De esta manera, la portada critica y política del discurso queda de hecho limitada a la dimensión cuantitativa (contener la expansión del sistema punitivo) sin intervenir sobre la dimensión cualitativa, es decir, sobre el concepto de la función instrumental del Derecho penal tout court.

La legitimación de ciertos objetos de tutela y no de otros, sobre la base de su «relevancia penal)), deja abierto el problema de la legitimación del Derecho penal sobre la base de su cualidad instrumental. Por más que sea laudable cualquier opera- ción teórica y politica dirigida a reducir cuantitativamente los sistemas penales y a contener su tendencia expansiva, el déficit de verificación cualitativa de la legitima- ción instrumental del sistema no sera jamás saneado por los resultados cuantitativos de aquella operación.

La distinción entre concepto extrasistemático y concepto intrasistemático de bien jurídico deviene más problemática con la incertidumbre y la fluidez de los confines que deberían delimitar al «sistema». ¿Se trata del Derecho penal «en sentido estric- to», o también del Derecho penal administrativo? Más en general, ¿debemos considerar un sector específico del ordenamiento (el Derecho penal), o el ordenamiento en su conjunto? Y si la consideración intrasistemática se extiende hasta las normas

14. Esta visión ha encontrado entre los dos siglos su formulación clásica (aún vigente) en la teoría de la pena de Durkheim, según la cual, la función de la sanción penal sería la de expresar y reforzar los valores entorno a los cuales la sociedad está integrada. Crf. E. Durkheim. Les rkgles de la mkthode socio- logique, 13.' ed., Paris 1956, pág. 64 SS. De lo división du travailsocial. Eludesur I'organisation dessocié- res supérieures, 2! ed., París 1902, pág. 35 SS.

15. Al respecto me permito remitir a mi Criminolográ Crítica y Critica del Derecho %al, Siglo XXI, México 1986, especialmente, en el capitulo X, «Las teorías conflictivas de la Criminalidad».

16. Véase la contribución de W. Hassemer recopilado en Scritti in onore di A. Kaufmann per il su0 65 compleano, de próxima publicación.

constitucionales, jse hace referencia a la constitución en sentido formal, o compren- derá también la constitución en sentido material? ¿Se limitará a la praxis interpreta- tiva de la constitución o se anticipará dinámicamente a las posibles praxis interpreta- tivas del mañana? Si se tienen presentes estos interrogantes y se considera además cuán difícil es distinguir entre interpretación de las normas constitucionales y cons- truccijn de teorías sociológicas y políticas, y cuán arduo es distinguir entre principios normativos de la constitución positiva y principios generales del Derecho, fácil- mente nos daremos cuenta que la construcción intrasistemática y la extrasistemática, antes que corresponder a dos esferas de operaoiones limitadas entre sí, son momentos de un continuum en el que suceden pasajes relativos en cuyo transcurso lo que era «extrasistemático» en una fase precedente, deviene «intrasistemático» en la fase posterior y así sucesivamente.

La relatividad de la distinción entre concepto intrasistemático y concepto extra- sistemático de los bienes jurídicos, explica la Óptica deformada con la cual a veces los juristas buscan definir bienes e intereses dignos de tutela independiente del Dere- cho penal positivo, sin preocuparse por dejar previamente la visión del penalista. El programa mismo de la investigación, es decir el que define áreas de negatividad social desde el punto de vista del posible empleo instrumental del sistema de la justicia criminal, representa una reificación de este sistema y de la negatividad social. De esta manera no se tiene en cuenta que negatividad social y sistemas de control son objetos de una construcción social e institucional que refleja la dinámica de los conflictos y su dislocación; la transformación del poder de definir de los actores implicados y de las relaciones de poder entre ellos.

Desde el punto de vista epistemológico, esta reificación se deriva de una inver- sión conceptual característica de saberes sociales separados generados en el interior de sectores especializados de la función pública. Ella se verifica cuando los juristas intentan definir qué problemas o conflictos sean aptos para ser afrontados con el instrumental del sistema criminal, antes que, cuáles de los instrumentos existentes en los diversos arsenales institucionales o que deben todavía ser inventados, sean aptos para afrontar determinados problemas o conflictos.

El resultado es en primer lugar, la reproducción ideológica y material del sistema punitivo; en segundo lugar, la distinción tradicional entre situaciones ((relevantes)) para éste, y «no relevantes)). En este último caso, estamos en presencia de otro razonamiento circular típico de los saberes sociales separados: se deduce la llamada «frag- mentariedadn del sistema penal de la relevancia de ciertas materias y no de otras, mientras al mismo tiempo la relevancia de ciertas materias se deduce del hecho de que éstas, y no otras, son objeto de la intervención de aquel sistema.

Se derivan así, definiciones de interés y de bienes dignos de tutela personal, o demasiado genéricas (la vida, la libertad personal) o demasiado específicas. Los resultados hasta ahora alcanzados por las investigaciones extrasistemáticas sobre el bien jurídico y sobre la negatividad social, han sido modestos e inadecuados a las finalidades críticas y de política del Derecho asignadas a ella en el ámbito de las posiciones más «progresistas» que encontramos en la literatura 17.

17. A análogas conclusiones llega también A. Balog, Rechtsgürer, cit. pág. 56 SS.

Éste es un síntoma de la escasa interdisciplinariedad y de la parcialidad autorre- flexiva con la cual se ha desarrollado generalmente, salvo alguna excepciónlg, la dis- cusión sobre 10s bienes jurídicos en el interior de la ciencia penal.

Examinando esta discusión, hay fundamentos para sostener que el interés espe- cífico haya hecho perder de vista el carácter general del concepto que es relevante en todos los sectores del Derecho y no sólo en el Derecho penal. Mientras la preten- sión de que los intereses protegidos penalmente tengan una cualidad privilegiada respecto a todos los otros intereses que son y pueden ser tutelados por el Derecho, es un ejemplo ulterior de argumentación circular, o sea, se define el Derecho penal como un instrumento que tutela los intereses vitales y fundamentales de las personas y de la sociedad, pero al mismo tiempo se definen como vitales y fundamentales los intereses que tradicionalmente ha tomado en consideración el Derecho penal.

Bienes constitucionalmente relevantes como la libertad, la integridad personal, el honor, la salud, o el funcionamiento de los órganos del Estado y de las instituciones públicas, son objeto de tutela por parte de prácticamente todas las ramas del De- recho. Realmente la ((fragmentariedad)) de las áreas de tutela en cada rama del Dere- cho, dependen no tanto de la naturaleza de los bienes como de la estructura de las diversas situaciones que le son perjudiciales y de la que varias ramas del Derecho se ((hacen cargo)), concurriendo y en parte sobreponiéndose entre ellas con las propias y específicas técnicas de tutela. Por esto la cuestión de los contenidos de la tutela colocada en términos de la cualidad intrínseca de los bienes jurídicos, es al fin y al cabo una cuestión imposible de resolver y por lo tanto vana.

Desde un punto de vista epistemológico, una investigación correctamente «ex- trasistemátican sobre los «bienes jurídicos)), o mejor sobre las situaciones conflictivas o problemáticas en las que aquéllos pueden encontrarse comprometidos, debería por lo menos respetar dos condiciones: la primera consiste en colocar provisional- mente «entre paréntesis)), con un procedimiento de sustracción o de epoché meto do lógica^^, los conceptos de «delito» y de «pena)) y la existencia de la justicia criminal. La segunda condición consiste en considerar, entre las situaciones conflictivas y problemáticas, aquéllas producidas por la intervención del sistema de la justicia criminalzo. En realidad, una correcta investigación ((extrasistemática)) sobre la (me- gatividad social)) debe tener un horizonte exhaustivo, y no puede excluir del propio objeto la realidad institucional, pues ésta, segun la colocación de los actores en los conflictos y la percepción de ellos, es la sede de su «resolución)), o la sede de su pro- ducción o consumación. Cuando se habla de ((referente material))21 de las definiciones de desviación y de criminalidad, no se hace referencia a las cualidades ontológi-

18. Entre las investigaciones,,sobre el bien jurídico que se caracterizan por su interdisciplinariedad, merecen mención expresa por su profundidad teórica y por la originalidad que logran, las investigaciones de W. Hassemer, Theorie, cit.. K . Amelung, Rechstgüterschutz, cit.

19. Cfr. al respecto mis reflexiones en Principi del dirirro penale mininlo. Per una ieoria de; diritfi utnani come oggetri e limitii della legge penale, en «Dei delitti e delle pena)) 111, 1985.

20. Insiste particularmente sobre este punto en sus análisis críticos del sistema de la justicia criminal, L.H.C. Hulsman, Crirical Criminology and [he Concept of Crime, en H. Bianchi, R. van Swaaningen (a cargo de) Abolirion - Toward a Non-repressive Approach lo Crime fproceedings of rhe Second Interna- cional Conference on Prison Abolirior, Amsterdam, 1985, Amsterdam 1986, págs. 25-41; cfr. también L.H.C. Hulsman, J. Bernat de Celis, Peines perdues. Le mystere pénal en question. París 1982.

21. Cfr. para un intento por definir epistemologicamente tal concepto, A. Baratta, Forma giuridica e conrenuro sociale: labelling aproach, en «Dei delitti e delle penen, 1 1 págs. 241-269.

cas de situaciones y de procesos de control, sino a objetivos cuyas cualidades son atribuidas por los actores implicados en los conflictos y que reflejan la dinámica de éstos y de las relaciones de poder entre los actores. Se trata también de los resultados de una redefinición continua de las finalidades, de los objetos y de los límites del

Una vez cumplidas estas condiciones epistemológicas, será después más oportuno, desde el punto de vista de la terminología, reservar el término «bien jurídico» a los resultados de las construcciones intrasistemáticas y llamar con otro nombre al referente material construido en el ámbito de operaciones extrasistemáticas23.

Como hubo de observarse precedentemente, la distinción entre concepción defensiva y concepción promocional del bien juridico ha perdido en buena parte su significado. Esto se debe, como quedó señalado, a la expansión del área de la tutela penal hacia intereses difusos o colectivos (el ambiente, la salud, los intereses del consumidor, el del orden público, etc.) y hacia funciones de la administración pública (como el sistema monetario, el sistema de la economía, la actividad del Estado como monopolista del mercado de cambios, etc.). La estructura misma de estos bienes jurí- dicos hace que en relación con éstos, el concepto estático, defensivo, de los bienes jurídicos, no se pueda seguir distinguiendo claramente del concepto dinámico, promocional.

El fenómeno general en que se inscribe este devenir evanescente de la línea de distinción entre función defensiva y función promocional del concepto de bien jurí- dico, puede ser indicado como «administrativización» del Derecho penal. Este tér- mino indica por lo menos dos hechos complementarios pero distintos: en primer lugar, el hecho de que la mayor parte de las normas penales que los legisladores producen en cantidad cada vez mayor, junto a los códigos, y también algunas leyes de reforma de los códigos mismos (véanse por ejemplo los nuevos artículos sobre tutela del ambiente incorporados al código de la República Federal de Alemania24), sean normas penales accesorias a las normas generales y a la actividad administrativa del Estado y de los entes públicos; o sea, normas que sostienen las funciones, intervi- niendo de manera subrogativa. Esto significa, como ha sido puesto en evidencia por LASCOUMES25, que la discipiina penal interviene, eventualmente, en una fase avanzada de la interacción entre administración y sujetos privados, cuando su comportamiento no parece regulable mediante mecanismos de control propios de la acción administrativa, en este caso de accesoriedad administrativa, no existe una «norma social» que sirva de base a la norma penal como lo sostenía la teoría clásica de BINDING26, sino una función administrativa pública.

22. Cfr. T. Pitch, Che ros'& il controllo sociale, P. de Leonarolis y otros (a cargo de) en «Curare e punire~, Milán 1989, págs. 21-44.

23. En mis investigaciones uso términos anegatividad social y/o situaciones problemáticas y conflic- t ivas~. Véase entre otros, A. Baratta, Problemas sociales y decepción de la criminalidad, en «Revista del Colegio de Abogados del Valle», 9, págs. 17-32; Principi, cit. También las críticas formuladas contra un uso «indiscriminado» del concepto «problemas sociales)) de Steinert , Widersprüche, Kapifalstrategien und widerstand oder: warum ich der Begriff «Sociale Problems nicht mehr horer kann, en kriminalsoziologische Biographie, VI 11, 32, págs. 56-88.

24. Cfr. H. P. Sander, Umweltstraf -und Ordnungswidrigkeiten- recht: mit Einführun zu allgemei- nen Fragen des Straf-, Ordnungswidrigkeiten und Verfahrensrechts, Berlín, 1981.

25. Cfr. P. Lascoumes, Sancrion des fautes en question des illegalismes. Un exemple, la repression de la fraude fiscal, en «Revue lnterdisci~linaire d'Etudes Juridiques)), 10, 1983, págs. 125-156.

26. K. Binding, Die Normen, cit. 35 SS.

El otro hecho indicado en el término «administrativización» es aquel por el cual tipos penales nuevos se parecen cada vez más en su forma, a las normas de in-

tervención de la administración pública, alejándose de los requisitos «clásicos» de la ley (abstracción y generalidad). Las normas penales se transforman de esta manera en un instrumento de administración de situaciones particulares, de riesgos excepcionales; en otras palabras, en un instrumento de respuesta contingente y puntual a «emergencias» c0ncretas2~. Al mismo tiempo, ha sido puesto en evidencia por STORTO- NI y otros28, cómo se expande la esfera de competencia decisional y de discrecionalidad de la magistratura; las decisiones judiciales tienden a asumir un carácter prag- mático y «político)) similar al de las leyes.

Este fenómeno del «Derecho penal jurisprudencial» es ayudado, en primer lugar, por la técnica legislativa usada en la formulación de la: leyes (empleo de conceptos indeterminados, de elementos normativos o de cláusulas generales). Esta técnica es el instrumento por el cual el legislador, como sucede en no pocas ocasiones a causa de los inciertos equilibrios de las mayorías parlamentarias y de los gobiernos de coalición, procura transferir a las decisiones judiciales la responsabilidad política que él no puede o no quiere asumir con las decisiones «programaticas» que a él le corres- ponderian (esperando del juez, en cambio, aquéllas «programadas» de los casos particulares).

En segundo lugar, la consolidación de un Derecho penal jurisprudencia1 proviene de transformaciones en la estructura y en la función de la magistratura; de una expansión, por así decirlo, autógena de su discrecionalidad, que se manifiesta con el compromiso con la gestión política de los conflictos. Estos cambios que recientemente han llamado la atención en Italia, corresponden a su vez a los que intervienen en las relaciones entre poder jurisdiccional y los otros poderes, entre magistratura y sociedad y en la interacción comunicativa entre jueces y opinión pública y publicada.

En ambos casos, nos encontramos en presencia de fenómenos complementarios que concurren a lo que ha sido definido, la asignación y/o la asunción por parte de la magistratura de una «función de suplencia)) respecto del poder legislativo y de la administración~9. Para comprender estos fenómenos en su raíz histórico-política, es necesario dejar el campo específico de la justicia penal y tener presente las transformaciones que intervienen en la realidad del Estado contemporáneo en su conjunto.

En una reciente contribución de DENNINGER30, se nos presenta un cuadro analítico bastante útil para comprender esta transformación de la estructura política, y a través de ella, las transformaciones en curso en los sistemas penales de las sociedades industrializadas avanzadas. DENNINGER analiza la evolución del Estado hacia un ((Estado de la prevención». En una confrontación con el modelo clásico, esta transformación significa que la seguridad de los bienes jurídicos tiende a prevalecer (se podría agregar: por lo menos desde el punto de vista de las funciones declaradas) sobre la seguridad o «certeza» del Derecho. El Estado preventivo es entonces el «Es-

27. Respecto a este fenómeno cfr. las observaciones criticas de W. Naucke, Dre Wechselwirkung zwuchen Strafzrel und Verbrechensbegrfi Stuttgart 1985.

28. Me refiero a los actos no publicados todavia de un seminario soby «el.Derecho penal juris~ru- dencialn que tuvo lugar en el Departamento de Ciencias Juridicas de la Universidad de Trento en marzo de 1988.

29. Ibidem. 30. E. Denninger, Der Pruvenlions-Slaat, en «Kritische Justiz», XXI, P ~ S . 1-15.

tado de la Seguridad)), en el sentido en que esta expresión es usada por HIRSCH en un significativo libro de 198031. Este a su vez, no es sino la manera como la estructura política se adecua a las características de una sociedad que en forma cada vez más acelerada, conduce a, situaciones de riesgo: es la forma política que asume la ((sociedad del riesgo» tal como BECK ha definido nuestra sociedad32. El Estado de la prevención o Estado de la seguridad, precisando entonces, es aquel en el que la producción normativa y los mecanismos decisionales también tienden a reorgani- zarse permanentemente como respuesta a una situación de emergencia estructural.

Esto explica la «delegación» de competencias decisionales por parte del legislador a la administración y a la justicia; pero se explica también el fenómeno que DEN- NINGER estudia bajo la etiqueta de «dinamización de los bienes jurídicos»33. Di- namización de los bienes jurídicos posee por lo menos dos significados: en primer lugar, un desplazamiento en la relación entre Estado y sociedad en relación con la producción y protección de bienes jurídicos. En el modelo del Estado liberal clásico, el Estado de la certeza del Derecho, los substratos reales de los bienes juridicos son producidos en la sociedad civil, preconstituidos en relación con las funciones públi- cas. En el Estado de la prevención, los bienes juridicos por proteger son, cada vez más, «bienes» producidos por el Estado mismo, conciernen a infraestructuras, complejos administrativos y funciones que tienen que ver con la actividad del Estado y de los entes públicos.

En segundo lugar, el Estado de la prevención asume por sí mismo, ampliamente, la distribución de los bienes producidos en la sociedad civil, el control de su produc- ción, así como la administración de los riesgos que acompañan a la producción34. La administrativización del Derecho penal, en el sentido de la tendencia de las normas y de las decisiones penales a devenir accesorias a normas y a funciones administrativas, constituye entonces, sólo un aspecto de una administrativización general del Estado. De garante de la certeza del Derecho (o sea de las reglas del juego y del espacio jurídico en el que se realizan las relaciones de producción y los relativos confli- tos), el Estado se transforma en garante de la seguridad de los bienes, administrador de los riesgos anexos a la producción de ellos y de los conflictos que los acompañan.

El segundo aspecto de la transformación de los sistemas penales indicado por el término ((dinamización de los bienes jurídicos)), hace relación al desarrollo de téc- nicas de imputación de responsabilidad penal que anticipan la esfera de punibilidad a fases anteriores de la conducta en las cuales no se ha realizado todavía una lesión efectiva del bien tutelado. Han sido estudiadas las formas en que esta tendencia se manifiesta, también con motivo de la respuesta de algunos sistemas punitivos a la emergencia terrorista primero, y luego a ((nuevas)) emergencias35. Basta recordar la

31. J. Hirsch, Der Sicherheitsstaa. Das «Modell Deulschland~ und seine soziale Bewegung. Frank- furt 1980.

32. U. Beck, ~isikogesellschaft. Auf dem Weg ifl eine ondere Moderne, Frankfurt 1980. 33. E. Denninger, ob. cit. pág. 7. 34. E. Denninger, ob. cit., pág. 10 SS. 35. Cfr. entre la extensa literatura sobre e!im~acto de la emergencia terrorista en el sistema del Dere-

cho penal AA.VV., Terrorismo e Stato della crlsl. fascículo especial de «La questione criminale,, V, 1979; F. Bricola, Legalita e crisi: I'art. 25 mmmi 2: e 3P della Costituzione rivisitalo alla fine degla anni 79, en «La questione criminale)), VI, 1980, págs. 179-275; L. Ferrajoii, Emergenzo penale e crisi della giurisdizione, en «Dei delitti e delle Pene)), 11, 1984* pags. 271-f92; Y sobre la emergencia mafiosa y de la criminalidad organizada en general. A. Gamberini, Lortaalcrrm<ne ?rgOnizzalo e cicloriprocessuali Riconos- cibiliti dell'intervento ... e ... della .funzlone difensfva* en «Dei delitti e delle penen, IV, págs. 63-74.

reciente discusión sobre 10s tipos de peligro abstracto36, sobre los delitos de asocia- =ion, así como sobre las figuras de responsabilidad penal «por sospecha)), para usar la terminología empleada por FERRAJOLI en el análisis de ciertos aspectos de la legislación antiterrorista en Italia37.

~a anticipación de la esfera de punibilidad y la aceptación que ella goza entre la opinión pública, señalan igualmente una tendencia de desarrollo hacia una nueva forma de «personalización» de la antijuridicidad distinguida por una mayor relevancia de los ((elementos subjetivos)) de los tipos penales38, por un mayor empleo de elementos normativos en su formulación, por una tendencia del Derecho penal a controlar no sólo la conducta, sino también la lealtad del sujeto al ordenamiento y al EstadoJY. Se trata de aspectos de lo que contextualmente puede ser considerado como una transferencia del concepto de antijuridicidad y de las técnicas de imputación de responsabilidad penal de las características de la actión hacia las características del autora.

Estas tendencias han sido interpretadas por JAKOBS en una significativa contri- bución de 198541, como el desplazamiento de una concepción liberal del Derecho penal ((orientado hacia el ciudadano)), a una autoritaria de un Derecho penal «orientado hacia el enemigo)). En este caso la imputación de responsabilidad penal no tiene como término de referencia a un ciudadano dotado de una esfera de derechos y de un espacio de libertad interior, substraidos del control del Estado, sino a un sujeto concebido como fuente de peligro por los bienes jurídicos a proteger, como potencial «enemigo». Se comprende entonces, cómo pueden ser abandonados los limites objetivos del comportamiento, cómo el control penal puede penetrar también en la esfera de las intenciones y de las opiniones. Igualmente, el principio ((cogitationis penam nemo patitur)) no queda más fuera de discusión, concluye JAKOBS.

36. C. Fiangaca, La ripizzazione del ..., en «Dei delitti e delle pene», 11, 1984, págs. 441-472. 37. L. Ferrajoli, Etnergenza penale, cit. 38. Cfr. para una interpretación c<garantista)> de la subjetivización de la figura del delito, G. Bettiol,

Su1 dtritto penale dell'attoggiamneto interiore, en «Rivista italiana di Diritto e procedura penalen, 1971, pag. 3 SS.

39. La crítica en particular de la legislación sobre los «arrepentidos» del terrorismo, primero, y de la mafia posteriormente, denuncia con fuerza el aporte substancial de estas disciplinas a la transformación general del sistema penal italiano en el sentido indicado en el texto. Véase entre otros L. Ferrajoli, cit.; 7: Padovani, La soave inquisizione, en «Revista italiana di diritto e procedura penale)), 1981; E. Resta, 11 diritro penale «Nueve strategie di controllo sociale», en «Dei delitti e delle pene», 1, 1983, pág. 41-70.

40. En realidad, como resulta de numerosas investigaciones sociológicas sobre la influencia de los estereotipos y de las teorías de «todos los días» (every day teories), o del «sentido común» sobre los procesos de aplicación de las normas penales y de imputación de la responsabilidad penal en particular, estos procesos interpretativos son guiados por una «gramática)) (second code) en la cual adquieren relevancia, ante todo, criterios subjetivos de adjudicación de responsabilidad independientemente de las formulacio- nes más o menos «objetivas» del tipo normativo. Cfr. David Sudnow, Normal Crimes. Sociological Fea- tures of rhe Penal Code, en Earl Rubington, Martin S. Weinberg (a cargo de), Deviance. The lnteractionist Perspective, Nueva York - Londres, 1%8, págs. 158-169; H. Laurence Ross, Traffic Sociology and rhe Ste- reol.vpe of (he Critninal, Londres, NuevarYork, Sidney, Toronto, 1968; Karl Dieter Opp, Zur Anwendoar- keir der Soziologie im Straf prozefi, en ((Kritische Justizn, 3, 1970, pág. 383 SS.; Rudiger Lautmann, Justiz - die stille Cen~alt, Frankfurt A.M., 1972, Dorotea Peters, Richrer im Diensf der Macht, Stuttgart 1973; Gerlinda Smaus, Das Strafrechf und die Kriminalitar in der Allragssprache des deutschen Bevolkerung, Opladen 1989; Cfr. también últimamente, Claudia Schonborn, Gabriele Frohlich, Waldeman LlLL Der Prozess der Karegorisierung einer Person als Kriminellereine experimentelle Untersuchung. en «Krimino- logisches Journal», 3, 1978, págs. 229-238.

41. G. Jakobs, Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgürerverletzung, en «Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft». XCVII, 1985, págs. 75-785.

Para dar un instrumento técnico de análisis de los problemas relativos a esta materia, JAKOBS, que toma decididamente posición a favor del Deiecho penal ((orientado hacia el ciudadano)), propone distinguir entre tutela anticipada de bienes jurídi- cos y anticipación de bienes jurídicos a fines de la tutela. En este segundo caso, la norma penal no protege anticipadamente el bien jurídico ((principal)) (como sucede en el primer caso que ha sido también hasta ahora el más estudiado), sino protegería por el contrario, un fragmento de él (((bien jurídico instrumental))), que constituye un momento funcional. JAKOBS presta particular atención a esta forma de anticipa- ción; en ella el ilícito no se basaría, como en el primer caso, el de la tutela anticipada de los bienes jurídicos, en la puesta en peligro de la norma que los protege (piénsese por ejemplo en la responsabilidad para la tentativa), sino sobre la puesta en peligro de una norma subsidiaria que protege la norma principal. Sería en este sentido, un ilícito parcial.

El bien jurídico parcial protegido por la norma subsidiaria es, según JAKOBS, la validez de la norma principal. Esta validez se refiere a terceros, excluyendo en consecuencia, tanto al autor como a la víctima potencial. O sea, se trata de la seguridad cognoscitiva de los coasociados, de su confianza en la norma principal42. A diferencia de la transgresión de la norma principal que representa un atentado directo e inmediato a su validez, se trata en estos casos de un atentado indirecto. JAKOBS estudia bajo este aspecto una serie de figuras de delito del Código Penal alemán conocidas con la etiqueta de ((perturbación de la paz pública)) y de ((perturbación del ciima social)). iCuáles atentados indirectos a la validez de la norma principal -se pregunta- podrán constituir hipótesis criminosas en un Derecho penal orientado hacia el ciudadano?

La crítica del autor se extiende a la mayor parte de los tipos penales pertenecientes a las categorías arriba mencionadas43. No son compatibles con un Derecho penal orientado al ciudadano, principalmente: la apología del delito (.§ 140 StGB-Código Penal alemán-); instigación a la población (.§ 130 StGB); incitación al odio racial ( . O 131 StGB); exaltación de la violencia (S 132 StGB). En cambio en el caso de la amenaza de efectuar acciones delictivas ( 5 126, 241, StGB), el perjuicio sufrido por la confianza en la norma principal podría ser considerado relevante en dicho Derecho. A diferencia de lo que sucede en tal tipo, en las normas arriba mencionadas se castiga sobre todo la expresión de opiniones o sentimientos, o simplemente la desaprobación del ordenamiento juridico, mientras la confianza en la norma principal encuentra una protección natural en la capacidad de juicio que debería ser reconocida a terceros. Sólo el reconocimiento de una situación de emergencia podría justificar la imposición al autor, del sacrificio de una parte del Dere- cho propio; pero esta legitimación -concluye JAKOBS- equivale a una declaración de bancarrota del ordenamiento jurídico liberal.

La tendencia expansiva de los sistemas penales hacia la tutela de bienes jurídicos difusos o de funciones y hacia una progresiva anticipacióp de la esfera de tutela, son dos fenómenos estrictamente complementarios. Es la misma estructura de los intereses difusos y de las funciones, en cuanto se asuman como objeto de tutela penal, la que favorece la adopción de formas de tutela anticipada, de incriminación por peli-

42. Ibídem, pág. 775. 43. lbídem, pág. 775 SS.

gro abstracto o por la defensa de bienes jurídicos «instrumentales)> en el sentido indicado por JAKOBS. Por otra parte, la lógica del riesgo y de la emergencia comporta no sólo la extensión, sino también la administrativización del Derecho penal y se encuentra con la línea de tendencia del sistema político analizado por DENNINGER. La consecuencia es la disminución del status de ciudadano de todos los sujetos com- prendidos por la administración de la justicia criminal: autores, víctimas y terceros.

¿Es posible y útil contraponer a la línea de expansión de los sistema penales, como estrategia de crítica y contención, una teoría extrasistemática reduccionista de las áreas de tutela penal legítima en un Derecho penal liberal u ((orientado al ciudadano))? Los intentos, como los aquí recordados, de HASSEMER y de JAKOBS, encuentran, a mi manera de ver, tres dificultades principales: La primera dificultad es de carácter histórico. Sabemos que el concepto extrasistemático de bien jurídico ha sido hasta ahora usado prevalentemente en sentido extensivo y no en sentido restrictivo. Aun recientemente, la extensión de la tutela penal desde los derechos individuales hacia los intereses difusos -en particular los de los consumidores y el interés de la colectividad en la defensa de la ecología- era una bandera de las corrientes progresistas en la ciencia del Derecho penaP. Además, se puede verificar, por lo menos hasta los años setenta, una convergencia en el programa expansionista de corrientes progresistas y conservadoras, que acompaña todo el arcc de desarrollo de la doctrina de los bienes juridicos.

Realmente desde el comienzo, la historia del concepto, a partir de la famosa crí- tica de BIRNBAUM a su construcción individualista por parte de FEUERBACH45, ha sido la historia de la extensión de la tutela penal de la esfera de los derechos de las personas a los intereses difusos y a las funciones. A ella ha correspondido precisamente la historia de las técnicas de imputación con la tendencia a anticipar la esfera de la punibilidad.

La- segunda dificultad es de carácter normativo. Es fácil verificar el vicio de ar- gumentaciones que pretenden hacer derivar del reconocimiento de valores e intereses en la constitución, la obligación del legislador de proveerles una tutela penal. No existen bienes juridicos reconocidos en la constitución que por su naturaleza impongan asumir en ella la existencia de una norma tácita que tenga por objeto una obligación de este tipo46. Pero es cierto también lo contrario. Es áspero el recorrido que debe atravesar quien quiera hacer derivar de la naturaleza de los bienes jurídicos constitucionalmente reconocidos y de su colocación jerárquica en el sistema constitucional de los valores, una prohibición de criminalizar las conductas que ofenden o ponen en peligro dichos bienes.

