1. El proc. adm. como instrumento de control y garantía del administrado. Control de legitimidad y de mérito, oportunidad o conveniencia.

El proc. adm. consiste en una serie de actos orientados a la realización del control de legitimidad y de oportunidad, mérito o conveniencia y que sirven, al propio tiempo, de garantía de los administrados.

El proc. adm. constituye de ese modo (aun en los supuestos del mero procedimiento de formación de los actos administrativos), un instrumento de control de la legitimidad (que incluye legalidad y razonabilidad o justicia) y del acierto de los actos en relación al bien común o interés público que es el fin que la Admin. persigue (control de oportunidad, mérito o conveniencia).

La cuestión se vincula a la existencia de facultades regladas y discrecionales, por una parte, y al hecho de que el interés público, que justifica (de oficio o a pedido del administrado) la actuación de los mecanismos de control mediante el ejercicio de la potestad revocatoria, es sobreviniente y sobrepasa la finalidad tenida en mira en el momento de emitir el acto adm.

En otros términos, si el interés público aparece reglado al momento de dictar el acto adm., el control de legitimidad sólo puede ser ejercido con arreglo a las normas vigentes. Si se trata de facultades discrecionales, la determinación efectuada por la Admin. también ha de ser juzgada de acuerdo al interés público existente en oportunidad de la emisión del acto adm.. Hay, en este último caso, control de mérito.

Existen diversos tipos de procedimientos administrativos, según que ellos se refieran a la fiscalización interna (procedimientos de los órganos de control), al nacimiento de los actos administrativos (procedimiento de formación), o a su impugnación (procedimiento recursivo).

Tanto el proc. adm. de formación como el de naturaleza recursiva constituyen garantías formales a favor del administrado que le aseguran el ejercicio del poder de reacción frente a los actos perjudiciales a sus derechos subjetivos e intereses legítimos, permitiéndole conseguir la extinción, modificación o reforma de los actos administrativos lesivos.

2. Diferencias entre proceso jurisdiccional y proc. adm..

El proc. adm. constituye la forma o el cauce formal de la función administrativa (en sentido material). El concepto de proceso resulta más adecuado referirlo al cauce formal de la función jurisdiccional, entendida ésta como la solución de controversias. De esta manera, habrá proc. adm. en el ámbito de los tres Poderes del Estado, cuando éstos realicen funciones “materialmente” administrativas, y, por otro lado, habrá proceso jurisdiccional cuando cualquiera de esos órganos (en principio sólo el PJ en nuestro sistema constitucional) ejerza la función jurisdiccional, en sentido objetivo.

1) el proceso jurisdiccional se encuentra basado en el principio de la preclusión, apareciendo como etapas que una vez cumplidas no pueden reabrirse por el juez ni las partes. No ocurre así en el proc. adm., donde se admite el informalismo como criterio rector en la sustanciación de los trámites procesales;

2) en el proceso jurisdiccional la institución de la cosa juzgada le atribuye a la sentencia una inmutabilidad prácticamente absoluta; en el proc. adm., como regla general, no acontece lo mismo, pues la decisión final puede ser luego revocada.

3) el proc. adm. es dirigido y coordinado por una de las partes principales: la AP. En el proceso jurisdiccional, el juez, o el tribunal administrativo que ejerce funciones jurisdiccionales, interviene en el proceso como un órgano ajeno a las partes de la controversia.

3. Regulación del proc. adm. en el ámbito nacional y en la provincia de Buenos Aires.

4. Principios del proc. adm.1.

1 Ver todos los dados en clases.

UNIDAD 1: EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.

ADMINISTRATIVO II DRA. MOGLIANI

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El proc. adm. suele contener en los ordenamientos positivos una serie de principios de carácter general que hacen a la propia función del procedimiento, a las características que demanda la actividad administrativa para poder realizarse con eficacia y a la debida defensa del status del administrado durante el trámite procesal. La fuente de esos principios es tanto la Constitución Nacional2, como la ley formal y material (ej.: celeridad, economía, sencillez, informalismo, etc.).

a. Legitimidad: El proc. adm. (como cauce formal de la función materialmente administrativa)

debe respetar y observar el principio de legitimidad, sin cuya presencia la actuación estatal devendría ilegal o injusta. La legitimidad se compone de dos facetas distintas que conjugan armónicamente el proceder del órgano administrativo.

Por una parte la legalidad, que procura ajustar el obrar administrativo al ordenamiento jurídico positivo, mediante la limitación o el condicionamiento del poder jurídico del órgano que lleva a cabo la función administrativa.

Del otro lado, la legitimidad comprende también la razonabilidad o justicia de la actuación administrativa, en cuanto exige que los actos y conductas estatales posean un contenido justo, razonable y valioso.

El principio de legitimidad, constituye la piedra angular de todo el proc. adm. en cuanto de él derivan los demás principios que informan la serie de actos que lo configuran.

b. Verdad material: A diferencia de lo que acontece en el proceso judicial, donde el juez circunscribe su función jurisdiccional a las afirmaciones y pruebas aportadas por las partes, siendo ellas el único fundamento de la sentencia, en el proc. adm., el órgano que lo dirige e impulsa ha de ajustar su actuación a la verdad objetiva o material, con prescindencia o no de lo alegado y probado por el administrado.

De esta manera, el acto adm. resulta independiente de la voluntad de las partes, a la inversa de lo que acontece en el proceso judicial, donde el acuerdo de los litigantes obliga al juez.

El principio de la verdad material u objetiva ha sido introducido en la ley de procedimientos administrativos vigente en el orden nacional y aparece reconocido en algunas leyes provinciales.

c. Debido proceso adjetivo: El debido proceso adjetivo, que emana de la garantía del art. 18 de CN, implica el reconocimiento de tres derechos fundamentales, que garantizan la defensa del administrado durante el transcurso del procedimiento, a saber:

i. Derecho a ser oído: Este derecho comprende para el administrado la posibilidad, según lo prescribe la norma, de exponer las razones de sus pretensiones y defensas antes de la emisión de actos que se refieran a sus derechos subjetivos e intereses legítimos, así como interpeoner recursos y hacerse patrocinar y representar profesionalmente.

ii. Derecho a ofrecer y producir pruebas: Este segundo elemento del debido proceso adjetivo comprende el derecho a:

1. Ofrecer y producir pruebas dentro del plazo que razonablemente fije la Admin. en atención a la complejidad del asunto y a la índole de la prueba que deba producirse.

2. Reclamar de la Admin. que requiera y produzca los informes y dictámenes necesarios para el esclarecimiento de los hechos y de la verdad jurídica objetiva.

3. Controlar por sí mismos o por intermedio de sus profesionales todas las medidas y actuaciones que se produzcan en el período de prueba.

4. Presentar alegatos y descargos una vez finalizada la etapa probatoria. iii. Derecho a una decisión fundada: Este derecho se conecta en su faz pasiva con el deber

genérico de motivar los actos administrativos impuesto por el art. 7°, inc. e) de la LNPA. La garantía del debido proceso adjetivo se realiza debidamente sólo si la decisión hace “expresa consideración de los principales argumentos y de las cuestiones propuestas”, en tanto “fueren conducentes a la solución del caso”.

2 V.gr. el debido proceso adjetivo enunciado en el art. 1°, inc. f] de la LNPA que es una emanación de la garantía de la defensa prescripta en el art. 18 de la Const. Nac.

