ACCION DE CUMPLIMIENTO - Generalidades / ACCION DE CUMPLIMIENTO - Requisitos La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido”… la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, y ante el incumplimiento de los deberes consagrados, la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos… para que la acción de cumplimiento prospere… se deben acreditar los siguientes requisitos mínimos: i) Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes. ii) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento. iii) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de formular la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento... iv) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace procedente la acción. FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 87 / LEY 393 DE 1997 - ARTICULO 1 / LEY 393 DE 1997 - ARTICULO 8 / LEY 393 DE 1997 - ARTICULO 9 NOTA DE RELATORIA: En relación con el objeto y finalidad de la acción de cumplimiento, ver la sentencia C-157 de 1998, M.P. Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara, de la Corte Constitucional. RENUENCIA - Requisito de procedibilidad / RENUENCIA - Supuestos: reclamación del cumplimiento y renuencia al cumplimiento / RECHAZO DE LA ACCION DE CUMPLIMIENTO - No se agotó el requisito de constitución en renuencia / PETICION ENCAMINADA A CONSTITUIR RENUENCIA - Características La Ley 393 de 1997 dispone que la acción de cumplimiento procede cuando se ha demostrado la renuencia del demandado a cumplir con el deber legal o administrativo omitido, lo cual sólo puede excusarse cuando se sustenta en la demanda la inminencia de un perjuicio irremediable que exige la intervención inmediata de la orden judicial. Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: De un lado, la reclamación del cumplimiento y, de otro, la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento. Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido

expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma. Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella… la petición efectuada con el fin de constituir en renuencia debe reunir al menos las siguientes características: la petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento. En este caso, si bien la actora identificó la norma que pide cumplir -artículo 209 de la Ley 100 de 1993-, la cual tiene fuerza de ley, se evidencia que no existe ninguna justificación respecto al por qué la Superintendencia no ha acatado el precepto, es decir, no indicó las razones por las cuales la entidad tiene a su cargo el cumplimiento del referido artículo ni evidenció las circunstancias que a su juicio evidencian la rebeldía a cumplirlo… Así, de una lectura integral del oficio radicado el 5 de enero de 2016 ante la referida Superintendencia, se advierte que la actora no agotó el requisito de constitución en renuencia. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 209 NOTA DE RELATORIA: Sobre la renuencia como requisito de procedibilidad, consultar la providencia de 24 de junio de 2004, exp. 2003-00724, C.P. Darío Quiñones Pinilla, de esta Corporación. En cuanto a la institución de la legitimación en la causa, consultar la sentencia de 25 de septiembre de 2013, exp. 25000-23-26-000-1997-03930-01, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, de la Sección Tercera de esta Corporación. En el mismo sentido, ver la sentencia de 9 de mayo de 2012, exp. 2011-00561, M.P. Susana Buitrago Valencia, de la Sección Quinta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., doce (12) de mayo de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 25000-23-41-000-2016-00207-01(ACU) Actor: JULIETH VELASCO ROMERO Demandado: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Y OTRO Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por la señora Julieth

Velasco Romero contra la sentencia de 23 de febrero de 2016, por medio de la

cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B

rechazó la acción de cumplimiento frente a la Superintendencia Nacional de Salud

y la declaró improcedente respecto de Cafesalud EPS.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud

Con escrito presentado el 21 de enero de 20161, en la Oficina de Apoyo para los

Juzgados Administrativos de Bogotá, la señora Julieth Velasco Romero, ejerció la

presente acción en contra de la Superintendencia Nacional de Salud y Cafesalud

EPS con el fin de solicitar el cumplimiento de: a) los artículos: (i) 209 de la Ley 100

de 1993; (ii) 43 de la Ley 789 de 2002; (iii) 13 del Decreto 4043 de 2011; b) las

sentencias proferidas por el Consejo de Estado con número de radicado

110010325000200600088-00 (1476-2006) de 29 de septiembre de 2011 y

110010325000200600116-00 (1838-2006) de 12 de abril de 2012 y c) la sentencia

de constitucionalidad C-177 de 1998.

2. Hechos

• La accionante estuvo afiliada a Cafesalud EPS, como cotizante independiente,

sin embargo, señaló que en agosto de 2014 dejó de pagar los aportes a salud, por

lo cual solicitó a la empresa la suspensión del servicio por medio de derecho de

petición.

• Por oficio de 4 de diciembre de 20142, Cafesalud EPS le informó a la señora

Velasco Romero que “se procede a cerrar su afiliación como cotizante

independiente a partir del día 30 de noviembre de 2014”, y que debía cancelar los

4 meses en mora con sus respectivos intereses, según lo dispuesto en el artículo

10 del Decreto 1703. Según la actora, la liquidación se efectuó el 18 de diciembre

del mismo año.

• En respuesta a un nuevo derecho de petición presentado por la accionante, la

entidad prestadora de salud le informó el 3 de agosto de 20153 que el estado de

su afiliación era “suspendido por mora” y que debía cancelar los meses dejados de

pagar así como los intereses debidos, con fundamento en los artículos 79 del

Decreto 806 de 1998, y 10 del Decreto 1703 de 2002. Adicionalmente la EPS

adjuntó el estado de cuenta por $378.382.

1 Folios 1 a 39. 2 Folios 10 a 12. 3 Folios 13 a 16.

• Inconforme con lo anterior, el 15 de agosto de 2015 la accionante presentó

“recurso de reposición” ante Cafesalud EPS y en subsidio “apelación” ante la

Superintendencia Nacional de Salud4, por considerar que los artículos citados por

la EPS no son aplicables a la suspensión por mora, ni a la afiliación como

cotizante independiente.