La tercera dificultad, tal vez la principal, es de naturaleza epistemológica. A ella me refería anteriormente cuando expresaba mis dudas acerca del carácter ((extrasiste-

44. Piénsese en el interesante ensayo de Sgubbi F, Tufele penale di interessi difussi. en «La Cuestione Criminale)) 3, 1975, pág. 43.. ss.

45. J. A.F. Birnbaum, Uber das Erfordernis einer Rechtssufuerletzung zur BegriJfe des Verbrechens mil besonderen Rücksichr UIC f der Begriff der Ehrenkrankung, en «Archiv des Criminalrecht. NP F)), XV, 1834. p.149 SS.

46. Por el contrario el reclamo a los dictámenes constitucionales en materia penal representa una importante estrategia interior de un discurso crítico del Derecho penal positivo dirigido a reducir drástica- mente el área de intervención, Cfr. como ejemplo particularmente significativo, F. Bricola, Teoría generale del reuro voz del <<Nuovissimo digesto italiano)), Turin, 1973, págs. 8-93.

mático» de un referente material construido bajo la Óptica del sistema punitivo, como el provisto precisamente por la teoría penal de los bienes jurídicos. Un discurso crítico sobre los bienes jurídicos no puede ser solamente un discurso relativamente extrasistemático; éste debe colocarse decididamente desde un punto de vista externo al sistema penal y a la lógica de su legitimación instrumental.

La legitimación instrumental de los sistemas punitivos ha llegado en efecto, en mi criterio, a una crisis irreversible. La función de prevención especial positiva (reso- cialización del infractor) en la que se habían basado los programas de rehabilitación en América del Norte y en Europa en los años setenta, puede ser hoy en día vista como una hipótesis falsificada por los programas investigativos de contro147. La fun- ción de prevención general negativa (disuasión de potenciales infractores), sobre la cual todavía en buena parte se basa el consenso de que goza el sistema penal en el ((sentido común», puede ser considerada a su vez como una hipótesis empírica no verificada ni verificable. La función de prevención especial negativa es hoy sostenida, especialmente en los Estados Unidos de Norteamérica, en dos formas alternativas o complementarias: la neutralización del infractor (incapacitation) y la intimidación específica (specific deterrence). Mientras la discusión sobre su verificación empírica está todavía abierta, ambas formas pueden ser consideradas, en relación con el discurso axiológico, como dos variantes de una ideología tecnocrática del Derecho, in- compatible con el principio de la dignidad de la persona como fin en sí mismo y con una visión que asigna al hombre, antes que al «sistema», la prioridad en la escala de los valores48.

/

En lo que respecta a la verificación empírica, la teoría de la prevención especial negativa, no es falsificable del mismo modo en que lo son las otras dos teorías instrumentales de la pena en la defensa de los bienes jurídicos y de la sociedad. Esto significa que los comportamientos delictivos a manifestarse sufrirían una relevante dismi- nución. Este fin útil, a su vez, se lograría a través de la realización de las funciones específicas inmediatas que están en el centro de las diversas teorías.

En el caso de la teoría de la resocialización, aquel fin se lograría ((transforman- do» al condenado de tal modo que él se vuelva ((capaz de una vida en libertad sin delitosn49. La función inmediata es esta transformación del infractor. En el caso de

47. Cfr. entre otros D. Liotar, R. Martinsen, J. Wilks, The Effectivennes of Correctional Treatment. ASurvey of Treatment Evaluation Studies, Nueva York, 1975; L.B. Sechrest, S.O. White, E.D. Brown, (a cargo de) The Rehabilitation of Criminal Offenders: Problems ans Prospects, Washington 1979; S.E. Martin, L.B. Sechrest, R. Redner (a cargo de), New Directions in the Rehabilitation of Criminal Offen- ders. Washington 1981. En la literatura, sin embargo, el juicio negativo sobre el fracaso del tratamiento no es tan perentorio como parece hacer creer el texto. En efecto, modificando los criterios de lectura de los datos empiricos, por ejemplo de la reincidencia, se ha llegado a un juicio menos negativo respecto de los resultados de los programas de resocialización, sobre todo, revalorizando los efectos de ~intimida- ción especifican debidos a métodos de tratamiento, antes que a los de verdadera «resocialización». Cfr. ad es. J.C. Wilson, What works? Revisired: New Dinfings on Criminal Rehabilitation, en «The Public Interest)), C1, 1981, págs. 3-17). De aquí se ha abierto una amplia y muy articulada discusión metodológi- ca sobre los programas investigativos de control de las formas de tratamiento. Para un cuadro general in- troductorio de la problemática, véase H. Kury, Methodendiskussion in der ~ehondlun~sforschung, en ~Methodische Probleme der Behandlungsforachung - insbesongere in der Sozialtherabie». a cargo de - Kury et al., Colonia 1983, págs. 27-80.

48. Cfr. A. Baratta, Ln teoria della ~reven~iones- intergraziones. Una «nueva» fondazione della pena all'interno della teoria sistemica. en ((Del delltti e delle pene», 11, 1984, págs. 5-30 y G. Samaus, Technokratische Legitimierungen des Strafwchts. en ~Zeitschrift für Rechts soziologie», VI, 1985, págs. 90-103.

49. Asi en la formulación de la vigente ley Penitenciaria de la República Federal Alemana.

la teoría de la intimidación general, en cambio, la defensa social se realizaría creando a través de la amenaza de la pena Y/O el espectáculo de su aplicación, una contramo- tivación en los potenciales infractores, O sea, en todos aquellos sujetos que aun no gendo autores de infracciones, se puede hipotetizar que no tengan una actitud «es- pontánea» de lealtad con el ordenamiento. Tal contramotivación es la función inmediata. En el caso de la teoría de la prevención especial negativa, en fin, el objetivo se realizaría volviendo definitiva o temporalmente al autor de una infracción incapaz de cometer ulteriores delitos (incapacitation), sea con la destrucción física o psíqui- ca, con una custodia de máxima seguridad, con intervenciones quirúrgicas o con formas hoy experimentadas de control electrónico en libertad, o produciendo en el autor a través de un tratamiento severo una contramotivación a cometer ulteriores infracciones (intimidación específica).

Fuera de las dificultades axiológicas que han investido su legitimación, y sobre las cuales no quisiera detenerme, la crisis de las primeras dos teorias instrumentales se ha debido también a la clasificación o a la falta de verificación de sus bases empí- ricas, o sea, la realización de las funciones inmediatas asumidas respectivamente. La falta de evidencia empírica para la realización de estas funciones en medida estadísti- camente relevante, ha hecho surgir dudas sobre la posibilidad de alcanzar la finalidad inmediata: la tutela de los bienes jurídicos y la def~nsa social. Dicho déficit de verificación empírica no parece haber quebrantado hasta ahora la base empírica de la teoría de la prevención especial negativa. La realización de las funciones inmediatas es asumida como evidente por el ((sentido común», y no ha encontrado hasta ahora serias dificultades de verificación científica. En lo que respecta a la hipótesis de la neutralización, los programas de control empírico no han alcanzado un nivel compa- rable con el obtenido en relación con otras teorias utilitarias y por esto, la hipótesis no es considerada ni falsificada ni verificable; en lo que respecta a la hipótesis de la intimidación especifica, algunas investigaciones de control que han hecho uso de nuevas metodologias estadísticas, parecen haberle otorgado verificaciones parcialesso. Esto explica por qué la teoria de la prevención especial negativa se ha vuelto hoy en los Estados Unidos la última frontera de resistencia de la concepción instrumental del Derecho penal.

Sin embargo, ya hay signos de fragilidad de esta frontera, y diversas consideraciones hacen surgir dudas sobre la base empírica de la teoría. Me limitaré a indicar la principal de ellas: se puede observar que la realización de la finalidad mediata es bastante menos «evidente» en este caso, de lo que parece serlo la realización de los efectos inmediatos. Para valorar la relevancia de tales efectos para la tutela de los bienes jurídicos y la defensa social, es necesario tener en cuenta también en el caso de esta teoría la elevadísima selectividad de los sistemas punitivos en el reclutamiento de su clientela potencial. Como se ha observado, la impunidad no es la excepción sino la regla en el sistema de la justicia criminal51. El porcentaje de infractores que son, o pueden ser disuadidos o neutralizados (en la mayor parte de los casos sólo temporalmente) con la intervención de la justicia criminal, es tan bajo, que es justo preguntarse si ella es significativa, también en relación con los costos sociales de la intervención.

50. Cfr. I.C. Wilson, .. cit. (nota 55). 51. Cfr. L.H.C. Hulsman, Critica1 Criminology, cit.

La cuestión resulta crucial para la teoría cuando se tiene presente que el funcionamiento selectivo de la justicia penal no depende solamente de la discrepancia entre programas de acción (las normas penales) y los recursos dispuestos o disponibles en el sistema para su implementación,sz sino también de otras variables estructurales, como la especificidad de las infracciones y las connotaciones sociales de los autores «típicos)> de ellass?. Sabemos que en la clientela de la cárcel son subestimadas algunas de las infracciones a las que se relaciona la producción de los más altos daños sociales (delitos económicos, ecológicos, acciones de la criminalidad organizada, graves desviaciones de los órganos del Estado) y sobreestimadas infracciones de relativamente menor dañosidad social, como delitos contra el patrimonio, especialmente los que tienen como autor típico a individuos pertenecientes a los estratos sociales más débi- les y marginados.54.

La principal actividad de esta teoria de la pena es, sin embargo, de carácter axio- lógico. En efecto, ésta debe justificar la limitación de los derechos y los sufrimientos impuestos al condenado con razones instrumentales; pero esto equivale a negar a la persona la calidad de sujeto y a considerarlo, en cambio, como objeto. Tal vez precisamente a causa de esta dificultad axiológica, ha habido en los Estados Unidos, si- multáneamente con la consolidación de esta teoria, una verificación de la concep- ción «retributiva» o «absoluta» de la pena. El ligamen sutil que subsiste entre la teo- ría de la pena «útil» y la teoría de la pena «justa» en el ámbito de la misma orienta- ción «neoclásica» del pensamiento penal norteamericano de hoyss, a pesar de su diversidad (la primera es una teoria de la función instrumental, la segunda una teoria de la función simbólica de la pena), tiene una razón profunda. El principio metafísi- co de la justicia es una especie de compensación del pragmatismo cínico que caracteriza la teoría de la prevención especial negativa. Se trata de una mezcla de invocación retórica a valores y de razón instrumental típica de la cultura «oficial» de los Estados Unidos bajo la administración de Ronald Reagan.

Sin embargo, la coexistencia con el neorretribucionismo no es un símbolo de fuerza, sino de debilidad y también de la potencial crisis de la concepción instrumental del Derecho penal en aquel país. En realidad, las teorías de la pena justa representan, en el interior del pensamiento neoclásico, el «núcleo fuerte» que tiende a llevarlo fuera de aquella concepción, dirigiéndolo hacia una visión simbólica en la que el control

52. Cfr. Baratta, 11 diritto penale, cit. 53. Cfr. al respecto A. Baratta, Criminologia crítica, cit. y del mismo autor, Criminologia e dogma-

rica penale. Passato e futuro del modello integrato di scienza penalistica, en «La cuestione criminale», V. 1979, págs. 147-183.

54. En el curso de la reciente discusión sobre el control socia1 y médico se ha reformado la hipótesis de que el sistema penal (carcelario), tiende a desarrollarse como un sistema especializado de control para individuos «peligrosos» y que, a diferencia del modelo positivista, «peligrosidad» es la característica de individuos dotados, no de menor, sino de mayor «subjetividad» o sea, de capacidad de control de los propios actos o de más amplias alternativas comportamentales. Según esta hipótesis, es sobre todo la subjetividad y no el mero comportamiento negativo, la que determina el reclutamiento en la «población crimi- n a l ~ en la que debe ser «incapacitada», porque ésta es potencialmente rebelde respecto de la normalidad vigente y del actual proyecto de «normalización» conservador que se está realizando en nuestros días en Europa. Cfr. al respecto, T. Pitch, ob. cit.

55. Cfr. A. v. Hirsch, Doin Justice. The Choice of Punishment. Reporr of the Commitee for {he Study of lncarceratior, Nueva York, 1976; Para una valoración critica del pensamiento «neoclásico» ame- ricano y ulteriores referencias bibliográficas, véase Th. Weigend, Zeitschriftfür die gesamte Strafrechts wissenschajt, XCIV, 1982, pags. 801-814 y N. Christie, Die versreckte Botschaft des NeckclassizUmus, en «Kriminologisches Journal», 15, 1988, págs. 14-33.

del delito, la protección de bienes jurídicos y la defensa social, no son la finalidad principal de la pena. No es improbable que estemos hoy en presencia, en los Estados Unidos de Norteamerica, de la Última ilusión del utilitarismo penal, destinada tam- bién ella a desaparecer con el «ocaso» de la prevención, o más precisamente de la concepción instrumental de ésta.

El traslado de la pena de funciones instrumentales a funciones simbólicas, parece ocurrir en los Estados Unidos mucho más decididamente en la práctica del sistema punitivo que en la teoría. En Europa Occidental en cambio, la teoria parece de algún modo anticiparse en relación a la praxis en este desplazamiento de la función de la pena. Es en la praxis del sistema que se han utilizado políticas de neutralización y de disuasión específica, especialmente en relación con las formas de desviación ca- racterizadas por mayor subjetividad y rebelión al orden constituido: la violencia polí- tica y el terrorismo de izquierda primero, las nuevas ((clases peligrosas)) luego, o sea, los que podríamos denominar ((marginales por convicción», los grupos reticientes a las reglas impuestas por el proyecto de normalización conservadora en curso hoy. La teoria, en gran parte, se ha limitado a registrar esta tendencia, a menudo con re- servas y críticas. En ella, junto al ocaso de las concepciones instrurnentales de la pre- vención, encontramos más bien, una nueva atención a funciones simbólicas sobre las que se habían basado teorías clásicas, ((declarativas)) de la pena, a partir de Emile DURKHEIM y que ahora son repropuestas en el ámbito de la teoría de la ((preven- ción general positiva» o ((prevención-integración)), principalmente en la República Federal de Alemania.

Según esta teoría, la función de la pena no va dirigida ni a los infractores actuales ni a los potenciales, sino sobre todo a los ciudadanos fieles a la ley, a los que se supone, tengan una tendencia ((espontánea)) a respetarla. Frente a ellos, la previsión o aplicación de penas no tiene la función de prevenir los delitos (prevención negativa) sino la de reforzar la validez de las normas (prevención positiva): esto significa resta- blecer la ((confianza institucional»56 en el ordenamiento quebrantada por la percep- ción de la desviación. Uno de los principales representantes de esta teoría define el fin de la pena como el de ((entrenar a los ciudadanos en el ejercicio de la validez de la norma~57, fórmula no lejana de la utilizada por ANDENAES, quien hablaba de «educación de los ciudadanos conformes a la ley»58

La teoría de la prevención general positiva es entonces una teoría de la función simbólica del Derecho penal, en el sentido de que las funciones indicadas tienen que ver directamente con la expresión de los valores asumidos por el ordenamiento y la confirmación de la validez de las normas, confirmación simbólica y no empírica, por ser independiente de la cantidad de infracciones y de su reducción. La defensa de los bienes jurídicos no puede ser considerada como una función principal de las normas penales, según la teoría de la prevención-integración. Desde este punto de vista, el Derecho penal no es tanto un instrumento de imposición de la ((moral dominante», sino más bien un medio eficaz de representación (Simbólica) de ésta59.

56 G Jakobs, Strafrei~ht, ullgernelner E / / . Dle Crundlager des Zurechrungslenhe, Berlín, Nueva York 1988.

57. Ibidem. 58. Amdenaes, Johanes, Punrschmenr and Deterreno University of Michigan Press, Enarport, 1974, 59 Cfr. P. Steinart, Morale del lavoro e rndrgnazione penale: srorla del controllo sociole, cvvero

s lor~o delle SrrategIe (le1 cap~tale, en «Dei delitti e delle pene», 11, 1984, págs. 213-240.

Las nuevas concepciones de la función simbólica del Derecho penal representan posiciones de la teoría no menos, sino más avanzadas que la práctica, ya que seña- lan, acreditan y en parte anticipan la línea de tendencia del desarrollo real del sistema punitivo. Su eficacia es estudiada, en efecto, a la luz de estas teorías, considerándola no tanto como un sistema de producción de seguridad real de los bienes jurídicos sino más bien, como instrumento de respuesta simbólica (y precisamente, en este sentido, tecnocrático) a la demanda de pena60 y seguridad61 por parte del «público» de la politica, pero eso corresponde a lo que sucede en la realidad de la política criminal y de la politica en general, cuando en ésta la «comunicación politica de base» se presenta entre ciudadanos y entre ciudadanos y sus representantes.

O sea, la democracia es sustituida por la comunicación entre «políticos» y su público, o sea por la tecnocracia. Cuando esto sucede, la política toma cada vez más la forma del espectáculo. En efecto, en la ((política como espectáculo» las decisiones y los programas de decisión se orientan no tanto a modificar la realidad, cuanto a modificar la imagen de la realidad en los espectadores: no tanto a satisfacer las necesidades reales y la voluntad politica de los ciudadanos como más bien, a seguir la corriente de la llamada opinión pública62.

La relación entre funciones instrumentales y funciones simbólicas del Derecho penal se ha vuelto, por las razones señaladas, un punto central en la discusión sobre los sistemas punitivos y las políticas criminales en Europa. Esta relación se vuelve cada vez más problemática y contradictoria. Las funciones simbólicas tienden a prevalecer sobre las funciones instrumentales. El déficit de tutela real de bienes jurídicos es compensado por la creación, en el público, de una ilusión de seguridad y de un sentimiento de confianza en el ordenamiento y en las instituciones que tienen una base real cada vez más escasa: en efecto, las normas continúan siendo violadas y la cifra obscura de las infracciones permanece altísima mientras las agencias de control penal siguen midiéndose con tareas instrumentales de imposible realización por ese hecho: piénsese en la defensa de la ecologia, en la lucha contra la criminalidad organizada, en el control de las toxicodependencias y en la mortalidad en el tráfico automotor.

Teniendo evidentemente en mira un modelo de Derecho penal racional caracterizado por un satisfactorio equilibrio entre la realización de funciones simbólicas y funciones instrumentales, HASSEMER ha analizado críticamente la actual tendencia de desarrollo de los sistemas punitivos denunciando la pérdida de aquel equilibrio. Ca- da vez más los sistemas punitivos realizan, y los políticos persiguen, funciones sim- bólicas, mientras declaran cumplir funciones instrumentales63. La contradicción de- nunciada por HASSEMER es, ante todo, la contradicción entre lo que el legislador declara perseguir (véanse por ejemplo los prólogos a los proyectos de ley) y lo que él persigue realmente o lo que el sistema efectivamente realiza.

60. Cfr. S. Haffke, Tiefenpsychologie und Generalprüventior. Einestrafrechtstheoretische Untersu- chung, en «Golchammers Arcriv für Strafrecht)), VII, 1976, págs. 33-57. Cfr. sobre la teoría de la integración- prevención de la pena y su crítica. Véase A. Baratta, Integración-intervención, cit.

61. Cfr. Jakobs, Strafrecht, ,411 Teil, cit. 62. Cfr. Baratta, A. Introducción a la Criminología de la droga, en «Nuevo Foro Penal)). 41, 1989

(traducción de Mauricio Martínez Sánchez). 63. Cfr. la ponencia de Hassemer en las «Jornadas de Derecho Penal)) sobre «las funciones simbóli-

cas del Derecho Penal)) llevadas a cabo en la Universidad Autónoma de Barcelona en Mayo de 1989.

Para el caso en que se produzca una discrepancia consciente entre finalidad perseguida y finalidad declarada, HASSEMER habla de «engaño» al ciudadano por parte del legislador. Pero esta situación no es sólo una situación de «engaño» por parte del legislador frente al público; llama la atención cada vez más, en los últimos tiempos, la distancia que se crea entre adquisiciones científicas relativas a las reales posibilidades de acción instrumental del sistema de la justicia criminal y las sedes de las decisiones políticas del legislador.

Se trata de un problema general que respeta la estructura misma del sistema de la representación politica en la sociedad industrial avanzada y las relaciones comuni- cativas entre todos los actos implicados: «políticos»; publicistas, expertos y público. Se crean acirculos cerrados)) en los que se estabiliza, antes que una visión realista, una visión deformada de los problemas y de las incidencias que sobre ellos puede tener el sistema punitivo64. El «engaño» de que habla HASSEMER no es tanto un complot de los «políticos» para poner en jaque a su público, sino es sobre todo la expresión del jaque en el que se encuentra el sistema decisional público, a causa de las disfunciones que abarcan la estructura politica y comunicativa de la sociedad.

La pérdida del equilibrio entre funciones simbólicas y funciones instrumentales en el sistenla de la justicia criminal (suponiendo que este equilibrio haya existido alguna vez) significa también que las funciones simbólicas perseguidas con la ley penal se vuelven cada vez mas independientes de la naturaleza real de los conflictos y de los problemas en relación a los cuales los simbolos son producidos. La crisis de la prevención, de la función instrumental de la justicia penal significa también el fenó- meno por el cual, no es tanto esta Última la que debe ser utilizada como instrumento para resolver determinados problemas y conflictos, sino más bien, son determinados problemas y conflictos, cuando ellos alcanzan un cierto grado de interés y de alarma social en el público, los que se convierten en la oportunidad de una acción politica dirigida, antes que a funciones instrumentales específicas, a una función simbólica general: la obtención del consenso buscado por los políticos en la llamada ((opinión pública)).

¿a Escuela Clásica y la llamada Escuela «social» del Derecho penal son el origen de una conexión funcional entre la concepción del Derecho como garantía del delincuente (La Magna Charta de VON LISZT) y del ciudadano que todavía no ha delinquido. Reconociendo la funcion instrumental de la norma punitiva, las escuelas antes citadas habian creído poder individualizar en la utilidad y en la necesidad de la incriminación el límite del ius puniendi del Estado y al mismo tiempo el fundamento de la pena justa. En realidad la pretendida funcion instrumental del Derecho ha servido siempre para desplazar en sentido extensivo aquellos límites, a ocultar las funciones simbólicas y políticas de la acción punitiva, a mitificar la realidad de la pena como violencia institucional y su función latente, o sea, la de reproducir el sub- sistema de la justicia penal (correspondida su propia c1ientela)ss y servir a la pro- ducción ideológica y material de las relaciones de desigualdad en la sociedadM.

64. Cfr. A . Baratta, Inrroducción a,.. cit. 65. Cfr. A. Baratta, Problemas ... cit. 66. Cfr. A. Baratta, Crirninologia Critica ... cit., cap. (<Cárcel y marginacibn social».

El reto que se debe poner hoy al derecho penal de los estados democráticos es el de ser coherente con sus principios garantistas. En este sentido, un uso alternativo del Derecho penal significa, ante todo, aplicarlo, transformarlo y reducirlo de conformidad a esos principios. Significa poner una técnica rigurosa de limitación de 10 que tal vez en un tiempo parecía una función Útil y que hoy, cada vez más, aparece como la violencia inútil de las penas. Esto presupone un uso instrumental del Dere- cho penal liberado de la ilusión de la instrumentalidad de la pena.

IDEOLOG~A Y DERECHO PENAL: ¿EL GARANTISMO JURIDICO Y LA C R I M I N O ~ G ~ A CR~TICA

COMO NUEVAS IDEOLOGIAS SUBALTERNAS? *

DAR10 MELOSSI Universidad de California, Davis

Para discutir de ideología y Derecho penal, es conveniente distinguir con clari- dad dos funciones sociales del Derecho penal, entendido éste, en sentido amplio, como la suma de los instrumentos de la justicia penal y de la ejecución penal.

Existe por un lado, una función simbólica y, por otro, una función instrumental del Derecho. Por función simbólica entiendo los mensajes simbólicos que lasean mediante el instrumento penal, más o menos voluntariamente, quienes controlan las esferas altas del proceso de criminalización. Por función instrumental entiendo el conjunto de fines manifiestos y por así decir tradicionales de la pena: la prevención especial y general de delitos futuros (deterrence) y la defensa de la sociedad mediante la incapacitación de los criminales mas peligrosos. La retribución es un fin de la pena en cierta medida intermedio, ya que no tiene, en verdad, ningún fin instrumental y si nos quisiéramos referir a su fin social, éste se confunde con lo que he llamado funcion simbólica del Derecho penal.

11. LA FUNCIÓN INSTRUMENTAL DEL DERECHO PENAL

Es escasa la investigación sociológica sobre la función social del Derecho penal. La gran sociología, la de Emile Durkheim (1895 y 1900) o la de George Herbert Mead (1918), cuando se ha ocupado de la pena ha atendido casi exclusivamente a su fun- ción simbólica, esto es, a la función que el Derecho penal cumpliría a través de su existencia y funcionamiento, relativa a determinar los límites entre lo lícito y lo ilíci- to, el área de valores protegidos, el núcleo ético central que integra a la sociedad.

Esta función simbólica puede ser netamente separada de su función instrumental, sobre cuya efectividad la investigación sociológica nunca se ha puesto de acuer-

* t \ t c artículo es la bersión revisada de la ponencia en las jornadas sobre «La función simbólica del Dere- cho penal». organizada5 por el Area de Derecho Penal de la Universidad Autónoma de Barcelona (11-13 Mayo 1989) y e5 fruto de una actividad de ectudio e investigación desarrollada, en calidad de Jean Monnet Fellow, en el Instiiuto Universitario Europeo de Florencia, durante el aiio académico 1988-1989. (Titulo original IDEOLOGIA E DIRlTTO PENALE: CARANTISMO GIURlDlCO E CRIMINOLOGIA CRI- TICA COME NUOVE IDEOLOGIE DELLA SUBALTERNITA?, trad. de José Cid.)

do. Esta investigación ha manifestado grandes dudas sobre la eficacia preventiva, general y especial, del instrumento penal, Y también sobre su eficacia de defensa social (Nagin, 1978). A su vez, la investigación sociojurídica ha expresado dudas sobre el nexo entre comportamiento criminal y sistema penal, por cuanto las variaciones de la intervención penal no parecen responder a cambios en la entidad (por lo menos en la entidad oficial) de los comportamientos criminalizables. En este sentido, muchas investigaciones recientes sobre los factores que influyen las variaciones en las tasas de encarcelamiento han mostrado que variables como la gestión de las instituciones penitenciarias (Berk y otros, 1983), los cambios en el clima económico y político- social (Melossi, 1985 y 1989 b) y la composición demográfica de la sociedad (Blums- tein y otros, 1980) son estadísticamente más explicativas de las variaciones de tales tasas de encarcelamiento que los cambios en la cantidad de criminalidad oficialmen- te definida.

Hay, por tanto, motivos para pensar, como han destacado los teóricos del etiquetamiento o Michel Foucault en la última y sorprendente parte de Vigilcr y castigar (1975, pp. 282-340), que el sistema penal opera, más que para extinguir, para reproducir y estabilizar la criminalidad. Lo cual, por otra parte, es consecuente con lo dicho respecto del carácter simbólico del Derecho penal, ya que -razonando por absurdo- si la represión fuera verdaderamente victoriosa sobre la criminalidad se eliminaría asimismo la función de delimitación del área de valores que integran la sociedad, a la que Durkheim se refería. La única consecuencia de tal victoria del bien sobre el mal podría ser, según Durkheim, la creación de nuevas formas de mal, debi- das a un proceso de criminalización que encontraría pecados, y delitos, incluso en una sociedad de santos.

111. EL PUNTO DE VISTA DEL ((JURISTA INGENUO» ' Y LA CRITICA SOCIOL~GICA

Lo anterior no excluye en absoluto, sino que presupone, que los problemas que en una ~ociedad y época determinadas, vengan definidos como «criminales» no sean sentidos como problemas muy importantes por los ciudadanos. El escepticismo manifestado sobre la función instrumental del Derecho penal no puede significar, por tanto, que tales problemas no deban ser tomados en consideración por la investiga- ción y la política. Lo único que se requiere es plantearse la constitución de los problemas y el modo de afrontarlos de manera diversa. Éste debería ser el punto de vista de aquellas posiciones, como la crimiriología crítica y el garantismo, que afrontan la cuestión criminal planteando una transformación social en sentido crítico y progresista.

Si alguien repasa las revistas ((La questione criminale» y «Dei delitti e delle pene)> a la búsqueda de material que le ayude a comprender algunos de los hechos más iniportantes que desde 1975 hasta hoy han sido definidos en Italia como «criminales» advertirá con sorpresa la poca ayuda que tales revistas le prestan para tal fin. Poco o nada encontrará sobre la criminalidad organizada, sobre la cuestión de las toxicodependencias, sobre el terrorismo de derecha o izquierda, sobre la considerada «pequeha» criminalidad callejera, sobre la corrupción en las altas esferas del poder político y administrativo. ¿Por que?

Se pueden dar varias respuestas a este interrogante. El juez Holmes escribió a principios de siglo, en un ensayo que serviría de inspiración al realismo jurídico, que

el jurista para conocer la realidad de las relaciones jurídicas debería asumir el punto de vista del ((hombre malvado)) (1893). En cambio nosotros, al hacer <<La questione criminaleo y «Dei delitti e delle pene)), asumimos el punto de vista de lo que llamaría el ((jurista ingenuo)), el ((hombre de Derecho)), es decir, de aquel que cree que los problemas sociales, políticos y económicos, y también los problemas del ordenamiento jurídico, pueden ser afrontados mediante un cambio legislativo. Se protesta porque una determinada ley está mal hecha, es injusta, demasiado liberal, contraria a las libertades, etc., prescindiendo de realizar cualquier tipo de verificación empírica sobre la misma. ¿Y si funcionara en forma distinta de como es? ¿Y si fuera completa- mente irrelevante?

En la sociedad italiana éste no es sólo el punco de vista de los juristas. Se trata de una sociedad con una gran vocación jurídica, llena de personajes que se profesan, de buena o mala fe, juristas ingenuos. De acuerdo a tal punto de vista, los problemas de la democracia pueden afrontarse mediante un cambio del reglamento parlamenta- rio, el problema de la droga se resuelve endureciendo la represión penal, o disminu- yéndola, la mafia se derrota ((respetando la ley)). Del terrorismo de derecha ya casi nadie habla y así se evita hablar de lo que el Derecho italiano ha llevado a cabo en este campo.