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d. Informalismo: El principio del informalismo (que se concibe siempre a favor del Administrado) tiende a que éste pueda lograr, superando los inconvenientes de índole formal, el dictado de una decisión legítima sobre el fondo del asunto, que plantea o peticiona ante la Admin. La LNPA, al establecer este principio, permite que se excuse a los interesados de la inobservancia de exigencias formales no esenciales, que puedan cumplir a posteriori. (LNPA, art., 1°, inc. c).

e. Eficacia: El principio de la eficacia, reconocido en el orden nacional3, se integra con otros principios que lo complementan, tales como el de celeridad, sencillez y economía en los trámites administrativos que hacen también a la eficiencia de la actuación administrativa. La afirmación del principio de eficacia y de sus complementos (celeridad, economía, sencillez) se traduce en el ordenamiento positivo nacional en una serie de facultades y deberes (RNLPA):

a. tramitar los expedientes según su orden y decidirlos a medida que vayan quedando en estado de resolver; la alteración del orden de tramitación y decisión sólo puede disponerse mediante decisión fundada;

b. proveer en una sola Resolución todos los trámites que por su naturaleza, admitan su impulsión simultánea;

c. concentrar en un mismo acto o audiencia todas las diligencias y medidas de prueba pertinentes;

d. señalar, antes de dar trámite a cualquier petición, los defectos de que adolezca, ordenando que se subsanen, de oficio o por el interesado;

e. disponer las diligencias necesarias para evitar nulidades. f. Gratuidad: Si se analiza el fundamento de la gratuidad la misma constituye una necesidad si

se quiere la participación y el control, sin obstáculos económicos, por parte de los administrados. Es evidente que existe un verdadero interés público en que los administrados accedan libremente al proc. adm. en tanto la Admin. debe tutelar los intereses de la comunidad en general, los de las entidades menores y los derechos individuales.

La regla de todo procedimiento estatal es la gratuidad, salvo que una norma expresa imponga el criterio contrario.

El principio de gratuidad se afecta cuando se imponen tasas al administrado para la realización de ciertos trámites administrativos que no implican una prestación técnica de un servicio público y que suelen imponerse muchas veces como un medio de formar un fondo especial para que ciertos organismos queden al margen de las directivas presupuestarias generales.

g. Oficialidad: La AP tiene el deber de actuar ex officio en la prosecución del interés público, impulsando el procedimiento para llevarlo a cabo, cualquiera fuere la intervención e impulso que tuvieran los administrados. Desde luego que ello no suprime en modo alguno la intervención de los administrados en el procedimiento ni les cercena el derecho al impulso del mismo para llegar a la decisión definitiva o pedir la revocación de un acto por razones de ilegitimidad o de mérito.

El proc. adm. es de naturaleza inquisitiva y esta característica viene a resaltar uno de los contrastes más singulares en relación al proceso judicial civil, pues en este último impera el llamado principio dispositivo, donde el impulso procesal compete al particular interesado.

Del principio de la oficialidad emergen una serie de consecuencias que se proyectan en una ampliación de facultades del órgano administrativo que lleva a cabo la instrucción. Así, puede revocar un acto una vez dictado y notificado, de oficio o a pedido de parte, cuando existiera una nulidad absoluta y el acto no hubiere tenido principio de ejecución y ordenar la producción de toda clase de medidas de prueba, aun cuando no fueran peticionadas por el administrado.

Este principio, que comprende tanto la impulsión como la instrucción de oficio, se encuentra expresamente recogido en una norma de la LNPA que deja a salvo, expresamente, el derecho de los interesados a participar en las actuaciones, debiéndose exceptuar de este principio los trámites en los que medie sólo el interés privado del administrado.

3 41 LNPA, art. 1°, inc. b); RLNPA, art. 2°.

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1. Plazos del Proc. adm. Es el lapso en el cual deben cumplimentarse las distintas etapas o fases del procedimiento, incluyendo dentro de este concepto el plazo para impugnar en sede administrativa los diversos actos a través de los recursos que instituye el derecho objetivo. Su finalidad no es la misma que en el Derecho Procesal, donde el plazo tiende a concretar la preclusión de las diferentes fases del proceso.

En el proc. adm. es indudable la importancia que tiene el tiempo como hecho natural, generador y extintivo de situaciones jurídicas, en cuanto constituye la base para determinar el cómputo de los plazos que obligatoriamente deben observar el administrado y la Admin. en las distintas fases o etapas procedimentales.

Las actuaciones y los actos deben practicarse y adoptarse dentro del plazo establecido para cada caso, ya que los plazos son obligatorios tanto para la Admin. como para el particular.

Los actos, actuaciones y diligencias se deben practicar en días y horas hábiles administrativos, es decir aquellos en los cuales trabaja la Admin.. De todas formas, de oficio o a petición de parte, la AP podrá habilitar días y horas inhábiles cuando sea necesario realizar diligencias para evitar que se frustre o lesiones un derecho.

Los plazos se computan por días hábiles administrativos y a partir del días siguiente a la notificación, salvo que sean actos que deban ser publicados (reglamentos), en cuyo caso son obligatorios desde el día que su publicación determine (si no lo determina será a los ocho días de su publicación en el Boletín Oficial).

El plazo general es de 10 días, si no se establece otro especial. Irretroactividad: Uno de los caracteres esenciales del plazo radica en que, por su naturaleza, el mismo consiste en un hecho futuro. De allí deriva precisamente el principio de la irretroactividad del término o plazo, establecido de un modo implícito en la LNPA al prescribir que los plazos relativos a los actos administrativos se computan a partir del día siguiente de la notificación. En tal sentido, Marienhoff sostiene que el plazo siempre actúa ex nunc es decir, sin eficacia retroactiva para el futuro.

Plazo de gracia: El vencimiento de los plazos se opera cuando finaliza el último día hábil del término fijado en cada etapa del procedimiento, pero el dec. 1883/91 modificó el art. 25 del RLNPA admitiendo expresamente la posibilidad de presentar escritos en las dos primeras horas hábiles administrativas.

Prórroga o ampliación de los plazos : Una vez fijado el plazo puede pedirse la prórroga del mismo (de oficio o a petición de parte) si se considera insuficiente.

La Admin. es la que decide rechazarla o darla. Para esto debe cumplir con tres requisitos: a. Darla antes de que el venza el plazo. b. Debe fundar su decisión. c. No debe perjudicar derechos de terceros.

Interrupción o suspensión: La LNPA (art. 1, inc. e, ap. 7).consagra el efecto interruptivo de los recursos administrativos sobre los plazos del procedimiento: “aunque aquellos hubieren sido mal calificados, adolezcan de defectos formales insustanciales o fueren deducidos ante órgano incompetente por error excusable”. Esta norma se complementa con lo dispuesto en el art. 1, inc. e, ap. 9): “las actuaciones practicadas con intervención de órgano competente producirán la suspensión de los plazos legales o reglamentarios, inclusive los relativos a la prescripción, los que se reiniciarán a partir de la fecha en que quedare firme el auto declarativo de caducidad”.

En efecto, mientras el ap. 7° constituye una norma con un ámbito específico de aplicación referido a la interrupción de los plazos para recurrir, inclusive cuando se presentaren ante órganos incompetentes, el ap. 9 consagra el principio en materia de interrupción o suspensión de todos los plazos, no sólo en materia de recursos sino respecto a todas las actuaciones practicadas con intervención de órganos competentes.

Una, pues, es la norma especial que estatuye la interrupción de los plazos en los procedimientos recursivos y la otra configura la regla general en materia de suspensión de todos los plazos del procedimiento, inclusive los relativos a la prescripción.

