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T.D.: 455273OPININ N 011-2011/DTNENTIDAD:Municipalidad Distrital de Conchamarca

ASUNTO:Consultas varias sobre la adecuacin de la actuacin de una Entidad a las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado, en el marco de un proceso de seleccinREFERENCIA:a) Comunicacin recibida el 08.SET.2010

b) Comunicacin recibida el 18.NOV.2010

c) Comunicacin recibida el 14.DIC.2010

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Alcalde de la Municipalidad Distrital de Conchamarca, formula varias consultas sobre la adecuacin de la actuacin de una Entidad a las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado, en el marco de un proceso de seleccin.Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa sobre contratacin pblica, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el inciso i) del artculo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N 1017 (en adelante, la Ley) y la Segunda Disposicin Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF (en adelante, el Reglamento).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas necesariamente a situacin particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANLISIS

La Entidad formula las siguientes consultas:

2.1 En una adjudicacin directa selectiva, publicado en OSCE el cronograma del proceso de seleccin por el Comit Especial designado por el Alcalde, los participantes antes de presentar su propuesta tcnica y econmica en qu etapa de dicho proceso pueden solicitar copia del expediente tcnico al Comit Especial y es procedente que soliciten al Acalde toda vez que el expediente se encuentra fsicamente en poder del Comit Especial?2.1.1 El artculo 55 del Reglamento establece que La convocatoria de las Licitaciones Pblicas, Concursos Pblicos y Adjudicaciones Directas se realizar a travs de su publicacin en el SEACE, oportunidad en la que se debern publicar las Bases y un resumen ejecutivo del estudio de posibilidades que ofrece el mercado, bajo sancin de nulidad. (El subrayado es agregado).Asimismo, el artculo 26 de la Ley, al precisar cules son las condiciones mnimas que deben contener las Bases de todo proceso de seleccin, establece lo siguiente: b) El detalle de las caractersticas tcnicas de los bienes, servicios, u obras a contratar; el lugar de entrega, elaboracin o construccin, as como el plazo de ejecucin segn el caso. Este detalle puede constar en un Anexo de Especificaciones Tcnicas o, en el caso de obras, en un Expediente Tcnico. (El subrayado es agregado).

De acuerdo con los artculos citados, para convocar un proceso de seleccin es necesario publicar las Bases en el Sistema Electrnico de Contrataciones del Estado (SEACE), las que, en el caso de obras, deben contener el expediente tcnico.2.1.2 Ahora bien, sin perjuicio de lo antes sealado, debe indicarse que el segundo prrafo del artculo 52 del Reglamento establece que El participante se registrar previo pago de un derecho, cuyo monto no podr ser mayor al costo de reproduccin de las Bases. En las Adjudicaciones de Menor Cuanta para bienes o servicios, el registro como participantes ser gratuito. (El subrayado es agregado).Como se aprecia, el artculo citado establece que en las Adjudicaciones Directas, entre estas, las Adjudicaciones Directas Selectivas, para registrarse como participante es necesario pagar un derecho, el cual no puede ser superior al costo de reproduccin de las Bases.Sobre el particular, debe indicarse que si bien el artculo citado no establece expresamente la obligacin de la Entidad de entregar una copia de las Bases a los proveedores que realicen dicho pago, esta obligacin resulta implcita, pues, de lo contrario, el pago realizado por los proveedores carecera de sustento, deviniendo en una mera formalidad que atentara contra el Principio de Economa, recogido en el literal i) del artculo 4 de la Ley.En tal sentido, para que un proveedor se registre como participante en una adjudicacin directa selectiva convocada para la ejecucin de una obra, es necesario que previamente pague el derecho de participacin establecido en las Bases, siendo obligacin de la Entidad entregarle una copia de las Bases al momento de su registro, la que debe incluir el expediente tcnico.2.1.3 Adicionalmente, debe indicarse que el artculo 28 del Reglamento ha previsto el derecho de los participantes a formular consultas y/u observaciones a las Bases, estableciendo la obligacin del Comit Especial de absolverlas de manera debidamente sustentada y fundamentada mediante un pliego absolutorio, comunicado a todos los participantes a travs del SEACE.Ahora bien, el derecho a formular consultas y observaciones comprende la posibilidad de solicitar aclaraciones o formular cuestionamientos respecto de las especificaciones tcnicas, en el caso de bienes; los trminos de referencia, en el caso de servicios; o el expediente tcnico, en el caso de obras.