• Cafesalud contestó el derecho de petición denominado “reposición” el 23 de

noviembre de 20155, y manifestó que es aplicable el artículo 79 del Decreto 806

de 1998, del cual se deriva la obligación de pago de los meses en mora.

• En respuesta a la “apelación” presentada por la accionante, la Superintendencia

Nacional de Salud, le comunicó mediante escrito de 4 de diciembre de 20156, que

dió traslado de la queja a Cafesalud EPS.

• Por oficio de 15 de diciembre de 20157 Cafesalud EPS le informó a la referida

Superintendencia que una vez revisado el caso de la señora Velasco Romero,

encontró que registra como cotizante en estado suspendido al presentar mora de

120 días en las cotizaciones, lo cual genera intereses de mora, asimismo citó el

artículo 79 del Decreto 806 de 1998.

• La actora manifestó que el 19 de diciembre de 2015 efectuó el pago de los 4

meses en que estuvo suspendido el servicio y los respectivos intereses de mora.

• Mediante escrito de 5 de enero de 20168 la señora Julieth Velasco Romero

solicitó a Cafesalud EPS la aplicación del artículo 209 de la Ley 100 de 1993 y la

sentencia 1476-2006 de 2011 del Consejo de Estado, para que “se elimine el

cobro de las cotizaciones por los meses en que no se me ha prestado el servicio

de salud al encontrarse suspendido y a la vez me sea reintegrado el dinero que

ilegalmente me cobraron a finales de 2014”.

• En la misma fecha solicitó a la Superintendencia Nacional de Salud9 EPS la

aplicación del artículo 209 de la Ley 100 de 1993 y la Sentencia 1476 de 2011 del

Consejo de Estado y ejercer sus funciones de inspección, vigilancia y control. En

consecuencia, pidió “que esa superintendencia intervenga y exija a la EPS

4 Folios 17 a 19. 5 Folios 20 a 22. 6 Folio 30. 7 Folios 32 a 33. 8 Folios 34 a 36. 9 Folios 37 a 39.

Cafesalud se ciña a la ley y me aplique como ley de favorabilidad el artículo 209

de la Ley 100 de 1993…”

3. Fundamentos de la acción

La accionante alegó que:

(i) Cafesalud EPS la “coaccionó” al pago de los 4 meses en que estuvo

suspendido el servicio de salud así como los intereses de mora al citar en la

contestación del derecho de petición de 4 de diciembre de 2014, el artículo 10

inciso a) del Decreto 1703 de 2002, según el cual “La EPS podrá retirar a su

afiliado cuando: a) transcurridos 3 meses continuos de suspensión de la afiliación

por causa del no pago de las cotizaciones o del no pago de la UPC adicional, al

Sistema General de Seguridad”, disposición que fue declarada nula por el Consejo

de Estado en sentencia de 29 de septiembre de 2011 expediente

110010325000200600088-00 (1476-2006).

(ii) Es trabajadora independiente, por tanto, el artículo 79 del Decreto 806 de 1998

no le es aplicable.

(iii) Según el artículo 209 de la Ley 100 de 1993, cuando haya suspensión del

servicio de salud por no pago, no se genera ninguna deuda ni se causan

intereses, lo que hace injustificado el cobro continuo que le ha efectuado

Cafesalud EPS.

(iv) Los estados de cuenta de Cafesalud EPS “tienen tres grandes fallas: que no

son legales, que vienen con cifras diferentes y tercera, que si fueran legales

ambos están mal detallados ya que están equivocados en lo que respecta a la

cotización de abril y porque como independiente declaro sobre un IBC-2015 de

$644.350, y en ese estado de cuenta liquidan el mes de abril sobre un salario de

$1.110.000 que da como cotización la suma de $136.750.”.

4. Pretensiones

Dentro del escrito de demanda se precisan las siguientes peticiones:

“1- Que me informe el señor Juez si estas peticiones son de su

competencia o si debo dirigirme al Consejo de Estado o a la Corte

Constitucional o en su defecto qué puedo hacer para pedir por enésima vez

me escuchen y se cumpla con la Ley y que las EPS, en mi caso

CAFESALUD, dejen de quitarle injustamente el dinero al trabajador

independiente.

2- Comedidamente solicito al señor Juez administrativo que se ordene a las

autoridades administrativas Guillermo Grosso – Presidente de CAFESALUD

EPS, o quien haga sus veces y Julio Muñoz Director de Superintendencia

Nacional de Salud, o quien haga sus veces, el cumplimiento de lo ordenado

en el Artículo 209 de la Ley 100 de 1993 y tenga en cuenta la nulidad

declarada por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Segunda en la sentencia 1476-2006 del 29/09/2011y (SIC) lo

ratificado, por analogía, por la Corte Constitucional en su Sentencia C-177

de 1998.

3- Que Cafesalud proceda a anular el estado de cuenta que mantiene

vigente, de las cotizaciones de los meses en que el servicio ha estado

suspendido.

4- Que ordene Aplicar del Artículo 13 del Decreto 4023 de 2011 el

parágrafo 2° para que me reintegren por Compensación los emolumentos

pagados (no erróneamente sino cobrados por Cafesalud), por la suscrita

como fueron los pagados por mí el 19 de diciembre de 2014 por concepto

de aportes o cotizaciones de los meses 08-09-10-11-2015 por valor de

$308.000 (en los cuales el servicio estuvo suspendido-ver Art. 43 Ley 789-

2002), más los intereses de mora liquidados por SOI/Bancoomeva por valor

de $ 22.850, así como las cotizaciones de los meses de noviembre y

diciembre de 2015 pagados a través de SOI/Bancoomeva, porque como se

desprende, no hubo rehabilitación del servicio ya que a la fecha está

suspendido desde el 30 de marzo de 2015.