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Cassagne comparte la opinión de aquellos autores para quienes en el proc. adm. nacional no existen distinciones entre interrupción y suspensión. Ello es así por cuanto el ap. 9º, al estatuir que los plazos objeto de suspensión “se reiniciarán a partir de la fecha en que quedare firme el auto declarativo de la caducidad”, estatuye que tales plazos se inician de nuevo, sin contar el tiempo transcurrido hasta la suspensión. Eso es también lo que acontece en materia de interrupción de los plazos por haber sido interpuesto un recurso administrativo.

Caducidad del procedimiento: La ley prescribe, para que la Admin. pueda ejercer la potestad de declarar la caducidad de los procedimientos, la paralización o inactividad del procedimiento, en el transcurso de un lapso mínimo de noventa (90) días, por una causa imputable al administrado (porque si la Admin. puede resolver la causa, la caducidad no procede ya que le corresponde a ella impulsar las actuaciones).

El órgano administrativo tiene la carga de notificarle al administrado, al vencimiento de los primeros sesenta (60) días, que si su inactividad se mantiene durante otros treinta (30) días más se declara de oficio la caducidad (expresamente por un acto adm.), archivándose el expediente.

Se exceptúan de la caducidad los trámites relativos a la previsión social y los que la Admin. considerare que deben continuar por sus particulares circunstancias o por estar comprometido el interés público. Es decir, que la Admin. no está obligada a decretarla.

Operada la caducidad, el interesado podrá, no obstante, ejercer sus pretensiones en un nuevo expediente, en el que podrá hacer valer las pruebas ya producidas.

Pero no obstante la inactividad del administrado la caducidad no opera automáticamente, pudiendo la Admin. disponer la continuación de los trámites pese al transcurso de los plazos de caducidad.

2. Trámite del procedimiento.

Iniciación: De conformidad a lo prescripto en el art. 3º del RLNPA el procedimiento puede iniciarse de oficio o a petición de parte interesada.

La norma no precisa los supuestos en que procede la iniciación de oficio ni aquellos en que puede iniciarse a instancia del interesado, lo cual dependerá de la situación subjetiva y circunstancias de cada caso.

Pero si bien tal es el principio general, existen determinados actos administrativos (v.gr. solicitud de reintegro de exportación) que requieren de una petición previa del administrado para acceder a la medida que le otorga un beneficio. En tales casos, la solicitud del administrado puede ser un presupuesto necesario para la iniciación del proc. adm. (v.gr. autorizaciones, permisos y concesiones).

Si se trata de una mera petición o petición graciable que formula el particular, la Admin. tiene el poder discrecional de resolverla o no, notificando en este último caso la recepción de la solicitud.

Distinta es la situación de quien se encuentra frente a la Admin. con un título jurídico específico proveniente de una situación subjetiva concreta o frente a un deber u obligación legal. En estos supuestos, el administrado posee la potestad de poner en marcha el procedimiento y la AP tiene el deber legal de dictar resolución.4

Formalidades : Iniciado el procedimiento surge el deber de la AP de impulsar de oficio las actuaciones, “lo cual no obstará a que también el interesado inste el procedimiento".

Los efectos que la iniciación del procedimiento produce son de muy variada clase, repercutiendo sobre el orden de tramitación de los expedientes, el comienzo de los plazos para resolver los recursos (cuando no hubiere alegatos) y la suspensión de la prescripción.

El RLNPA prevé diversas formalidades para la presentación de los escritos (arts. 15 a 30 inclusive) estableciendo los recaudos que deben cumplimentarse y regulando lo atinente a la firma, al domicilio, peticiones múltiples, fecha y cargo, y a los documentos que se acompañan junto a los escritos y aquellos cuya agregación se solicite a título de prueba.

Respecto de la presentación de escritos el art. 25 prescribe que “todo escrito inicial o en el que se deduzca un recurso deberá presentarse en Mesa de Entradas o Receptoría del organismo competente o podrá remitirse por correo. Los escritos posteriores podrán presentarse igualmente a la

4 Ver art. 3° RLNPA

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oficina donde se encuentre el expediente”. Se trata de una norma adecuada que apunta a brindar al proc. adm. la celeridad y la eficacia que la ley impone como principios fundamentales.

El administrado, su apoderado o letrado patrocinante tienen el derecho de exigir del órgano administrativo competente que al recibir un escrito pongan el cargo o sello fechador sobre la copia del mismo. Hay que advertir que si el escrito se envía por correo o telégrafo se considera fecha de presentación aquella en que se hubiera presentado a la oficina postal, debiendo en caso de duda estarse a la fecha enunciada en el escrito, considerando, en su defecto, que la presentación se hizo en término.

Recusación: Los interesados que intervienen en el proc. adm. poseen la potestad de conseguir la separación del agente público del trámite, cuando se dan los motivos previstos en la ley a través del instituto de la recusación ampliamente admitido en el derecho comparado. En la actualidad, la recusación se encuentra regulada en el art. 6º de la LNPA, norma que remite a las causales y oportunidades previstas en los arts. 17 y 18 del CPCCN.

¿Quiénes pue den ser recusados? Entendemos que todo funcionario o empleado público, cualquiera fuera su jerarquía, dado que la norma no formula distinción alguna, en mérito al fundamento de moralidad administrativa y defensa del administrado que inspira a esta institución.

Ello no impide aceptar, por analogía, la “recusación sin expresión de causa” prescripta en el art. 14 del Cód. Procesal, aplicable en virtud de la remisión que formula el art. 106 del RLNPA, aprobado por dec. 1759/72.

Producida la recusación el agente público debe dar intervención de inmediato (en el plazo máximo de dos días) a su superior jerárquico, informándole si admite o no la causal o causales alegadas por el administrado que lo recusa. Si el recusado admitiera la causal alegada y ésta fuera procedente el superior jerárquico tiene el deber de designarle un sustituto. En caso contrario, tiene la obligación legal de resolver dentro de los cinco días, plazo que podrá extenderse otro tanto si estimare que resulta necesario producir prueba.

La recusación debe tramitar siempre por vía incidental y las resoluciones que se dicten en los respectivos incidentes son irrecurribles . Las causales que prescribe el art. 17 del Cód. Procesal, luego de su necesaria adaptación al procedimiento ante la AP respecto del agente público, son:

a. El parentesco por consanguinidad dentro del cuarto grado y segundo de afinidad con algunas de las partes, sus mandatarios o letrados;

b. Tener el agente público o sus consanguíneos o afines dentro del grado expresado en el inciso anterior, interés en el expediente o en otro semejante o sociedad o comunidad con algunos de los interesados, procuradores o abogados, salvo que la sociedad fuese anónima;

c. Tener controversia judicial o administrativa con el recusante; d. Ser acreedor, deudor o fiador de alguna de las partes, con excepción de los bancos oficiales; e. Ser o haber sido el agente que fue denunciado por el recusante ante la Fiscalía Nacional de

Investigaciones Administrativas siempre que ésta hubiere dado curso a la denuncia; f. Haber sido asesor de alguna de las partes; g. Haber recibido beneficios de importancia de alguna de las partes; h. Tener con alguno de los interesados amistad que se manifieste por familiaridad o frecuencia

de trato; i. Tener contra el recusante enemistad, odio o resentimiento que se manifiesten por hechos

conocidos. En ningún caso procederá la recusación por ofensas inferidas al agente público después que éste hubiese comenzado a conocer en el asunto.

Excusación: La ocurrencia de alguna de las causales de recusación previstas en el art. 17 del Cód. Procesal, con las adaptaciones correspondientes, genera el deber del agente público que interviene en el procedimiento de excusarse de seguir entendiendo o participando en el mismo . En tal sentido, la excusación es obligatoria para el funcionario o empleado público y su incumplimiento da lugar a la responsabilidad disciplinaria y eventualmente patrimonial y hasta puede llegar a invalidar el acto.