De esta manera, la entrega oportuna de las Bases, incluyendo el expediente tcnico, en el caso de obras, o, cuando menos, su publicacin en el SEACE, son necesarios para que los postores puedan ejercer su derecho a formular consultas y/u observaciones a las Bases.

Cabe precisar, que la falta de entrega del expediente tcnico a los participantes podra restringir el derecho de estos a formular consultas y observaciones a las Bases, mxime si el expediente tcnico no fue publicado en el SEACE al momento de convocar el proceso, pudiendo configurarse vicio que determine la nulidad del proceso de seleccin.2.1.4 En virtud de lo expuesto, debe indicarse que en una adjudicacin directa selectiva, convocada para la ejecucin de una obra, tanto las Bases como el expediente tcnico deben publicarse en el SEACE al momento de convocar el proceso de seleccin. Asimismo, es obligacin de la Entidad entregar las Bases y el expediente tcnico a los proveedores que se registren como participantes.Por tanto, si por alguna razn el expediente tcnico no fue entregado a los participantes al momento de su registro, y ello limit la posibilidad de que formularan consultas u observaciones a las Bases, se habra configurado un vicio que determinara la nulidad del proceso de seleccin.2.2 En un proceso de adjudicacin directa selectiva en trmite cumpliendo el cronograma publicado en OSCE a solicitud de los participantes el Alcalde al enviar copia del expediente tcnico va correo electrnico, por no contar fsicamente con dicho expediente, cometera alguna responsabilidad administrativa, civil, penal y usurpar funciones en una Municipalidad?Como se ha sealado al absolver la consulta anterior, en las Adjudicaciones Directas Selectivas convocadas para la ejecucin de obras, el expediente tcnico debe ser publicado conjuntamente con las Bases al momento de convocar el proceso. Adicionalmente, el expediente tcnico debe ser entregado a los participantes que se registren como tal, previo pago del costo del derecho de participacin.

No obstante, si por alguna razn el expediente tcnico no fue entregado a alguno de los participantes al momento de su registro, y ello limit la posibilidad de que formularan consultas u observaciones a las Bases, se habra configurado un vicio que determinara la nulidad del proceso de seleccin.Por tanto, independientemente del funcionario que remiti el expediente tcnico o el medio utilizado para tal efecto, lo relevante es atender el pedido del participante, y evitar una restriccin a sus derechos que conlleve la vulneracin de la normativa de contrataciones del Estado.2.3 Teniendo en cuenta la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado; los participantes de un proceso de adjudicacin directa selectiva, al observar alguna irregularidad en el proceso, es necesario que recurran ante el mismo Comit Especial, agotando la va administrativa, impugnar sus actuaciones, luego la alcalda como jefe de la Entidad y finalmente a OSCE o recurrir directamente a la va penal o civil?La normativa de contrataciones del Estado comprende los siguientes mecanismos para cuestionar las deficiencias o irregularidades que se materialicen durante la tramitacin de los procesos de seleccin:(i) Las consultas y/u observaciones

Las consultas son los medios que tienen los participantes para solicitar la aclaracin de cualquiera de los extremos de las Bases, o plantear solicitudes respecto de estas.Las observaciones, son los medios que tiene los participantes para cuestionar las Bases debido al incumplimiento de las condiciones mnimas establecidas en el artculo 26 de la Ley, de cualquier disposicin en materia de contrataciones del Estado, u otras normas complementarias o conexas que tengan relacin con el proceso de seleccin.Ahora bien, corresponde al Comit Especial absolver las consultas y observaciones de manera debidamente sustentada y fundamentada mediante un pliego absolutorio, que ser publicado a travs del SEACE en el plazo establecido en el calendario del proceso de seleccin.De haberse formulado observaciones, cabe la posibilidad de solicitar que estas y los dems actuados del proceso de seleccin sean elevados ante el Titular de la Entidad o ante el OSCE para la emisin de pronunciamiento, siempre que se configure alguno de los supuestos establecidos en el artculo 58 del Reglamento.(ii) El recurso de apelacin