Frente a ello quiero proponer una tesis vieja, que me parece evidente a péiar de la oposición que encuentra entre los juristas más o menos ingenuos: el Derecho, de acuerdo a como de él se habla en las facultades de Derecho italianas y de otros paí- ses, «no es más que un conjunto de papel)), como afirmó Marx en su autodefensa frente a los juristas de Colonia (1849: 330), si no va acompañado de rios elementos muy importantes y en relación entre sí, que son, un cierto grado de consenso social respecto de sus contenidos y una actuación de aquellos a los que el derecho se dirige, sean destinatarios primarios o secundarios de la norma. Consenso y actuación social son en todos los campos y, por tanto, también en el jurídico, los instrumentos del cambio. Sin ellos no hay Derecho. (Para evitar equívocos hay que decir que Marx ignoró por lo que se refiere al Derecho tales elementos, prefiriendo la fórmula, típica de la filosofía dualista del siglo XIX, de la «superestructura».)

Opiniones semejantes a la que he planteado fueron dadas por la sociología americana de los años veinte y treinta, que pretendía entender el intenso cambio social de la sociedad americana de aquellos años para lo cual se veía en la necesidad de rechazar planteamientos político-jurídicos de inspiración europea. Es suficiente recordar la introducción metodológica de Thomas y Znaniecki a su famoso ensayo sobre la inmigración polaca en los Estados Unidos, en el que criticaban el pensamiento animista segun el cual la realidad social cambia pronunciando las fórmulas mágicas del Derecho (1918-1920: 1-86). O el ensayo de G.H. Mead (1915) Derechos naturales y 201-íu (/e la insfifución polífica en el que escribía «los derechos humanos nunca corren un peligro tan grave como cuando sus únicos garantes son las instituciones políticas o quienes actúan en su nombre)) (1915: 169). Por último, el mejor realismo jurídico destacará que el carácter creativo del Derecho no es una opción jurisprudencial evitable sino que está ínsito en el hecho mismo de la experiencia jurídica como experiencia humana (Fasso, 1970: 427-332), necesariamente limitada y múltiple, y donde, por tanto, las premisas -los vocabularios de motivos, como los he llamado en otro lugar- de orden moral, social y económico, están destinadas a convivir con los vocabularios motivacionales derivados del Derecho (Melossi, 1985 y 1989a).

La posición del jurista ingenuo garantista, al igual que la del criminólogo críti- co, está sometida al riesgo de ser una perspectiva subalterna. En el caso del jurista garantista tal posición de subalternidad está implícita en la construcción conceptual basada en la dicotomía individuo-estado, que constituye la materia prima de las posiciones garantistas; en el caso del criminólogo crítico, la raíz de tal subalternidad está más escondida pero es semejante. El contexto socio-político en el que los crimi- nólogos críticos desarrollaron inicialmente su análisis fue el de los «crímenes sin víc- tima» (Shur, 1965) viendo a la desviación como una diversidad que, como observó Gouldner, parecía que se debía mantener y admirar al igual que una reserva india (Gouldner, 1968: 106-111). Los criminólogos críticos combatieron el paradigma co- rreccionalista pero no consiguieron salir de sus confines. La criminologia critica de Becker (1963) y de Matza (1964, Sykes y Matza, 1957), estaba en el ámbito de un pa- norama sociológico fuertemente caracterizado por la obra de Parsons (el concepto de desviación es esencialmente de origen parsoniano). Pero la teoría parsoniana del control social, como sugiere Lamo de Espinosa (1980), es una teoría hobbesiana inte- riorizada. Procediendo de ella, la criminología crítica asumía un universo normativo monista, sin conseguir acercarse a la mejor tradición de Chicago, de Mead, Suther- land y Lemert. Desviación y control social se mantuvieron simétricos a la construc ción individuo-estado. En los años del 68, los criminólogos críticos se pusieron a, lado de los que venían oprimidos por el estado, de los débiles que debían ser protegidos, negando el derecho del Leviatán a castigar (Matza, 1969).

Pero, en verdad, esto que se llama «estado» (horrible abstracción del Derecho público y sobre todo de la filosofía, de la que el científico debería rehuir en la misma medida que el diablo el agua bendita) es justamente una abstracción que abarca innumerables intereses y reagrupamientos políticos en lucha (Melossi, 1989a). Gran parte de la criminalidad actual es obra de sujetos que en absoluto son débiles sino que, al contrario, como en los casos anteriormente mencionados, son sujetos particularmente fuertes que se aprovechan de la libertad en que les deja la ideología jurídica actual para ocupar con la violencia, el fraude y la corrupción amplios sectores de los recursos económicos y políticos. Respecto a tales sujetos el Derecho penal ya ha sido ampliamente «abolido)> o «minimizado)) y el problema, si creyesemos en algún tipo de funcion instrumental del Derecho (subrayo: si creyesemos), sería como mucho restaurar la autoridad.

Sutherland, uno de los más importantes criminólogos norteamericanos, dio una respuesta, a principios de los años cuarenta, a algunos de los dilemas que hoy atena- zan a los criminólogos críticos (1949): no existe relación necesaria entre defensa de los sectores más débiles y negación del Derecho penal si se cree -como creía Sutherland- que éste puede cumplir con la funcion que se le atribuye. Sutherland, y tras él Cressey, tenían una visión constructivista pero realista del fenómeno criminal, considerando que él tenía como base unas opciones político-jurídicas que definen como criminales, de derecho y de hecho, determinados comportamientos. Y fue justamente el interés de Sutherland por la criminalidad de cuello blanco lo que per- mitió ver claramente que las clases dominantes podían ser criminalizadas en la misma manera que las clases inferiores y que, por tanto, nada había de «natural» en el comportamiento criminal (como por tantos decenios habían afirmado los criminólo- gos al vincularlo a características frecuentes en las clases inferiores) sino que éste ve-

nía aprendido socialmente, es decir, que tanto los comportamientos criminalizados como los no criminalizados venían trasmitidos culturalmente (1942).

Sutherland quería importar a la criminología -criminología que él consideraba dependiente de una definición de la criminalidad basada sobre el Derecho positivo entendido en forma realista- el profundo cambio jurídico de la época del New Deal, el cual había llevado a desplazar las construcciones jurídicas de la defensa de los tradicionales derechos individuales (que inevitablemente favorecen a los que en mayor medida poseen tales derechos) a la defensa de todos los miembros de la sociedad. Sutherland intentaba, entre ciertos límites, disminuir las enormes diferencias de poder entre masas y élites atribuyendo mayor posibilidad de intervención al poder pú- blico, a asociaciones colectivas como los sindicatos y dando la posibilidad de un ejercicio efectivo y por todos de los derechos humanos fundamentales. Dado que aquellos que ocupaban posiciones de poder social no querían reconocer la legitimidad de tal transformación, transformación que venía protegida por sanciones de tipo penal, o de naturaleza intermedia entre las penales y las civiles, Sutherland descubría una nueva fenomenologia criminológica en los delitos de estos poderosos y sobre todo de las grandes c'orporarions frente a sus dependientes, a sus competidores, a los sindicatos, al interés público.

Con ello Sutherland expresaba un punto de vista «de gobierno». En cambio a menudo parece que'los criminólogos críticos y los juristas ingenuos se hayan queda- do anclados en una definición de la situación política basada en la existencia de un poder público que no es realmente tal sino que, con independencia de su forma tota- litaria, autoritaria o democrática, constituye una esencia maligna que utiliza'el ordenamiento jurídico para oprimir y disciplinar a una masa de «individuos>). Esta tradicional contraposición individuo-estado es hoy particularmente risible. Dados la actual fragmentación politica y los enfrentamientos continuos dentro y fuera de este fantasma conceptual llamado estado, resulta que el Derecho y en particular el Dere- cho penal no son más que instrumentos de conflicto, recursos que vienen utilizados por las partes en juego. En tal situación no puede dudarse que el Derecho penal pueda ser visto por aquellas masas que tienen un preciso interés en invocar la primacía del interés público sobre el privado como un instrumento oportuno de lucha, en la misma manera en que el Derecho penal viene usado por de aquellos individuos, grupos y organizaciones que buscan alcanzar posiciones de fuerza frente al interés público. Una retórica que equipare el individuo p o ~ a d o r de derechos al débil y lo público al fuerte, retórica que suele ser básica en el discurso garantista y en el de la criminología crítica, es absolutamente inadecuada y puede llevar a proteger a los elementos mas fuertes de la sociedad, a aquellos que pueden manipular el Derecho para sus propios intereses. Sólo la conclusión del conflicto podrá decirnos quién era el dé- bil y quién era el fuerte y nada permite afirmar a priori que sea lo público quien jue- gue el rol de fuerte (por el término «públíco» entiendo aquello que viene definido como público en la discusión ético-política de un cierto tiempo y lugar, sobre la base de un juicio socialmente fundado respecto de cuales son las materias que «deben ser satisfechas en modo sistemático)) por parte del conjunto de miembros de una sociedad (Dewey, 1927: 15-16).

V. LA FUNCIÓN SIMBÓLICA DEL DERECHO PENAL

Muchas de las cosas que nosotros. criminólogos críticos. escribíamos hace años

se referían a formaciones sociales ideales, con características estructurales consolida- das, en las que el sistema penal era coherentemente entendido por las clases dominantes como instrumento de disciplinamiento y civilización de las clases inferiores, un tipo de narración inmortalizado en la obra de Foucault. La confianza en esta fun- ción civilizadora de control social por parte del instrumento penal ha desaparecido en una sociedad cada vez más consciente de que tanto las exigencias reales de control social como los instrumentos para ejercerlo son de otro tipo. Contemporáneamente, sobre todo en los EE.UU., la decadencia de los aspectos instrumentales del Derecho penal ha dejado el campo a posiciones rígidamente neo-retribucionistas, las cuales destacan con vigor la realidad simbólica del Derecho penal (Garland, 1988).

Aludo con ello a un aspecto de la pena, en especial de la pena de prisión, que la ha caracterizado desde sus orígenes: la función que siempre ha cumplido ha sido la de representar teatralmente tanto un estilo de vida ideal (la disciplina) como la ig- nominia de quienes, infringiendo la norma penal, han refutado tal estilo de vida (és- ta me parece una versión más satisfactoria, desde un punto de vista sociológico, de lo que Rusche y Kirchheimer [1929] llamaron less eligibility, principio por el cual las condiciones de vida garantizadas por el régimen penal deberían ser siempre inferiores a las vividas por el grupo social más bajo en libertad). No son, por tanto, la pre- vención general y la especial las funciones realmente importantes. Lo que parece importante es la función educativa (Andenaes, 1974), o, mejor dicho, teatral del Dere- cho penal, su carácter de representación moral en la que se manifiestan los misterios del bien y del mal propios de un cierto grupo social. Desde un punto de vista socioló- gico se debe destacar -más de lo dicho por los teóricos de la prevención-integración (para una crítica, v. Baratta, 1984)- el hecho de que el publico de la representación penal no viene constituido por quienes tienen realmente el riesgo de delinquir, los cuales, como enseña la sociología de la pena, viven en una especie de relación sim- biótica con el sistema penal, sino por todos los demás, por la gran mayoría de los miembros de la sociedad, por mí y por usted. Es a esta mayoría a la que es realmente importante controlar, no porque los individuos que la componen tengan la intención o la oportunidad de llevar a término comportamientos criminalizables, sino porque, en su conjunto, podrían llevar a cabo comportamientos desviados o ilícitos, a menudo de naturaleza no penal, que constituirían, aun cuando sólo fuera por su cantidad, un peligro mucho más grave para la estabilidad del orden social y, por tanto, para los intereses y valores que este garantiza. Por ello, puede ser provechosa la hipótesis de que la función simbólica del Derecho penal consiste en una llamémosla «dosifica- ción» del grado de tolerancia social respecto de un abanico de comportamientos transgresores muy superior a los definidos en los tipos penales -hipótesis que se basa en una interpretación dinámica de la teoría del etiquetamiento (Melossi, 1985)-.

No es sorprendente, por tanto, que los sociólogos renuncien a encontrar vincu- los reales entre los cambios de entídad del fenómeno criminal y los del fenómeno punitivo. Las razones de uno y otro fenómeno son absolutamente diversas, su vincu- lación se debe más a la imaginacibn de los reformadores penales -autores y directo- res del drama representado en la ejecución penal- y de su público (cuya representa- ción de la criminalidad se basa en una muestra de quienes, en forma nada casual [Baratta, 19761, han entrado en contacto con los rigores de la ley penal) que a la praxis de la actividad cotidiana de quienes dan vida al fenómeno criminal y al penal. Por ello el foucaultiano, imprevisto e inexplicado fracaso de la cárcel no es nada sorprendente. De la misma manera que en la obra de reconstrucción histórica llevada a cabo por Foucault cuentan más los proyectos disciplinarios que cualquier realidad,

en la realidad, como el propio Foucault destaca en las páginas finales de Vigilar y castigar, tales proyectos disciplinarios cuentan muy poco instrumentalmente pero mucho simbólicamente. Una sociedad sin transgresión no podría existir, porque seria una sociedad sin normas. iCÓmo podría ser una pena realmente reeducativa, realmente disciplinaria, que no se autoanulase, autoanulando también el principio de in- tegración social, la distinción entre el bien y el mal? En el Derecho penal, la represen- tación del bien y del mal debe reproducirse hasta la eternidad, combatiéndose pero no anulándose, porque una depende de la otra, éstas no pueden existir sino como aspectos de una única realidad.

VI. EN CONCLUSIÓN: GARANTISMO, DEMOCRACIA, CONTROL SOCIAL

De todo lo anterior se deriva, por un lado, que está fuera de lugar presentar los graves problemas que antes se han definido como criminales, como plausibles de ser afrontados mediante el Derecho penal. Está también fuera de lugar considerar que el problema sea meramente garantizarnos el Derecho penal, reducirlo o incluso abo- lirlo. Si se plantea en tales términos, la lucha contra la represión penal está amenaza- da de devenir una lucha a favor de la prepotencia de los socialmente fuertes contra los débiles, los cuales sólo pueden defenderse asociándose a un poder público que los garantice con efectividad de las prevaricaciones de los más fuertes.

El problema, a mi entender, estriba en una imaginación social capaz de pensar en formas de control social democrático -es decir que protejan y garanticen a los débiles- no basadas en el uso del instrumento penal, lo cual significa trabajar para conseguir la abolición tendencia1 de este instrumento del teatro del control social, sustituyéndolo por formas simbólicas e instrumentales de otra naturaleza. Tales formas se deberían basar en la construcción, en el sentido literal de la palabra, de condiciones de vida que se opongan al surgimiento de comportamientos indeseados a la vez que en la puesta en marcha de un control social no reactivo sino activo. La cues- tión básica a la que aludo, que aquí no puedo profundizar (para ello reenvío a mi obra The state of social control 1989a), es que los procesos de construcción democrá- tica, de legitimación racional del poder político, y del aumento de un tipo de control social fundado sobre la capacidad de autocontrol de los individuos, son procesos ín- timamente conectados. El problema del control social no es un problema que se pueda eludir, de la misma manera que, como enseña Foucault, no se puede eludir el problema del poder. Se puede sólo intentar cambiar la forma, y el fundamento de legiti- mación, pasando de ser «externo>> al individuo y autoritario (es decir, monista), a ser ((interno)) y democrático (es decir, pluralista), con la esperanza -sÓI,o una esperanza- de que tales cambios constituyan la aproximación más cercana concedi- da a los seres humanos a la idea de «libertad».

En este sentido -y abro un paréntesis para evitar confusiones- garantía de libertad puede ser sólo la difusión social de un sentido moral de la libertad, cuya base sean unas condiciones de vida adecuadas. Esta libertad moral será garantía de libertad porque constituirá el fundamento de un derecho a la resistencia, una garantía material que forma parte del garantismo de las grandes democracias. Se trata de una fundación afirmativa, revolucionaria, de los derechos, la cual se manifiesta tanto en el campo jurídico como en otros campos sociales. Ha sido tal fundación histórico- moral la que, como señaló Gramsci, ha faltado en Italia y que sólo parcialmente fue adquirida entre 1943 y 1945, con la lucha de la Resistencia contra el fascismo y la

ocupación nazi, la cual supuso una nueva dignidad de Italia en el consenso de las naciones así como la Grundnorm de su democracia. Una muestra de que tal funda- ción ha sido sólo parcial se encuentra, por desgracia, en la crónica cotidiana del «pÚ- blico)) italiano. Es la práctica de la libertad el fundamento de las libertades jurídicas y no viceversa, aunque es cierto que en la tradición de estas últimas se puede encontrar un importante recurso conceptual y retórico.

En conclusión, me parece, por un lado, que las problemáticas sociales definidas como criminales no pueden ser afrontadas, como quisiera el realismo criminológico («Contemporary Grises)), 1987), mediante el instrumento de la represión penal sino con la transformación -transformación real y no planteada en el plano utópico- de las relaciones sociales inherentes a tales problemáticas y a través de instrumentos de control social activos (y no meramente reactivos) desarrollados en el marco de tal transformación. Por otro lado, creo que los realistas tienen razón cuando piden que la criminología crítica se confronte con la necesidad de afrontar problemáticas sociales de conflicto y de sufrimiento que han sido definidas hasta hoy como delitos, en una óptica que fomente la asociación de los debiles en un poder público contra la prepotencia de aquellos que (por su ocupación, su prestigio, su riqueza, su violencia, su edad, su sexo, su pertenencia a cierto grupo étnico o lingüístico, a una religión, partido, asociación, etc.) son socialmente fuertes. En cualquier sociedad el comportamiento criminal es frecuentemente la exasperación, desviada en cuanto a los medios pero no en cuanto a los fines, de las relaciones y prácticas sociales características de aquella sociedad. Esto significa que las relaciones de fuerza presentes en la sociedad vienen exasperadas por el crimen (contrariamente a lo que pensaba cierta retóri- ca rebelista de los años sesenta y setenta para la cual el crimen, como si fuera de Ro- bin Hood, transformaba las relaciones de fuerza). Las víctimas de los delitos son frecuentemente los más débiles y la única defensa de los débiles es la asociación en un poder público que los represente y actúe por su cuenta. Por el hecho de que este poder publico en muchos países y épocas se haya mostrado incapaz de responder a la pregunta de quién controla a los controladores no se puede renunciar a demandar, y si es necesario a imponer, que el poder sea un fiel y obediente servidor, pronto a defender la vida asociada de los miembros de la sociedad mediante las formas y medios que éstos democráticamente se dan. Es extremadamente dudoso que tal defensa pueda llevarse a cabo mediante el instrumento del Derecho penal. Lo cual no significa, no obstante, que esta defensa no deba llevarse a cabo. Así deberá opinar, al menos, quien asuma el punto de vista de la gran mayoría de miembros de la sociedad y no el de sus sectores más fuertes y privilegiados.

Andenaes, Johanes (1974) Punishment and Deterrence. University of Michigan Press, Ann Arbor. Baratta, Alessandro (1984) La teoria dellaprevenzione-integrazione. Una «nuovafon- dazione della pena all'interno della teoria sistemica, ((Dei delitti e delle pene)), 2, pp.5-30. (1976) Sistema penale ed emarginazione sociale, «La questione criminale)), 2-3, pp.237-261.

65

Becker, Howard S. (1963) Outsiders. Saggi di sociologia delta devianza. Edizioni Crup- po Abele, Turín, 1987. Berk, Richard A., et al. (1983) Prisons as seij-regulating systems: a comparison of historial patterns in California for mate and female offenders, «Law and Society Re- view», 17, pp.547-586. Blumstein, Alfred, et al. (1980) Demographically Disaggegated Projections of Prison Populations, ((Journal of Criminal Justice)), 8, pp.1-26. ((Contemporary Grises)) (1 987) Número especial sobre el realismo de izquierda, 1 1, pp.335ss. Dewey, John (1927) The Public and Its Problems. Alan Swallow, Denver. Durkheim, Emile (1900) Due leggi dell'evoluzionepenale, en M. Ciacci y V. Gualan- di (ed.) «La construzione sociale della devianza)), 11 Mulino, Bolonia, 1977, pp.178-205. (1895) Le regole del metodo sociologico. Comunita, Milán, 1969. Fasso, Guido (1970) Storia delta filosofia del diritto. Volumen III: Ottocento e Nove- cento. 11 Mulino, Bolonia. Foucault, Michel (1975) Sorvegliare e punire. Nascita delta Prigione. Einaudi, Turín, 1976. Garland, David (1988) The Sociology of Punisment, mecanografiado para conferencia en el Departamento de Sociología de la Universidad de California en Davis, a.a.1987-1988. Gouldner, Alvin W. (1968) The sociologist as partisan. Sociology and the welfare Sta- te, ((The American Sociologist)), 3, pp.103-116. Holmes, Oliver W. (1897) The Path of the Law, ((Havard Law Review)), 10, pp.457-478. Lamo de Espinosa, Emilio (1980) Social and Legal Order in Sociological Functiona- lism, ~Contemporary Grises)), 4, pp.43-76. Marx, Karl (1849) Discorso di defesa di Karl Marx alprocesso confro il comitato dis- trertuale enano dei de~nocratici, en K.Marx-EEngels ((Opere)), 8, pp.325-342, Edito- ri Riuniti, Roma, 1976. Matza, David (1969) Come si diventa devianti. 11 Mulino, Bolonia, 1976. (1964) Delinquency und Drift. John Wiley, Nueva York. Mead, George H. (1918) The Psichology of Punitive Jusrice, en G.H.Mead, ((Selec- ted Writings)), Bobbs-Merrill, Indianapolis, 1964, pp.219-239. (1915) Narural Rights and the Theory of the Political Institution, en G.H. Mead, ((Se- lected Writingsn, Bobbs-Merrill, Indianapolis, 1964, pp.150-170. Melossi, Dario (1989a) The State of Social Control. Polity Press, Cambridge. (1989b) An Introduction. Fifty Years Later. Punishment and Social Structure en Com- parative Anulysis, ((Contemporary Grises)), 13. (1985) Punishl~lent and SoVial Action. Changing Vocabularies of Punitive Motive Wit- hin a Politicul Business Cycle, ((Current Perspectives in Social Theory)), 6, pp.169-197. Magin, Daniel (1978) General Deterrence. A Review of the Empirical Evidence, en A. Blumstein et al. (ed.) ((Deterrence and Incapacitation. Estimating the Effects of Criminal Sanctions on Crime Rates». National Academy of Sciences, Washington, D.C., pp.95-139. Rusche, Georg Otto Kirchheimer (1939) Pena e Struttura Sociale. 11 Mulino, Bolonia, 1978. Schur, Edwin M. (1965) Crimes Without Victims. Prentice-Hall, Inc., Englewood Cliffs (Nueva Jersey). Sutherland, Edwin H. (1949) Whire Collar Crime. The Uncut Version. Yale Univer- sity Press, New Haven, 1983.

(1942) Development of the Theory, en E.H. Sutherland, «On Analyzing Crime)), The University of Chicago Press, Chicago, 1973. Sykes, Gresham M. David Matza (1957) Echniques of neutralization. A theory of delinquency, ((American Sociological Review», 22, pp.664-670. Thomas, William 1. e Florian Znaniecki (1918-1920) The Polish Peasant in Europe and America. University of Chicago Press, Chicago, 1958.

DERECHO E IMPUNIDAD*

JESÚS ANTONIO MUÑOZ G.

Algunos estudios sobre las funciones reales de la cárcel' y una famosa frase de un ilustre jurista nos van a permitir una reflexión sobre el Derecho. Tal frase reza así: «No es verdadero y completo jurista el que, aun conociendo con precision cientí- fica el Derecho Positivo de un determinado país, no se da cuenta de la abismal distancia entre el Derecho y la vida»2. El interrogante central de tal reflexión podría plantearse en los siguientes términos: ¿Cuál es el origen de esa distancia entre las funciones reales de la cárcel y sus funciones declaradas? O en términos más genéricos,

¿cuál es el origen de la distancia entre la vida y el Derecho?.

Una primera respuesta que pudiéramos dar a este interrogante consistina en afirmar que, en buena forma, nuestra característica de país dependiente culturalmente nos llwa a tomar instituciones y contenidos del Derecho elaborados en el contexto de los paises desarrollados. De este traslado de contenidos e instituciones del Dere- cho es evidente que resulta una distancia entre la vida y el Derecho, pues la realidad de los paises desarrollados difiere de la nuestra de países de la periferia.

Esta primera respuesta que es sin duda inobjetable, no nos permite sin embargo un acercamiento al problema. Antes por el contrario, nos lo oculta un poco. En efec- to, pareciera inferirse de esta primera respuesta que en los países desarrollados, o mejor, en aquellos en que la producción jurídica goza de cierta autonomía, no existe esa distancia entre el Derecho y la realidad. Nada más falso. Aun en esos países tal distancia existe.

Llegado este punto, creemos que no tenemos otra alternativa que dejar de lado nuestra situación de dependencia, al menos en un primer momento, y partir del supuesto de un país que goza de cierta autonomía en el desarrollo de su sistema jurídi- co. En un contexto tal, tendríamos que afirmar que la distancia entre la realidad y el Derecho proviene de una escasa capacidad de quien dicta las normas jurídicas -legislador- y de quien las conceptualiza y sistematiza -jurista- para plasmar en categorías jurídicas la realidad. En términos elementales podríamos decir que ni el legislador ni el jurista saben hacer el Derecho.

Esta afirmación elaborada en términos tan sencillos, nos sirve sin embargo para destacar lo que a nuestro entender es el centro del problema:

* Trabajo presentado en el Seminario sobre La impunidad en Colombia promovido por la Consejena de los Derechos Humanos de la Presidencia. Para la presente publicación el autor amplió el contenido del artículo.

l. Véase Sandoval Huertas, Emiro, ((Las funciones no declaradas de la privación de la libertad)). en revista del Colegio de Abogados Penalisras del valle. N? XII, Vol. VII, ler. semestre de 1985, Cali. págs. 69 y SS.

2. Sforza Cesarini, Widar, citado Por Baratta, Alexandro en «La vida y el Laboratorio del Derecho. A propósito de la imputación de responsabllldad en el.Proceso Penal», en Revista del Colegio de Aboga- dos Penalisras del Valle, Vol. IX, Nros. 16 Y 17, Call, ter. y 2? semestre de 1987, pág. 48.

EL DERECHO ES UNA CREACIÓN HUMANA, elaborada en un contexto social. & decir, es una construcción social.

Esta creación humana que es el Derecho recae a su vez sobre algo que bien podemos llamar la «realidad social)). Si consideramos a su vez a la realidad como algo construido socialmente y no como algo existente al margen del actuar humano -realidad ontológica-3, podríamos entonces enunciar el primer postulado para abordar el problema de la IMPUNIDAD:

1.- El Derecho trabaja sobre una realidad que ya ha sido producto de una construc- ción social. «El elevado grado de artificialidad del mundo jurídico depende de dos circunstancias: La primera es que el Derecho construye sobre una realidad que ya es producto de construcción social en el lenguaje común ... El resultado es una cons- trucción de segundo grado, producida a través de la reelaboración de la realidad y gel significado social de la acciÓn>)4.

Lo anterior significa que el Derecho redefine las situaciones y conflictos sociales que son sometidos a su intervención. El Derecho, y en especial el penal, redefine el conflicto y lo presenta a su manera. Es decir, en las formas en que sus categorias son capaces de aprehenderlo y sistematizarlo. Por supuesto que en este proceso el problema original se distorsiona y aparece como un nuevo conflicto, desligado de su origen y significación social.

Uno de los factores que hace que el Derecho transforme los conflictos consiste en el hecho de que este es una creación humana muy especializada. Utiliza un lenguaje propio altamente técnico y unas categorias propias que difieren de las utilizadas por el hombre comÚn5. Tanto este lenguaje especializado, como las categorias del Derecho se han formado en un lento proceso. Todas ellas han tenido un proceso de formación en un pasado cercano o remoto. En ocasiones es posible que ya no re- conozcamos su origen porque la situación que las generó ha desaparecido. Esto im- pf caria que ese lenguaje técnico y esas categorías una vez formadas toman vida propia, tienen su propia fuerza de inercia. Se convierten en una especie de molde en el que de alguna manera ha de verterse la realidad social. Son algo así como una camisa de fuerza. Tal característica de las formas jurídicas implica una transformación de los conflictos y situaciones que a ellas son sometidos.

Tratemos de comprender la redefinición del conflicto con un ejemplo tomado del Derecho penal. Cuando el legislador crea tipos penales, esta recogiendo para el Derecho un conflicto que ya se ha definido socialmente. Vgr. cuando creamos los tipos penales que atentan contra la propiedad -hurto, extorsión, estafa, etc.- el conflicto social preexistente que estos ilícitos recogen no es otro que la distribución de los bienes. Pero cuando surgen las conductas ilicitas -hurtos, estafas, extorsiones, etc.- el problema central -distribución de los bienes- se oculta, pasa a ocupar un plano muy secundario y emerge como problema central un nuevo conflicto. Este nuevo problema que reemplaza el originario puede ser definido como el de la violación de una norma imperativa del Derecho por parte de un sujeto y la imposición de la san-

3. Véase Barger, Peter y Juckamann, Thomas, La construcción Social de la realidad, Arorrortu-Murgia Editores, traducción Silvia Zuleta, 7' reimpresión, Madrid 1984.

4. Baratta, Alexandro, Obra cit., págs. 40 y 41. 5 . Baratta. Alexandro, Ob. cit., p8g. 40.

ción que la ley contempla para ese caso. En otras palabras, el problema central se nos convierte como por arte de magia en la IMPUNIDAD. Si el conflicto no es recogido por el Derecho penal sino por cualquier otra área del Derecho, hablaremos entonces de la falta de aplicación de ciertas normas.

En esta forma podríamos hacer un análisis de cualquier otro conflicto y de los tipos penales que lo recogen.

La verdad es que llegado este punto, empieza a preocuparnos seriamente que los problemas de la justicia se planteen en términos de la impunidad, tal como la convo- catoria que se ha hecho a este foro. La sospecha que en un principio teníamos en el sentido de que el plantear los problemas de la justicia en términos de la impunidad, era plantear mal el problema porque estábamos dejando de lado los conflictos centrales y abordando como principal un conflicto derivado o de segundo grado, queda aqui pltnamente confirmada.

En efecto, la impunidad es un problema de segundo grado, con el agravante de que no puede encerrar en él la dimensión del conflicto social, porque aquélla se presenta en forma exclusiva como un problema de contradicción eminentemente formal entre las conductas y la aplicación de la consecuencia que el Derecho contempla. En el ejemplo citado, el problema se transforma en la incapacidad de la justicia de aplicar la sanción a quienes hurtan, estafan, etc., pero el conflicto social, el eje de todo el problema, la distribución de los bienes, queda ajeno a los problemas de la justicia y sin ninguna solución.