5- Que ordene la activación del Afiliado para que éste proceda a cubrir el

valor de la cotización sobre 1 SMMLV para 2016.

6- Invocando el derecho constitucional a la igualdad, se ordene a las EPS

recibir las cotizaciones de los trabajadores independientes de igual manera

que se la reciben a los empleadores o sea prestado el servicio mes

vencido.

7- Se ordene la EPS Cafesalud recibir en su momento el valor de la

cotización mes vencido anunciando a partir de qué día han habilitado el

servicio médico que por llana lógica debe ser habilitado a principio de mes.

8- Que se ordene a las autoridades de control que tengan competencia,

adelantar la investigación del caso para efectos de establecer

responsabilidades penales, disciplinarias y/o multas pecuniarias a que

hubiere lugar.”10

5. Trámite de la demanda

La demanda fue radicada el 21 de enero de 2016 ante la Oficina de Apoyo de los

Juzgados Administrativos de Bogotá, y correspondió por reparto al Juzgado 63

que por auto de 22 de enero de 201611 remitió el proceso por competencia al

Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Por auto de 29 de enero de 201612, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,

Sección Primera, Subsección B admitió la demanda respecto del artículo 209 de

la Ley 100 de 1993 y rechazó de plano las pretensiones dirigidas al

“cumplimiento de los artículos 43 de la Ley 789 de 2002 y 13 del Decreto 4023 de

2011, la sentencia de 29 de septiembre de 2011 de la Sección Segunda del

Consejo de Estado, expediente no. 11001-03-25-2006-00088-00(1476-06), CP Dr.

Alfonso Vargas Rincón y, la sentencia C-777 de 1998 proferida por la Corte

Constitucional.”, toda vez que respecto de ellas la accionante no cumplió con el

requisito de procedibilidad de demostrar la renuencia de los demandados.

Así mismo, respecto a las sentencias cuyo cumplimiento se solicitó en la

demanda, argumentó que la presente acción únicamente se encuentra

consagrada para solicitar el cumplimento de normas con fuerza de ley o actos

10 Folios 8 y 9. 11 Folio 42. 12 Folios 46 a 55.

administrativos, siendo improcedente para requerir el cumplimiento de

providencias judiciales.

En consecuencia, ordenó la notificación de las entidades demandadas con la

advertencia de que en el término de 3 días podían hacerse parte en el proceso y

allegar pruebas o solicitar su práctica.

6. Contestaciones de la demanda

6.1. Superintendencia Nacional de Salud

Con escrito presentado el 16 de febrero de 201613, la entidad se opuso a las

pretensiones de la demanda por considerar que:

(i) La omisión frente al cumplimiento de la normatividad citada recae únicamente

sobre Cafesalud EPS y no sobre la Superintendencia Nacional de Salud.

(ii) La demandante no cumplió con el requisito de procedibilidad, al no demostrar

la renuencia de la entidad, por cuanto nunca reclamó el cumplimiento de la norma

directamente a la Superintendencia Nacional de Salud, sino que simplemente

expresó sus inconformidades relacionadas con sus peticiones respecto de la EPS.

(iii) La accionante cuenta con otras acciones para reclamar por el presunto

incumplimiento de Cafesalud de la Ley 100 de 199314.

(iv) La actora envió comunicación a la Superintendencia Nacional de Salud, la cual

fue recibida a través de la página web y pretende en forma errada que se desate un

“recurso de apelación” toda vez que la entidad carece de funciones al respecto

pues se ocupa de conocer de las apelaciones de los actos administrativos

expedidos por las Delegadas cuando se ha negado el recurso de reposición y

cuando se ha calificado como insatisfactoria la gestión de un gerente de un

hospital, como lo señala el artículo 74 de la Ley 1438 de 2011.

No obstante, a la petición elevada por la señora Velasco Romero se le dio trámite y

se le informó que aquella había sido traslada a Cafesalud EPS.

13 Folios 63 a 70. 14 No indicó cuáles.

(v) La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones

Parafiscales es la encargada de determinar si es viable o no la devolución de los

dineros que solicitó la señora Velasco Romero y no la Superintendencia.

6.2. Cafesalud EPS

Pese a ser debidamente notificada, la entidad guardó silencio.

7. Fallo impugnado

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, en

sentencia de 23 de febrero de 201615, decidió i) rechazar la acción de cumplimiento

frente a la Superintendencia Nacional de Salud; y ii) declarar la improcedencia

respecto de Cafesalud EPS.

En cuanto a la Superintendencia accionada, el a quo consideró que la parte actora

incumplió el requisito de procedibilidad de la acción, estipulado en el artículo 8 de la

Ley 393 de 1997, al no constituir la renuencia de la entidad, toda vez que “no

solicitó de manera puntual y precisa el cumplimiento del artículo 209 de la Ley 100

de 1993 a la Superintendencia Nacional de Salud”, sino que su petición se limitó a

que la entidad exigiera el cumplimiento de la norma a Cafesalud EPS.

Respecto de las pretensiones en contra de Cafesalud EPS, el Tribunal declaró

improcedente la acción, por cuanto el artículo 6 de la Ley 393 de 1997 dispone que

la acción de cumplimiento contra particulares procede cuando el particular actúe o

deba actuar en ejercicio de funciones públicas, es decir, actividades o prerrogativas

propias y exclusivas del Estado, y en este caso “Cafesalud EPS es una entidad

particular que presta el servicio público de salud (…) pero que no supone ni implica

el ejercicio de poder público y por lo tanto con constituye función pública”.