Mediante el recurso de apelacin los postores pueden impugnar los actos dictados durante un proceso de seleccin, desde la convocatoria del proceso hasta aquellos emitidos antes de la celebracin del contrato.As, la apelacin contra el otorgamiento de la Buena Pro o contra los actos dictados con anterioridad a ella se interpone dentro de los ocho (8) das hbiles siguientes de haberse otorgado la Buena Pro, en el caso del Licitaciones y Concursos Pblicos, y dentro de los cinco (5) das hbiles, en el caso de Adjudicaciones Directas y Adjudicaciones de Menor Cuanta.La apelacin contra los actos distintos a los antes indicados se interpone dentro de los ocho (8) das hbiles siguientes de haberse tomado conocimiento del acto que se desea impugnar, en el caso de Licitaciones y Concursos Pblicos, y dentro de los cinco (5) das hbiles en el caso de Adjudicaciones Directas y Adjudicaciones de Menor Cuanta.Asimismo, de acuerdo con el artculo 53 de la Ley, corresponde al Titular de la Entidad conocer y resolver el recurso de apelacin, cuando el valor referencial del proceso no supere las seiscientas (600) UIT. En cambio, cuando el monto del valor referencial del proceso sea superior a seiscientas (600) UIT, corresponder al Tribunal de Contrataciones del Estado conocer y resolver el recurso de apelacin.

(iii) La denuncia

Es el mecanismo residual que tienen los participantes o postores para denunciar las deficiencias o irregularidades que adviertan en la tramitacin de los procesos de seleccin convocados por las Entidades.

Este mecanismo, al ser residual, solo podr utilizarse para plantear cuestionamientos distintos a los que se plantean mediante las consultas y observaciones, o mediante el recurso de apelacin.

Las denuncias se plantean ante el OSCE.(iv) La accin contenciosa administrativa

La interposicin de la accin contencioso administrativa cabe nicamente contra la resolucin o denegatoria ficta que agotan la va administrativa, y no suspende lo resuelto por la Entidad o por el Tribunal de Contrataciones del Estado, segn corresponda.Esta accin se interpone dentro del plazo previsto en la Ley del Proceso Contencioso Administrativo, computado a partir del da siguiente de la notificacin de la resolucin respectiva o del vencimiento del plazo para resolver el recurso de apelacin, segn corresponda.

Como se aprecia, la normativa de contrataciones del Estado no solo ha previsto los mecanismos que los proveedores, participantes o postores, segn corresponda, pueden utilizar para cuestionar las deficiencias o irregularidades que adviertan en la tramitacin de los procesos de seleccin convocados por las Entidades, sino tambin los plazos, procedimientos y rganos competentes para conocer estos mecanismos.

En esa medida, es necesario que los proveedores, participantes o postores canalicen sus cuestionamientos a travs de estos mecanismos, pues son los previstos por la normativa especial en materia de contratacin Estatal.2.4 El Comit Especial designado para un proceso de seleccin por el alcalde u otro funcionario pertenece administrativamente a la Alcalda o no?El numeral 4) del artculo 5 del Reglamento establece que el Comit Especial es el rgano colegiado encargado de seleccionar al proveedor que brindar los bienes, servicios u obras requeridos por el rea usuaria a travs de determinada contratacin. (El subrayado es agregado).Asimismo, el artculo 24 de la Ley establece que El Comit Especial estar integrado por tres (3) miembros, de los cuales uno (1) deber pertenecer al rea usuaria de los bienes, servicios u obras materia de la convocatoria, y otro al rgano encargado de las contrataciones de la Entidad. Necesariamente alguno de los miembros deber tener conocimiento tcnico en el objeto de la contratacin. En el caso de bienes sofisticados, servicios especializados, obras o cuando la Entidad no cuente con un especialista, podrn integrar el Comit Especial uno o ms expertos independientes, ya sean personas naturales o jurdicas que no laboren en la Entidad contratante o funcionarios que laboran en otras Entidades. (El subrayado es agregado).Como se desprende de los artculos citados, el Comit Especial no es parte orgnica de la Entidad, sino que se conforma para conducir uno o varios procesos de seleccin, con el personal de la Entidad. As, uno de los tres miembros del Comit Especial debe pertenecer al rea usuaria, y otro al rgano encargado de las contrataciones.Adicionalmente, alguno de los miembros del Comit Especial debe ser especialista en el objeto de la convocatoria, en caso que la Entidad no cuente con personal especialista podr contratar expertos independientes, personas naturales o jurdicas, o funcionarios de otras Entidades.En tal sentido, debe indicarse que, en principio, el Comit Especial se conforma con el personal de la Entidad, a menos que esta no cuente con personal especialista en el objeto de la convocatoria, situacin en la cual la Entidad podr contratar expertos independientes para que integren el Comit Especial.2.5 Una empresa participante en un proceso de adjudicacin directa selectiva, al haber presentado su propuesta tcnica y econmica y al resultar descalificado por no cumplir con las Bases del concurso puede recurrir en denuncia penal ante el Ministerio Pblico, sin haber reclamado ante el mismo Comit, a la Alcalda y OSCE?Como se ha sealado al absolver la consulta 2.3, el mecanismo previsto por la normativa de contrataciones del Estado para que un postor cuestione la descalificacin de su propuesta y/o el otorgamiento de la buena pro, es el recurso de apelacin, interpuesto dentro de los cinco (5) das hbiles siguientes de haberse otorgado la Buena Pro, en el caso de una adjudicacin directa selectiva.Solo una vez resuelto el recurso de apelacin o habindose configurado la denegatoria ficta, los postores podrn accionar ante el Poder Judicial.