Existe otro tipo de excusación que reviste carácter facultativo para el agente público y donde se interpreta la causal en forma más amplia. Se trata de la excusación por motivos graves de decoro o delicadeza, la cual constituye una causal más genérica que debe ser ponderada prudentemente y en forma razonable por el superior jerárquico haciendo lugar a la misma en casos realmente “graves”, ya que de lo contrario, se afectaría el principio de la obligatoriedad de la competencia.

La solicitud de excusación debe ser remitida de inmediato al superior jerárquico, quien tiene el plazo de cinco (5) días para resolverla, sin substanciación alguna. Si el órgano jerárquicamente

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superior aceptase la excusación debe nombrar un remplazante mientras que si la desestima devolverá las actuaciones al inferior para que prosiga el trámite. Las resoluciones que se dicten sobre los incidentes de excusación y aquellas que los resuelven son irrecurribles .

Instrucción del procedimiento: Como corolario del deber general que tiene la Admin. de impulsar de oficio y de los principios de celeridad, eficacia e informalismo que rigen el proc. adm., el art. 5| del Reglamento prescribe que el órgano competente procurará:

a. Proveer en una sola resolución todos los trámites que, por su naturaleza, admitan su impulsión simultánea;

b. Concentrar en un mismo acto o audiencia todas las diligencias y medidas de prueba pertinentes;

c. Señalar, antes de dar trámite a cualquier petición, los defectos de que adolezca, ordenando que se subsanen de oficio o por el interesado dentro del plazo razonable que fije;

d. Disponer las diligencias que fueran necesarias para evitar nulidades; e. Ordenar en cualquier momento la comparecencia personal de las partes interesadas, sus

representantes legales o apoderados para requerir las explicaciones que se estimen necesarias y aun para reducir las discrepancias que pudieran existir sobre cuestiones de hecho o de derecho.

Es evidente que al permitir que el órgano administrativo exija la comparecencia personal para reducir las discrepancias que pudieran existir, el art. 5° del Reglamento, permite convocar a verdaderas audiencias de conciliación a fin de concertar o conciliar los intereses en pugna.

La vista y la prueba en el procedimiento administrativo: La institución de la vista posee un significado más amplio que en Der. Procesal, donde partiéndose del acceso permanente de los interesados y profesionales a las causas judiciales (lo que resulta cuasi obligatorio por el sistema de la notificación ficta en los días de nota) el problema se circunscribe al traslado sobre los actos importantes del proceso que requieren el consentimiento expreso, la contestación, etc., de la contraparte, dentro de un plazo perentorio, donde funciona el principio de la preclusión.

De este modo, el Der. Administrativo consagra como esencial el derecho de los interesados a tener pleno acceso a las actuaciones administrativas. Esto es, pues, lo sustancial y constituye un derecho subjetivo público que el administrado puede ejercer en cada caso y que, en principio, no puede ser retaceado por el administrador; de lo contrario el agente estatal puede incurrir en violación de los deberes de funcionario público.

La “vista” de las actuaciones administrativas constituye una reglamentación del principio del debido proceso adjetivo enunciado en el art. 1°, inc. f), ap. 1° de la ley 19.549 7, y había sido ampliamente reconocida por la doctrina nacional aun antes de la sanción de la norma que actualmente la reglamenta.

Pero aparte del sentido principal que tiene la vista en el proc. adm., ella también puede traducir el concepto de “traslado”, ya fuere otorgado de oficio o a pedido de parte, sobre todo cuando hubiere particulares con intereses distintos en una misma actuación.

El art. 38 del RLNPA consagra con amplitud el derecho a la vista de las actuaciones en los siguientes términos: “La parte interesada, su apoderado o letrado patrocinante, podrán tomar vista del expediente durante todo su trámite, con excepción de aquellas actuaciones, diligencias, informes o dictámenes que, a pedido del órgano competente y previo asesoramiento del servicio jurídico correspondiente, fueren declarados reservados o secretos mediante decisión fundada del respectivo subsecretario del Ministerio o del titular del ente descentralizado de que se trate”.

La citada norma estatuye, además, el llamado carácter “informal” de la vista en el procedimiento, al prescribir que el pedido de vista puede hacerse verbalmente debiendo concederse sin necesidad de resolución expresa al efecto en la oficina en que se encuentre el expediente, aunque no sea en la Mesa de Entradas o Receptoría.

En principio, el otorgamiento de la vista no implica la suspensión del trámite del expediente, con excepción de aquellas vistas que tuvieran el carácter de un verdadero traslado donde si se establece un plazo perentorio para que el administrado las conteste, es lógico que el trámite principal se suspenda hasta tanto el particular evacúe la contestación.

El administrado puede requerir la fijación de un plazo para tomar vista de las actuaciones lo cual no significa que las alegaciones respectivas tengan que ser presentadas dentro de tal plazo, como suele exigir una defectuosa práctica de nuestra Admin.

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El interesado está facultado para sacar copias de las piezas que solicitare, a su costa. La petición solicitando vista de las actuaciones produce un importante efecto en el

procedimiento recursivo cual es la suspensión de los plazos para recurrir durante el plazo en que se le conceda la vista. En tal caso, la suspensión es automática y la norma se justifica en orden a que en la práctica administrativa argentina suele ser corriente el dictado de actos sin vista previa al particular afectado en sus derechos subjetivos o intereses legítimos.

En igual forma se suspenden los plazos previstos en el art. 25 de la LNPA para interponer la demanda en vía judicial. 5

La obtención de la vista implica la notificación de los actos administrativos obrantes en las actuaciones pero de modo alguno implica su consentimiento.

La prueba: Consiste en aquella actividad tendiente a acreditar la veracidad o inexactitud de los hechos que constituyen la causa objetiva de la resolución que se dicte en el procedimiento.

En primer lugar, resulta imprescindible acudir a los principios fundamentales del proc. adm. En segundo término, cuando la cuestión no estuviera regulada por el Der. Administrativo se impone a la aplicación analógica de las normas que rigen el proceso judicial.

Uno de esos principios fundamentales es el de la oficialidad en la impulsión e instrucción de la prueba, según el cual la Admin. tiene el deber legal de impulsar el procedimiento, hallándose a su cargo la realización de todas las diligencias y medidas que fueren viables para la averiguación de la verdad material. Lo expuesto no implica, desde luego, desplazar la intervención de los administrados en el procedimiento probatorio.

Luego que se ha procedido a la apertura del período de prueba dejan de aplicarse los principios generales que rigen la carga de la prueba en el Der. Procesal conforme a los cuales corresponde al actor o a quien alega, la carga probatoria de acreditar los hechos que fundan su pretensión, pues, en el procedimiento administrativo, la carga de la prueba corresponde a la Admin.

En la apreciación, admisión o valoración de las pruebas el principio esencial es que la misma debe ser razonable, sin descartar arbitrariamente las pruebas ofrecidas y producidas en el expediente.

La tendencia actual de la doctrina y de la legislación se inclina por señalar la similitud existente entre la valoración probatoria administrativa con la que se opera en sede judicial, habida cuenta de que la apreciación de la prueba que se practique en sede administrativa, se hallará más tarde sometida al control judicial.

Respecto de la admisión de medios probatorios rige el principio de “la amplitud de la prueba” y en tal sentido el RLNPA así lo prescribe, siempre que se trate de hechos que hubieren sido articulados por las partes y tuvieren alguna relación con la decisión que deba dictarse.