8. Impugnación

Con escrito presentado el 7 de marzo de 201616 , la señora Julieth Velasco

Romero impugnó la sentencia de primera instancia por considerar que “el juzgador

en su estudio y análisis solo se limitó a considerar las diferencias sustanciales

existentes entre función pública y servidor público, para concluir la improcedencia 15 Folios 72 a 99. 16 Folio 100 a 109.

de la demanda respecto al artículo 209 de la ley 100 de 1993, sin tener en cuenta

como lo ha señalado la Corte, que los servicios públicos son inherentes a la

finalidad social del Estado y es deber de éste asegurar su prestación eficiente”,

aun cuando sean prestados por particulares.

Agregó que el rechazo de la acción genera un inminente peligro para ella y su

núcleo familiar, ya que Cafesalud EPS continua cobrando las expensas

censuradas, y hasta que no se paguen, el servicio de salud continuará

suspendido. Situación que se agrava por el hecho de que Cafesalud ha cerrado su

afiliación y trasgredido el artículo 209 de la Ley 100 de 1993, que establece una

prohibición clara y expresa de causar deudas e intereses de servicios que se

encuentren suspendidos.

Adicionalmente se refirió al rechazo de la acción respecto al cumplimiento de la

sentencia dictada dentro el proceso número 110010325000200600088-00 (1476-

2006) de 29 de septiembre de 2011, proferida por esta Corporación, y sostuvo que

“si la misma modifica, como en efecto se desprende de ella, una norma con fuerza

material de ley o actos administrativos, como es la derogación del literal a) del

artículo 10 del decreto 1703 de 2002 y del literal a) del artículo 2 del decreto 2400

de 2002, es de lógica concluir que estas modificaciones hacen parte integral de

dicha norma” y por lo tanto es susceptible de la acción de cumplimiento.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

Esta Sección es competente para resolver la impugnación contra la providencia del

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, de

conformidad con lo dispuesto en los artículos 125, 150 y 243 del Código de

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-CPACA Ley 1437

de 201117, y el Acuerdo 015 de 22 de febrero de 2011 de la Sala Plena del Consejo

de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de esta Corporación

para conocer de las “apelaciones contra las providencias susceptibles de ese

17 Artículo 150. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. (…)

recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las

acciones de cumplimiento”.

2. De la acción de cumplimiento

La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución

Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "acudir ante la

autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto

administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad

renuente el cumplimiento del deber omitido". En igual sentido, el artículo 1° de la

Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial

definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con

fuerza material de Ley o actos administrativos".

Teniendo en cuenta que Colombia es un Estado Social de Derecho y que dentro de

sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos

y deberes consagrados en la Constitución; y que las autoridades de la República

están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes

sociales del Estado y de los particulares (artículo 2º de la Constitución Política), la

acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia

material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes

autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas.

De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para

demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas,

la efectividad de las normas con fuerza material de Ley y de los actos

administrativos.

Como lo señaló la Corte Constitucional “el objeto y finalidad de esta acción es

otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la

posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el

cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es

omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter. De esta

manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material

de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de

principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la

vigencia de un orden jurídico, social y económico justo” (subraya fuera del texto) 18.

Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley

393 de 1997, se desprende que se deben cumplir los siguientes requisitos

mínimos:

i) Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas

aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º)19.

ii) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de

aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que

deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento (Arts.

5º y 6º).

iii) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento

del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido

o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente

incumplimiento (Art. 8º). El artículo 8 señala que, excepcionalmente, se puede

prescindir de este requisito “cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente

peligro de sufrir un perjuicio irremediable” caso en el cual deberá ser sustentado en

la demanda.

iv) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para

lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo, salvo el caso

que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien

ejerció la acción, circunstancia esta que hace procedente la acción. También son

causales de improcedibilidad pretender la protección de derechos que puedan ser

garantizados a través de la acción de tutela o el cumplimiento de normas que

establezcan gastos a la administración (Art. 9º).

3. Análisis del caso concreto

18 Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998. Magistrados Ponentes Drs. Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. 19 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices.

La Sala entrará a decidir si en el presente caso se cumplen los presupuestos

necesarios para que prospere la acción de cumplimiento.

3.1. En el asunto que ocupa la atención de la Sala, la accionante pretende el

cumplimiento de:

3.1.1. Artículo 209 de la Ley 100 de 199320:

“ARTICULO 209. Suspensión de la afiliación. El no pago de la cotización en el

sistema contributivo producirá la suspensión de la afiliación y al derecho a la

atención del plan de salud obligatorio. Por el período de la suspensión, no se

podrán causar deuda ni interés de ninguna clase.”

3.1.2. Artículo 43 de la Ley 789 de 200221:

“Artículo 43. Aportes a la seguridad social. Estando vigente la relación laboral no

se podrá desafiliar al trabajador ni a sus beneficiarios de los servicios de salud,

cuando hubiera mediado la correspondiente retención de los recursos por parte del

empleador y no hubiera procedido a su giro a la entidad promotora de salud. Los

servicios continuarán siendo prestados por la entidad promotora de salud a la que

el trabajador esté afiliado hasta por un período máximo de seis (6) meses verificada

la mora, sin perjuicio de la responsabilidad del empleador, conforme las

disposiciones legales.

La empresa promotora de salud respectiva, cobrará al empleador las cotizaciones

en mora con los recargos y demás sanciones establecidos en la ley.”