Lo grave de toda esta situación es que si planteamos mal el problema nunca le podremos encontrar una solución satisfactoria.

En este momento vienen a nuestra mente la gran cantidad de reformas penal que hemos tenido en los últimos diez años: Estatuto de seguridad -dec. 1923 f e 1978-, Código Penal de 1980, Reforma Constitucional propuesta por la administra- ción Turbay Ayala, declarada inexequible por la Corte Suprema de Justicia, Nuevp Código de Procedimiento Penal -dec. 181 del 29 de Enero de 1 9 8 1 , que no pudo entrar en vigencia por la declaratoria de inexequibilidad de la reforma constitucional, ley 2 de 1984, decretos 1853 de 1985 y 056 de 1985, ley 55 de 1985, ley 30 de 1986 sobre estupefacientes, Nuevo Código de Procedimiento Penal -decreto 050 de 1987-, ley 49 de 1985, decreto 182 de 1988, ley 30 de 1987, etc. y sin embargo los problemas del país son cada día peores.

Contrastan esta gran cantidad de reformas penales, con las pocas que se han adelantado en otras áreas del Derecho, o en el campo de lo económico o social. Este nos parece un claro indicio de que siempre hemos buscado más la represión de los conflictos que cualquier otro tipo de solución.

2.- Toda la vida social no puede ser recogida por el Derecho. A pesar de que cada vez más el Derecho regula más áreas de la vida social, sin embargo, hay una gran cantidad de situaciones y conflictos que escapan a sus redes y otros que apenas son regulados en forma muy deficiente. Por ejemplo, en nuestro medio los conflictos si- quiátricos se han mostrado altamente refractarios a una regulación legal.

Por otra parte, debemos tener en cuenta que el Derecho reparte las situaciones y conflictos que regula en distintas áreas especializadas. Así, por ejemplo, unos de ellos van al Derecho penal, otros al civil, al comercial, al laboral, administrativo, al de familia, etc..

Si guardamos una coherencia lógica con nuestros iniciales puntos de partida, se- gún los cuales tanto la vida social como el Derecho son construidos socialmente, tenemos que rechazar necesariamente la idea de que este reparto de los conflictos y situaciones sociales corresponda a la naturaleza de tales fenómenos. No existe, en efecto, una naturaleza o cualidad criminal de ciertos actos que los lleve a que sean tratados exclusivamente por el Derecho penal. En la misma forma, no existen situaciones y conflictos que por su esencia correspondan al Derecho civil, laboral, comercial, etc..

En este sentido, las corrientes modernas de la criminología han rechazado la con- cepción ontológica de la criminalidad, para considerarla como una realidad social creada a través de los procesos de criminalización de conductas e individuoss.

Se le han criticado también al Derecho penal los siguientes aspectos:

a.- Excluye de su ámbito conflictos graves, que realmente deberían ser regulados por él. Por ejemplo, millonarias evasiones de impuestos, la no aceptación de la responsabilidad de las personas jurídicas, con lo cual excluye de su ámbito graves conductas de las transnacionales, que incluso pueden atentar contra la soberanía del Estado.

b.- La no protección de bienes jurídicos considerados como fundamentales para la convivencia social tales como el derecho a la educación, el patrimonio arqueológi- co, la asistencia social, etc.

c.- La escasa protección de otros bienes jurídicos considerados como fundamentales tales como la vida e integridad colectivas, el patrimonio ecológico, el derecho al trabajo, etc.7

d.- Por último, se observa que el sistema penal protege en forma excesiva ciertos bienes jurídicos cuyos portadores no son los núcleos sociales, sino los individuos, e incluye en su catálogo de delitos conductas que en realidad no tienen mayor trascendencia social y que podrían ser reguladas en mejor forma por otro ordenamiento jurídico. Vgr. algunas infracciones contra el patrimonio económico -fraude mediante cheque, defraudaciones, etc.-, bigamia, matrimonios ilegales, incesto, calumnia, in- juria, intervención en política, aborto, etc.

Dicho lo anterior, podemos deducir que cuando nos planteamos los problemas de la justicia en términos de IMPUNIDAD, hacemos referencia a los regulados por el sistema penal, y a su imposibilidad de imponer las sanciones a los transgresores. Por consiguiente, dejamos por fuera todos aquellos conflictos que hemos considerado importantes y que no son regulados por el Derecho penal, sino que son regulados por otras áreas especializadas del Derecho o incluso algunos que se han mostrado refractarios a ser regulados jurídicamente. Igualmente dejamos por fuera gran parte de los conflictos regulados sólo parcialmente por el Derecho penal. Y por Último, incluimos en el fenómeno IMPUNIDAD conflictos de menor importancia, que en verdad ocuparnos de ellos en estos términos nos podría distraer la atención de situaciones verdaderamente graves.

6. Véase Pavarini, Massirno, Controly Dominación, Siglo XXI, Edición en español, traducción Ig- nacio Muñagorri, México 1983. Baratta, Alexandro, ((Crirninologia y Dogmática Penal. Pasado y Futuro del Modelo Integral de Ciencia Penal, en Politica criminal y Reforma del Derecho Penal. Ternis, Bogotá 1982. Y entre nosotros véase Sandoval Huertas Erniro, Sistema Penal y Criminologiá Crítica. Ed. Ternis, Bogotá 1985.

7 . Sandoval Huertas, Erniro, Sist ... Ob. cit., págs. 9 y ss.

Cuando semejantes críticas del Derecho afloran, lo que en realidad es el centro de la problemática son los contenidos mismos del Derecho penal, los conflictos que ha de recoger y aquellos que ha de excluir, y no la impunidad, que partiría del supuesto de dejar inalterados los contenidos del Derecho penal, y solamente ocuparse de disminuir la distancia entre las definiciones del legislador y las que hacen los jueces.

3.- Un tercer aspecto que crea dificultades al tomar la impunidad como eje de reflexión de los problemas de la justicia consiste en el hecho de que en realidad el Derecho penal no tiene como función real reprimir y prevenir la criminalidad. En verdad su función es meramente simbó1ica:s da la impresión de que actúa y protege a los miembros de la comunidad cada vez que se produce un hecho delictivo. Sin embargo, nada más falso que esta impresión. Los estudios sobre la llamada cifra negra de la criminalidad nos indican que bajo las redes del Derecho penal sólo caen unos pocos casos del total de infracciones que se cometen en una sociedad. Con estos pocos casos que sufren la intervención del Derecho penal se produce esta distorsión y falsa imagen que éste crea.

En estas circunstancias se nos presentan dos situaciones que nos agravan el problema.

a.- La primera consiste en que estas pocas infracciones con la cuales el sistema penal construye esa falsa imagen son escogidas en su gran mayoria con un criterio clasistas. Para constatar este hecho no hay más que observar el resultado más importante del proceso penal, los sujetos privados de libertad, para concluir que en su gran mayoria son individuos de bajo estrato social.

De las pocas investigaciones empíricas que se han realizado en el país sobre este aspecto, hacemos referencia a la adelantada en el año 1984 por la Universidad Exter- nado de Colombia denominada ((Nivel Social y Proceso Penal)). En ella se demostró que a medida que avanzaba el proceso penal y se tomaban medidas que afectaban en forma cada vez más grave al sindicado, su nivel social disminuía. Así, el estrato social de los sindicados contra quienes se dictó auto de detención es inferior que el de los procesados contra quienes no se tomó tal determinación. El nivel social de los sujetos condenados es aún menor del de los llamados a juicio. Y el de éstos es a su vez inferior al de los detenidos preventivamentel0.

La falta de más investigaciones cientificas sobre este tópico no nos va a impedir reconocer un hecho notorio. No necesitamos el rigor de la investigación cientifica para constatar un hecho que es evidente. Sin embargo, ello no nos debe impedir abordar el fenómeno con el rigor de la ciencia.

b.- La segunda circunstancia a que hacemos referencia consiste en el hecho de que la prisión, la principal institución de nuestro Derecho penal, lejos de combatir la criminalidad la reproduce. Es ya un lugar común, incluso reconocido por los mismos agentes del Estado, que las cárceles son verdaderas Universidades del crimen. Si esto es cierto, cabria preguntarse entonces si no sera mejor que existiera impunidad, ya que ésta generaría aún menos criniinalidad de la que genera la principal forma de castigo.

8. Véase Sandoval Huertas, Emiro, «Las Fun ... >) Ob. Cit., págs. 59 y SS. 9. Véase Baratta, Alexandro, «Criminologia Critica y critica al Derecho Penal», Siglo XXI Editores,

págs. 110 y SS. 10. González, Iván, «Nivel Social y Proceso Penal», en Revisto Derecho Penal y Criminologia NP

22, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá 1984.

Enunciadas estas dos circunstancias, creemos que en realidad tiene más valor cien- tífico reconocer que el sistema penal no está diseñado para combatir los delitos sino más bien para organizar la transgresión de la ley'': realizar presiones sobre algunos ilícitos que no se pueden permitir y tolerar otros de los cuales se puede sacar alguna utilidad, pero siempre dentro de ciertos límites que no se pueden superar.

En el estudio de esta refinada técnica de organización de la transgresión de la ley necesitaríamos hacer más de una precisión. Sería indispensable hacer un analisis por grupos de delitos.

La constatación del hecho de que las víctimas del sistema penal sean sujetos de estrato social bajo, nos indica que son los delitos de las capas sociales más desfavore- cidas en la escala social los más intolerados. Piénsese por ejemplo en el caso más característico: los delitos contra la propiedad. El ilícito contra el patrimonio econó- mico es sin embargo tolerado en ciertos casos: cuando afecta a sujetos de una procedencia social muy parecida a la del autor. Es lo que sucede con el ciudadano medio, expuesto al atraco, al raponazo cuando sale a tomar medio de transporte. Creemos que gran cantidad de estos ilicitos no se denuncian, ni se persiguen ni controlan por los estamentos oficiales -policía-. Sin embargo, este tipo de ilícitos contra el patrimonio económico no debe sobrepasar ciertos límites porque se convertiría en una si- tuación intolerable. Cuando esto sucede, no es raro encontrar el inicio de las famosas campañas de «seguridad».

Una reducción radical del margen de impunidad de estos delitos seria catastrófi- ca. En primer lugar, para muchas capas del estrato social que no tienen otra forma de subsistencia. Y en segundo término para el Estado, que ya no sabría en qué cárce- les albergar una población criminal tan elevada.

Los ilicitos contra el patrimonio económico que afectan a la gran industria, la banca, el comercio organizado, en otros términos, que afectan a los sujetos de alto estrato social, no pueden ser tolerados porque aquéllos si afectan a los procesos de producción. Por ello no es raro observar que cuando aquéllos ocurren, e1 sistema penal moviliza todo su arsenal técnico para investigar el hecho.

Un analisis similar se puede intentar con el contrabando. Si encerramos en la cárcel a toda persona que hubiere incurrido en cualquiera de las modalidades del delito de contrabando, seguramente tendríamos que encarcelar al 99% de los colom- bianos. Todos alguna vez hemos comprado o introducido en el país mercancía de contrabando. A su vez, del contrabando vive mucha gente. Piénsese no más en nuestros San Andresitos, en el comercio fronterizo, o en las mercancías del llamado comercio informal, sobre todo en nuestras grandes ciudades. Aquí también una reducción del margen de impunidad traería consecuencias sociales más grandes de las que se pretenden solucionar.

Existe otro tipo de ilícitos que prácticamente se han descriminalizado de hecho. La sociedad y el Estado los considera conductas de menor gravedad y en consecuencia no las denuncian ni las persiguen de oficio. Vgr. la bigamia, los matrimonios ilegales, la intervención en política, los abortos, etc ... Piénsese en lo problemático que sería encarcelar a todos estos infractores, o que la justicia tuviera que ocuparse de tal cúmulo de procesos penales.

11. Foucault Michel, Microfsica del Poder, Traducción 5 Varela y F. ÁIvarez Uría, 28 Edición, Ma. drid 1979, págs. 87 a 101.

Por último, tenemos infracciones cuya impunidad a pesar de ser un conflicto de segundo grado como lo vimos en el numeral 1 de este trabajo, constituyen graves problemas para la comunidad, para sus individuos y para el Estado. Nadie dudaría que la impunidad frente a hechos tan graves como los homicidios, y sobre todo los más directamente relacionados con los conflictos políticos, como el exterminio de los miembros de la Unión Patriótica, o las masacres genocidas de los campesinos, genera aún mayores desequilibrios. A corto plazo, lo mínimo que se puede frente a esos hechos es reducir el margen de impunidad. Pero realizado este objetivo, resulta claro que los conflictos que los generan continúan presentes. Frente a ellos, hay necesidad de tomar medidas diferentes a las del Derecho penal, que sólo nos conducen a reducir el margen de impunidad. Este tal vez es otro ejemplo inequívoco del carácter de segundo grado que tiene el problema de la impunidad.

Parece indudable que la preocupación fundamental del gobierno nacional al con- vocar este foro sobre la impunidad a través de la Consejería de los Derechos Huma- nos de la Presidencia de la República, es la violencia física generalizada y de carácter masivo contra las personas, que está cobrando un número muy alto de víctimas. Este punto merita una profunda reflexión que lógicamente excede de los modestos objetivos de estas líneas y las capacidades de su autor. Sin embargo, queremos destacar que esta alta dosis de violencia que sufre la sociedad colombiana no es sólo un problema de la justicia, ni un problema de IMPUNIDAD. El énfasis que queremos hacer con tal afirmación proviene de una tendencia generalizada, visible aun en el discurso oficial de responsabilizar a la rama Jurisdiccional de la crisis que vive la sociedad colombiana. Las siguientes reflexiones tienen entonces por objeto mostrar cómo tales planteamientos no tienen ningún fundamento en la realidad, y obedecen más bien al deseo de mostrar a la Rama Judicial como un chivo expiatorio, a fin de cerce- narle su poca independencia, evitar la posibilidad de que se convierta en una institu- ción de control del ejecutivo y sobre todo impedir que se constituya en una instancia crítica.

Para tratar de entender la violencia que invade la sociedad colombiana, tenemos que situarnos en el punto de confluencia de al menos cuatro fuerzas sociales antagó- nicas, con intereses distintos y, por consiguiente, en conflicto. En primer lugar tenemos la tradicional clase dominante, con sus privilegios económicos, políticos, tales como el monopolio de la banca, la industria y el comercio, la burocracia, la tierra y por supuesto el monopolio de la ley y la fuerza del Estadoll'.

En segundo lugar tenemos los grupos desposeídos, fraccionados en diversas corrientes, -campesinos, proletariado urbano, etc.- pero en especial los grupos alzados en armas. En tercer término, los grupos que han adquirido un enorme poder eco- nómico proveniente de las bonanzas de la droga, y que han implementado verdaderos ejércitos privados. Por Último, debemos incluir dentro de este «polígono de fuerzas sociales» al grupo militar que ha adquirido un interés gremial propio, al margen del interés estatal y que es producto de un creciente proceso de militarización de la sociedad colombianal*.

11' Lo anterior no implica desconocer que entre las distintas élites de la clase dominante no existan conflictos. Lo que a nuestro entender sucede es que tales conflictos se han desarrollado dentro de los mecanismos institucionales y no han generado una violencia generalizada. Tal cosa sucedió por ejemplo con el conflicto que surgió hace unos pocos arios entre los sectores industrial y financiero.

12. Sobre Proceso de Militarización de la Sociedad Colombiana, «La Realidad del Si se puede». «De- magogia y Violencia», Equipo investigativo Comité de Solidaridad con los Presos Politicos. Ed. carrera 7:. Bogotá 1984, phgs. 41 y ss.

Bien podríamos afirmar que la lucha de estas fuerzas sociales por la primacía de los diversos sectores de intereses -banca, industria, burocracia, comercio, tierra- ha marcado pautas diferentes. El acceso a la banca, al comercio, a la industria de los sectores provenientes del tráfico de drogas no se ha presentado como un.fenóme- no violento. Se ha realizado por los cauces institucionales -compra de acciones, con- tratos, inversiones, etc.-.

Otro rumbo diferente tomó la pretensión de los grupos provenientes del tráfico de drogas de acceder a la burocracia. Cuando algunos personajes sindicados de per- tenecer al mundo de la droga lograron alcanzar algunos cargos políticos importantes, o iniciar su propio movimiento, la clase política tradicional reaccionó enérgica- mente, creemos que más movida por presiones internacionales. Esta enérgica reac- ción la encabezó el Ministro de Justicia, quien cayó asesinado a los pocos días. El gobierno cambió de actitud, y decidió dar vía libre al trabajo de extradición con los Estados Unidos. La nueva posición del gobierno agudizó el conflicto. Los grupos provenientes del tráfico de drogas emplearon todo su poderío por lograr la caída del tratado de extradición. Las mayores presiones en últimas las soportó la Rama Jurisdic- cional, especialmente los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, los Jueces que conocieron los procesos por tráfico de drogas, e incluso los siguientes Ministros de Justicia.

Una vez estallado el conflicto en forma tan aguda, ya no es posible que las personas vinculadas al tráfico de drogas pretendan al menos en el futuro inmediato el acceso a la burocracia. Ello, sin embargo, no implica que hayan renunciado a influir en la política, sólo que por lo pronto tendrán que hacerlo por intermedio de otras personas o grupos políticos.

En cuanto hace a los grupos alzados en armas, podemos decir que no se han mostrado interesados por acceder a la banca, a la industria, al comercio, y su actitud en tal sentido no ha pasado de ser un hostigamiento personal a los representantes de tales sectores. Sin embargo, en los últimos meses algunos grupos alzados en armas han optado por el sabotaje de ciertas industrias, especialmente las vinculadas al capital extranjero.

Nos queda entonces el foco de interés que a nuestro juicio ha generado las más altas dosis de violencia: La lucha por la tierra. Paradójicamente no es en el campo en donde se encuentran los centros del poder económico.

Históricamente, la lucha por la tierra ha sido uno de los conflictos más agudos de la sociedad colombiana. A la lucha por la tierra han confluido de una parte el grupo dominante -terratenientes-, quienes han logrado la anulación de una reforma agraria que implique una verdadera redistribución de la tierra. En efecto, hasta la reforma agraria de 1988 -ley 30 de 1988- las leyes de reforma agraria bien pueden declararse como fracasadas. Falta ver qué efectos pueda tener la nueva ley, aunque sus perspectivas no son muy halagadoras. El monopolio de la tierra se ha conser- vado gracias a la manipulación de la creación de las leyes, de su aplicación, en especial del apoyo recibido por la fuerza pública -policía, ejército- en los desalojos y control de invasiones. Sin embargo, éstos no han sido los únicos instrumentos para conservarlo.

Si exceptuamos la década de los cincuenta, y los primeros años de los sesenta, en los que el proceso de concentración de la tierra se gesto con la utilización de un alto grado de violencia de carácter masivo, en los años posteriores la lucha por la

tierra se reguló por los canales institucionales y por la utilización de violencia física, pero no de carácter masivo. Podemos afirmar que en este contexto se desarrolló la lucha por la tierra, hasta que los campesinos desposeídos empezaron a engrosar las filas de los movimientos alzados en armas. Cuando ello sucede, y su lucha se cualifi- ca, además de ser una reivindicación sobre la tierra adquiere los visos de posición estratégica, de zona de influencia exclusiva de los alzados en armas, incluso con pretensiones de implementar su propio sistema de administración de justicia. Para ello los alzados en armas recurrieron al hostigamiento, al boleteo, a la extorsión, al se- cuestro y a otros medios violentos además de los tradicionales métodos de convenci- miento y adoctrinamiento de la población.

Cuando este proceso tiene lugar, aparecen en escena los grupos provenientes del tráfico de drogas. Estos sectores no tienen mayores conflictos en la lucha por la tierra con los sectores tradicionales. El traspaso de tierras de los grupos tradicionales dominantes a los provenientes del tráfico de droga se produce por los mecanismos institucionales -compras, canjes, otras formas contractuales, etc.-. Incluso se habla de que la afluencia de los dineros provenientes del narcotráfico implicó el encarecimien- to de la propiedad inmueble rural. Con los grupos alzados en armas, por el contrario, las relaciones han sido conflicti.vas. Obligados a interactuar, pues han tenido zonas de influencia comunes, sus relaciones no han sido nada fáciles. Creemos que se deben distinguir al menos dos situaciones:

a.- La primera, en aquellas zonas en las que existe explotación de productos para extraer drogas, -Llanos orientales, Caquetá-, en las cuales muchas veces coinciden con zonas de influencia guerrillera, atendiendo a una razón sencilla y elemental: La acción guerrillera y el cultivo de plantas para la extracción de drogas son actividades clandestinas, al margen de la ley y por ende se han localizado en zonas marginales, de difícil acceso para las autoridades.

b.- La segunda se presenta en aquellos sitios en donde los grupos provenientes del tráfico de drogas se han interesado en adquirir tierras -Magdalena Medio, Ura- bá, Córdoba- y en las cuales existen asentamientos guerrilleros.

En la primera, después de unas confusas relaciones entre narcotráfico y guerrilla, éstas terminan por reglamentar el cultivol3.

Esta actitud de los alzados en armas responde más a una política realista que a la existencia de objetivos comunes entre ambos grupos. En efecto, de un lado te- nían un enemigo común, y de otro la guerrilla no podía impedir, so pena de perder toda autoridad, que los campesinos se dedicaran a la siembra de plantas para extraer droga, puesto que prácticamente toda la población se había dedicado a esta actividad, y de otra parte veían en ella tal vez la única oportunidad de lograr su redención económica. En otras palabras, la guerrilla no podía oponerse a una situación objetiva: La bonanza de la drogal4.

Este proceso, a pesar de haberse gestado con una alta dosis de violencia, nos parece que no adquiere los caracteres de dramatismo del segundo.

El desarrollo del conflicto en los sitios en donde el narcotráfico ha adquirido 'erras ha sido mucho más agudo, con una dosis de violencia aún mayor, al punto

13. Véase Molano, Alfredo, Selva Adentro, págs. 73 y SS.

14. Véase Molano, Alfredo, Selva ... Ob. Cit., págs. 70 y SS.

que se vuelven frecuentes las eliminaciones en masa. Resulta indudable que los sitios en que tales genocidios han sucedido, son de una parte zonas de influencia guerrillera, y de otra, puntos de concentración de la tierra en cabeza de personajes vinculados al tráfico de drogas. Se trata de tierras apetecidas por los dos grupos, no sólo por ser de las mejores del país, sino por su ubicación estratégica tanto para la actividad guerrillera como para el tráfico de drogas. Las víctimas de las masacres han sido campesinos acusados de ser guerrilleros, simpatizantes, auxiliadores o miembros de sindicatos. Los victimarios, verdaderos ejércitos privados, que nunca logran ser desman- telados. Ello nos indica que son organizaciones de mucho poder económico, y con un gran respaldo en ciertas instituciones estatales. Aquí entra en juego la institución militar y los demás organismos armados como la policía, que de una manera velada han facilitado la acción de estos grupos. En efecto, no sólo se ha denunciado la inter- vención de algunos oficiales de las fuerzas armadas's en estos grupos paramilitares, sino que resulta increíble, tal como lo denuncia Amnistía Internacionall6, que no existan enfrentamientos entre los grupos paramilitares fuertemente armados, y las Fuer- zas Armadas del Estado, en zonas militarizadas.

Nos parece que hechas estas anotaciones podemos concluir que es la lucha por la tierra en estas zonas, entre grupos de narcotraficantes y alzados en armas, el eje del conflicto. El narcotráfico con su enorme poder, al margen de la ley, no iba a permitir que en los sitios en donde realizaba sus inversiones en tierras con posiciones estratégicas existiera una autoridad por encima de ellos, que permanentemente los boleteara, los extorsionara, secuestrara, etc., y que pretendiera someterlos a su propio sistema de administración de justicia.

En este enfrentamiento los paramilitares jamás han adoptado la táctica del enfrentamiento abierto con los alzados en armas, sino la eliminación de sus grupos de apoyo, simpatizantes, auxiliadores, sopechosos, sindicalistas, etc. con lo cual es frecuente que las víctimas sean personas inocentes, indefensas y ajenas al conflicto.

El acceso a la burocracia ha sido uno de los mayores focos de violencia en la sociedad colombiana. Desde las guerras del siglo pasado, caracterizado ciertamente por la inestabilidad política, hasta la violencia de los años cincuenta, el problema burocrático ha estado presente, aunque hay que reconocer que ha servido para ocultar conflictos mucho más agudos, de mayor fondo, como los económicos~6'.

La implantación del Frente Nacional acabó con parte de la violencia de los años 50, pero a su vez abrió nuevas fuentes de conflictos. En efecto, el monopolio de la burocracia, en manos de los dos partidos tradicionales -liberal y conservador-, con exclusión de los demás grupos políticos, elevado a la categoría de norma constitucional terminaría por generar la protesta popular. Recuérdese cómo el oscuro proceso electoral de 1970 dio origen formalmente al movimiento guerrillero 19 de abril. Sin embargo, nos interesa más una reflexión de lo ocurrido en los últimos meses. La reforma constitucional que creó la elección popular de alcaldes y los diálogos de paz,

15. Véanse las denuncias formuladas por Amnistía Internacional en Colombia una crisis de los De- rechos Humanos, abril 1988, p. 5.

16. Véase A. 1. Informe Colombia una ..., pág. 13. 16' Nos parece que tal situación ocurre por ejemplo cuando se pretende explicar la violencia de los

anos 50 como una lucha entre liberales y conservadores por el poder, cuando el problema es mucho más complejo que ese simple enfrentamiento partidista.

que dieron origen a la Unión Patriótica, formada por grupos de alzados en armas y por personas no comprometidas con la lucha armada, dieron la oportunidad para que esta nueva organización política pudiera conquistar algunas alcaldías, sobre todo en aquellos municipios de influencia guerrillera. A pesar de la apertura democrá- tica que implicaban la reforma constitucional de elección popular de alcaldes y los diálogos de paz, algunos sectores de la clase dominante, del Ejército y del tráfico de drogas, no aceptan que la más lejana e insignificante alcaldía vaya a quedarse en manos de la Unión Patriótica. Se inicia así la eliminación sistemática de los miembros y dirigentes de la Unión Patriótica, que en tres años de existencia legal de esta agru- pación política, cobra ya 721 víctimasl7.

Otro foco de violencia aún más oscuro, y al cual se le ha dado menos trascendencia, tal vez por la misma procedencia social de sus víctimas, es la eliminación, en ocasiones con carácter masivo, de marginales. No tenemos una respuesta clara para este tipo de violencia, pero creemos que su explicación puede intentarse a partir de la crisis del ciclo productivo, que implica un aumento considerable de la marginalidad y de la incapacidad del Estado para seguir sosteniendo los centros de reclusión, tal como lo afirmamos en los párrafos siguientes.

Las anteriores reflexiones, por supuesto del todo insuficientes para comprender la compleja realidad colombiana, nos son útiles sin embargo para destacar cómo la justicia es sólo el último y más insignificante de los eslabones de todo el problema. El escándalo levantado en torno a ella y a la impunidad no tendría otro objetivo que evitar las reformas en lo económico, lo político y lo social. En efecto, una reforma de la justicia, sobre todo si ésta es estrictamente técnica, dejaría inalterados los de- más frentes, y serviría de elemento distractor. En este contexto se explicarían la gran cantidad de reformas de la justicia de los últimos diez años, y la inexistencia de reformas en lo económico, político y social. Incluso la única reforma política de importancia que se ha logrado, la elección popular de alcaldes, ha sido interferida por la eliminación sistemática de los miembros de la oposición.

Para que lo dicho aquí no genere equívocos, conviene aclarar que no se está pro- poniendo en forma exclusiva una revisión sectorial de la impunidad. Simplemente tratamos de resaltar que dadas las características de nuestra ((criminalidad)), una dis- minución indiscriminada de la impunidad generaría consecuencias demasiado graves. Por ello nuestra propuesta va desde una redefinición de los contenidos mismos del Derecho penal, hasta una profunda revisión del funcionamiento de todo el sistema penal.

4.- El Derecho penal se presenta como un mecanismo poco apto para «tratar» adecuadamente los grandes conflictos sociales. El Derecho penal adquiere connotaciones negativas para el tratamiento de los conflictos sociales por dos características suyas que no se resaltan lo suficiente, y que tal vez puedan permanecer ocultas. Tales características son las siguientes:

a.- El Derecho penal parte de considerar al hombre en una situación irreal. Las exigencias de una responsabilidad eminentemente individual y e1 presupuesto de la culpabilidad -la relativa libertad del hombre al actuar- llevan al Derecho penal a partir de un sujeto a quien se atribuye esa libertad, así estos dos supuestos no se co-

17. Véase El Tiempo, 4 de marzo de 1989, pág. 14A.

rresponden con la situación. No nos quedan dudas al pensar en primer lugar que todo conflicto se presenta en una situación social y no sólo individual, y en segundo término que a partir del conocimiento y voluntad del actuar en el sujeto no permite una adecuada comprensión del conflicto. La ciencia social nos indica que el comportamiento individual sólo se puede comprender si se le sitúa en un contexto social. Sin embargo, el Derecho penal muestra una incapacidad muy grande para recibir e introducir dentro de su sistema los aportes de la ciencia social. «La ciencia social estudia los conflictos en el interior de un concepto amplio de situación que abarca potencialmente todo el sistema social. Dentro de este concepto, el comportamiento individual se presenta como variable dependiente. Esto significa que no podemos comprender la situación partiendo del comportamiento individual; por el contrario, podemos comprender éste sólo partiendo de aquélla ... Por el contrario, en el laboratorio del Derecho, el comportamiento individual se presenta como variable independiente respecto de la situación.

La determinación de la responsabilidad está, en efecto, subordinada a esa independencia y al grado de ésta. El análisis de la situación, en la lógica del proceso de verificación de la responsabilidad, debe limitarse a una construcción abstracta que la separa del contexto social y hace imposible o de todas formas irrelevante, el conocimiento de las raíces del conflicto. Por eso se ha dichc que en la realidad procesal, el comportamiento del individuo se vuelve incomprensible y el conocimiento de los conflictos se reduce al conocimiento de su sintomatología. En el proceso penal, por lo tanto, los conflictos no pueden ser arreglados o resueltos, sino Únicamente repri- midos, al reprimir su expresión inmediata e individual: La acción delictuosalg».

En realidad la única respuesta que conoce el Derecho penal es la represiva. Por eso escoge sus puntos de partida para fundamentar la respuesta represiva. Cuando reconoce en forma ilimitada la influencia de algunas variables de justificación del hecho o de exclusión de la culpabilidad, en realidad se limita a no intervenir con su respuesta represiva, pero el conflicto sigue existiendo.