En el procedimiento, el derecho positivo reconoce la existencia de diversas medidas de prueba, a saber:

a. Inf ormes y dictámenes producidos por la Administración: Dado el carácter esencialmente escrito del procedimiento administrativo, los informes y dictámenes de los órganos técnicos y de asesoramiento jurídico, en la medida en que configuran el o los antecedentes que constituyen la causa objetiva del acto, brindan al órgano que decide o resuelve, los elementos de juicio imprescindibles para que la resolución a dictarse se encuentre provista de todas las garantías de legitimidad y oportunidad.

b. Inf ormes de entidades privadas y públicas no estatales: El RLNPA también admite la prueba de informes de personas públicas o privadas (a quienes denomina “terceros”) disponiendo que si las entidades requeridas no contestaren los informes dentro del plazo fijado ordinariamente o dentro del término de ampliación que se hubiera otorgado, se prescindirá de tal prueba. La solución resulta criticable, pues si, vencido ese plazo, el informe se presenta antes de la decisión no tiene ningún sentido prescindir de dicha prueba. En tal supuesto, no será procedente fijar un nuevo plazo para alegar, pero nada impide considerar el contenido del informe antes de la resolución que se dicte en el expediente. A diferencia del Código Procesal Civil y Comercial, el RLNPA no establece ninguna sanción para la no remisión del informe, por cada día de retardo.

5 En este sentido, la jurisprudencia ha declarado que la suspensión de los plazos para recurrir se opera ante la mera presentación de un pedido de vista y que la razón de ser de ello radica en la necesidad de evitar la indefensión del administrado que no ha podido tomar conocimiento de las actuaciones administrativas y cuenta con plazos exiguos para promover la vía recursiva.

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c. Prueba testimonial: El RLNPA sienta unas pocas reglas en materia de prueba testimonial, declarando de aplicación analógica diversas normas del CPCCN: 6

Como consecuencia de ello: i. Las partes interesadas poseen el derecho de exigir que la Admin. tome declaración a los 5

primeros testigos que ofrezcan, siendo discrecional la admisión de los restantes testigos propuestos;

ii. El proponente puede justificar la enfermedad del testigo que no ha comparecido a declarar a los efectos de no perder su testimonio;

iii. No pueden ser ofrecidos como testigos los parientes por consanguinidad o afinidad en la línea directa de las personas interesadas ni tampoco el cónyuge, no obstante que estuviera separado legalmente, salvo si se tratara de reconocimiento de firmas;

iv. Las partes pueden oponerse al ofrecimiento del testigo, cuya declaración juzgaren que no es admisible o que es improcedente;

v. Las preguntas no contendrán más de un hecho, deben ser claras y concretas, no formulándose aquellas que estuvieren concebidas en términos afirmativos, sugieran la respuesta del testigo o sean ofensivas o vejatorias. Tampoco pueden contener referencias de carácter técnico, salvo si fueren dirigidas a personas especializadas. El testigo tiene derecho a negarse a responder en las mismas situaciones que determina la ley procesal;

vi. Los testigos pueden ser careados cuando sus declaraciones fueren contradictorias entre ellos y las partes o solamente entre los testigos propuestos.

vii. Las partes pueden alegar o probar acerca de la idoneidad de los testigos propuestos lo cual apreciará el instructor conforme a las reglas de la sana crítica.

d. Prueba confesional y documental: Pese a que el RLNPA la excluye como prueba, admite la posibilidad de que se produzca —en el curso del procedimiento recursivo o antes— la confesión voluntaria, con los alcances que el CPCCN fija en los arts. 423, 424 y 425. Respecto de la prueba documental, el principio es que los interesados puedan presentar cualquier clase de documentos, ya fueren públicos o privados, emitidos en nuestro país o en el extranjero;

e. Prueba pericial: Cuando se trata de establecer o indagar sobre el conocimiento o apreciación de algún hecho que requiera conocimientos técnicos, artísticos o prácticos especializados86 los administrados pueden proponer peritos a su costa, conforme lo prescribe el art. 54, primera parte, del RLNPA. En cambio, la Administración debe abstenerse (en principio) de designar peritos de su parte, excepto que ello fuere necesario para la debida sustanciación del procedimiento.

Apertura: Solicitada u ofrecida que fuera la prueba por el particular interesado, la Admin. tiene el deber legal de decretar la apertura a prueba de las actuaciones por imperio del principio del debido proceso adjetivo enunciado en la LNPA. Si este principio no estuviere reconocido en alguna legislación provincial, igual sería obligatoria la apertura a prueba, habida cuenta de que ello hace al derecho de defensa previsto y reconocido en las constituciones provinciales.

En el supuesto de que la Admin no abriera a prueba un recurso debe dar por ciertos y acreditados los hechos manifestados por el interesado en la medida en que la prueba sea conducente conforme a los principios generales que se han examinado.

La apertura a prueba no es, por lo tanto, discrecional, sino preceptiva cuando hace al derecho de defensa del administrado.

Aun cuando la LNPA no fija la oportunidad en que la prueba debe ser ofrecida, la misma debe serlo antes de la decisión fundada a dictarse en el expediente, habida cuenta de que el acto decisorio debe hacer expresa consideración de las medidas de prueba propuestas.

La apertura a prueba no está sometida a términos formales en el proc. adm. Nacional, procediendo, incluso, la producción informal de la prueba por parte del administrado, lo cual no es más que una ampliación del principio del informalismo y de la ausencia de preclusión.

6 Ar. 53. – Serán de aplicación supletoria las normas contenidas en los artículos 419, primera parte, 426, 427, 428, 429, 436 primera parte, 440, 441, 443, 444, 445, 448 , 450, 451, 452, 457, 458 y 491 del CPCCN.

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Alegatos: Una vez que se han sustanciado las actuaciones de prueba, la Admin. está obligada a dar vista por el término de 10 días a la parte interesada a fin de que presente un alegato sobre la prueba producida pudiendo disponer la producción de nueva prueba en los siguientes casos:

a. Para mejor proveer y b. Si ocurriere o llegare a su conocimiento un hecho nuevo.

El RLNPA también prescribe una suerte de preclusión del plazo para presentar el alegato, al disponer que vencido el mismo si no se presentaren los escritos correspondientes se dará por decaído el derecho. Tal norma debe reputarse no escrita, en atención a la primacía del principio del informalismo y a lo prescripto en el propio Reglamento, al contemplar la posibilidad de ampliar la fundamentación de los recursos.

Formas de terminación del procedimiento administrativo: La doctrina clasifica, en general, a los modos de conclusión de los procedimientos en normales o anormales. El modo normal de conclusión del proc. adm. es la “resolución” mientras que pueden señalarse como medios anormales el desistimiento, la renuncia y la caducidad: Re s olución del procedimiento: La palabra “resolución” (que puede ser expresa o tácita) debe tomarse en su acepción más restrictiva, es decir, como equivalente al acto que decide acerca de las cuestiones planteadas en el curso de una actuación administrativa.

De acuerdo a la prescripción del RLNPA la resolución expresa debe ajustarse a las reglas del debido proceso adjetivo que marcan la exigencia legal de que ella haga expresa consideración de los principales argumentos y de las cuestiones propuestas, en tanto fueren conducentes a la solución del caso. Pero, también, la resolución puede operarse en forma tácita por aplicación de la teoría del silencio, a cuyas reglas remite expresamente el Reglamento Nacional.