3.1.3. Artículo 13 del Decreto 4023 de 2011:

“Artículo 13. Fórmula del proceso de compensación. El proceso de compensación

se adelantara tomando como base la totalidad de las cotizaciones obligatorias

recaudadas, descontando los valores pagados por los afiliados adicionales, los

intereses de mora por el pago de cotizaciones extemporáneas y demás aportes

que no sean objeto del proceso de compensación. A este resultado se le deducirán

los siguientes valores:

20 Declarado exequible condicionalmente por la Corte Constitucional en Sentencia C-177 de 1998. 21 Declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-800 de 2003, salvo el texto subrayado que se declaró inexequible.

a). El porcentaje del ingreso base de cotización, con destino a la Subcuenta de

Solidaridad del Fosyga.

b). El monto de la cotización obligatoria definido por la Comisión de Regulación en

Salud (CRES) con destino a la promoción de la salud y prevención de la

enfermedad, que deberá girarse a la Subcuenta de Promoción del Fosyga.

c). El monto de la cotización obligatoria determinado por la Comisión de Regulación

en Salud (CRES), reconocido a las EPS y demás EOC para que asuman y paguen

las incapacidades originadas por enfermedad general de los afiliados cotizantes.

d). Al resultado de la operación anterior se le descontara, una doceava (1/12) del

valor anual de las Unidades de Pago por Capitación (UPC) vigentes en el mes al

que corresponde la cotización, reconocidas por el Sistema General de Seguridad

Social en Salud a las EPS y demás EOC para garantizar la prestación del Plan

Obligatorio de Salud a cada uno de sus afiliados. Este reconocimiento se hará en

proporcional número de días cotizados.

e). De resultar la operación anterior superavitaria, el resultado se transferirá a la

subcuenta de compensación del Fosyga. Si por el contrario esta operación resulta

deficitaria esta subcuenta reconocerá el déficit.

Parágrafo 1°. En el caso de los afiliados adicionales de que trata el artículo 1° del

Decreto 2400 de 2002 o la norma que lo modifique, adicione o sustituya, las

Entidades Promotoras de Salud (EPS) y demás Entidades Obligadas a Compensar

(EOC), el Fosyga autorizara la apropiación del valor correspondiente a una Unidad

de Pago por Capitación (UPC), vigente en el mes al que corresponde el pago,

definida para el grupo etario del afiliado adicional y el valor correspondiente a las

actividades de promoción y prevención. El Fosyga en el proceso de compensación

autorizara la transferencia de los recursos que correspondan a las subcuentas de

Solidaridad y Compensación del Fosyga.

Parágrafo 2°. En el proceso de compensación se incluirán las cotizaciones

integrales efectuadas por los aportantes y por los cotizantes independientes, sin

perjuicio de involucrar aquellos casos en que por disposición legal, la cotización

pueda ser inferior al porcentaje establecido o corresponda a un Ingreso Base de

Cotización (IBC) inferior a un salario mínimo legal mensual vigente. Se entenderá

por recaudo efectivo aquel pago que se encuentre disponible en la cuenta maestra

de recaudo de la EPS o de la EOC y se encuentre plenamente identificado el

afiliado al cual corresponde.”

3.1.4. Sentencias i) 1476-2006 de 2011 y 1838 de 2012 del Consejo de Estado; y ii)

C-177 de 1998 de la Corte Constitucional.

3.1.5. De acuerdo con lo anterior, es claro, que los preceptos que se piden hacer

cumplir contenidos en las Leyes 100 de 1993 y 789 de 2003 son normas con

carácter de ley. Asimismo, se pidió el cumplimiento de una norma contenida en un

decreto, que es un acto administrativo. Por tanto, frente a estas normas, se cumple

con el primer presupuesto de la acción de cumplimiento a que hace referencia el

artículo 1º de la Ley 393 de 1997.

De otra parte, frente a la solicitud de cumplimiento de las sentencias i) 1476-2006

de 2011 y 1838-2006 de 2012 del Consejo de Estado; y ii) C-177 de 1998 de la

Corte Constitucional, la Sala reitera que este medio de control no es idóneo para

deprecar el acatamiento de fallos judiciales, sin embargo ello no es óbice para

sostener que el presente asunto se trata de analizar el presunto incumplimiento del

artículo 209 de la Ley 100 de 1993 bajo el entendimiento dado por la Corte en la

sentencia que declaró exequible de manera condicionada dicho precepto.

Ahora, en cuanto a la procedencia del análisis vía acción de cumplimiento de las

sentencias 1476-2006 de 2011 y 1838-2006 de 2012, se insiste en que no es

procedente. No obstante, se advierte que si bien en el primero de esos fallos la

Sección Segunda del Consejo de Estado declaró la nulidad del literal a) del artículo

10 del Decreto 1703 de 2002 y del literal a) del artículo 2º del Decreto 2400 de

2002; y en el segundo, declaró la nulidad de algunos apartes contenidos en el

parágrafo segundo del artículo 10 del Decreto 1703 de 2002 modificado por el

artículo 2° del Decreto 2400 de 2002, lo cierto es que la demandante no solicitó en

la demanda el cumplimiento de ninguno de esos decretos.

3.2. De la renuencia

La Sala estudiará en primer lugar si el accionante cumplió con el deber de probar

que se constituyó en renuencia a la Superintendencia Nacional de Salud y a

Cafesalud EPS antes de instaurar la acción de la referencia, para lo cual, se debe

analizar el contenido de los escritos que anteceden a la presente acción, a la luz de

la jurisprudencia de esta Corporación.

El segundo inciso del artículo 8º de la Ley 393 de 1997 dispone que la acción de

cumplimiento procede cuando se ha demostrado la renuencia del demandado a

cumplir con el deber legal o administrativo omitido, lo cual sólo puede excusarse

cuando se sustenta en la demanda la inminencia de un perjuicio irremediable que

exige la intervención inmediata de la orden judicial.

Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante

tener en cuenta dos supuestos: de un lado, la reclamación del cumplimiento y, de

otro, la renuencia.

El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que

incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está

sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos

contener: la petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley

o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que

consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el

incumplimiento.

Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o

expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido

expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la

presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación

a la aplicación de la norma. Esto muestra que el requisito de procedencia de la

acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella.

Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario

analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario

del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento

reclamado. Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido

de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante,

pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el

procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de

ley o actos administrativos.22

Al amparo de esa decisión, se examinará el contenido de los oficios radicados ante

cada una de las demandadas:

3.2.1. En el oficio radicado el 5 de enero de 2016, ante el Director de Cafesalud

EPS la accionante indicó como referencia lo siguiente: “Solicitud aplicación y

22 Sección Quinta, providencia de 24 de junio de 2004, Exp. 2003-0724, C.P. Dr. Darío Quiñones Pinilla.

cumplimiento artículo 209 de la Ley 100 de 1993 y de la Sentencia 1476-2006 de

2011 del Consejo de Estado”. Asimismo, manifestó expresamente que “la anterior

petición la presento con el fin de constituir la prueba de renuencia y dar

cumplimiento al requisito previo de procedibilidad (art. 8 Ley 393/1997), de la

acción de cumplimiento establecida en el artículo 10 numeral 5 de la Ley 393 de

1997” y formuló como peticiones las siguientes:

“1- Que Cafesalud EPS se ciña a la ley y me aplique como ley de favorabilidad (sic)

el artículo 209 de la Ley 100 de 1993…

2- Que haga claridad entre una suspensión y un retiro y no invoque más el que yo

no me retiré y que es por eso que están cobrando la mora, ya que según Cafesalud

no me ceñí al Decreto 806 de 1998 capítulo XI, artículo 79.

3- Que distinga entre un trabajador independiente y un empleador ya que el

trabajador independiente por no contar con un empleador es quien asume el 100%

del valor de los aportes…

4- Que por exigirle al trabajador independiente que pague el aporte en forma

anticipada en los primeros cinco días del mes éste tenga servicio de acuerdo con el

pago efectuado y si no es así Cafesalud proceda de acuerdo con la Ley.

5- Que además de dejar de estar haciendo cobros ilegales procedan a hacerme la

devolución de los pagos hechos habiendo estado suspendido el servicio de

salud…”

La accionante no mencionó haber recibido contestación a la anterior

comunicación, tampoco obra en el expediente respuesta por parte de la entidad

accionada.

Por tal razón, esta Sala considera que, una vez analizado el escrito referido y ante

la ausencia de respuesta por la entidad accionada, el requisito de procedibilidad

que establece el artículo 8° de la Ley 393 de 1997 sí se acreditó, pero solo

respecto del artículo 209 de la Ley 100 de 1993, por cuanto es la única de las

normas cuyo cumplimiento se solicitó en la demanda que fue objeto de

constitución en renuencia.

3.2.2. Por su parte, el oficio radicado el 5 de enero de 2016 ante el Superintendente

Nacional de Salud tiene la misma referencia e idéntica manifestación respecto a la

finalidad de agotar el requisito de procedibilidad, que las del escrito remitido a

Cafesalud EPS. La señora Velasco Romero efectuó las siguientes peticiones:

“1- Que esa Superintendencia intervenga y exija a la EPS Cafesalud se ciña a la

ley y me aplique como ley de favorabilidad (sic) el artículo 209 de la Ley 100 de

1993, solicitud que he presentado en mis peticiones que siempre han sido

desatendidas.

2- Que aclaren el concepto o diferencias entre una suspensión y un retiro y no

invoque más el que yo no me retiré y que es por eso y que es por eso que están

cobrando la mora, ya que según Cafesalud no me ceñí al Decreto 806 de 1998

capítulo XI, artículo 79.

3- Que distinga entre un trabajador independiente y un empleador ya que el

trabajador independiente por no contar con un empleador es quien asume el 100%

del valor de los aportes…

4- Que por exigirle al trabajador independiente que pague el aporte en forma

anticipada en los primeros cinco días del mes éste tenga servicio de acuerdo con el

pago efectuado y si no es así Cafesalud proceda de acuerdo con la Ley.

5- Que además de dejar de estar haciendo cobros ilegales procedan a hacerme la

devolución de los pagos hechos habiendo estado suspendido el servicio de

salud…”

Ahora bien, advierte la Sala que en la contestación de la demanda, la

Superintendencia Nacional de Salud alegó que respecto de ella, no se agotó el

requisito de procedibilidad en comento, puesto que la accionante nunca reclamó el

cumplimiento de la norma directamente a dicha entidad, sino que simplemente

expresó sus inconformidades relacionadas con sus peticiones respecto de la EPS.

En la sentencia impugnada, el Tribunal decidió rechazar la acción de cumplimiento

frente a la Superintendencia mencionada por considerar que “no solicitó de manera

puntual y precisa el cumplimiento del artículo 209 de la Ley 100 de 1993 a la

Superintendencia Nacional de Salud como quiera que con el escrito que pretendió

agotar el requisito de procedibilidad… es una petición de carácter genérico, donde

le solicitó a la entidad pública demandada que interviniera y exigiera cumplir a

Cafesalud EPS el artículo 209 de la Ley 100 de 1993 y que elaborara unos

conceptos pero no le solicitó que ella diera cumplimiento a dicha norma…”.

La Sala comparte la anterior conclusión porque si bien en el acápite denominado

referencia del documento remitido para constituir en renuencia a la entidad, la

actora solicitó al Director de la Superintendencia Nacional de Salud, la “aplicación y

cumplimiento artículo 209 de la Ley 100 de 1993 y de la Sentencia 1476-2006 de

2011 del Consejo de Estado”, lo cierto es que la primera de sus peticiones le

solicitó a dicha entidad que “intervenga y exija a la EPS Cafesalud se ciña a la ley y

me aplique como ley de favorabilidad (sic) el artículo 209 de la Ley 100 de 1993”,

es decir, no pidió a la Superintendencia que cumpla la norma, sino que la haga

cumplir, lo que se relaciona con la petición que formuló para que la entidad ejerza

sus funciones de inspección, vigilancia y control.