La lectura de un interesante artículo sobre «Violencia y Colonización»~~' nos ha hecho entender la incapacidad del Derecho penal para comprender el fenómeno. Desde la estrecha e irreal concepción jurídica jamás hubiera sido posible comprender esos estrechos nexos que existen entre la violencia guerrillera y la colonización, y de ésta con la economía empresarial. A su vez, no se podría entender cuál ha sido el papel desempefiado por el Estado en estos procesos sociales. Ninguno de estos aspectos tiene cabida en el Derecho penal. Éste sólo nos muestra a unos sujetos alzados en armas contra el gobierno, y a quienes hay que sancionarles porque la ley prohíbe estas conductas. Pero las dimensiones reales de los conflictos en que están envueltos no tienen lugar en el Derecho penal.

Pero no solamente en el momento de establecer la responsabilidad el Derecho penal parte de una situación irreal, sino que tal situación se puede observar en otros momentos, como en el juzgamiento y al ejecutar la pena. En el juzgamiento por ejemplo, la ley supone que al emplazar a los reos ausentes y nombrarles un apoderado de oficio, con ello se tutelan los derechos de defensa y de ser oído en juicio. Nada

18. Baratta, Alexandro, «La vida y el Laborator ... » Ob. Cit., pág. 43. 18'. Molano, Alfredo, ((Violencia y Colonización», en Revista Foro, N? 6, Bogotá, junio de 1988,

págs. 21 y SS.

más alejado de la realidad. En la práctica, el emplazado nunca se va a enterar de que lo están juzgando, por consiguiente jamás comparecerá al juicio, y el defensor encontrará obstáculos insalvables para defender adecuadamente a una persona que no conoce. La situación es preocupante porque un elevado número de procesos se tramitan con reos ausentes.

En el ámbito de la ejecución penal tenemos otro ejemplo claro de la base irreal de la cual parte el Derecho penal. En efecto, la concesión de ciertos subrogados penales como la condena de ejecución condicional y la libertad condicional se encuentra subordinado a la necesidad del tratamiento penitenciario. En Colombia no existe tratamiento penitenciario. Sin embargo los jueces continúan negando en muchas ocasiones los subrogados mencionados sobre la base de que el condenado necesita una tratamiento inexistente.

b.- El Derecho transforma la realidad social. Su intervención produce consecuencias negativas de las cuales no responde. Nos produce una gran preocupación el hecho de que el Derecho penal, partiendo de una base irreal, produzca consecuencias reales. Tal capacidad para construir consecuencias reales de supuestos ficticios debe ser explicado por el uso del poder y por sus nexos con lo estructural.

La intervención penal destruye física y síquicamente a los sujetos encarcelados. Afecta a sus relaciones familiares, laborales y sus amistades. Los estigmatiza, etc. En fin, su intervención va más allá de la simple privación de libertad.

Tendríamos que considerar aquí todas las funciones reales del sistema penal's. Éstas bien las podríamos catalogar como negativas frente al individuo penado y ante la gran mayoría de grupos sociales, por los grandes costos humanos y sociales que genera.

Veamos algunos ejemplos. Los delitos sobre el patrimonio tienen en primer lugar penas privativas de la libertad demasiado elevadas. En segundo término, un sin- número de causales de agravación -tanto específicas como genéricas- y de califica- ción que implican considerables aumentos punitivos, a tal punto que es difícil encontrar una conducta que se adecue al tipo básico de hurto simple -art. 349 C.P.-20.

Una de esas causales de agravación comunes a los delitos contra el patrimonio económico es la contemplada en el artículo 372 del Código Penal, según la cual, la pena se aumenta de una tercera parte a la mitad cuando la cuantía de la infracción sea superior a los cien mil pesos. Esta cuantía permanece constante desde que empe- zó a regir el Código Penal de 1980 -29 de enero de 1981-, pues no hay un mecanismo legal que permita su reajuste. De suerte que la privación de la libertad permanece inalterada, al paso que el grado de la ofensa, en este caso la cuantía del ilícito, varía al ritmo del proceso de devaluación de la modena. Con ello, cada vez más conductas

19. Sobre funciones reales del sistema penal véase ... Sandoval Huertas, Emiro, «Las funciones...)), ob. cit. Baratta, Alexandro, «Enfoque Crítico del Sistema Penal y la Criminologia en Europa)), en Revista del ler. Seminario de Criminología Critica, hledellín 1984, págs. 3 y SS. Rushe, Georg y Kirchheimer, Ot- to, Pena y Estructura Social, Ed. Temis, Bogotá 1984. Foucault, Michel, Vigilar y Castigar, Siglo XXI, México 1976. Basaglia, Franco y otros, Los Crímenes de la Paz, Siglo XXI, México 1977.

20. Una investigación adelantada por estudiantes de la Universidad Autónoma, estableció que el nú- mero de sentencias por delitos de hurto simple es muy reducido. En efecto, de una muestra de 1060 sentencias por delitos de hurto que se revisaron, tan sólo 62 correspondían a la modalidad del hurto simple. Mimeógrafo sin publicar.

Melossi, Dario y Pavarinni, Massimo, Cárcel y Fábrica. Los orígenes del Sistema Penitenciario, Si- glo XXI, México 1980.

de hurto o cualquier otra infracción contra el patrimonio económico resultan agrava- das por esta causal, porque el precio de los bienes se incrementa constantemente. Es- te mecanismo implica ciertamente un proceso permanente de desvalorización del bien jurídico afectado con la pena -privación de la libertad- frente al bien jurídico tutelado por la norma -patrimonio económico-. Cada vez más, de los pocos bienes jurídicos cuyos titulares son todas las personas como la libertad, así sea tomada en términos abstractos, valen menos, frente al derecho de propiedad.

El problema no termina ahí. Tal mecanismo interno del Derecho penal, de deterioro de la libertad personal frente a la propiedad privada, en algo debe contribuir al deterioro de la vida humana. En efecto, en una sociedad como la capitalista en donde el valor de la vida humana se mide por los bienes, especialmente por la propiedad privada -capital-, la vida de los sujetos que carecen de estos bienes es asumida o tasada por otros bienes considerados subsidiarios como la libertad. Pero cuando este bien jurídico -libertad- vale cada día menos, en los mismos términos, la vida de tales sujetos pierde valor.

Visto lo anterior, nos parece que el deterioro del valor de la vida humana influye necesariamente en ese proceso violento que sufre la sociedad colombiana y cuya ma- nifestación más dramática es la pérdida de un numero muy elevado de vidas.

Otro mecanismo del sistema penal que implica una pérdida del valor de la vida humana, es el llamado proceso de estigmatización21. En efecto, las valoraciones negativas que implica tal proceso, sobre todo cuando termina en carreras desviadas, le quitan valor a la existencia de los estigmatizados. El problema se agrava en épocas de crisis sociales, cuando la marginalidad aumenta considerablemente. Es tan grande el número de marginales, que los sitios de reclusión tradicionales como las cárceles, hospitales siquiátricos, instituciones de asistencia, etc. ven sobrepasadas sus capacidades reales de albergue. Con la crisis fiscal que atraviesa el Estado, no tiene ni siquiera cómo sostener el costo de las instituciones de encierro existentes, y mucho menos cómo aumentar su cobertura. De otro lado, ciertos grupos sociales con mucho poder sobre la opinión pública no aceptan que la marginalidad criminalizada se en- cuentre por fuera de las instituciones de encierro22. Ante esta critica situación, el sistema penal ha adelantado ya la respuesta. En efecto, si el proceso de estigmatización termina por quitarle valor a la vida de los marginales criminalizados, al punto de considerarlos desechos humanos, basura humana que ni siquiera merece estar en las cárceles, la única medida para ellos sería la eliminación. En este contexto se entiende el porqué de la eliminación masiva de marginales -pequeños ladrones, prostitutas, homosexuales, drogadictos, gamines, locos, pordioseros, etc.- que bajo el nombre de «OPERACIONES DE LIMPIEZA» se pusieron de moda no solamente en nuestras grandes ciudades, sino también en los pequeños poblados.

21. Sobre Proceso de Estigmatización véase Sandoval Huertas, Emiro, Penología. Parte Especial. U . Externado de Col., Bogotá 1984, págs. 258 y SS. Aniyar de Castro, Lola, Criminología de la Reacción Social. U . Zulia, Maracaibo 1977. págs. 118 y SS. Goffman, Erving, Estigma (la identidad deteriorada). Amorrortu. Buenos Aires 1970, págs. 15 y ss.

22. En nuestra opinión tal situación sucedió con los decretos 1853 de 1985 y 056 de 1986, los cuales restringieron el uso del auto de detención, y permitieron la excarcelación de un número considerable de procesados. Hubo fuertes reacciones de ciertos sectores sociales, y la Corte Suprema de Justicia terminó por declarar inexequibles tales decretos, revisando anteriores decisiones jurisprudenciales.

Los anteriores son sólo dos ejemplos de mecanismos internos al sistema penal que degradan el valor de la vida de los sujetos sometidos a su control.

Sin embargo, hemos dejado de lado lo que tal vez puedan ser las consecuencias reales más importantes del sistema penal, como son las relaciones que presenta con los procesos económicos y políticos, bien sean éstas directas o indirectas, puesto que no es el objetivo de este trabajo, y además tales relaciones meritan un estudio mucho más profundo23.

Las dos características anotadas con anterioridad nos muestran al sistema penal como un instrumento desaconsejable para solucionar conflictos sociales. Este sólo tiene aptitud para reprimir en forma desmedida los problemas que le son sometidos a su intervención. Esto nos lleva a pensar que necesitamos otro mecanismo diferente al Derecho penal si queremos dar respuestas adecuadas a muchos conflictos sociales.

La poca aptitud del Derecho penal para solucionar graves conflictos sociales se pone de presente en forma más clara en épocas de inestabilidad social. En ellas el Derecho penal ni siquiera es capaz de guardar su función simbólica de dar la falsa impresión de que actúa contra la delincuencia y de «protección social)). Son éstas las épocas de preocupación de los juristas por el problema de la IMPUNIDAD, cuando en verdad el desbordamiento de los conflictos nos está poniendo de presente que la dimensión jurídico-penal no puede de ninguna manera dar una respuesta satisfactoria a los conflictos sociales. No es de extrañar entonces que en épocas de crisis, como las varias guerras civiles que sufrimos con posterioridad a la independencia, la violencia de los años 50, y esta segunda oleada de violencia que nos invade, el Derecho penal como sistema de control social pierda vigencia.

En síntesis, el hecho de que la impunidad sea un problema de segundo grado -O tercero si tenemos en cuenta que nuestro Derecho penal no tiene un desarrollo autónomo-, de que está en crisis la determinación de los contenidos mismos del Derecho penal, de su función meramente simbólica y por ultimo de su escasa capacidad para ventilar satisfactoriamente los conflictos sociales, nos lleva a rechazar la impunidad como el eje de los problemas de la justicia.

En realidad para la impunidad habrían dos respuestas posibles:

a.- La primera es contraria a todo lo que aquí se ha dicho. Consiste en considerarla como un problema eminentemente técnico. La podríamos llamar sofisticación para la represión. Se implementaría a través de reformas procesales, mejor dotación de la justicia, incorporación de modernas tecnologías -informática, ciencias auxi- liares del Derecho penal, etc.-. No es que nos opongamos a que los adelantos técni- cos se utilicen en la administración de justicia. Rechazamos esta opinión porque implica dejar inalterados los contenidos sustanciales del Derecho penal; porque una mayor sofisticación de la represión no soluciona ningún conflicto social y traería en algunos casos consecuencias negativas, tal como lo expusimos en párrafos anteriores. Y por último porque opera como un mecanismo obstaculizador y distractor de las reformas en lo económico, político y social.

b.- La segunda es una respuesta que parte de considerar a la impunidad como un desajuste, como una distancia entre los dos niveles del proceso de criminalización

23. Véase cita 19

-de conductas y de individuos- en ningún momento gratuita. Por consiguiente, las posibles soluciones al problema comenzarían por una profunda revisión de los contenidos del Derecho penal y del funcionamiento de todo el sistema. De sus costos y consecuencias reales.

Podríamos decir que se reduciría la impunidad si reducimos los contenidos del Derecho penal -descriminalización-. Si bien ello es formalmente cierto, sin embargo, debemos tener cuidado porque si bien el problema sale de la esfera penal, el conflicto sigue existiendo sin solución ninguna, y tal vez sin las garantías formales que ofrece el Derecho penal en su tratamiento.

En este proceso de revisión y evaluación de los contenidos del Derecho penal y de su funcionamiento real, sería Útil tener en cuenta que en ningún momento debemos abandonar el Derecho penal, si de ese abandono resulta mas violencia de la que genera el mismo sistema penal24.

24. Garcia Méndez, Emilio. Para una Historia del Control Penal de la Infancia: Lo Informalidad de los Mecanismos Formales de Control Social. Escrito sin publicar, pág. 3.

LA FUNCIÓN SIMBÓLICA DEL DERECHO PENAL: VIOLENCIA DOMÉSTICA*

SUSAN EDWARDS Universidad de Londres

En las ultimas décadas los movimientos feministas han exigido de forma constante más Derecho penal, más policía, más condenas y más castigo para una catego- ría especial de infractores. El violador, el marido abusón, el que realiza malos tratos físicos y sexuales a niños, el proxeneta, el alcahuete, el chulo, el distribuidor y vendedor de pornografía, y otros muchos más han sido el objeto de ataque de los movimientos feministas.

Algunos críticos de este movimiento feminista de izquierdas han objetado que el feminismo estaría aliándose con las tendencias reaccionarias de derechas que exigen más ley, más orden y más castigo y que como observa de Haan (1987) «están extendiéndose por todo el mundo occidental)).

¿Cómo debe entenderse este vínculo del movimiento feminista con el Derecho, el orden y el castigo?

Este artículo pretende examinar esta cuestión específica y el impacto de los movimientos feministas de izquierda en las políticas penales destinadas a procesar y castigar al esposo abusivo.

LA FUNCIÓN SIMBÓLICA DE LA LEY

No existe una igualdad abstracta frente a la ley. Por el contrario, el Derecho en su forma, contenido y aplicación institucionaliza desigualdades y tratamientos diversos. Ello es aún más evidente en las leyes respecto de la violencia masculina contra sus parejas femeninas.

¿Hasta que punto la forma y el contenido del Derecho institucionalizan este tra- to diferencial en la persecución de la violencia según la víctima sea la pareja o un extraño? Y ¿cómo consigue el Derecho, ambos en su forma y contenido, ratificar la marginación.~ eclipsar la violencia en contra de las mujeres, suministrando casi una aceptación cultural y justificación de la violencia masculina en contra de las mujeres?

El análisis del Derecho sustantivo ha suministrado el punto de partida para investigaciones feministas y jurídicas que critican la falta de protección que se otorga a las víctimas de un ataque sexual marital o a las víctimas de un homicidio cuando el ofensor es la pareja o el marido. Freeman (1980) señala claramente que la propia ley es el problema. Si bien ello es en cierta medida cierto, la ley no se sostendría si no fuera por un conjunto de imágenes construidas social y culturalmente que de forma parecida presentan a la mujer como responsable de su propia desgracia y a los hombres como detentadores de un derecho natural que les autoriza a corregir, castigar y en algunas ocasiones maltratar, todo ello frecuentemente justificado en virtud de la actitud provocadora de la mujer.

*Traducción de Elena Larrauri. La autora agradece a Elena Larrauri la traducción que realizó de su conferencia en las Jornadas La fun- c i ~ n simbólica del Derecho penal celebradas en la U.A.B. (Mayo, 1989).

Dobash y Dobash (1980), McCann (1985), Parker (1985), Faragher (1985), Mont- gomery (1986) y Edwards y Halpern (1988) se han concentrado en los diversos problemas que plantea el Derecho señalando que la ley más bien impide que facilita la protección de las mujeres.

AUSENCIA DE LEY

En áreas como abuso y violaciones maritales y abuso de ni6os ha existido una ausencia sistemática de ley, control, procesos y castigos. De hecho, en todas las juris- dicciones, al hombre se le ha permitido castigar a su mujer. Al Derecho sólo le ha preocupado establecer límites a la extensión y método de cómo se lleva a término esta «corrección». En Inglaterra, el juez Jefferson en el siglo XIX remarcó que un hombre podia azotar a su esposa con un látigo o con un palo pero que no podia gol- pearla con una porra o con una barra de hierro.

La «regla del dedo» suministra incluso otro ejemplo de cómo los jueces intenta- ron delimitar este castigo razonable admitiendo los casos en que el marido podia azotar a su mujer con un palo de un grosor no mayor que el de un dedo.

Examinamos normilmente la función simbólica del Derecho existente y no del Derecho penal ausente. Pero la ausencia de Derecho penal en esta área es igualmente decisiva para definir y reforzar la ausencia de derechos de las mujeres y la suprema- cía de derechos de los hombres para disponer de sus mujeres a su libre voluntad.

LA FUNCIÓN SIMBÓLICA DEL DERECHO EN LA VIOLENCIA MARITAL.

Diversos análisis del Derecho sustantivo, de la jurisprudencia y de los procesos han suministrado el origen de las críticas realizadas por estudiosas feministas y juristas acerca de la ausencia de protección que reciben las víctimas de violencia sexual o de homicidio cuando el atacante es su pareja o marido.

¿En qué medida constituye el Derecho el problema y cómo refuerza, al no regular esta esfera, el clima cultural de aceptación del abuso marital? Hay tres aspectos centrales en el proceso legal que de forma independiente y simbólica refuerzan la acep- tación cultural de la violencia.

En primer lugar, existen dos tipos de jurisdicción. Esta división sustantiva entre el Derecho civil y el Derecho penal conlleva una función claramente simbólica que traspasa la propia ley. Esta dicotomía se traduce en percepciones jurídicas y cotidia- nas reforzando con ello la opinión de que la violencia contra las mujeres o parejas femeninas es en cierta medida distinta de la violencia contra extraños en la calle.

En segundo lugar, el propio proceso penal realiza una clara distinción entre comportamiento (desórdenes públicos y delitos comunes) y comportamiento doméstico. Este último no es responsabilidad del Estado sino de la familia. Esta distinción conceptual se formaliza en las propias reglas que delimitan la respuesta policial en la calle y en los hogares y que pertenecen al ámbito de prueba. Las pruebas de violencia en la calle o de comportamiento amenazante o sospechoso dependen fundamentalmente de la evidencia de la policía y ésta es el principal testimonio. El orden privado de la casa no está abordado de la misma forma y aun cuando la extensión de poderes en el ámbito privado no es deseable, la diferencia existe, y subsiste el hecho de que salvo en contadas ocasiones la policía raramente interviene.

Eri vez de ello, es la víctima la que debe realizar una denuncia y actuar en el proceso.

En tercer lugar, existen diferencias considerables entre las reglas de prueba y los procedimientos que rigen el asalto sexual de la propia mujer y el ataque sexual de una mujer no casada, no protegida por un contrato marital, o el de una extraña. En los casos de violencia entre extraños o entre personas conocidas, la victima o demandante es compelida a dar testimonio en contra del agresor, en tanto que los casos de violencia perpetrada dentro de la familia o contra la cónyuge son tratados de forma diversa: los cónyuges no son legalmente compelidos. El Derecho sirve entonces para reafirmar simbólicamente usos y valores sociales respecto de la familia y el poder del hombre en su seno.

VlSIONES CULTURALES TRADICIONALES

No es sorprendente por consiguiente que los jueces, la policía y el público conti- núen manteniendo imágenes de la violencia en contra de las mujeres que excluyen a los ofensores convirtiendo en invisible su responsabilidad por sus actos y trasladan- do la culpa a la victima. De esta forma se ha desarrollado toda una iconografía en la vida cotidiana en la que la violencia masculina se justifica o excusa.

Esta ausencia de ley conduce a la reproducción de un clima cultural en el cual estos comportamientos son perdonados.

Considérese por ejemplo el siguiente caso reciente:

El 6 de Mayo de 1989 el Inrernational Herald Tribune informó del caso de John Paul Mack (miembro del Parlamento) que intentó matar a Pamela Small. Mack, quien habia martilleado la cabeza de la mujer en forma reiterada y la habia apuñalado cin- co veces con un cuchillo, dijo que habia sido «un error)).

La ausencia de Derecho penal y de ejecución de las leyes en esta área provoca que los hombres puedan recurrir a excusas, justificaciones y razones que serían totalmente increíbles en otros contextos.

De forma similar, en Inglaterra la justificación de la violencia se produce no só- lo por parte de los sospechosos o defensores sino también por parte del sistema penal, el cual falla condenas triviales contra los maridos que han realizado los malos tratos. En una investigación que realicé, encontré que la condena más grave que se habia impuesto a un hombre que había apuñalado a su mujer había sido una multa de 45 libras (Edwards, 1989:230). De nuevo, estas sentencias judiciales reflejan la vi- sión del poder judicial masculino respecto de la violencia doméstica, los jueces manifiestan que al no representar los hombres un peligro público la condena puede ser reducida (Edwards, 1989).

FEMlNISTAS QUE REIVINDICAN JUSTICIA

En las últimas dos décadas las feministas han exigido más Derecho penal y espe- cificamente la aplicación de más leyes, más intervención, más persecución, mas condenas y mayores castigos para determinadas categorías de ofensores masculinos en contra de mujeres y niños. Ello es debido a que en ausencia de ley, se crea un clima cultural en el cual determinados comportamientos incluyendo la violencia en contra de las mujeres resultan tolerados. La ley cumple la función simbólica de apoyar un determinado clima cultural al tiempo que sienta las bases para que este clima se desa-

rrolle. Hall et al. (1978) han defendido que la ley también determina la opinión. Mi- chael Freeman (1980) reconoció la función simbólica de la ausencia de Derecho penal al señalar que la propia ley constituía el problema.

De forma resumida, no existe una regulación legal del comportamiento de los hombres respecto de las mujeres y niños o en el interior de las familias. Existe una separación tajante entre la regulación legal del comportamiento de los hombres respecto de las mujeres y el comportamiento de los hombres en el seno de la institución legal del matrimonio.

Por ello no podemos desconocer los argumentos de las feministas que reivindican más intervención, más policía, mayor control del poder masculino y mayor regu- lación de la violencia masculina. Ya que esta propia área se ha caracterizado por una ausencia de ley. Las feministas han llamado la atención no sólo a la ausencia de ley que castigue la violación en el seno del matrimonio sino asimismo a la no aplicación -cuando ésta existe- de esta ley, y en los casos en que se aplica se condena a penas triviales por parte de un poder judicial masculino anciano.

Tómese como ejemplo el juez Kenneth Cooke quien concedió la probation a un hombre de 61 años acusado de realizar abusos deshonestos con una niña de 4 años. Al publicar la sentencia comentó ((10 que usted necesita es un hombro sobre el cual llorar)) (New Law Journal, 31.5, p.763). Del mismo modo comentarios realizados por el juez Cassan y Jupp en sendos casos de violación y violencia doméstica han indig- nado a gente convencional así como a feministas.

Los hombres que violan a mujeres y que abusan sexualmente de niños han sido los objetos de atención en la reforma exigida por feministas. Las feministas han seña- lado que se ha priorizado de forma desproporcionada el tratamiento de los infractores por encima del interés en proteger a las víctimas, las cuales son al propio tiempo las que tienen menos poder.

El violador, el esposo abusador, el molestador de niños, el vendedor y distribuir dor de pornografía, el proxeneta, chulo y alcahuete y también otros han sido los prin- cipalzs objetivos de las feministas que han argüido que todos estos tipos necesitan una consideración y reconstrucción especiales.

Pero incluso en estos ámbitos tambien existe un cierto desasosiego, ya que es bien sabido que más leyes e intervención no producen necesariamente transformaciones sociales ni aseguran reformas, justicia, igualdad, ni siquiera dotan de poder. Este dilema aparente no sólo se reconoce por escritoras feministas sino tambien por investigadores como Nelken quien ha escrito ((estudiosos críticos, incluidos aquellos que escriben desde una perspectiva feminista, parecen defender actualmente un mayor uso en vez de un menor uso del Derecho penal)) (1987:108). Kirchoff (1988) ha designado esta situación de ((alianza impía)).

Tampoco todas las feministas demandan más leyes y castigos. Dorie Klein refle- xiona sobre este dilema: «El movimiento feminista, por lo menos en este país, ha co- metido a mi parecer, el error de creer que el sistema penal podría ser transformado en un instrumento feminista vigoroso)) (Andriessen, 1982:138). Smart de forma similar nos recordó recientemente «...las exiguas ganancias para las mujeres que surgen del objetivo de reformar la ley» (1986:109) y últimamente advierte a las feministas acerca de la necesidad de «evitar el dejarse llevar por los cantos de sirena de la ley» (1898:160).

Como han señalado Hanmer, Radford y Stanko (19895) «Si las reformas se diri- gen sólo a morigerar los excesos más obvios de la violencia masculina y a proteger a las mujeres que la policía designe como merecedoras de tal protección, entonces las demandas de las mujeres sólo reafirmarán las relaciones ya existentes entre hombres más que alcanzar el objetivo feminista de conseguir autonomía para todas las mujeres con independencia de su clase, raza o relación con la heterosexualidad)).

LAS FEMINISTAS DE IZQUIERDA: DEMANDAS DE LEY Y CASTIGO

Ha sido un error y una falacia unir a las feministas de izquierda que reivindican más ley y orden con los conservadores tradicionales o con los nuevos realistas de izquierda. Aquellos que arguyen que las feministas de izquierda se han unido con las tendencias reaccionarias de la ley y-el orden han entendido equivocadamente las demandas feministas y la naturaleza compleja de la ley.

Esos malos entendidos surgen de la asunción de que existe una relación implaca- ble entre capitalismo y estructuras penales represivas en tanto se desconoce que su carácter patriarcal, el cual justifica la dominación del hombre hacia la mujer y la familia, se mantiene por una posición de laissez faire que legitima la ausencia de ley. El Estado tradicionalmente ha intervenido, controlado en lo que normalmente ha considerado materia propia del Estado, a saber el orden público y el delito. Al propio tiempo el Estado se ha retrotraído y ha mantenido de forma decidida esta retirada en el control y regulación de comportamientos en el seno de las relaciones familiares.

Eileen Fairweather arguye que los sectores de izquierda fracasan en su compren- sión de estos dos modos de intervención y de no intervención, el primero correspondiente a las características del capitalismo, el segundo a las del patriarcado, ((Estoy harta de estos socialistas y sociólogos, la mayoría de ellos hombres o viviendo en zonas residenciales seguras, que relegan el debate de "ley y orden" a una cuestión electoral conservadora ... la extrema izquierda continúa insistiendo en su fantasía: todos los delincuentes, no importa cuán viciosos sean, están de una u otra forma rebelán- dose contra el capitalismo)) (1982:375).

Un análisis del delito como este monistamente determinado ignora el hecho de que muchos «delitos» se realizan en rebeldía contra el patriarcado y que muchos «delincuentes)) salen libres a causa del patriarcado.

Estos malos entendidos también surgen de alguna creencia romántica de que la intervención estatal y el control estatal es el peor de todos los posibles controles y formas de dominación. Las mujeres pueden hablar de dominaciones y subyugacio- nes aun peores. En 1986, en Inglaterra, de 576 homicidios más de 100 fueron realizados por maridos contra sus mujeres, estas mujeres han sido silenciadas, ya no pueden hablar.

PENAS Y ESTADO

La ley en su forma, contenido y aplicación en esta área de violencia en contra de las mujeres ha servido para reafirmar la visión social de que la violencia contra las mujeres carece de graves consecuencias y puede ser justificada. En los casos en que existen leyes, éstas no se aplican y en los casos que se aplican los Tribunales tienden a condenar a pena de multa en vez de otro tipo de castigos. El castigo no se considera apropiado y la cárcel se aplica en escasas ocasiones. Por lo que parece una

puñalada a la propia mujer es de una naturaleza legal y social distinta que una puña- lada asestada a un extraño.

A pesar del argumento que afirma que el Derecho no puede cambiar actitudes, debe observarse que «al alterar la situación en la cual se forman actitudes y opiniones, la ley puede de forma indirecta alcanzar las áreas más privadas de la vida que no pueden ser abordadas de forma directa en sociedades democráticas)) (Berger, 1952:187).

Yo concluiría que en ausencia de ley, en ausencia de aplicación de la ley, a falta de persecución policial y judicial, estas omisiones se traducen en un clima que influye las actitudes sociales y las políticas públicas. No tengo por ello dificultad alguna en aceptar la versión que sostiene que «El valor simbólico del Derecho como Dere- cho, ei hecho de que la mayor parte de la gente quiere obedecer la ley y la obedecerá, tiene consecuencias importantes para la conformidad a largo plazo ... Las sanciones sociales pueden ser utilizadas de forma deliberada para modificar formas de acción social -no sólo comportamiento público, sino también en actitudes cognitivas, afec- tivas y latentes»- (Ball y Friedman, 1965:197).

La función simbólica del Derecho en áreas como la violencia en contra de las mujeres realizada por hombres conocidos no puede examinarse sin un análisis de la sociedad patriarcal la cual como ya observó Engels (1972) permite al hombre azotar y matar en ejercicio de su derecho legal.

No sería correcto finalizar este debate sin señalar que el recurso a la ley y a su aplicación para conseguir una mayor justicia social y protección para las mujeres plantea problemas particulares para las feministas y para los sectores feministas de izquierda. Las demandas de más leyes, más intervención, más castigo para el que realiza violencia doméstica, para el violador, para el molestador de niños, tiene un sabor conservador si sólo se realiza un analisis desde una perspectiva de clase social. Por ello un análisis basado en el genero es crucial para entender cómo la ley ha definido un sexo respecto del otro en el contexto familiar.

Vale la pena concluir con las palabras de Lord Wilberforce quien al resolver el famoso caso Hoskyn en 1978 dijo que permitir a la propia mujer dar testimonio Con- tra su marido ((abriría posibles discordias y perjurios y sería repugnante para la propia sociedad)) (en 138).

Las feministas y las víctimas están hartas de ser maltratadas, están hartas de la ausencia de protección, nada hay más repugnante que un Estado que permite los excesos de violencia machistas sin mover un solo dedo.

Las mujeres tienen un sentimiento de solidaridad internacional que no conoce fronteras. El 11 de Mayo en las Ramblas de Barcelona cientos de mujeres se manifestaron con una reivindicación que era familiar a feministas de otros países: «Cap agressió sense resposta, reforma del codi penal)) (original en el texto).