Cuando la decisión se dicte en un procedimiento instaurado por el administrado y, particularmente, si éste hubiera interpuesto un recurso contra el acto adm. no procede la llamada reformatio in peius de modo tal que la resolución que se dicte no puede empeorar la situación de quien interpuso el recurso o instó el procedimiento. Caducidad de las actuaciones: Uno de los medios anormales de conclusión del proc. adm. es la caducidad de las actuaciones la cual consiste en un acto por cuyo mérito la Admin. declara, con efectos provisorios, la terminación del procedimiento a causa de la inactividad del trámite imputable al interesado, disponiendo el archivo de las actuaciones.

La causa del acto adm. que declara la caducidad del procedimiento es un hecho: el transcurso del tiempo sin que el administrado active el procedimiento. Pero para que el órgano administrativo pueda decretar la caducidad de una determinada actuación o expediente se requiere que la paralización o inactividad del trámite obedezca a una “causa imputable al administrado”, previa intimación a que remueva el obstáculo que tenía paralizado el expediente.

Así lo prescribe la LNPA al señalar que: “Transcurridos sesenta (60) días desde que un trámite se paralice por causa imputable al administrado, el órgano competente le notificará que, si transcurrieren otros treinta (30) días de inactividad, se declarará de oficio la caducidad de los procedimientos, archivándose el expediente”.

¿Qué efectos produce el acto de caducidad? Hay que distinguir dos tipos de consecuencias jurídicas:

a. En punto a la utilización del acto del procedimiento declarado caduco en un nuevo expediente, en el cual puede hacer valer las pruebas ya producidas.

b. En relación con el curso de los plazos que se encontraban suspendidos en virtud de lo dispuesto en el art. 1º, inc. e), ap. 9º, in fine, los mismos se reinician cuando queda firme el auto declarativo de la caducidad.

Al respecto, la LNPA no sigue el criterio civilista que distingue entre suspensión e interrupción de los términos dado que al prescribir la norma que los plazos objeto de la suspensión “se reiniciarán hasta la fecha en que quedare firme el auto declarativo de caducidad” estatuye que los plazos deben comenzar a computarse nuevamente, sin considerar el tiempo transcurrido hasta ese momento. Desistimiento del procedimiento y la Renuncia: Tanto el desistimiento del procedimiento como la renuncia constituyen modos anormales de finalización del proc. adm., cuya característica común radica en que ambos implican el desplazamiento voluntario de la parte interesada respecto del trámite promovido. Las diferencias versan sobre los efectos de uno y otro pues mientras el desistimiento del procedimiento mantiene intangibles los derechos del administrado para plantear nuevamente la

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pretensión, la renuncia (denominada por el RLNPA “desistimiento del derecho”), impide volver a promover la pretensión e implica una dejación del derecho, el cual no podrá ejercitarse en el futuro.

El RLNPA prescribe que la formulación del desistimiento y de la renuncia deben ser fehacientes m lo que en nuestro concepto significa que este modo anormal de conclusión del proc. adm. no admite la forma tácita.

Al propio tiempo, corresponde destacar que ni el desistimiento del procedimiento ni la renuncia se configuran sólo con la declaración del interesado, requiriéndose en todos los casos, el dictado de un acto adm. expreso que declare clausurado el procedimiento.

La notificación en el procedimiento administrativo: El sistema de publicidad de los diversos actos que emite la AP difiere según se trate de actos administrativos (de alcance individual), de reglamentos (de alcance general) o de actos internos o inter-orgánicos. Mientras las dos primeras categorías enunciadas poseen un régimen formal, el acto inter-orgánico, destinado a tener efectos, en principio y directamente, sobre otros órganos de la Administración se caracteriza por la prevalecencia de la libertad formal en materia de publicidad.

A su vez, si por una parte el régimen de publicidad del acto adm. se basa en el conocimiento real que debe tener el administrado a través de la exigencia de la notificación personal, los reglamentos, en cambio, se reputan conocidos a partir de su publicación oficial.

La publicación integra uno de los requisitos que hacen a la forma del acto que emite la Admin. en cuanto es un recaudo que trasunta la exteriorización de la voluntad administrativa.

La integración formal del acto adm. concreto de alcance individual requiere para su perfección, que el mismo sea notificado al particular, mediante una publicidad cierta y completa del acto, la cual puede llevarse a cabo mediante diversos medios, en el procedimiento nacional:

a. Por acceso directo de la parte interesada (su apoderado o su representante legal) al expediente. En tal oportunidad, debe dejarse constancia expresa de la notificación en el expediente, previa justificación de la identidad de la persona que fuera notificada;

b. Por presentación espontánea de la parte interesada (su apoderado o representante legal) de la cual resulta hallarse en conocimiento “fehaciente” del acto respectivo.

c. Por cédula a diligenciarse en forma similar a lo prescripto en los arts. 140 y 141 del CPCCN; d. Por telegrama con aviso de entrega; e. Por oficio impuesto como certificado expreso con aviso de recepción. Respecto de este medio,

el RLNPA exige que la carta y documentos anexos sean exhibidos al agente postal antes del despacho, quien los sellará juntamente con las copias que se agregarán al expediente;

f. Por carta documento; g. Por los medios que indique la autoridad postal, a través de sus permisionarios, conforme a las

reglamentaciones que ella emite; h. Por edictos o por radiodifusión, siempre que la Admin. ignore el domicilio del administrado.

Por excepción y siempre que no se trate de notificar actos que tuvieren una forma escrita, también se admite la notificación verbal en algunos supuestos (v.gr. órdenes que dan los agentes de tránsito)

Tratándose de una norma de alcance ge neral, todo reglamento participa de un régimen similar al de las leyes, lo cual reposa en un doble fundamento: la observación del principio de igualdad ante la ley que proclama nuestra Constitución (art. 16) y la necesidad que tiene el Estado de reputar conocida por todos la existencia de las normas generales. Por tal causa, la ignorancia sobre el contenido de un reglamento no debe servir, en general, para excusar su incumplimiento.

1. Concepto.

El recurso es toda impugnación, en término, de un acto o reglamento administrativo que se dirige a obtener, del órgano emisor del acto, el superior jerárquico u órgano que ejerce el control de tutela, la revocación, modificación o saneamiento del acto impugnado.

Lo esencial del recurso administrativo consiste en que se trata de un acto de impugnación de un acto o reglamento administrativo anterior, que da lugar a un nuevo procedimiento que posee carácter administrativo, desde el punto de vista material. Esto es así porque su resolución se canaliza a

UNIDAD 2: LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS

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través de la emisión de un nuevo acto que traduce la función administrativa (en sentido material u objetivo) por parte de un órgano del Estado.

Naturaleza jurídica: Tratándose de una declaración de voluntad del particular que produce efectos jurídicos respecto de la Administración y las demás personas legitimadas en el procedimiento, es evidente que el recurso adm. es un acto jurídico y no un derecho. No debe confundirse, pues, el derecho de recurrir que es emanación conjunta del derecho de peticionar a las autoridades y de la garantía de la defensa trasladada al plano administrativo, con su manifestación concretada en el acto por el cual se recurre. Este último es el recurso, siendo su verdadera naturaleza la de un acto de Derecho Público.

Desde otro punto de vista, se ha sostenido que el recurso constituye también un medio de defensa del administrado atribuyendo al recurso adm. una naturaleza jurídica afín con las corrientes procesalistas. Pero no obstante que el recurso adm. cumple también esa función instrumental, su esencia o naturaleza jurídica es la de un acto jurídico de Derecho Público y por tal causa el derecho positivo ha reglamentado, en los distintos países, los recaudos formales y sustanciales inherentes a la interposición de esa declaración de voluntad del particular o administrado.