Además, en el texto de dicha comunicación se lee un relato de la actora sobre las

peticiones que ha formulado a Cafesalud EPS y las respuestas que ha recibido, así

como las razones por las cuales considera que la empresa debe devolver el dinero

que pagó, a su juicio, sin tener la obligación a ello.

Como se explicó anteriormente, la petición efectuada con el fin de constituir en

renuencia debe reunir al menos las siguientes características: la petición de

cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo;

el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la

explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento.

En este caso, si bien la actora identificó la norma que pide cumplir -artículo 209 de

la Ley 100 de 1993-, la cual tiene fuerza de ley, se evidencia que no existe ninguna

justificación respecto al por qué la Superintendencia no ha acatado el precepto, es

decir, no indicó las razones por las cuales la entidad tiene a su cargo el

cumplimiento del referido artículo ni evidenció las circunstancias que a su juicio

evidencian la rebeldía a cumplirlo.

Se advierte, por el contrario que con el documento en estudio, la actora pretendía

la intervención de la Superintendencia para que sea Cafesalud EPS la que en

efecto dé cumplimiento al artículo que considera incumplido.

Así, de una lectura integral del oficio radicado el 5 de enero de 2016 ante la referida

Superintendencia, se advierte que la actora no agotó el requisito de constitución en

renuencia.

3.2.3. Por las razones expuestas, en este aspecto la sentencia de 23 de febrero de

2016, dictada por la Sección Primera, Subsección B del Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, se confirmará.

3.3. Falta de legitimación en la causa por pasiva

El a quo declaró la improcedencia de la acción de cumplimiento frente a Cafesalud

EPS por considerar que “Cafesalud EPS es una entidad particular que presta el

servicio público de salud (…) pero que no supone ni implica el ejercicio de poder

público y por lo tanto con constituye función pública”.

Al respecto, en el escrito de impugnación la actora sostuvo que “el juzgador en su

estudio y análisis solo se limitó a considerar las diferencias sustanciales existentes

entre función pública y servidor público, para concluir la improcedencia de la

demanda respecto al artículo 209 de la ley 100 de 1993, sin tener en cuenta como

lo ha señalado la Corte, que los servicios públicos son inherentes a la finalidad

social del Estado y es deber de éste asegurar su prestación eficiente”, aun cuando

sean prestados por particulares.

Pues bien, la Sala encuentra que en este aspecto le asiste razón al tribunal en sus

consideraciones, pero no en la consecuencia jurídica de la ausencia de desarrollo

de funciones públicas por parte de Cafesalud EPS, pues es claro que dicha

situación implica que carece de legitimación en la causa por pasiva, como pasa a

explicarse:

Es preciso hacer referencia a la institución de la legitimación en la causa, para lo cual

lo señalado por la Sección Tercera, en sentencia de 25 de septiembre de 2013,

resulta pertinente. En esa oportunidad sostuvo: “el análisis sobre la legitimación en la

causa se contrae a dilucidar si existe, o no, relación real de la parte demandada o de

la demandante con la pretensión que ésta fórmula o la defensa que aquélla propone,

pues la existencia de tal relación constituye condición anterior y necesaria para dictar

sentencia de mérito favorable a una o a otra”23.

Esta Sección ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el tema en los

siguientes términos:

“…la Sección Quinta del Consejo de Estado, en diversas oportunidades ha

resaltado el hecho de que la acción de cumplimiento es improcedente para solicitar

de los particulares, que no ejercen funciones públicas, el cumplimiento de normas

con fuerza de ley o actos administrativos.

Sobre el particular esta Sección, en sentencia del 9 de mayo de 2012, expresó:

“Sea lo primero manifestar con respecto a los bancos de Bogotá S.A. y

BBVA S.A., que la acción de cumplimiento es improcedente para exigirles el

cumplimiento de la ley en la medida que su labor como particulares no

implica el ejercicio de función pública24 sino la prestación de un servicio

público y, por lo tanto, carecen de legitimación por pasiva para hacer parte

de esta acción, pues el artículo 6.º de la Ley 393 de 1997 prevé que este tipo

de acción “(…) procederá contra acciones u omisiones de particulares

que impliquen el cumplimiento de una norma con fuerza material de Ley o

Acto administrativo, cuando el particular actúe o deba actuar en ejercicio

de funciones públicas, pero sólo para el cumplimiento de las mismas”25.

(Negrita y subrayado del texto)

En el presente asunto el señor Alberto Pico Arenas dirigió la acción contra RCN y

Caracol televisión, sociedades de derecho privado que no ejercen función pública,

motivo por el cual la Sala modificará el fallo de primera instancia en el sentido de

23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 25 de septiembre de 2013; Consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez; Radicación: 19933. 24 “Sobre el particular, la doctrina inclusive tiene precisada la diferencia existente entre función pública y servicio público, que, si bien son dos figuras próximas en el ámbito del derecho público, cada una de ellas posee su propia caracterización y tipificación que las diferencia entre sí, “esta distinción procede de la doctrina italiana y fue elaborada frente a la pretensión inicial de que «toda tarea administrativa es constitutiva de servicios públicos» hoy ya desechada. No obstante, puede decirse que la función pública participa en todo caso del poder del Estado, y que es de carácter siempre jurídico, mientras que el servicio público es de carácter material y técnico y en muchas de sus manifestaciones no puede utilizar el poder público.” Esta Sala acoge el anterior pronunciamiento para rechazar la acción promovida por el Sindicato de Trabajadores de la Cooperativa de Motoristas del Huila y Caquetá, contra la Cooperativa de Motoristas del Huila y Caquetá Ltda., pues se trata de un particular que si bien presta el servicio público de transporte, no actúa en ejercicio de funciones públicas.” (Sección Quinta del Consejo de Estado, sentencia de 4 de agosto de 2004, Exp. 2004-0271-01, Consejero Ponente: Darío Quiñones Pinilla) 25 Sentencia de 9 de mayo de 2012, expediente: 2011-00561-01, C.P. Susana Buitrago Valencia.