3. CONCLUSIONES

3.1 En una adjudicacin directa selectiva, convocada para la ejecucin de una obra, tanto las Bases como el expediente tcnico deben publicarse en el SEACE al momento de convocar el proceso de seleccin. Asimismo, es obligacin de la Entidad entregar las Bases y el expediente tcnico a los proveedores que se registren como participantes. Por tanto, si por alguna razn el expediente tcnico no fue entregado a los participantes al momento de su registro, y ello limit la posibilidad de que formularan consultas u observaciones a las Bases, se habra configurado un vicio que determinara la nulidad del proceso de seleccin.

3.2 Si por alguna razn el expediente tcnico no fue entregado a alguno de los participantes al momento de su registro, y ello limit la posibilidad de que formularan consultas u observaciones a las Bases, se habra configurado un vicio que determinara la nulidad del proceso de seleccin. Por tanto, independientemente del funcionario que remiti el expediente tcnico o el medio utilizado para tal efecto, lo relevante es atender el pedido del participante, y evitar una restriccin a sus derechos que conlleve la vulneracin de la normativa de contrataciones del Estado.

La normativa de contrataciones del Estado no solo ha previsto los mecanismos que los proveedores, participantes o postores, segn corresponda, pueden utilizar para cuestionar las deficiencias o irregularidades que adviertan en la tramitacin de los procesos de seleccin convocados por las Entidades, sino tambin los plazos, procedimientos y rganos competentes para conocer estos mecanismos. En esa medida, es necesario que los proveedores, participantes o postores canalicen sus cuestionamientos a travs de estos mecanismos, pues son los previstos por la normativa especial en materia de contratacin Estatal.3.3 En principio, el Comit Especial se conforma con el personal de la Entidad, a menos que esta no cuente con personal especialista en el objeto de la convocatoria, situacin en la cual la Entidad podr contratar expertos independientes para que integren el Comit Especial.

3.4 El mecanismo previsto por la normativa de contrataciones del Estado para que un postor cuestione la descalificacin de su propuesta y/o el otorgamiento de la buena pro, es el recurso de apelacin, interpuesto dentro de los cinco (5) das hbiles siguientes de haberse otorgado la Buena Pro, en el caso de una adjudicacin directa selectiva. Solo una vez resuelto el recurso de apelacin o habindose configurado la denegatoria ficta, los postores podrn accionar ante el Poder Judicial.

Jess Mara, 03 de enero de 2011AMALIA MORENO VIZCARDODirectora Tcnico Normativa (e)MPC/. Dentro de los tres (3) das siguientes a la publicacin del pliego absolutorio en el SEACE.

Cuando el valor referencial del proceso sea inferior a trescientas (300) Unidades Impositivas Tributarias.

Cuando el valor referencial del proceso sea igual o superior a trescientas (300) Unidades Impositivas Tributarias.

Es decir, cuando el valor referencial del proceso sea menor o igual a seiscientas (600) UIT.

Es decir, cuando el valor referencial sea mayor a seiscientas (600) UIT.

En el caso del Comit Especial Permanente.

Cabe precisar, que el artculo 28 del Reglamento regula la participacin de los expertos independientes, conforme a lo siguiente:

Artculo 28.- Participacin de expertos independientes

Expertos independientes podrn ser personas jurdicas o naturales. En el caso que se designe como experto independiente a una persona jurdica del sector privado, sta deber tener como giro principal de su negocio aqul vinculado con el objeto de la convocatoria, debiendo adems designar a la persona natural que la representar dentro del Comit Especial.

Podrn ser invitados expertos independientes que provengan de otras Entidades del sector pblico. Para estos efectos, ser necesaria la autorizacin del Titular de la Entidad de la que provenga el experto independiente.

El experto independiente deber guardar confidencialidad respecto de toda la informacin a que tenga acceso con ocasin del servicio.