Es tiempo ya de que el Estado responda a estas demandas, es tiempo ya de que las mujeres gocen de protección como ciudadanas. ¿Cuántas mujeres deben morir aún antes de que ello suceda?

Andriesson (1982) Berger P (1952) Dobash R y Dobash RE (1980) Violence Against Wives Shepton Mallet Open Books Edwards SSM (1989) Policing Domestic Violence Sage Londres Edwards SSM y Halpern A (1988) Conflicting Interests: Protecting Children or Pro- tecting Title to Property, Journal of Social Welfare Law, Abril pp 110-124. Engels F (1972) edition The Origin of the Family Private Property and the State, Path- finder Press. Faragher T (1985) The Police Response to Violence Against women in the home en Pahl J Ed Private Violence Public Policy, Routledge, Londres. Freeman MDA (1980) Violence Against Women: Does the Legal System Provide so- lutions or itself constitute the problem, Journal of Law and Society 7:215-41. Fairweather E (1982) The Law of the Jungle in Kings Cross, New Society 2 Diciembre 375-377. de Haan (1987) Fuzzy Morals and Flakey Politics The Coming Out of Critical Crimi- nology, Journal of Law and Society 14 (3) 321-33. Hanmer J, Radford J, y Stanko B (1989) (eds) Women, Policing and Male Violence Routledge. Hall et al (1978) Policing the Crisis. Kirchoff GF (1988) The Unholy Allaince between victim representation and conser- vatisim and the task of Victimology, Ten International Conference on Criminology Hamburgo 1988 Septiembre. McCann K (1985) Battered women and the alw en Pahl J Ed Private Violence Public Policy Routledge. Montgomery P y Bell V (1986) The Police response to Domestic Violence Belfast Ir- landa del Norte. Nelken D (1987) Critical Criminal Law Journal of Law and Society 14 (1) 105-117 Parker S (1985) The Legal Background en Pahl J Private Violence Public Policy Rout ledge. Smart C (1989) Feminism and the power of law Routledge Londres. Smart C (1986) Feminism and the Law International Journal of the Sociology of Law 14: 109 23.

SOBRE LA FUNCIÓN SIMBÓLICA DE LA LEGISLACIÓN PENAL ANTITERRORISTA ESPANOLA

IGNACIO BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE Catedrático de Derecho penal de la Universidad de Salamanca

1 1.- En un trabajo anterior sostuve en relación con la legislación antiterrorista es-

pañola, que ésta presentaba abundantes elementos de carácter simbólico y que exte- riorizaba una rechazable huida hacia el Derecho penal, concebido no como última ratio, sino como única ratio, al pretender exteriorizar una apariencia de efectividad y de respuesta a una demanda social. También aquí el paradigma de la víctima pasa- ba a un primer plano en la orientación de la política criminal española. Con esta normativa el legislador demostraba a la sociedad la trascendencia que para él tenía el problema terrorista, pese a que sus experiencias anteriores le mostraban que el camino de la exesperación penal era erróneo.

Estas afirmaciones se efectuaban al hilo del contenido de la Ley Orgánica 9/1984 de 26 de diciembre contra la actuación de bandas armadas y elementos terroristas y desarrollo del art. 55.2 de la Constitución. Desde entonces y hasta hoy, se han producido cambios jurídicos en nuestra legislación antiterrorista que no pueden ser ig- norados, en particular la sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de diciembre de 1987 que deroga algunos proyectos de la Ley antes mencionada y la derogación final de la mencionada Ley, con motivo de la modificación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 25 de mayo de 1988.

La pregunta a abordar y a debatir hoy es si la variación en la situación jurídica exterioriza o no un cambio, y en qué medida, en el contenido de la política criminal que en materia de terrorismo se sigue en nuestro país, y si en ésta continúan estando presentes abundantes elementos simbólicos.

2.- La situación generada por la normativa contenida en la Ley de 26 de diciembre de 1984, se caracterizaba:

A.- Por el recurso a lo excepcional como medio para responder a lo que legislati- vamente se consideraba como una causa excepcional. La excepcionalidad del ataque terrorista requería la excepcionalidad formal de una Ley especial y la excepcionalidad material en el contenido de la respuesta.

B.- Por una falta de concreción del concepto de terrorismo, que arranca del propio texto constitucional y que posibilita utilizar las normas excepcionales más allá de lo que en principio podía derivarse de una formulación jurídica de este concepto.

C.- Por la no justificación desde los fines de la pena de muchos de los supuestos de agravación que se concretaban en las vías siguientes:

a) Agravación de delitos comunes, cuando son realizados por organizaciones terroristas.

b) Alteración de categorías conceptuables de la parte general del Derecho penal. c) Creación de nuevas figuras delictivas referidas exclusivamente a la actuación

terrorista.

D.- Por el cuestionamiento desde el texto constitucional de más de una de las disfunciones que aparecían en esta ley, en particular:

a) La prolongación de la detención gubernativa hasta 10 días. b) La tipificación de la apología. C) La institución de los arrepentidos. d) La asignación de la competencia a un tribunal «ad hoc» como la Audiencia

Nacional y no al juez natural. e) Por el establecimiento de un cuadro normativo que dificultaba que el poder

judicial llevara a cabo una función de control sobre los poderes concedidos al ejecutivo.

Tras todas estas objeciones subyacía algo que a veces se olvida, lo excepcional no supone la negación de la Constitución, pues ésta también rige en los supuestos excepcionales.

3.- Una situación jurídica como la expuesta era exteriorización clara de una polí- tica criminal muy determinada, presidida por la idea de la utilización simbólica del Derecho penal.

Esta política criminal se caracterizaba formalmente por una orientación preventiva, por poner dos ejemplos: con la agravación de las penas se pretendía aparentemente lograr una mayor efectividad, y así se justificaba en el preámbulo de la ley. Con la institución de los arrepentidos se daba forma jurídica, según se sostenía, a la prevención especial.

Pero, frente a estos principios, no debe olvidarse que una orientación preventiva se justifica en su propia efectividad y la realidad demostraba justamente lo contrario, es decir, que la variación del contenido de las leyes penales no tenía nada que ver con las alteraciones que experimentaba el número de hechos terroristas. En suma, el dixurso de las leyes iba por un lado y la realidad de nuestra sociedad iba por otro.

El empleo de un Derecho penal diferenciado en la forma y en el fondo del Dere- cho penal ordinario era coherente con una determinada política frente a la utiliza- ción de la violencia en la política, caracterizada respecto al Derecho penal por su uti- lización simbólica, es decir, no se justifica en los fines de la pena sino en la afirma- ción del Estado en una determinada orientación social.

Ahora bien, toda esta normativa aparecía investida de un escrupuloso respeto de la legitimidad formal, que aprovechaba el impacto emocional de determinados momentos para lograr provocar unanimidad política en la utilización de lo excepcional.

4.- El sistema que consagraba esta ley generó consecuencias jurídicas y políticas que deben tenerse presentes en su valoración.

a) La utilización expansiva por parte de la policía de las facultades que le conce- día esta legislación, generó, en casos concretos, importantes tensiones entre los poderes del Estado (recuérdese el célebre caso de la desaparición del Nani).

b) La progresiva y constatable conciencia social de que el Derecho penal no es el medio eficaz para abordar el conflicto social que exterioriza el terrorismo. Con una conciencia progresiva de que lo que es un problema político se debe resolver po- líticamente, y que la solución ultima está, por tanto, al margen del Derecho, en la discusión política. La realidad demuestra que en los momentos en que en nuestra historia próxima se abordó políticamente el problema del terrorismo efectivamente generó una disminución del mismo.

c) Las agravaciones carecen de efectos preventivos comprobables y por el contrario generan una afirmación en la base social que apoya al terrorismo.

d) El cuestionamiento de la constitucionalidad, esta legislación solamente supe- raba la legitimación formal. Lo que se estaba cuestionando en el debate jurídico y en debate social era el principio de legitimación material, discusión que venía ade- más acrecentada por los riesgos evidentes para las garantías individuales, que emana- ban de la aplicación de estas leyes.

e) En la práctica la defensa del modelo del Estado podía llevar al modelo de Es- tado opuesto al que se decía defender.

La cuestión a analizar ahora es si las variaciones que provocó la mencionada sentencia del Tribunal Constitucional y la reforma del Código Penal de 1988 supusieron un cambio sustancial de este marco jurídico o no. Para ello se procederá a examinar aquellos puntos que exteriorizan más claramente la utilización simbólica del Derecho penal.

- El hecho de prescindir de la fórmula de la Ley especial. - La agravación de la respuesta penal. - El ámbito de aplicación de esta legislación. - La institución de los arrepentidos.

5.- Respecto a la primera cuestión debe plantearse si utilizar el Código Penal supone por sí mismo abandonar el sistema de excepcionalidad.

La excepcionalidad no es igual a la ley especial, sino igual a alteraciones de la normativa de los principios que rigen la normativa ordinaria. Es decir, el hecho de prescindir formalmente de la Ley especial es correcto, pero no significa por sí que se prescinda del Derecho excepcional, sobre todo si, como es el caso, viene acompa- ñado de reformas paralelas del Código Penal. Pues, cabe que materialmente lo que ocurra es que se incorporen los preceptos excepcionales que aparecían en la ley especial a la legislación ordinaria, con lo que el riesgo puede ser tornar ordinario lo excepcional. Esto implicaría, como recoge el Prof. Terradillos, el reconocimiento de que el terrorismo no es un fenómeno coyuntural, sino una forma de criminalidad patoló- gicamente estructural en nuestros modelos de Estado. En cualquier caso la respuesta de si esto es así pasa por el examen de los otros puntos señalados.

6.- El rasgo clave de la política criminal seguida por nuestros países en lo que respecta al terrorismo es la agravación de la respuesta penal. La .pregunta es si esa agravación tiene justificación desde las funciones que normalmente cumple la san- ción penal o no. Si la respuesta es negativa tendríamos una primera y elemental com- probación de la mencionada función simbólica.

Los tres criterios de agravación que aparecían en la Ley de 1984 eran:

a) agravación de delitos comunes cuando son realizados por organizaciones terroristas.

b) alteración de las categorías conceptuales acogidas con carácter general, en especial en materia de participación y vida del delito.

c) creación de nuevas figuras delictivas, referidas exclusivamente a la actuación terrorista.

Como ya he apuntado en otro lugar, las exigencias preventivas no son aquí distintas de las que se dan en otras figuras delictivas. Luego la entidad de la pena vendrá determinada por la importancia del bien o bienes jurídicos protegidos y por la gravedad de la acción que se realice. Dogmáticamente por el desvalor de la acción y por el desvalor del resultado.

Podría aducirse, de hecho se hace, que una agravación de la pena frente a estos comportamientos se justifica en otras razones, como pueden ser la frecuencia de estos hechos y la particular conmoción social que alguno de ellos genera. Ante esta situación el aumento de las penas es necesario y constituye la única vía para lograr disminuir estos comportamientos delictivos. La realidad en España deja sin fundamento esta hipótesis y conduce más bien a la posición contraria.

Con carácter general, esta huida al Derecho penal cuando se es consciente de su ineficacia preventiva es particularmente negativa para todo el sistema. Pero, en el caso concreto de España, es además especialmente grave, ya que, en lugar de contribuir a la neutralización de la causas del terrorismo, amplía, o al menos afianza la base de apoyo social del mismo.

Desde esta perspectiva hay que someter a valoración las tres opciones agravato- rias ya señaladas.

La agravación de la pena de tipos preexistentes era acogida por la legislación antiterrorista española a través de dos cláusulas de la derogada Ley de 1984, que tenían aplicación alternativa. La primera era la imposición de la pena en su grado máximo, cuando se tratara de delitos relacionados con la actuación de bandas armadas o elementos terroristas o rebeldes, que podía justificarse desde la presencia de un segundo bien jurídico de carácter colectivo.

La segunda, imposición, en los casos de utilización de armas de fuego, bombas, granadas, sustancias o aparatos explosivos inflamables o medios incendiarios, con carácter general y cualquiera que sea el delito, como mínimo de una pena de prisión mayor en su grado máximo (10 años y 1 día a 12 años) que se eleva a un mínimo de 12 años y 1 día de reclusión menor cuando se trate de promotores y organizadores o de los que hubieren dirigido la ejecución.

Ambas se incorporan al Código, la primera en el art. 57 bis a) y la segunda en el nuevo y rechazable artículo 174 bis b).

La opción de la alteración de categorías conceptuales acogidas con carácter general por la ley de 1984, afortunadamente ha desaparecido de nuestra legislación en mayo de 1988.

Finalmente, respecto a la tercera vía agravatoria que seguía la ley especial, la crea- ción de nuevas figuras delictivas referidas a la actuación terrorista, se plasmaba en dos opciones.

- Crear una figura agravada dentro del delito de asociaciones ilícitas o

- Elevar determinadas formas de participación a la consideración de delito autónomo.

La primera queda acogida en el art. 174.3 del Código Penal vigente y es una op- ción habitual en Derecho comparado, con una explicación técnica desde la conside- ración de los bienes jurídicos protegidos.

La segunda, que aparece en el art. 174 bis a), permite castigar como delitos autó- nomos a comportamientos que implican participación en hechos delictivos de la or- ganización terrorista, sin estar subordinados a las exigencias del principio de accesoriedad en la participación.

Esta alternativa político-criminal puede calificarse en principio como aceptable, aunque no lo sea, en cambio, su plasmación concreta, ni técnica ni político- criminalmente. Ya que el legislador, al trasladar al Código el correspondiente precep- to de la Ley de 1984, ha reproducido todos los defectos que ya puso de relieve la doctrina. .

A título de ejemplo recuérdese la utilización en el tipo del término «cualquier acto de colaboración», comprensivo de dos categorías de participación que, con ca- rácter general, el Código valora de forma distinta: el cooperador necesario y cómpli- ce. De igual forma es rechazable la imposición de una única pena, prisión mayor, 6 años y 1 día a 12 años y multa, con independencia de cuál haya sido el acto en el que se haya cooperado, lo que rompe tanto el equilibrio interno de este precepto, como el de este precepto con los restantes del Código referidos a la actividad terrorista. Con lo que, una vez más, se castiga igual lo desigual y se prescinde de toda posibilidad motivadora al pasar a constituir la amenaza penal un factor criminógeno de primera magnitud.

En síntesis, la vía agravatoria debe cumplir los requisitos que lleva consigo el recurso al Derecho penal, que como mínimo se plasma en la no alteración de las cate- gorías dogmáticamente constituidas y en el mantenimiento de la armonía interna del Código a través de la utilización del principio de protección del bien jurídico y el respeto al principio de proporcionalidad.

Con carácter general en esta vía agravatoria queda abierta la cuestión de la con- creción del bien jurídico colectivo al que suele acudirse como principio justificador. El problema que puede quedar sometido a discusión es si ese bien jurídico en si mismo no es un símbolo.

7.- El ámbito de aplicación de esta respuesta excepcional también puede suponer una política criminal agravatoria.

El art. -55.2 de la Constitución concede la posibilidad al legislador de proceder a la suspensión de determinados derechos de forma individual, suspensión referida a la actuación de bandas armadas o elementos terroristas, y que es el punto de referencia, desde la Ley Orgánica de 1984, para las modificaciones que se introducen en el Código Penal.

La ausencia de definición de estos términos, tanto en el texto de la Constitución como en la legislación ordinaria, hace que la determinación de su contenido constituya un problema central de interpretación, y que por ello esté presente una tentación de propugnar una interpretación lo más amplia posible de estos conceptos, por parte. de quien pueda utilizar estas facultades excepcionales.

En España se ha producido un proceso de concreción y restricción del ámbito del art. 55.2 , tanto por la jurisprudencia, y por la propia sociedad, que en buena medida ha pasado por la constatación efectiva de los riesgos que para las libertades

pueden conllevar los instrumentos que se conceden en este precepto, y por la apari- ción de nuevas situaciones, que posiblemente no tuvo presentes el legislador constitucional, y a las que se pretendía incluir en el marco de este artículo. Todo este proceso de concreción es cerrado, en gran medida, por la sentencia del Tribunal Constitucio- nal de 16 de diciembre de 1987, y pasa fundamentalmente por tres puntos concretos.

- El Decreto Ley de seguridad ciudadana de 1979, que incluía dentro de la excepcionalidad, conjuntamente con los terroristas, a los piquetes de trabajadores en huelga y a los delincuentes contra la propiedad.

-El intento de golpe de Estado de 23 de Febrero de 1981, que motivó el que toda la legislación que analizamos, a partir de la L.O. de 4 de mayo de 1981, equipare a terroristas y rebeldes.

- La utilización por la policía de estas suspensiones a delincuentes no merecedores de la consideración de terroristas, puesta de relieve en algún conocido proceso de gran actualidad (caso del Nani).

Prácticamente desde la entrada en vigor de la Constitución un sector doctrinal, que aceptaba críticamente la posibilidad de que en determinados casos hubiera que acudir a la excepcionalidad, subrayaba también la necesidad de constatar objetivamente la situación de riesgo del sistema constitucionalmente consagrado. Objetiva- mente, la situación de riesgo del sistema sólo podría derivarse de lesión de bienes jurídicos particularmente importantes de carácter individual, y que supusieran ade- más un riesgo real para la subsistencia de un bien juridico de carácter colectivo que era, justamente, el orden democrático constitucionalmente diseñado. A lo que se aña- día, como elemento subjetivo, que cerraba el contenido del concepto de terrorismo, la finalidad política en la actuación.

Sólo la concurrencia de estos elementos, objetivos y subjetivos, permitía llegar a una situación excepcional que legitimaba la respuesta excpecional. En consonancia con este planteamiento la jurisprudencia de la Audiencia Nacional también ha efec- tuado una aplicación restrictiva de los aspectos penales de esta legislación.

Finalmente, el Tribunal Constitucional en la ya mencionada sentencia aborda en profundidad el problema y establece una interpretación conforme a la Constitu- ción de los términos ((bandas armadas y elementos terroristas», que, no podía ser de otra manera, debe tener caracter restrictivo. Pues, textualmente, «la emergencia o cuanto menos, la situación que legitima al legislador para crear el marco normativo que permite este tipo de suspensión es precisamente la que deriva de las actividades delictivas, cometidas por bandas armadas o elementos terroristas)), que crean un peligro efectivo para la vida y la libertad de las personas y para la subsistencia del orden democrático y constitucional.

Sobre este punto de partida las cuestiones que quedan abiertas son:

- Si cabe la excepcionalidad respecto a una actuación individual.

- Si cabe la excepcionalidad respecto a bandas armadas que no actúen con fines políticos.

- Si constitucionalmente cabe incluir dentro de la excepcionalidad a la rebelión.

En mi opinión, tanto en el 1 P como en el 2P supuesto es impensable, en la reali-

dad española, que pueda llegar a generarse una situación que legitime una respuesta excepcional.

El Tribunal Constitucional, en cambio, admite que excepcionalmente, determinados grupos u organizaciones criminales sin objetivo político alguno, por el carác- ter sistemático y reiterado de su actividad, por la amplitud de los ámbitos de pobla- ción afectados, puedan crear situación de alarma y en consecuencia, una situación de emergencia en la seguridad pública que autorice o legitime a equipararlos a los grupos terroristas propiamente dichos. El razonamiento, que no comparto, me parece particularmente peligroso en la situación española, supone sefialar el camino para una política legislativa de seguridad ciudadana u orden público.

Por el contrario, sí aparecen en el comportamiento constitutivo de rebelión los rasgos caracterizadores del terrorismo: empleo de medios constitutivos de delitos comunes previstos en la Ley, ya de forma inmediata, ya de forma diferida al éxito de la rebelión y finalidad política de destruir el sistema de derechos fundamentales y libertades públicas consagradas en el texto fundamental. Este razonamiento es plenamente aceptado por el Tribunal Constitucional en la sentencia ya mencionada.

El principio que se está intentando exteriorizar en esta primera toma de postura no es otro que el principio de necesidad que lleva a una interpretación restrictiva, en todo aquello que suponga limitación a las libertades, principio que se deriva directamente del modelo de estado constitucionalmente disefiado.

Se ha producido por tanto un ámbito de restricción vía interpretación, no vía modificación legislativa.

8.- La ley antiterrorista de 1984 contenía la institución de los arrepentidos con una duración temporal de dos años. Transcurrido este período y, aparentemente al menos, sin obtener grandes éxitos en su aplicación dejó de tener vigencia.

Pese a ello, se reintroduce en la reforma del Código de 1988 con sus dos formas tradicionales, la disociación silenciosa y la delación.

Con independencia del debate en torno al denominado Derecho penal premia1 y a la difícil justificación de la delación desde la valoración del conjunto del ordenamiento jurídico, queda en el aire cuáles son las razones que llevan a justificar la rein- troducción de esta institución.

Tal vez como apuntaba Baratta se esté juridificando con ella una decisión políti- ca. Pues, paralelamente, hay que tener en cuenta que existe la decisión política de los indultos particulares como medio utilizado para luchar políticamente contra la problemática terrorista. Probablemente hay que buscar una relación entre ambos.

9.- Con toda probabilidad uno de los puntos claves de la utilización simbólica del Derecho penal radica en el entorno judicial sobre las suspensiones de derechos.

El art. 55.2 de la Constitución española -que contempla la posible prolonga- ción de la detención y el quebrantamiento de la indemnidad del domicilio o de las comunicaciones- parece en principio responder a la idea de que una ruptura del equilibrio entre los distintos poderes del Estado debe reflejarse también en un aumento del control de unos sobre otros.

Reforzado el sistema de garantías, por el derecho que concede la Constitución al ciudadano a obtener la tutela efectiva de sus derechos por parte de jueces y tribunales.

Ahora bien, en estas situaciones la práctica pone de relieve la existencia de una tendencia por parte del poder potenciado a reclamar más competencias, o a hacer más débiles las posibilidades de control de su actuación por parte de los restantes poderes.

Este punto ha sido en los últimos tiempos pieza clave del debate del terrorismo, y en particular en lo referido a la prolongación de la detención gubernativa. La razón ha radicado en las consecuencias que esta prolongación de la detención pueda tener sobre otros derechos del detenido al ser ocasión para eventuales malos tratos y torturas.

Además, téngase en cuenta que sobre este punto existe una particular sensibili- dad en la opinión pública, ámbito que es político-criminalmente clave en la lucha contra el terrorismo.

El riesgo a evitar es la existencia de marcos legislativos que faciliten el desarrollo de lo que se ha calificado como terror de estado. La agresión sistemática facilitada por la ley hacia los Derechos Fundamentales de la persona efectuada justamente por aquellos que tienen una obligación directa de garantizarlos.

La Constitución establece como regla general una duración de la detención de «no más del tiempo estrictamente necesario, en todo caso en el plazo máximo de 72 horas, el detenido deberá ser puesto en libertad o a disposición de la autoridad judicial)).

La Ley antiterrorista en su art. 13 establecía la posibilidad de prorrogar 7 días más una vez puesto en conocimiento del juez decretar la incomunicación del detenido.

El Tribunal Constitucional fue taxativo al pronunciarse sobre la constitucionalidad de la detención al estimar que el control judicial establecido en esta Ley no era suficiente ni respecto a la detención ni respecto a la incomunicación. Asimismo, afir- mó que la prolongación era excesiva. Ya que, si bien el art. 55.2 autoriza a la prolon- gación de la detención, sobre la misma sigue rigiendo el principio de proporcionalidad que aquí se quebranta pues se aplica una verdadera pena.

Todas estas razones llevaron al alto Tribunal a apreciar sin paliativos la inconstitucionalidad de esta normativa.

La modificación introducida en mayo de 1988 regula la prolongación de la de- tención de manera mucho más aceptable, si es que entendemos que debe producirse la prolongación. En primer lugar la prolongación excepcional puede alcanzar sólo 48 horas y, en su caso, debe ser decidida por el juez de forma motivada a petición de la autoridad gubernativa.

En segundo lugar establece un marco legal que posibilita el control efectivo del juez sobre las condiciones de la detención. El nuevo marco jurídico que se completa con un complejo marco político susceptible de múltiples interpretaciones, indudablemente exterioriza una nuwa política criminal y reafirma la creencia de que la solu- ción al problema del terrorismo es ante todo una solución política.

10.- Tras este brwe examen de algunos puntos de nuestra legislación antiterrorista, se puede formular las siguientes conclusiones:

Con carácter general además de la incorporación al Código Penal, existe una diferencia material con la situación anterior. La legislación actual, aunque no en su totalidad, ha pasado por el tamiz de control constitucional, con lo que aparece un

principio de legitimación añadido.

Ahora bien, este hecho no ha bastado para desterrar del ordenamiento Jurídico Penal antiterrorista los componentes que carecen de justificación desde el principio de protección del bien jurídico o desde una concepción preventiva de la pena. Pues:

-Se utilizan tipos cuya agravación no es justificable desde los criterios apuntados.

-Se posibilita la utilización expansiva del concepto de terrorismo.

El componente simbólico indudablemente ha disminuido, y se camina hacia lo que en mi opinión es la política criminal mas correcta, justamente la del símbolo de la normalidad jurídica.

NECESIDAD DE LA PENA, FUNCIÓN SIMBÓLICA Y BIEN JURIDICO MEDIO AMBIENTE

Juan Bustos Ramírez Catedrático de Derecho penal

Universidad Autónoma de Barcelona

Como hemos dejado dicho en otra ocasión, el principio básico de limitación al poder punitivo del Estado es el de la necesidad de la pena. El Derecho penal es extrema ratio, no es algo que se fundamente en si, sino que es en último caso una amarga necesidad. Lo primero que es necesario examinar es si, en relación a una materia determinada, aparece como necesario o no que entre a jugar el Derecho penal. Para ello, esto es, para que tal materia dé pie a la necesidad, se requiere que se dé un bien jurídico. Si no hay un bien jurídico, desaparece la necesidad de la pena. Pero no se agota en ello el examen de la necesidad de la pena, sino que además hay que considerar si, a pesar de la existencia de un bien jurídico, aparece adecuada su protección a través de la pena o si bien ello no resultará más perjudicial que beneficioso.

Esta problemática linda con el de las funciones del Derecho penal. El Derecho penal tiene una función simbólica y una de carácter instrumental.

Hoy la función instrumental del Derecho penal resulta difícilmente defendible desde el punto de vista de sus efectos, pues por naturaleza es selectiva (discriminato- ria: sólo alcanza a algunos y en general a los más desfavorecidos) y, además, ciertamente la imposición de una pena (partiendo del hecho que la pena que primordial- mente se aplica es la pena privativa de libertad), aparece como perjudicial para el individuo, esto es, afecta a su dignidad de persona. Y de ahí justamente que el Dere- cho penal sea una amarga necesidad y que ha de procurarse que ocasione el menor daño posible.

En cuanto a la función simbólica, que es la reafirmación del Estado en sus valores, esto es, la protección de bienes jurídicos, puede tener un efecto puramente negativo, o bien también presentar algún efecto positivo. Esto es, puede servir exclusivamente para encubrir la falta de capacidad del Estado para la resolución de un problema, dando la sensación al ciudadano que existe preocupación por él, no obstante que la realidad es otra, con lo cual subsiste el problema y más aún se profundiza (es lo que se llama la huida hacia el Derecho penal). Pero puede tener un efecto positivo, cuando permite dar una determinada sensación de igualdad entre los ciudadanos, esto es, que también aquellos que sustentan el poder pueden ser sometidos a la justicia. En otras palabras, que los débiles no quedan abandonados a su suerte en el sistema.(justamente es esto lo que hoy, entre otras cosas, ha hecho recobrar validez al estudio de la víctima).

Luego, el análisis de una materia como la del medio ambiente requiere de esta problematización anterior, en la medida que no se quiera caer en la criminalización por la criminalización.

11. NECESIDAD DE LA PENA Y MEDIO AMBIENTE

Como ya decíamos anteriormente, la primera cuestión a debatir es si en relación a la materia medio ambiente se da el principio de necesidad de la pena. Y en esto ya nos encontramos con alguna dificultad. El medio ambiente podría quedar inclui- do dentro de aquella categoría denominada en la doctrina «bienes difusos o difundi- dosni, que implicarían una nueva dimensión protectora del Derecho penal, no ya a bienes jurídicós propiamente tales, sino a funciones dentro del sistema. Un tal planteamiento ciertamente extralimita el sentido del Derecho penal y lo pone en cuestionamiento desde el principio de la necesidad de la pena. Significa claramente una tendencia criminalizadora y amplificadora del Derecho penal, en cuanto ya no se trata sólo de la protección de bienes jurídicos, sino también de funciones.

De ahí que con razón ha de criticarse tal posición, que en el fondo, como ha planteado Padovani, sólo utiliza una «metáfora»2para el castigo, pero no en el bien juridico. El Derecho penal no está para proteger funciones del sistema (pues en ese sentido, como ya decía Amelung3 , todo puede ser una función para el sistema, tam- bién la raza), sino sólo para proteger bienes jurídicos.

Ahora bien, la cuestión a dilucidar es si el medio ambiente es simplemente una función del sistema o un bien juridico. Por función h2y que entender todo lo que sirve para el funcionamiento del sistema, luego un concepto sumamente amplio y vago, como se ha dicho una «entelequia». En cambio el bien jurídico está referido a una necesidad básica de los sujetos en la solución de sus conflictos y que se expresa por eso en una relación sociaP. Ciertamente, por tanto, una función no puede ser objeto de protección del Derecho penal. Lo anterior no quiere decir, sin embargo, que se pueda pasar por alto que hay bienes jurídicos que no están referidos a la rela- ción social en su sentido microsocial, sino en un sentido macrosocial, esto es, que están referidos al funcionamiento del sistema, como es el caso de aquellos llamados bienes juridicos colectivoss, entre los cuales pareciera estar el medio ambiente.

Los bienes juridicos colectivos están referidos a las necesidades de todos y cada uno de los miembros de un colectivo o del grupo social, cortan horizontalmente el sistema social (cualquier miembro del sistema social puede ser usuario, consumidor, trabajador, etc.). Mientras que los bienes juridicos microsociales están referidos directamente a las necesidades de uno con el otro (vida, salud individual, honor, etc.). Los bienes colectivos implican necesariamente la realización de determinada actividad estatal respecto de la relación de los unos con los otros, para la satisfacción de sus necesidades en la resolución de sus conflictos de intereses (es el caso del progreso industrial en contraposición a las condiciones de vida de los ciudadanos, del progreso fabril automotriz en contraposición a la seguridad de los ciudadanos, del desarrollo industrial en contraposición a las condiciones de trabajo de los ciudadanos, etc.).