Diferencias entre el recurso administrativo y las reclamaciones y denuncias: A diferencia de los recursos, las meras reclamaciones no son, en principio, medios para impugnar actos adm. Se trata de articulaciones (que pueden o no tener contenido jurídico), que presenta el administrado tendientes a obtener el dictado de un acto favorable o provocar el ejercicio de la potestad revocatoria ex officio que, en algunos supuestos, puede ejercer la Admin., aun cuando no hubiera un recurso admistrativo formalmente planteado.

Las meras reclamaciones también se distinguen de los recursos en que, en principio, la Admin. no se encuentra obligada a tramitarlas ni a dictar resolución definitiva, salvo en aquellos casos en que el titular poseyere un derecho subjetivo, que tuviera su fuente en la ley, reglamento, acto o contrato adm.

Al lado de las meras reclamaciones se hallan las reclamaciones regladas , donde aun cuando no se impugna un acto administrativo (v.gr., la queja) la Adm. tiene el deber de tramitarlas.

Un capítulo aparte corresponde asignar a aquellas reclamaciones o “reclamos” reglados que constituyen un procedimiento previo para la habilitación de la instancia judicial, tales como la reclamación adm. previa y el reclamo impropio que se exige para impugnar reglamentos en sede judicial. En realidad, son recaudos procesales de la acción o del recurso contencioso-administrativo, no participando de la naturaleza de las meras reclamaciones adm. ni de aquellas que se encuentran regladas; aunque no pertenecen a las vías recursivas, estos “reclamos” pueden también tener por objeto la impugnación de un acto adm. en forma directa o indirecta, si se reclamaren, por ejemplo daños y perjuicios.

A su vez, la denuncia administrativa, que a diferencia de los recursos y las reclamaciones puede formular el portador de un interés simple, consiste en el acto por cuyo mérito un particular pone en conocimiento del órgano administrativo la comisión de un hecho ilícito o la irregularidad de un acto adm. o reglamento, sin que exista obligación de tramitarla ni de decidirla por parte de la AP.

Puede ocurrir, no obstante, que una vez acogida la denuncia el administrado posea un verdadero poder jurídico para que la misma se tramite como recurso. Es lo que acontece con la llamada “denuncia de ilegitimidad” que se encuentra reglada en el ordenamiento positivo naciona l.

Recursos administrativos y recursos o acciones contencioso-administrativas: El recurso adm. constituye una parte del proc. adm. y al pertenecer a la función administrativa, en sentido objetivo, se rige por los principios inherentes a dicha función. Los recursos contencioso-administrativos (al igual que las acciones de ese carácter) se ubican en el proceso judicial de esa especie, cuyas controversias debe resolver, en nuestro país, el llamado Poder Judicial.

Estos recursos o acciones contencioso-administrativas se tramitan según las reglas de la función jurisdiccional, siendo una de las más importantes, la de la cosa juzgada.

Entre un tipo y otro de recurso existen los llamados recursos jurisdiccionales ante la Admin., que sólo se admiten por vía excepcional cuando la ley hubiera atribuido, por razones de idoneidad técnica, el juzgamiento de ciertas causas a tribunales administrativos (v.gr., Tribunal Fiscal de la Nación) o a los entes reguladores siempre que el PJ conserve el control de la decisión final de la controversia. Sin embargo, estos recursos, aun cuando poseen ciertas características peculiares, no son

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recursos adm., participando del régimen de los recursos contencioso-administrativos o de las acciones de esta naturaleza. Por tal causa, la decisión en esta clase de recursos constituye el equivalente de la sentencia judicial.

De esa manera, mientras la decisión que se adopte en un recurso adm. de reconsideración puede revocarse siempre en beneficio del administrado, ello no puede acontecer en el caso de los recursos que se promueven para excitar la función jurisdiccional, donde las resoluciones que decidan las pertinentes controversias se encuentran alcanzadas por el principio de la cosa juzgada, además de otras importantes diferencias (v.gr., imposibilidad de la avocación).

Por tal causa, la decisión que se adopte en un recurso adm., no posee sustancia jurisdiccional, como lo sostienen algunos autores sino que tiene una naturaleza materialmente administrativa, de lo cual se deriva que mientras un recurso contencioso-administrativo debe motivarse exclusivamente en consideraciones jurídicas inherentes a la ilegitimidad, el recurso adm. puede apoyarse en meras razones de oportunidad.

2. Legitimación para promover recursos administrativos.

La interposición de un recurso administrativo requiere que quien lo promueva tenga una aptitud específica que le permita ser parte en el procedimiento declarativo de impugnación. Debe, en consecuencia, poseer una legitimación previa, singularizada en la invocación de un derecho subjetivo o de un interés legítimo. 7 Se trata de un recaudo que hace a la seriedad inicial del recurso por cuya razón la Administración debe juzgar el cumplimiento de este requisito en forma amplia, habida cuenta de que al resolver el recurso, decidirá la cuestión de fondo planteada.

Para apreciar esa amplitud no hay que olvidar tampoco que si bien el recurrente es quien promueve el recurso, el mismo no es técnicamente una “parte contraria” sino un “colaborador” de la función administrativa que ayuda a la Admin. a imponer la legitimidad (legalidad y justicia) propia del Estado de Derecho.

Actos impugnables por recursos administrativos: Los actos susceptibles de ser impugnados mediante recursos adm. son aquellos que operan sus efectos directamente fuera del plano interno de la Admin. afectando los derechos o intereses legítimos de los particulares, aun cuando su alcance sea general.

En cambio, los llamados actos internos o inter-orgánicos tales como las medidas preparatorias de las decisiones administrativas 8 no son recurribles, ya que los mismos no repercuten directamente en la esfera jurídica de los administrados.

Como los reglamentos adm. no repercuten directamente sobre los particulares sino a través de un acto adm. concreto de aplicación, sólo pueden ser recurridos en aquellos casos en que el órgano administrativo le hubiese dado o comenzado a dar aplicación.

De lo contrario, es decir en los supuestos en que un reglamento no hubiese sido aplicado por la Admin., puede el particular, en el procedimiento positivo nacional, interponer un reclamo adm. impropio previo a la demanda judicial.

Requisitos formales y sustanciales exigidos para la interposición de recursos adm.: La deducción de recursos administrativos se halla sometida a un conjunto variado y abundante de formalidades y recaudos exigidos con miras a que la Admin. pueda ejercitar adecuadamente sus poderes de control o fiscalización. Pero no todos los requisitos son de carácter formal ni poseen la misma trascendencia para la marcha del trámite administrativo.

Existen ciertos requisitos que prácticamente configuran la existencia de un recurso administrativo y ellos son:

a. La indicación del acto que se recurre y consecuente declaración precisa de impugnarlo a fin de obtener el dictado de un acto de la Admin. que lo revoque, modifique o derogue, según los casos.9

b. Su redacción por escrito sin importar el medio empleado.10

7 Art. 74 del RLNPA 8 El art. 80 de la Reglamentación Nacional prescribe la irrecurribilidad aun cuando se trate de informes y dictámenes de requerimiento obligatorio y efecto vinculante. 9 El RLNPA exige en el art. 16, inc. c) que la petición se concrete "en términos claros y precisos".

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c. La firma del recurrente o su apoderado indicando el nombre, apellido y domicilio real del recurrente.11

Aunque las formalidades y recaudos que se requieren son numerosos, el RLNPA, acogiendo el principio del informalismo, determina que cuando se advierta alguna deficiencia formal hay que intimar al recurrente a subsanarla.

Fundamentación de los recursos: Pese a que los recursos pueden fundarse tanto en razones inherentes a la legitimidad del acto impugnado como a la oportunidad, mérito o conveniencia, no se requiere, en el ordenamiento nacional, que la interposición de los mismos sea fundada, bastando con una simple relación de los hechos.