declarar probada la excepción de falta de legitimación por pasiva propuesta por

RCN y Caracol televisión para ser parte de esta acción.”26

En efecto, el servicio público es toda actividad organizada que tiende a satisfacer

necesidades de interés general en forma regular y continua y que puede ser

prestado por el Estado o por los particulares; mientras que la función pública es

aquella que está a cargo del Estado, aunque puede delegarse en

particulares, y está ligada por lo general a funciones legislativas, judiciales y

administrativas.27

Respecto del particular, esta Sala ha dicho:

“Los particulares son sujetos de la acción de cumplimiento sólo si cumplen

funciones públicas, esto es, que la acción de cumplimiento procede contra acciones

y omisiones de particulares cuando actúen o deban actuar en ejercicio de funciones

públicas, y únicamente para obtener el cumplimiento de dichas funciones.

Función Pública. Es toda actividad ejercida por los órganos del Estado para la

realización de sus fines.

Servicio público. Es aquella actividad organizada dirigida a satisfacer necesidades

de interés general de manera regular y continua por parte del Estado, en forma

directa o por particulares expresamente autorizados para ello, con sujeción a un

régimen jurídico especial.

Por lo tanto, son diferentes los conceptos de función pública y servicio público.

El Consejo de Estado en sentencia de 5 de agosto de 1.999, señaló la diferencia

entre función pública y servicio público, al respecto dijo:

“El manejo que generalmente se hace de la función pública se ha reducido

exclusivamente al ámbito del derecho administrativo, para significar la relación que

une al servidor público con la administración, y en tal sentido entonces se entiende,

con carácter totalmente restringido como, el conjunto de regímenes de

administración laboral aplicables a las personas que prestan sus servicios al

Estado, cuando es lo cierto que, el concepto de función pública tiene una

connotación mucho mayor.

En efecto, función pública es toda actividad ejercida por los órganos del Estado

para la realización de sus fines y, excepcionalmente, por expresa delegación legal o

por concesión, por parte de los particulares; pero, ‘es de señalar que la función

26 Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia de 23 de abril de 2015, Exp. 25000-23-41-000-2014-01340-01(ACU), Accionante: Alberto Pico Arenas y la Unidad Nacional de Televidentes Y Consumidores – UNIDOS, Accionado: Superintendencia De Industria Y Comercio; Autoridad Nacional de Televisión - ANTV; RCN Y CARACOL. 27 Sentencia de 22 de enero de 2004, exp. 25000-23-25-000-2003-2034-01(ACU).

pública significa una actividad de Estado que no puede jamás concebirse como

análoga a la de un particular, aun cuando se tratara de una empresa’; por manera

que no resulta acertado deducir que toda prestación de un servicio público

comporta el ejercicio de función pública, aunque, en ocasiones, bien puede existir

coincidencia entre el ejercicio de ésta y la prestación de aquél [...].

Sobre el particular, la doctrina inclusive tiene precisada la diferencia existente entre

función pública y servicio público, que, si bien son dos figuras próximas en el ámbito

del derecho público, cada una de ellas posee su propia caracterización y tipificación

que las diferencia entre sí, ‘esta distinción procede de la doctrina italiana y fue

elaborada frente a la pretensión inicial de que «toda tarea administrativa es

constitutiva de servicios públicos» hoy ya desechada. No obstante, puede decirse

que la función pública participa en todo caso del poder del Estado, y que es de

carácter siempre jurídico, mientras que el servicio público es de carácter material y

técnico y en muchas de sus manifestaciones no puede utilizar el poder público (por

ejemplo, y en la mayoría de los casos, para imponer coactivamente su

utilización)”28.”29

Conforme lo expuesto, para la Sala es claro que la prestación de servicios de salud

es un servicio público30 y no una función pública y que Cafesalud EPS es una

entidad de naturaleza privada, que se ocupa de prestar el servicio público de

salud31.

En consecuencia, es evidente la excepción de falta de legitimación en la causa por

pasiva respecto de dicha empresa.

Finalmente, es importante precisar que el a quo incurrió en una imprecisión al

“declarar improcedente” la presente acción de cumplimiento respecto de

Cafesalud EPS por ser un particular que no cumple función pública, pues en dicho

evento debe declararse la falta de legitimación en la causa por pasiva.

Empero, la Sala confirmará la sentencia impugnada pues es claro que a pesar de

que la parte resolutiva de dicha providencia no se ajusta al criterio de esta

Sección, no sucede lo mismo con la motivación de la misma que materialmente sí

está acorde con la tesis expuesta.

28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 5 de agosto de 1.999, expediente ACU-798. 29 Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia de 19 de febrero de 2004, exp. 25000-23-25-000-2003-1843-01(ACU) 30 Sentencia T-408 de 2013. 31 Sentencia T-047 de 2010.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y

por autoridad de la ley,

III. RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 18 de febrero de 2016 dictada por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la

Ley 393 de 1997.

TERCERO: En firme esta sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de

origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera de Estado Presidenta

ROCÍO ARAÚJO OÑATE CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Consejera de Estado Consejero de Estado

ALBERTO YEPES BARREIRO Consejero de Estado