No pareciera discutible la existencia de bienes jurídicos colectivos o en general en referencia al funcionamiento del sistema y que se apartan de una denominación

1. Véase Sgubbi, Filippo: Tuela penale di cinteressi diffusi~, en La Questione Criminale, Anno 1, n.3 (1975), p.439 SS.

2. Cfr. Padovani, Tullio: La problemática del bebe giundico, en Dei delitti e delle pene, n. 1 (1984). p. 117. 3. Cfr. Amelung, Knut: Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft, 1972, p. 286. 4. Cfr. Bustos Ramirez, Juan: Derecho Penal. Parte General. 3f edic., Ariel, Barcelona 1989, p. 54 ss. 5. Cfr. Bustos Ramirez, Juan: Los bienes juridicos colectivos, en Control Social y sistema penal, PPU,

Barcelona 1987, p. 195 ss.

de «metáforas» o de simples «funciones». Y ello tanto porque tradicionalmente siempre han existido bienes jurídicos ligados al funcionamiento del sistema, como es el caso de la salud pública, la seguridad común o la fe pública, como por el hecho que los bienes jurídicos colectivos están ligados a necesidades básicas de los sujetos. En efec- to, nada se sacaría con señalar que se protege la salud individual, si se permite una actividad industrial irrestricta que hace irrespirable el aire, el agua intomable, los ali- mentos incomibles, etc. El desarrollo industrial que estaría en principio para mejorar las condiciones de vida, resultaría justamente lo contrario. De ahí que el Estado ha de intervenir, con el objeto justamente de proteger la salud de todos y cada uno, pues mientras en la protección de la llamada salud individual se trata de la relación de uno con otro, y, por tanto, de carácter puntual y discontinua, en el caso del medio ambiente se trata de la relación global de todos dentro del sistema y de sus condiciones de funcionamiento. Por eso todos quedan afectados y de modo continuo en su vida cotidiana.

El medio ambiente es un bien jurídico, pero de carácter colectivo, esto es, macrosocial, referido al funcionamiento del sistema. Luego es un bien jurídico jerárqui- camente inferior y que está en razón de la protección del bien jurídico salud individual (y vida).

Ahora bien, el artículo 347 bis del C.P. pareciera oponer dos conceptos de medio ambiente, uno en relación a la salud de las personas (bajo la expresión «que pon- gan en peligro grave la salud de las personas))), y otro en relación a «las condiciones de la vida animal, bosques, espacios naturales o plantaciones útiles)). Esta oposición entre uno y otro caso estaría en contradicción con lo que hemos señalado anteriormente sobre el bien jurídico medio ambiente y, por otra parte, tampoco estaría recogiendo lo que se señala en la Constitución sobre el medio ambiente, ya que el art. 45.1 expresa que «todos tienen derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona...)). Es decir, la Constitución claramente señala que la protección del medio ambiente está teleológicamente anclada en la protección a la persona, luego como hemos recalcado en razón del bien jurídico vida y salud individual.

¿Cómo explicar entonces esta diversa configuración del medio ambiente en el artículo 347 bis del C.P.? Habría dos alternativas posibles. La primera sería plantear que efectivamente el artículo 347 bis contempla dos dimensiones diferentes del medio ambiente. Una en el sentido del art. 45.1 de la Constitución, esto es, el medio ambiente como un bien jurídico colectivo en relación a la persona. Y otra, en que se trata de un bien jurídico en defensa de una especie de patrimonio natural, referido justamente a la vida animal, a los bosques, espacios naturales y plantaciones útiles; luego algo análogo al patrimonio histórico, cultural y artístico de los pueblos de Es- paña, que se recoge en el art. 46 de la Constitución. Esta interpretación, en principio, no parecería inadecuada y, más bien, se trataría de reparar un olvido del legislador respecto del art. 46 de la Constitución (sobre el patrimonio histórico, cultural y artís- tico «de los pueblos de España))), ya que evidentemente se nota una preocupación no sólo en España, sino mundial por la desaparición de ciertas especies animales, vegetales o de espacios naturales, y, evidentemente, tal desaparición se puede provocar no sólo por la actividad directa del hombre, sino también en razón de los cambios que éste produzca en el medio ambientes.

6. Cfr. Greco, Nicola: Beni pubblici, territorio, ambiente, en Politica del Diritto, nP 4 (1982). anno XIII, p. 666 SS.

Sin embargo, desde la perspectiva del principio constitucional de proporcionalidad (que también surge del principio de necesidad de la pena) no parece adecuado incluir en una misma disposición hechos tan diferentes. Esto es, unos ligados a la vida y salud de las personas y otros vinculados exclusivamente a una idea patrimo- nialista (a los daños en cosas: animales, plantas, etc.) y, tambien, seguramente a una visión orgánica, estética y afectiva del mundo que nos rodea. No hay duda que tam- bién en este caso se podría hablar de un bien juridico colectivo, en cuanto tal patrimonio natural es como dice la Constitución en el art. 46 «de los pueblos de España», esto es, de cada uno y de todos los españoles; pero en todo caso se trata de un bien jurídico colectivo totalmente diferente y de orden jerárquico inferior, que requeriría un tratamiento autónomo y distinto.

En razón de lo anteriormente dicho, hay que buscar otra interpretación del artí- culo 347 bis. De ahí que surja una segunda alternativa. Esto es, se podría afirmar que en el tipo legal del artículo 347 bis siempre se da la protección de un mismo bien jurídico, esto es, el medio ambiente, como bien juridico ligado al desarrollo de la persona (a su vida y salud individual). Y que desde esa perspectiva lo único que hace el tipo legal, por ello mismo, es equiparar aquellas afecciones al medio ambiente que ponen directamente en peligro la salud de las personas (y, por tanto, también su vida) con aquellas en que ello no sucede, pero que al afectar aspectos esenciales del medio ambiente (vida animal, bosques, plantaciones útiles y espacios naturales) ciertamente se da la ligazón teleológica con el desarrollo de la persona. En definitiva lo único que estaría recalcando tal disposición es justamente la naturaleza colectiva del bien juridico medio ambiente, señalando que da lo mismo que haya o no un peligro concreto para la vida y la salud de las personas, porque ése no es el problema de fondo. La cuestión básica a resolver es que se afecte al medio ambiente como bien juridico colectivo, esto es, como condición básica para el funcionamiento del sistema, en orden a proteger en definitiva el desarrollo de las personas (su vida y salud individual). Lo cual entonces aparecería congruente, pues el peligro para la salud de las personas es una exigencia en sí contradictoria en un tipo legal referido a un bien jurídico colectivo (si en cambio si se trata de un tipo legal referido a un bien jurídico microsocial, a la salud individual, como sería por ejemplo el caso de la riña tumultuaria). En otras palabras, el tipo legal del artículo 347 bis ciertamente podría ser de lesión o puesta en peligro, pero en relación al bien jurídico medio ambiente, no al de Salud individual. Si existe acuerdo y así parece desprenderse de la propia tipificación que hace el legislador, que existen bienes jurídicos colectivos, entonces necesariamente hay que ser consecuente con ello y referir los tipos legales al medio ambiente y no a otro bien juridico, por muy importante que sea.

En definitiva, se puede señalar que en el art. 347 bis se está protegiendo el bien juridico medio ambiente, lo cual hace referencia con el derecho al medio ambiente, como derecho social, que reconoce a «todos» (y por tanto, tambien a cada uno) el art. 45.1 de la Constitución.

111. NECESIDAD DE LA PENA Y BIEN JUR~DICO MEDIO AMBIENTE

Ahora bien, el hecho de determinar en concreto la necesidad de la pena y señalar por tanto la existencia de un bien juridico como síntesis de una relación social, no significa aún agotar la temática del análisis de la relación necesidad de la pena y bien

jurídico. Esto es, la constatación de un bien jurídico es condición necesaria, pero no suficiente, para la necesidad de la pena.

La necesidad de la pena implica que el Derecho penal es extrema ratio y, por tanto, que tiene un carácter subsidiario, es decir, sólo se ha de aplicar en caso extre- mo y cuando hayan fracasado todos los demás medios posibles o no se tenga otro a disposición. Esto presupone el reconocimiento que el Derecho penal no es sino una forma de control social, la más formalizada y negativa, y que por ello mismo ha de ceder su paso a otras formas de control social y aun a otras políticas sociales, en cuanto los controles sociales quedan englobados dentro del marco amplio de las políticas sociales.

Esto implica considerar entonces si desde el punto de vista de las políticas sociales y de los demás controles sociales aparece como innecesario y aún más contraproducente el hecho que se criminalicen los actos contra el medio ambiente. Una primera consideración al respecto sería sefialar que en una materia como ésta, que presupone una amplia regulación jurídica (y jurídico- administrativa) específica en una gran cantidad de materias, la no existencia de tal regulación y de los organismos ade- cuados para llevarla a cabo, implica que no tenga sentido alguno una protección penal sobre el medio ambiente. Ahora bien, en España se da una abundante reglamen- tación protectora al medio ambiente y más bien entonces lo que habría que poner en discusión es la falta de sistematización y centralización de tal regulación.

Esta falta de sistematización y centralización ciertamente provoca problemas a la protección penal, dado el hecho que el art. 347 bis es una ley penal en blanco, que remite (lo que no podía ser de otra manera) a las leyes y reglamentos respectivos -en este caso se advierte claramente que hoy una ley penal en blanco lo puede ser tanto porque remite a un reglamento como a una ley (también autonómica), en cuan- to ésta no necesite ser orgánica, y, ciertamente, una ley sobre regulación del medio ambiente no necesita ser orgánica-. Con lo cual entonces la remisión a una regula- ción farragosa, desordenada y repetitiva, pone naturalmente en cuestionamiento la precisión del injusto. El carácter de certeza que ha de tener el tipo legal conforme al principio de legalidad, en su dimensión de ley estricta, queda en entredicho por estas características de la regulación del medio ambiente y por la circunstancia de que el art. 347 bis es una ley penal en blanco.

Todo lo cual hace surgir un problema de constitucionalidad entre el artículo 347 bis y el art. 25.1 de la Constitución. La exigencia de ley estricta, en el caso de utilizar- se el recurso de ley penal en blanco, obliga a que el legislador sea sumamente preciso y determinado en la regulación que va a venir a completar el injusto de la ley penal en blanco. Esto es, no basta con la experiencia de que el núcleo esencial del injusto este recogido en la ley penal en blanco, sino además es necesario, para cumplir con el principio de legalidad en la dimensión de ley estricta o de taxatividad, que la regu- lación que va a completar el injusto esté dotada justamente de certeza y determina- ción. De otra manera, la ley penal en blanco se convertiría en una fácil puerta para un fraude a la ley, para obviar el principio de legalidad.

El hecho que haya que reconocer que en ciertas materias no se puede obviar la ley penal en blanco, como es el caso del medio ambiente, no puede conducir a que se infrinjan las garantías básicas del Derecho penal.

Luego, mirado el problema desde la necesidad de la pena, pareciera claro que si los presupuestos de configuración del injusto n.o están claramente definidos, la ne-

cesidad de la pena no aparece fundamentada y, más aún, parece que se van a provocar consecuencias más perjudiciales que beneficiosas, a tal punto que se puede llegar a plantear la inconstitucionalidad del precepto por falta de certeza. La protección penal vendría sólo a encubrir esta realidad y a provocar una falsa aparencia de pro- tección, ya que ésta en verdad no se podría cumplir realmente. En ese sentido sería comprensible la no aplicación del precepto, dado que los tribunales se encontrarían con graves problemas para la determinación del injusto. Por tanto ante el riesgo de una aplicación desmesurada, que significaría una persecución de todos los ciudadanos, el medio ambiente se convertiría no en un derecho de «todos», como dice la Constitución, sino en una acusación a «todos». Y por ello justamente se provocaría su inaplicación.

Pero no es sólo desde esta perspectiva que habría que analizar el problema, sino también en relación a otro tipo de controles, esto es, administrativos, policiales, civiles, etc. Tampoco respecto de ellos se encuentra una sistematización adecuada y, evidentemente, ello sería básico y primordial. Así, por eje-mplo, en la Ley de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado se señala que la Guardia Civil tendrá entre sus funciones la protección del medio ambiente (art. 12.1 B. e L.O. Fuerzas y Cuerpos de Seguridad), lo cual necesariamente implicaría que si tal objetivo se tomara en serio, éste absorbería toda la actividad de la Guardia Civil (o por lo menos gran parte de ella), cosa que no ha sucedido. Luego, si estos controles no funcionan adecuadamente, en una materia como ésta que constituye un derecho social y por tanto de la vida cotidiana, y que por ello necesita de una amplia red efectiva de controles, el Derecho penal sin esa base no tiene sentido alguno. Por el contrario, ante tal situa- ción existe el riesgo de convertir el Derecho penal en un control primario, en prima ratio, y no en extrema ratio, con lo cual pierde su carácter, y, dada su naturaleza negativa, no resolutoria de problemas, sólo va a servir para crear un clima mayor de distorsión del problema social del medio ambiente. Va a servir en último término para sustituir controles sociales indispensables, retardar o impedir su creación y dar la apariencia que se está haciendo algo en materia de medio ambiente. Evidentemente, desde el punto de vista de la necesidad de la pena, ello resulta totalmente contradic- torio y, por tanto, reafirmaría el hecho de la innecesariedad de tal disposición penal.

Por último, habría que considerar también esta materia desde las políticas sociales y su realización en la práctica, esto es, qué se ha hecho al respecto en relación al medio ambiente. Y también aparece que ello es muy poco. Baste para ello recordar diferentes informaciones periodísticas recientes en casos sumamente graves (País, sept. 28/29, en las marismas del Guadalquivir, la utilización de plaguicidas por los arroceros causan la muerte de 20.000 aves en Doñana; oct. 19/1989, incendio en la central nuclear de Vandellós, peligro para toda la población; oct. 16/89, sustancias tóxicas en el río Llobregat han producio la muerte de peces, podría tratarse de sosa cáustica proveniente de dos empresas allí instaladas). Evidentemente, una política social de acuerdo con el derecho al medio ambiente y conforme con el capítulo 111 del Título 1 de la Constitución «De los principios rectores de la política social y económica)), tendría que haber creado los organismos correspondientes tanto a nivel central como local que se preocuparan de la prevención de todos estos hechos, sólo una política de prevención global y particularizada podría dar sentido a un posterior planteamiento de protección social. En caso contrario la protección penal surge nuevamente como prima ratio y más aún, ya totalmente distorsionada en su contenido, pues no se trata- rá de la protección de bienes jurídicos, sino que en verdad de una pretendida protec- ción penal de políticas sociales inexistentes o sumamente precarias o deficientes.

En definitiva, si analizamos la temática medio ambiente en la relación a la necesidad de la pena y el bien juridico protegido, nos encontramos con que, a pesar de que se puede sostener que es posible la configuración del bien jurídico medio ambiente, resulta que ello no es en verdad el contenido real de protección del tipo legal, sino que se están sustituyendo con ese precepto otros controles sociales básicos y más aún se pretende sustituir la inexistencia o deficiencia de políticas sociales al respecto. No basta pues con expresar conceptualmente la existencia de un bien juridico, sino que es indispensable su configuración práctica o efectiva, de lo contrario no se cumple con el principio básico garantista de necesidad de la pena. El bien jurídico no es sino una expresión de este principio material de limitación a la intervención punitiva del Estado y por eso mismo el bien juridico no se puede concebir como una simple entidad conceptual, sino como una entidad enclavada realmente en el complejo en- tramado social; de otra manera, se convierte en una pura superchería y en un pretex- to de intervención punitiva del Estado.

IV. FUNCIÓN SIMB~LICA (E INSTRUMENTAL), NECESIDAD DE LA PENA Y BIEN JUR~DICO MEDIO AMBIENTE

El Derecho penal cumple una función simbólica y una instrumental, la primera dice relación con lo que es la pena, esto es, autoconstatación del Estado, y la segunda, con su aplicación, sea general (por el hecho de la dictación de la ley) o específica (respecto a una persona determinada: imposición de pena).

Hoy no se puede dudar que el punto más crítico del Derecho penal en su función instrumental específica, en cuanto asentada fundamentalmente en la pena privativa de libertad, resulta totalmente contraproducente socialmente, pues despersonaliza al sujeto. Desde la perspectiva instrumental específica aparece claro el carácter negativo (y estigmatizador y selectivo) del Derecho penal y su carácter no resolutivo, esto es, que es un control que no soluciona conflictos, sino que sólo pretende neutralizar a ciertas personas.

La crisis de la función instrumental del Derecho penal en relación al medio ambiente aparece claramente patente, poco se saca con encarcelar a los arroceros que exterminaron las aves del parque de Doñana o a los representantes de las empresas que vertieron sosa cáustica en el río Llobregat. Ello no soluciona el conflicto, sino que sólo pretende neutralizar a ciertas personas y a lo más a ciertas empresas. Pero un conflicto social de la magnitud del medio ambiente, que afecta al funcionamiento del sistema, evidentemente no se soluciona con esto; justamente el hecho que los bienes jurídicos colectivos digan relación con el funcionamiento del sistema directamente, pone más en evidencia la crisis de la función instrumental del Derecho penal. Y con mayor razón tratándose de la pena privativa de libertad. Seguramente otro tipo de penas podrían ser más adecuadas, como las de reparación (restitución de las aves, restitución de los peces, fomento de tales animales, etc.). Más aún, aparece claro dentro de este contexto que aparecerían preferibles formas anticipadas de terminación de los procesos y aun de no condena, como serían procedimientos de conciliación reparatoria, con lo cual se tendería a formas subsidiarias de resolución puntual de conflictos y de sustitución del control penal.

Pero como señalábamos, el Derecho penal no sólo tiene una función instrumental, sino también una función simbólica (ideológica), en cuanto autoconstatación del Estado. En ese sentido en un Estado democrático tal autoconstatación implica pro-

tección de bienes jurídicos. Ahora bien, esta función simbólica (de yo soy y yo estoy, luego protejo), está en un nivel diferente de la función instrumental, por eso aunque nunca se imponga esa pena sigue dándose esa función simbólica: la fuerza y el poder del símbolo no desaparecen por ese hecho. Así se explica, por ejemplo, que aunque los partidarios de una prohibición radical del aborto, hayan sabido (y sepan) que en Espafia se cometían (y se cometen) entre 200.000 a 300.000 abortos anuales y que sólo se iniciaban (y se iniciarían) procesos que se podían (y se podrían) contar con los dedos de la mano, sin embargo insistían (e insisten) en la prohibición absoluta. Se trata de quedar en la autoconstatación del sistema. Algo parecido puede darse y se da en el caso del medio ambiente, aunque se sepa que es muy difícil la persecución de los delitos contra el medio ambiente, se insiste, sin embargo, en su penalización.

iCuál es el sentido de esta función simbólica -manifiesta o declarada- de la protección de bienes juridicos? Un significado, declarado o manifiesto, sería la pre- vención general integradora, esto es, la reafirmación en el individuo de la conciencia jurídica en los valores del sistema. Cuestión a su vez que también es simbólica, es decir, nos mantenemos en el campo exclusivo de las significaciones, ya que no se puede comprobar en la realidad. Pero, además, discutibles, si se parte de un sistema de- mocrático (y desde esa perspectiva la protección de bienes jurídicos), necesariamente habrá que aceptar la pluralidad y, por tanto, otros valores, la disidencia. Luego lo único que se puede exigir a la disidencia es tolerancia o no afección de aquellos bienes juridicos estimados básicos para el sistema. Luego, una reinterpretación preventivo general integradora de la protección de bienes juridicos resulta antidemocrática y, por tanto, una función simbólica negativa. En la medida que se imponga pena en razón de esta dimensión de la función simbólica se están afectando los límites materiales de la intervención punitiva del Estado, ya que la protección de bienes juridicos hay que entenderla dentro de los límites de necesidad de la pena y de la dignidad de la persona.

Otra significación declarada de la función simbólica dice relación con la idea de expresar a la ciudadanía el interés del Estado por sus necesidades fundamentales y, por tanto, que está haciendo todo lo posible y con todos los medios a su disposi- ción al respecto. Ahora bien, esta función aparentemente positiva puede sin embargo constituirse en negativa, especialmente en el caso del medio ambiente, pues la inter- vención penal puede en verdad encubrir la falta de política al respecto, la deficiencia de ella o la no voluntad de llevar a cabo política alguna, pues se están priorizando otras políticas, por ejemplo el desarrollo industrial, la inversión, etc. (funciones no declaradas, pero las Únicas reales). Es lo que analizábamos anteriormente, el Dere- cho penal se convierte en prima ratio. Cuando se sabe de partida que no es un instrumento para solucionar conflictos, sino sólo para neutralizar algunos desde un punto de vista instrumental, o para neutralizar las mentes de los ciudadanos desde un pun- to de vista simbólico, hacerles creer que se está haciendo todo (esto es, pura ideología en el sentido negativo del término). De ahí las dudas en relación a una apresurada legislación penal sobre el medio ambiente y, más aun, respecto de una legislación penal tan difusa.

Pero también se podría sostener que hay una dimensión simbólica ligada tanto a la protección de bienes jurídicos como sobre todo a la imposición de la pena. Esto es, que como en general en estos casos se está ante delitos de los poderosos (no es éste el caso de la delincuencia callejera), justamente se quiere sefialar a los débiles que tendrán justicia. Pero en el caso del medio ambiente esto, también, puede ser

discutible (diferente podría ser en el caso de los delitos contra la Humanidad, tortu- ra, genocidio, desaparición forzada de personas) en relación a la imposición de la pena, pues lo que interesa en definitiva a las grandes mayorías no es tanto que alguien determinado vaya a la cárcel, sino que se termine con las afecciones al medio ambiente y en todo caso que se restituya el estado anterior del medio ambiente (y en este último sentido sería preferible un trámite de conciliación, que llevara a que el autor restituyera las cosas al estado anterior). Luego, también desde esta perspectiva la dimensión Simbólica puede tener un carácter negativo (contrario al limite de necesidad de la pena), ya que daría la falsa impresión a los débiles que se están atendiendo sus necesidades.

En definitiva tanto desde una perspectiva instrumental como simbólica, la actual legislación penal del medio resulta discutible y en conflicto con el principio de necesidad de la pena.

Una regulación penal del medio ambiente que cumpla con el principio de necesidad de la pena requerirá, en todo caso, en primer lugar, una política de medio ambiente adecuada, en segundo lugar, controles sociales efectivos, y, por último, tipos legales determinados para los casos más graves y que no admiten la aplicación de otro medio menos perjudicial, y, aun en esta situación se debería dejar abierta la vía sustitutiva del control penal a través de la conciliación reparatoria durante el proceso, que eliminara la condena. Sólo así además podría tener algún sentido efectivo la fun- ción simbólica e instrumental del Derecho penal.

MEGACRIMINALIDAD ECOLÓGICA Y DERECHO AMBIENTAL SIMB~LICO

Una intervención iusfilosófica en el sistema de la Organizada Irresponsabilidad*

Wolf Paul Universidad de Frankfurt

O. NOTA PRELIMINAR

La introducción del concepto Megacriminalidad es útil para determinar un fe- nómeno endémico de la destructividad humana que por su incidencia y efectos ubi- quitario~ y por su potencialidad apocaliptica trasciende toda noción hasta ahora co- nocida de criminalidad. La criminología tradicional margina todas las formas ma- crodimensionales de criminalidad. Sus intereses cognitivos están limitados a los ám- bitos de la criminalidad y desviación individual o más precisamente a los ámbitos de la criminalidad personal perseguida por la justicia penal. Consecuentemente son clasificados como no-específicos o paracriminales los «crímenes» realizados en contextos o en correlaciones de guerra o guerrilla, sistemas totalitarios, conflictos reli- giosos, terrorismo, acciones de servicios secretos, actividades empresariales, etc. Es decir: a partir de la perspectiva criminológica tradicional el concepto de criminalidad no abarca la dimensión de la macrocriminalidad~ -la cual es característica de los

* Agradezco las sugerencias recibidas para la traducción del texto al Prof. Miguel González Marcos, Panamá.

l. Véase al respecto el trabajo reciente de Herbert Jager, Macrocriminalidad. Estudios acerca de la violencia colectiva, Franckfurt 1989; Sebastian Scheerer, La criminalidad de los Roderosos. en: Kaiser, Kemer, Sach, Schellhoss, Pequeiio Diccionario Criminológico, 21 ed. 1985. págs. 211 - 215.

delitos cometidos en los sectores de la política, el Estado, la economía y en las relaciones internacionales- y mucho menos puede captar la dimensión de la Megacri- minalidad o el crimen total o sistémico. Las estadísticas de la delincuencia ecológica muestran claramente la estrechez e insuficiencia de la perspectiva doctrinal. No cabe duda sobre la existencia de la dimensión transpersonal colectiva y sistémica del crimen. Aunque es difícil de percibir como tal y apropiarlo en categorías abstractas pre- senciamos hoy el proceso histórico de la ocupación y usurpación total de la biosfera para fines humanos, lo cual en términos criminológicos calificamos como el saqueo y la devastación del planeta natural: la terra Mater de la humanidad. Por ello com- prendemos como megacriminalidad ecológica a todos los actos, manejos, procesos, conductas y disposiciones realizados en el sistema de la moderna civilización tecno- lógica industrial que contribuyen directa o indirectamente al colapso de ecosistemas y medios ambientales.

1. INTRODUCCIÓN: EL DERECHO AMBIENTAL BAJO SOSPECHA IDEOL~GICA

En el relativamente corto tiempo de dos décadas hq adquirido una materia jurí- dica -que hasta ahora ni siquiera había poseído nombre- significado y difusión mundial: el Derecho ambiental o ecolÓgico2. El grado y tiempo, en el cual este nuevo tipo de Derecho se introdujo tanto en nacionales como internacionales órdenes jurídicos y pudo adoptar estructura operacional, se deja concluir de los dramáticos problemas de desarrollo en las áreas de actuación sociecológica. Los equilibrios generales ecológicos se habían empeorado tanto ya en los años setenta3 que las rápidas y masivas reacciones de la política y el Estado devinieron incondicionada necesidad. En conocimiento de las causas de la estrepitosa decadencia ecológica se elevó el control de los riesgos sociales industriales y la reforma ecológica de la sociedad econó- mica a un objetivo estatal y fue propagada la acelerada juridización como el medio de lograrro. A través de extensivas movilizaciones del Derecho y de administración para su ejecución debía contenerse la epidémica destrucción del ambiente. Aquéllas protegerían las naturales bases de la vida para actuales y futuras generaciones. Hoy en día en el que la juridización en los Estados industriales está consolidada y que en los países periféricos4 es progresiva ha devenido prioritaria la pregunta sobre la función y efectividad del Derecho ambiental para la conservación de las civilizacio- nes industriales.

A causa de una razón evidente: el lenguaje de los hechos se ha tornado contra la promesa del Derecho, el cual deja establecer que el ritmo exponencial de la explo- tación de recursos y la desertificación del ambiente están en relación inversa con el crecimiento exponencial del Derecho ambiental. Intencionalidad y realidad del Dere- cho ambiental divergen de una forma tan radical, que deja sospechar un total fracaso del Derecho o deja plantear la sospecha de una complicidad del Derecho con el sistema de organizada destrucción del ambiente.

2. Véase las compilaciones de Rüster-Simma-Bock, Intemational Protection of the Environment, Nueva York 1975 y sig. (33 vols.); en Alemania: de Burhenne, Umweltrecht. Systematische Sammlung der Recht- svorschriften des Bundes und der Lander, Berlín 1975 y segu. (6 vols.); en Espafia: Legislación Ambiental. Boletin Oficial del Estado, Madrid 1988; en Brasil: de Edis Milaré, Curadoria de Meio-Ambiente. Série Cadernos Informativos APMP, S io Paulo 1988; etc.

3. Cf. Herbert Gruhl, Ein Planet wird geplündert. Die Schrek-kensbilanz unserer Politik, Frankfurt 1975.

4. Cf. Manfred Wohlcke, Umweltzerstorung in der Dritten Welt, Múnich 1987.

La sospecha es un concepto fundamental de la metodología jurídica y científico- filosófica y como tal es instrumento de la denuncia cognitiva y cumple funciones ana- líticas en procesos o pesquisas e investigaciones. Su semántica jurídica se' refiere al sistema de la persecusión y del procesamiento penal. En éste sirve para denotar espe- culaciones o hacer conjeturas respecto a los hechos del crimen, esto es, dirige las in- dagaciones penales y vincula con ella un juicio negativo: la hipótesis de la violación/in- fracción de la norma. En decir, de la teoría críticas o de la crítica de la ideología. Esa teoría dialéctica pone bajo sospecha ideológica todas las formas de la produc- ción cultural inclusive ideas e ideales, teorías, moral, religión y también el Derecho. En consecuencia el concepto de sospecha sirve igualmente en el ámbito filosófico para dirigir las investigaciones analíticas vinculando con ésta el juicio negativo: el reproche hipotético de la violación de las normas de la verdad o mejor, la suposición de representar falsa consciencia (Marx).

La sospecha en sí dirige todo cuestionamiento de las apariencias simbólicas, su ((Hinterfragung~ (Adorno) y al mismo tiempo se propone la restitución de la verdad deformada. En este sentido metodológico debe ser analizada una sospecha fundamental contra el Derecho ecológico de nuestro tiempo. Obviamente considerando la radicalidad y superdimensionalidad de esa sospecha puede sólo polémicamente in- vestigarse la cuestión de la vinculación del Derecho ambiental con el fenómeno Me- gacriminal de la destrucción de la biosfera de nuestro planeta.

Correspondientemente radical es la formulación de la hipótesis de la sospecha: Los análisis del mundialmente establecido Derecho ecológico y su ejecución a través de la Política en el Estado y en la Sociedad, nos muestran que por decenios el denominado Derecho ambiental nos había creado falsas expectativas. Sus propósitos son nobles mas sus efectos dudosos. Este no posee la capacidad ni la potencia ni es por- tador de la voluntad para solucionar algunos de los innumerables problemas de la postmoderna ERA atoquimicogenética.

Al fin del siglo XX no cabe duda que la humanidad -desde el «primer» hasta el «cuarto» mundo- se encuentra en la madeja de una civilización determinada por el progreso tecnológico que vive y juega con la absoluta contingencia de la existencia planetaria6 .

El Derecho ambiental que fue creado por el Estado Industrial y Tecnológico para asegurar la optimal administración y prevención de los riegos y por ende de los conflictos típicos de la actualidad no cumple su función protectora. Desde luego aquél contiene todos los signos semánticos para prevenir, evitar y sanear la destrucción y degradación ambiental respectivamente. Pretende aun ser la antiarma jurídica contra las fuerzas contaminadoras, el antídoto legal contra el envenenamiento químico de la naturaleza. Sin embargo, todos estos signos semánticos y sus pretensiones enga- ñan. Frente a la mundial contaminación y degradación de la biosfera, el Derecho ambiental es una arma sin municiones, un ((tigre de papel» -como dicen los chinos- que lejos de tener un carácter instrumental, sólo posee un carácter simbólico.

5. Vease P.e. Max Horkheimer, Traditionelle und kritische Theorie, 1937, Frankfurt 1968; Theodor W. Adorno, Negative Dialektik, Frankfurt 1966.

6. Cf. Ulrich Beck, Risikogesellschaft. Auf dem Weg in eine andere Moderne, Frankfurt 1986.

11. EL CASO DE LOS LOBOS MARINOS Y LA ENCRUCIJADA DE LA REPÚ- BLICA FEDERAL ALEMANA

Los Estados Industriales y tecnológicos se encuentran en una encrucijada. por un lado deben garantizar las condiciones para el mantenimiento de la producción industrial y por el otro lado son responsables por la conservación del medio ambiente. La relación Hombre-Naturaleza no se caracteriza en la actualidad exclusivamente por el dominio y la explotación de esta Última en beneficio del primero, sino también y sobre todo por la vital salvaguarda de la Naturaleza como aconditio sine qua non» de la sobrevivencia de la Humanidad. La idea del progreso tecnológico ilimitado ori- ginada en los albores de la Revolución Industrial ha devenido una falacia.

A pesar del Derecho ecológico cuyo extraordinario desarrollo pareciese indicar que los Estados Industriales se han decidido por priorizar la preservación y conser- vación del ambiente, innumerables acontecimientos demuestran lo contrario. Los bienes jurídicos protegidos por el Derecho ecológico -en Última instancia la propia vida- son relegados por los intereses de la producción industrial. Es necesario entonces preguntarse cuál es la verdadera función del Derecho ecológico.

Trataré de esclarecer, a través de la óptica de un caso jurídico concreto, cómo el surgimiento a nivel práctico del denominado problema ecológico y su solución por medio del Derecho ha cobrado en nuestros días un carácter dramático cuando no grotesco. Me refiero al proceso ventilado hace pocos meses atrás ante el Tribunal Ad- ministrativo de Hamburgo7 y que constituye absoluta novedad en la historia del De- recho alemán. El caso es un estreno Judicial, cuyo acto principal es una tragedia eco- lógica. El caso es el siguiente:

Los Lobos Marinos -incluídos los leones y las focas- del Mar del Norte enta- blaron una acción contra la República Federal Alemana representado por el Ministe- rio de Tránsito y este a su vez por el Instituto Hidográfico.

La pretensión de la demanda de los Lobos Marinos era obligar al Estado Ale- mán a la prohibición de la denominada «Marina de los Residuos Tóxicos)) (Giftmüll- Marine)g . La prohibición debía comprender -expresado en terminología burocrática- «el acarreo de desechos en alta mar» o -dicho en categoría ecológica- la contaminación o polución del Mar del Norte, la cual es realizada por los navíos de empresas comerciales especializadas en el acarreo de desechos. El aludido acarreo o contaminación abarca la eliminación de los residuos tanto líquidos como sólidos de la Industria -entre los cuales se encuentran ácidos tóxicos, residuos radiactivos o plásticos (PCB)- mediante diversos métodos tales como combustión, sumersión o simple evacuación.

En los fundamentos de hecho de la demanda.10~ Lobos Marinos expusiéron lo siguiente:

1. La población de los Lobos Marinos en el Mar del Norte se ha reducido drásti- camente en el último año. De los originarios 8000 sólo sobrevive un 20%, y éstos padecen de diversas enfermedades, las cuales los conducen a una muerte prematura.

7. VG Hamburg, Beschl. v. 22.9.1988 - 7VG2499/88. Véase Dokumentation der ~Robbenklage)), ed. por lnstitut für Umweltrecht, Bremen; también Juristische Schulung 1989, págs. 240-242.

8. Cf. Der Spiegel N? 37!1988.

2. El hecho que los Lobos Marinos estén infectados por enfermedades virales o simplemente envenenados se atribuye a la eliminación en alta mar de los desechos industriales.

3. El Estado Alemán es el principal responsable -según la argumentación de los Lobos Marinos- pues éste ha contribuido con generosas autorizaciones a las empresas de servicio de limpieza industrial para la eliminación de los residuos tóxicos en alta mar y con ello a la permanente masacre y posible extinción de los Lobos Marinos.

En consecuencia los Lobos Marinos solicitaron ante el Tribunal la suspensión del acto administrativo del Instituto Hidrográfico, es decir, la revocación de la auto- rización oficial a los servicios industriales para la eliminación de los desechos en alta mar y que además se pronunciara la correspondiente prohibición a fin de preservar el ecosistema del Mar del Norte.

El Tribunal -como respuesta- actuó como es propio de la Jurisdicción alemana, esto es, rechazó la demanda con costas para los demandantes, los Lobos Mari- nos, los cuales eran representados por una serie de Asociaciones y Fundaciones para la Protección del Medio Ambiente, tales como, Bund für Umwelt und Naturschutz Deutschland, Greenpeace, World Wildlife Fund, entre otras. En la parte de los considerando~ de la sentencia se pueden apreciar en una brillante síntesis todos los argumentos de la doctrina jurídico-procesal dominante. Así, por ejemplo:

Los Lobos Marinos como animales salvajes habitan en alta mar y con ello fuera del territorio soberano de la República Federal Alemana y por ende, no están sometidos a su jurisdicción.

Los Lobos Marinos son animales y por consiguiente no poseen personalidad ju- rídica alguna. Sólo las personas naturales o jurídicas poseen capacidad jurídica y como derivado de ella la capacidad de ser parte en juicio. Ergo los Lobos Marinos no pueden ser demandantes. El postulado de la dogmática jurídica pandectista establecido desde Heinrich von DERNBURG (1864) considera a los animales como cosas. Donde hay cosa, no hay persona tampoco demandante y por lo tanto tampoco Juez.

Como consecuencia también de su calidad de «cosas» los Lobos Marinos, a la sazón ayunos de habla y derechos propios, son incapaces para el nombramiento de un representante procesal. Falta entonces el mandato procesal, esto es, el otorgamiento por escrito del poder a los abogados de las Asociaciones Ecológicas.

Las Asociaciones Ecológicas tampoco están legimitadas procesalmente para ser parte de la acusación:

a. Como protectores de derechos ajenos (terceros), como serían en el caso de ges- tión de negocio jurídico sin mandato o curadores procesales, no pueden fundamentar su legitimación, pues en este caso no existen derechos. Los animales son cosas y no poseen derechos propios.

b. Igualmente carecen de legitimidad como demandantes a nombre propio, considerando que las asociaciones ecológicas no pueden pretender ser lesionadas en sus derechos subjetivos propios por el acto administrativo del Instituto Hidrográfico, como lo presupone el 8 42 del Código Administrativo Procesal. Los Lobos Marinos son res nullius, no son propiedad de las Asociaciones como tampoco lo es el área donde habitan, es decir, el Mar del Norte. Por ende no tienen ningún derecho o si-

quiera interés jurídico que requiera ser protegido -y tampoco hay lugar a resarci- miento de daño alguno- carecen, como se denomina en la tradición alemana de Recht- sschutzbedürfnis, del derecho a protección judicial propio.

-El Derecho alemán no contempla ningún tipo de acción popular que permita solicitar la renovación o anulación de todo acto lesivo al medio ambiente, como lo prevé, por ejemplo, la nueva Constitución de Brasil en el Artículo 5 , inciso LXXIII.

-Aun aceptando la veracidad de la hipótesis que las Asociaciones estuvieran le- gitimadas para impetrar una acción con el objetivo de proteger las aguas y animales de la contaminación y con la condición -inexistente en este caso- que aquéllas hayan sido lesionadas en sus derechos propios se mantiene sin perspectiva la preten- sión, pues en la exposición de los hechos de la demanda se establece una relación causal que no ha sido probada de manera concluyente. No se ha probado plenamente que existe una necesaria causalidad entre la contaminación del Mar del Norte por el acarreo de materias tóxicas y la muerte de los Lobos Marinos. Es más, la relación de causalidad que ha tratado de establecerse entre la eliminación de los desechos con autorización y control estatal, la cual es realizada por las empresas industriales y la muerte de los Lobos Marinos es -científicamente- una «aseveración vacía)), que -como mera especulación- se escapa de todo control crítico. Los jueces considera- ron como imposible la reconstrucción completa y contundente de la concatenación de causalidades que conducen a la extinción de la especie.

En resumen: la argumentación del Tribunal, es decir, el manejo judicial de las cuestiones de la causa, la autoría, la prueba, la parte legitimada, necesidad de pro- tección jurídica, la responsabilidad, la capacidad jurídica, etc. desvelan la verdad escondida en esta comedia forense escenificada por la justicia administrativa de Ham- burgo. El Derecho vigente y los Tribunales responsables de aplicarlo no condenan, sino protegen a los responsables de las tragedias ecológicas y a quienes deberían ser procesados como tales. La Justicia transforma la autoría general del crimen ecológi- co en absolución jurídica. No existe forma más perfecta para lo que puede ser denominada la descontaminación simbólica de la degradada realidad de la Naturaleza.

111. LA IRRESPONSABILIDAD COMO SISTEMA JURIDICO Y POL~TICO-SOCIAL

La argumentación del Tribunal Administrativo Alemán ejemplifica el hermetis- mo de la dominante doctrina jurídica antropocéntrica. En este fallo está resumido el horizonte de la problemática de nuestro tema, el cual en lo esencial se puede enunciar en la siguiente tesis: El Estado moderno y la Sociedad Industrial conforman una comunidad de intereses la cual realiza lo que se denomina la ORGANIZADA IRRESPONSABILIDAD. Con la autorización estatal las empresas de servicio de limpieza industrial efectúan la eliminación de desechos tóxicos en el mar con plena conciencia de las consecuencias ecológicas: degradación de los mares -como lo muestra la peste de las algas-, extinción de especies marinas y hasta cambios climáticos. Es un hecho notorio desde hace muchos años la agonía ecológica del Mar del Norte por causa del veneno mortal de los desechos industriales.

Desde decenios el ecosistema del Mar del Norte ha sido utilizado (hasta el abuso) por los países ribereños como vertedero de basura y desperdicios de todo tipo

9. Véase al respecto Ulrich Beck, Gegengifte. Die organisierte Unverantwortlichkeit, Frankfurt 1988.

a la sazón gratuito, es decir, exento de gastos. Éste constituye una zona libre para ser comercializada. La dimensión de las actividades contaminadoras (polucionado- ras) se desprende de los siguientes datos:lo Anteriormente ese pequeño Mar tenía que deglutir anualmente la cantidad de 400 millones de metros cúbicos de aguas residua- les no depuradas, 75 millones de toneladas de escombros (cascotes), 1,5 millones de toneladas de compuestos de nitrógeno, 1 millón de toneladas de otros tipos de residuos tóxicos tales como petróleo, fosfato, insecticidas, pesticidas, disolventes, meta- les pesados y materias radiactivas. Ante esta estadística de la ecocriminalidad legali- zada, los argumentos del Tribunal de Hamburgo devienen ridículos y cínicos. Los miles de Lobos Marinos penosa y atrozmente envenenados en el Mar del Norte son el indudable indicador que el antiguo paraíso depeces y mariscos enfrenta su colapso ecológico.

Aunque conscientes de esa degradación total del Mar del Norte los responsables políticos e industriales se hacen de la «vista gorda» o se complacen en los gestos del accionismo simbólico. La evidente destrucción sistemática del mar acaece mientras aumentan los Foros Internacionales sobre el tema ecológico, mientras políticos pro- meten medidas salvadoras y se expiden Leyes y se contraen Convenios Internaciona- les para la protección del medio ambiente. Ni argumentos de la Economía que prue- ban la irracionalidad e insensatez económica de la contaminación, ni argumentos éti- cos que conducen a concluir la inmoralidad de la destrucción de la Naturaleza han podido detener la inminente catástrofe.

Parece que las instancias político-industriales se resignan a aceptar la realidad catastrófica como si fuese el destino natural de la civilización industrial.

El uso meramente simbólico del Derecho ambiental parzdigmatiza esa actitud ideológica. La experiencia de 20 años de política ambiental, de abundantes legislaciones protectoras y de vastas actividades de implementación desvela el fallo o debilidad intrncionada de las instituciones, normas y funciones jurídicasll. Así, continúa el proceso ecodestructivo del Mar del Norte y de los otros espacios ambientales.,En una palabra: el Derecho es parte del sistema de organizada irresponsabilidad. Este sólo es útil para legalizar y con ello legitimar las múltiples actividades contaminadoras, las cuales -en términos criminológicos- se denominan crímenes. El Derecho ambiental sólo actúa en su dimensión simbólica al sublimar, o sea normalizar, la realidad de la contaminación.

Desde luego, el Derecho no cumple aislado esa función simbólica. Las campa- ñas publicitarias de la Industria Química y los Foros Internacionales también contribuyen a hacernos olvidar el palpable hecho de la contaminación. Se ha constituido un complejo y sofisticado sistema de maniobras para el engaño -incluyendo los es- pectáculos de los medios de comunicación, los anuncios publicitarios justificatorios, los peritajes pseudocientíficos de expertos, las varias correcciones administrativas de valores límites y los procedimientos justiciales simbólicos- tal como demuestra diá- fanamente el caso de los Lobos Marinos.

Las normas del Código Administrativo Procesal aplicadas por el Tribunal de Ham- burgo se han evidenciado como la más efectiva garantía de la inefectividad de la pro- tección jurídica del medio ambiente. Contrariamente al lenguaje jurídico -el cual

10. Cf. Kloake Nordsee, en: Natur 7/1988 pág. 32. 11. Cf. Andreas Bechmann, Oko-Bilanz, Munich 1987.

mediante sus raciocinios formales funciona como agencia de la descriminalización, esto es, la normalización de lo criminal- el lenguaje de la propia naturaleza desvela, por su materialidad inequívoca, la megadimensión de la ecodestructividad: la naturaleza degradada, la atmósfera contaminada, el mar envenenado, el bosque quema- do, los animales intoxicados, las especies en vías de extinción, son manifestaciones de la condición humana autodestructiva y además, en su respectivo contexto, la refu- tación empírico-práctica de la pretensión político-jurídica, que reclama protección y conservación efectiva por parte del Derecho ambiental. La simbología jurídica protectora del medio ambiente es en verdad la simbología de su ocupación y utilización por los intereses económicos. Tal como se manifiesta claramente en el caso de los Lobos Marinos, el Derecho positivo en forma de la denominada Ley de Acarreo en Alta Mar (Hóhe-See-Einbringungsgesetz),l2 la cual introdujo en el Derecho interno alemán el Convenio de 1972 sobre la Protección del Medio Ambiente en relación a los desechos industriales en alta mar, es una declaración político-programática que aparentemente sólo tiene como objeto intereses utilizatorios, pero no posee ninguna fuerza normativa en la protección real y concreta de la biosfera marina. La protec- ción del medio ambiente cede ante intereses mucho más poderosos representados en la producción industrial.

Existen otros ejemplos:

El parágrafo 324 del Código Penal alemán tipifica como delito la contaminación y el desmejoramiento de las cualidades de las aguas. Pero los autores y coautores del crimen del Mar del Norte no se configuran en la mencionada norma. Por lo contrario: La norma del Código Penal contiene un aparente defecto regulativo de gran significado: penaliza exclusivamente todo acto de contaminación no autorizado- tal como dice la letra de la Ley- es decir, argumentum e contrario, declara como legal y legítimo todo acto de contaminación autorizado por instancias estatales. Cabe al poder público autorizar la libre degradación, polución e intoxicación de la naturaleza. Así, todas las áreas -terrestres, marítimas, fluviales y espaciales- devienen esferas y medios disponibles para la eliminación de desechos. Se pueden transformar en basureros, canales de desagüe, espacios de radiactividad y emisiones de gases tóxi- cos. Esto es, en depósitos de libre disposición en la denominada Administración de los Riesgos13 de la Sociedad Industrial. La destrucción ambiental progresiva perci- bida hoy en día en todas partes del mundo se realiza con la observancia de las disposiciones de normas positivizadas y en los marcos de las Constituciones postmoder- nas. No es casual que todas las Constituciones recientemente promulgadas conceden el derecho fundamental a un medio ambiente ecológicamente equilibrado como, por ejemplo, la Constitución de Brasil de 1988 en su Artículo 225.14.

Lamentablemente -y quizás no por desconocimiento- faltan los respectivos re- gulamientos de ejecución y los medios procesales para hacer efectivo este derecho constitucional fundamental. Así como ningún ciudadano alemán podría por medio del llamado a sus derechos fundamentales a la vida y a su integridad física obligar

12. Gesetz zu den Ubereinkommen vom 15. Februar 1972 und 29. Dezember 1972 zur Verhütung der Meeresverschmutzung durch das Einbringen von Abfallen durch Schiffe und Luftfahrzeuge, vom 11. Fe- bruar 1977; además Verordnung zur Durchführung des Gesetzes zu etc., vom 7. Dezember 1977.

13. Véase Ulrich Beck, op. cit. (nota 6). 14. Véase al respecto Wolf Paul, Die Brasilianische Verfassung von 1988, Frankfurt-Bern-Nueva York-

Paris 1989.

al Poder Público a revocar las diversas autorizaciones para el acarreo de desechos tóxicos en alta mar o para la construcción de centrales nucleares; tampoco ningún ciudadano brasileño o especialmente el indio brasilefio como directamente afectado podría por el simple apelar al Artículo 225 de la Constitución del Brasil obligar a su Gobierno a revocar y desistir del proyecto de la presa Balbina, Amazonia, aunque los responsables conocen perfectamente la consecuencia real de ese proyecto: la de- vastación forestal y la destrucción del hábitat natural del Indio y por tanto su expul- sión y probable exterminiols. Claro está, la Constitución brasileña protege al Indio y le asegura la conservación de sus tierras tradicionales tal como contempla el Artí- culo 231, pero reserva el interéspúblico de la Unión sobre las mismas. La Constitu- ción -ello es lo que significa- asegura el derecho a la existencia de los Indios de manera simbólica y no de forma real y efectiva.

IV. FUNCIÓN SIMB~LICA Y FUNCIÓN INSTRUMENTAL DEL DERECHO MODERNO Y AMBIENTAL

La óptica anteriormente expuesta del caso jurídico práctico en el ámbito del De- recho ambiental puede fascinar y debe provocar al pensamiento iusfilosófico. Ésta debe, como creo, ser motivo para reflexionar sobre la esencia y función del Derecho y, si fuese necesario, cuestionar y relativizar determinados enfoques y tradiciones.

El denominado Derecho postmoderno, esto es, el Derecho de las superindustria- lizadas y altamente tecnificadas sociedades muestra características que posiblemente rompan los modelos de la filosofía del Derecho o por lo menos los hagan inadecuados. Debo abordar brevemente -antes de profundizar en mi tesis- la determinación de las funciones esenciales del Derecho: a saber la distinción entre la función simbó- lica y la función instrumental.

El denominado Derecho moderno -Derecho formal de la sociedad burguesa- es en todas sus expresiones un Derecho orientado a fines racionales. Es un Derecho de racionalidad finalista, o mejor, teleológico-racional, -zwecksrationales Recht como expresaba Max WEBER. Como Derecho Privado cumple el imperativo funcional adecuado a un sistema económico centrado y regulado por mercados libres y el tráfico de mercancías y es concebido, en palabras de J. HABERMAS,16 para dar lugar «a la racionalidad estratégica de los sujetos jurídicos orientados a/por fines racionales en sus actuaciones». Su núcleo es la garantía institucional de la propiedad privada con las garantías conexas a aquélla, tales como libertad empresarial o libertad económica en general, el derecho de contratación y el derecho de sucesión.

Como Derecho Público el Derecho moderno se adecua y cumple el imperativo funcional del Estado-Sociedad Industrial. Esto es, apoyado en un centralizado, com- petente, especializado y organizado aparato administrativo garantiza las condiciones esenciales del libre, autónomo y privado orden económico. En este sentido el derecho moderno es el instrumento de la racionalidad sistémica de la libre sociedad de mercado. En condición de tal mantiene el statu quo, promueve sus condiciones de desarrollo y controla disfunciones y regula los riesgos.

15. Véase Manuela Carneiro da Cunha, Os direitos do Indio. Ensaios e Documentos, Sáo Paulo 1987; sobre la situación ecológica véase: Meio Ambiente, Pará Desenvolvimento N? 23/1988, ed. por Instituto do Desenvolvimento Económico-Social do Pará.

16. Uberlegungen zurn evolutionaren Stellenwert des rnodernen Rechts, en: Zur Rekonstruktion des historischen Materialismus, Frankfurt 1976, págs. 260 y sig.

A las funciones del Derecho moderno les corresponden los siguientes rasgos teleológicos-racionales y técnico-instrumentales:

1. Es un Derecho positivo: Un Legislador soberano regla las relaciones sociales de manera que transforma los imperativos de la racionalidad sistémica en Leyes formales. El soberano crea un Derecho positivo, esto es, codificado y expresado simbólicamente.

2. Es un Derecho general: Consiste en normas obligatorias generales con validez para y contra todos y es por ello legitimado como expresión de los intereses generales. Crea calculables previsiones y orientaciones externas para la actuación, (garantiza la igualdad formal ante la ley, por ejemplo) las cuales son independientes de valoraciones morales, poseen simplemente validez formal. Se deja, no obstante, un área neutral de libertad en la que es permitido todo lo que la Ley no prohibe. El área de la autonomía privada.

3. Es un Derecho formal, operacional y profesional: La creación y aplicación del Derecho es exclusiva ocupación de entendidos profesionales y asociada con procesos altamente formalizados. El Derecho moderno -en virtud de la racionalidad y siste- matización de las normas, la coherencia dogmática, la conceptualización analítica, la unidad y estricta deductividad del pensamiento jurídico, y en virtud igualmente de la uniformación y estandarización de los criterios de valoración- se convierte en un derecho operacional con características que nos hacen pensar en formas de automatismo.

Las cualidades formales del Derecho aquí puntualizadas permiten su uso instrumental a través de la política en la Sociedad y en el Estado. Principalmente se presenta el Derecho como el medio del Poder Público para el logro de deseables condiciones de estabilidad política y social. Por medio de la Legislación se intenta dirigir el comportamiento de los destinatarios de las normas, ya sea a través de incentivos, per- misiones o prohibiciones con el fin de lograr los efectos calculados y previstos. Asi- mismo se controla el éxito de las Leyes mediante la implementación administrativa, y su eficiencia social se mide en el cumplimiento de sus fines. Los Legisladores mo- dernos -orientados por este espíritu instrumental de las Leyes tal como se muestra especialmente en la Legislación sobre protección del medio ambiente en todos los paises- son convertidos en hiperproductores de Leyes. En los últimos quince años, verbigracia, se ha consolidado en la República Federal Alemana el Derecho ambiental como Derecho autónomo: Es un conjunto de derechos civiles, penales, administrativos, procesales y constitucionales. Sus bases se conforman con la obra legislativa que, según mis estimaciones, supera más de trescientas (300) unidades de Leyes, De- cretos y Reglamentos. Se ha originado igualmente una voluminosa infraestructura institucional con sus propias técnicas administrativas para la ejecución y control estatal de relevantes comportamientos ecológicos de los empresarios, de las comunida- des y de los ciudadanos en general. Surge entonces un nuevo tipo de conflicto social del que se ocupan todas las ramas de la Justicia, desde la jurisdicción administrativa, civil, penal y social, hasta la jurisdicción constitucional. En el campo jurídico, por otra parte, se pueden designar nuevos roles profesionales: policías y abogados, profe- sores, jueces y fiscales del Derecho ambiental, así como también nuevas cátedras y textos de la dogmática del Derecho ecológico. Esta muy alemana realización del De- recho ecológico ha encontrado muchas imitaciones y está en ciernes el estadio de su europeización.

El leit motiv impulsador del más reciente desarrollo en el campo del Derecho puede ser resumido iusfilosóficamente así: el medio ambiente y/o la Naturaleza son descubiertos como valores éticos y ante su ostensible destrucción se declara su absoluta protección redefinidos como bienes jurídicos. La quasi consagración iusnatura- lista del valor fundamental de la Naturaleza o sea del Derecho Natural de la Naturaleza17 fue transformada en Derecho positivo, es decir, instrumentalizada. La protección de la Naturaleza es normada por la creciente codificación e implementada mediante la administración ejecutiva.

En conclusión: por su cualidad como protección técnico-formal, por su tratamiento profesional, su forma operacional y su presuntiva capacidad de controlar la conducta social ecológicamente peligrosa se presenta el Derecho ambiental como el principal instrumento para garantizar la convivencia pacífica y armónica entre la Hu- manidad y la Naturalezalg.

Al Derecho Estatal se le ha atribuido la función instrumental de contrapoder contra las fuerzas omnipotentes de la destructividad o sea la capacidad de «defender y preservar un medio ambiente ecológicamente equilibrado para las presentes y futuras generacionesd9.

V. EL DILEMA DEL DERECHO AMBIENTAL SIMB~LICO

La idea que la Legislación política es la práctica de la eticidad jurídica y que el Derecho en su función instrumental constituye la base de toda la organización del Estado y de la Sociedad está yacente en la tradición iusfilosófica europea desde Pla- tón. Esa misma idea preside asimismo la determinación de la función histórica del Derecho Natural Racional desde Hobbes hasta Hegel y está presente en las grandes codificaciones europeas de los siglos XVIII y XIX, las cuales se entendieron como la positivación del Derecho Natural Burguészo. La necesaria pregunta sería si, con esa idea tradicional, se pueden también explicar o comprender los postmodernos desarrollos legislativos tales como las codificaciones del Derecho ambiental. Si el Dere- cho ambiental puede ser entendido como la instrumentación de la eticidad ecológica bajo las condiciones del superindustrialismo y de las tecnologías de alto riesgo.

Cierto es que las legislaciones formales del Derecho ambiental están fundamen- tadas en la idea codificatoria tradicional. Sin embargo no cabe duda que sólo realizan esa idea y cumplen sus funciones de una manera dilemática. El dilema proviene del antagonismo económico-ecológico que es propio de las sociedades industriales. El Derecho ambiental corporifica la racionalidad específicamente ambivalente de la época industrial, la cual disfruta excesivamente del progreso tecnológico y de la elevada calidad de la vida bajo las amenazas de las catástrofes ecológicas.

17. Véanse mis trabajos: Acerca de la Actualidad de la Teoría del Derecho Natural, en: Boletín de la Asociación de Filosofía del Derecho, Año 4, N? 45, Junio de 1987, La Plata/Argentina. págs. 3-7; Os Riscos da Civiliza$áo tecnológica e a Actualidade do Direito Natural. en: Revista do Centro de Ciencias Jurídicas, Universidade Federal do Pará, Belém/Pará, Brasil, N? 1, Ano 1 (1988) págs. 27 - 37.

18. Véase al respecto Klaus Michael Meyer-Abich. Wege zum Frieden mit der Natur. Praktische Na- turphilosophie für die Umweltpolitik, München-Wien 1984.

19. Art. 225 Constituiq&o de Republica Federativa do Brasil. 1988. LO. Cf. Franz Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, Gottingen 1967, 15 y sig.

En otras palabras: corporifica la racionalidad específica del sistema predominante de la Organizada Irresponsabilidadzi.

El Derecho ambiental desempella su función instrumental y efectiva cuando se trata de la utilización económica del medio ambiente, del uso y consumo, de la ex- plotación, distribución, administración, organización, información, determinación de los valores límites contaminadores, etc. Pero -al contrario- el Derecho ambiental sólo opera simbólicamente cuando se trata de la decisiva y efectiva protección, conservación y preservación del medio ambiente y cuando se trata de la decisiva y efectiva intervención en los procesos de la ecodestructividad megadimensional. La progresiva ocupación, degradación y destrucción de los ecosistemas, espacios y medios ambieritales se realiza en gran medida legalmente, con observancia de las disposiciones legislativas y administrativas. Por eso el Derecho ambiental puede ser considerado como la forma de la descontaminación simbólica de la realidad contaminada.

El interés ecológico es sólo simbólicamente protegido. El Derecho ambiental estatal pone en escena una pseudo-realidad. Su expresión simbólica en forma de obras legislativas, declaraciones eco-constitucionales, instituciones, actos administrativos y decisiones judiciales crea la impresión de que existe una actitud y completa asistencia y prevención ecológica de parte del Estado y con ello se reproduce al mismo tiempo la lealtad y confianza' de los ciudadanos en el sistema.

Los símbolos jurídicos poseen -en este sentido- una función manipulativa. Crean deslumbramiento, tranquilidad e ilusiones. Estos representan una ficticia realidad y estructuran una falsa conciencia forjadora igualmente de autoengaño. Los propios políticos. legisladores, jueces y funcionarios del Derecho ambiental no sólo son «prodtictores», sino tainbiéii víctimas de sus interpretaciones simbólicas de la realidad ecológica. Eri su imperturbable creencia en las pretensiones normativas y las posibilidades instrumentales del Derecho ecológico sustituyen la real situación del Ser por lafictiva situación del Deber Ser. El Derecho ecológico y su aplicación se muestran como una multidimensional y deslumbrante obra, como la racional industria de la ilusión en la cual nadie puede distinguir entre apariencia y realidad.

La protección del medio ambiente como tarea histórica de la Humanidad -que irrumpe desde la mitad de los años setenta- parece ser hoy en todos los Estados tanto del primer como del tercer mundo una simbólica Cruzada escenificada en todos los espacios de planetazr. En ella se realizan batallas, se propagan victorias y se declara el perpetuo control del enemigo. Un presunto enemigo con el cual ni se tiene ni se tendrá contacto, pues éste se expresa en la estructura imponente y trágica de inviernos atómicos, catástrofes climáticas, desertificaciones de amplias zonas de la tierra, mares contaminados, extinción de especies, y otras monstruosidades análogas nacidas del sueño de la razón humana y desenfrenada por el sistema de Irresponsabi- lidad Organizada. Somos testigos -y como juristas del Derecho ambiental o ecoló- gico lo experimentamos- de una muy antigua verdad iusfilosófica: Fial iustitia pe- reat mundus.

22. Actualmente se y preservacion de la última frontera

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Bustos, J-1., Hassemer, w., Baratta, A. y Otros - Pena y Estado