Por excepción, algunos cuerpos normativos requieren, en forma expresa, la fundamentación respecto de ciertos recursos adm., como el jerárquico y el de reconsideración.

Efectos de los recursos: Como ya se ha visto al abordar el estudio de los caracteres del acto adm., el tema de los efectos de la interposición de los recursos se encuentra estrechamente conectado al reconocimiento del principio de la ejecutoriedad del acto adm. El principal efecto que produce la presentación de un recurso administrativo es la suspensión o interrupción del curso de los plazos del procedimiento, máxime cuando se precisare tomar vista del expediente lo cual no obsta a la ejecución del acto impugnado.

De ese modo, cuando el particular interesado tuviera la necesidad de tomar vista de las actuaciones se suspende, durante el tiempo que le conceda la Admin., el plazo para recurrir. Cabe aclarar, también, que la suspensión se opera en forma instantánea y automática en el momento en que el administrado presente la petición de vista de las actuaciones.

En principio, a fin de respetar el carácter de ejecutoriedad propio de los actos adm., la promoción de recursos no tiene por consecuencia la suspensión de los efectos del acto.

El efecto no suspensivo de los recursos no impide que el administrado pueda requerir la suspensión de los efectos del acto, tanto en sede administrativa como en la judicial.

Apertura a prueba: Como corolario del derecho de defensa, el administrado posee verdadero poder jurídico para exigir la apertura a prueba de las actuaciones a fin de producir la que hubiera ofrecido. Pero la Admin. también tiene esa prerrogativa de oficio para lograr el esclarecimiento de los hechos y de la verdad jurídica objetiva, cuando estimare que las constancias y elementos arrimados a las actuaciones no alcanzan para desentrañar la verdadera o real situación práctica.

Producida la prueba, la parte interesada posee el derecho de alegar acerca de la misma dentro del plazo que fija la reglamentación decayendo tal derecho en caso de no presentar el correspondiente alegato.

La decisión sobre el recurso promovido: La decisión de un recurso adm. aparece conectada a la naturaleza jurídica del acto impugnado, pues según sea ésta, procederá un tipo u otro de resolución.

En efecto, no es lo mismo extinguir un acto Admin. que un reglamento ya que mientras el primero se revoca (por ilegitimidad o conveniencia) el reglamento debe ser objeto de derogación (total o parcial).

Tratándose de un acto adm., la decisión que se adopte a raíz de la promoción de un recurso en sede administrativa puede comprender tanto la revocación, modificación o sustitución como la ratificación o confirmación del acto impugnado, o bien, el rechazo o desestimación del recurso.

Lo mismo ocurre en materia de impugnación administrativa de reglamentos, con la diferencia que, de proceder la extinción de un acto de alcance general, el medio técnico se denomina “derogación” en vez de revocación.

3. Recursos.

El Re curs o de Reconsideración.

10 Los recursos pueden interponerse mediante el envío de telegramas y así lo prescribe expresamente el art. 15, segundo párrafo, in fine del RLNPA. 11 Art. 16 RLNPA

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Concepto. Naturaleza y caracteres fundamentales: El recurso de reconsideración es aquel que se deduce ante la propia autoridad que ha dictado el acto administrativo o reglamento a fin de que lo revoque, derogue o modifique, según sea el caso, por contrario imperio . Este recurso ha recibido las más variadas designaciones, tanto en nuestro país como en el derecho comparado, habiéndoselo denominado indistintamente “recurso de revocatoria”, “recurso de reposición”, o bien “recurso de reconsideración”. Este último concepto es el correcto pues, aparte de que técnicamente no podría utilizarse la expresión “recurso de revocatoria” para impugnar un reglamento (ya que sólo se revocan los actos administrativos), lo cierto es que la actividad del órgano que decide el recurso consiste en volver a considerar la legitimidad u oportunidad del acto a raíz de la impugnación que formula el administrado.

Se trata de un recurso administrativo de carácter ordinario y optativo, en el sentido que el particular que impugna no está obligado a deducirlo para agotar las llamadas instancias administrativas ni es un presupuesto para la procedencia de otros recursos que promueva ante la Admin.

No constituye un presupuesto previo para la habilitación del recurso o acción contencioso- administrativa.

El recurso de reconsideración obliga al órgano administrativo a resolverlo y, en el derecho positivo nacional, cuando es interpuesto contra actos definitivos o asimilables a ellos, lleva implícitamente el recurso jerárquico en subsidio.

Actos contra los cuales procede: Procede tanto contra los actos adm. definitivos12 o aquellos que sin tener ese carácter impidan totalmente la tramitación del reclamo o pretensión del administrado y también contra los actos interlocutorios o de mero trámite,13 siempre que se afecte un derecho subjetivo o un interés legítimo del administrado.

Órgano ante el cual se deduce: Tratándose de una verdadera “reposición”, en el sentido que la autoridad que emitió el acto impugnado recobra, por imperio del recurso, su competencia para volver a considerar los hechos y antecedentes del acto recurrido, el RLNPA estatuye que el recurso debe promoverse ante el mismo órgano que dictó el acto adm. que se recurre.

¿Quién resuelve el recurso de reconsideración cuando el acto se hubiere dictado por delegación? Al respecto, la Reglamentación Nacional prescribe que si el acto administrativo o reglamento hubiera sido dictado por delegación el recurso de reconsideración debe ser resuelto por el órgano delegado, sin perjuicio de la facultad de avocarse que posee el delegante. ¿Pe ro qué ocurre si la delegación hubiere cesado? En tal caso corresponde distinguir dos situaciones:

a. Si al tiempo de promoverse el recurso la delegación había cesado, la resolución del mismo compete al delegante y

b. Si el cese de la delegación se opera después de promovido el recurso (argumento a contrario sensu) este último debe ser resuelto por el delegado.

Plazo para interponerlo: El plazo para interponer este recurso es de 10 días hábiles a partir del día siguiente del acto impugnado. No obstante, el plazo varía según la legislación provincial.

Resolución del recurso. Plazo. Denegatoria tácita: De acuerdo a lo estatuido en el RLNPA el órgano competente tiene el deber de resolver el recurso dentro de los 30 días desde que fuera interpuesto o, en su caso, de la presentación del alegato o del vencimiento del plazo para hacerlo si se hubiera recibido prueba.

El acto que resuelva la impugnación puede desestimar el recurso, ratificar o confirmar el acto impugnado, o bien revocar, sustituir o modificar el acto recurrido.

La omisión de expedirse dentro del plazo reglamentario por parte del órgano que debe resolver el recurso de reconsideración permite al administrado darlo por denegado en forma tácita, sin que sea necesario el requerimiento de pronto despacho.

12 Acto definitivo es aquel que resuelve el fondo de una cuestión poniendo fin al procedimiento. 13 Actos interlocutorios serían aquellos que requieren sustanciación para resolver la cuestión planteada durante el curso del procedimiento (art. 616 del CPCCN) mientras que los actos de mero trámite serían aquellos que, sin sustanciación, tienden al desarrollo del proceso u ordenan actos de ejecución (art. 160, CPCCN).

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Por tratarse de un derecho a favor del administrado, éste posee la facultad de aguardar el lapso que estime oportuno (después de transcurridos los 30 días que estatuye el Reglamento) para dar por configurada la denegatoria tácita en tanto la Admin. no se pronuncie en forma expresa.

Una vez operada la denegatoria tácita, el administrado deberá pedir que las actuaciones se eleven al órgano inmediato superior de aquel que debió decidir. El interesado tiene un plazo de 5 días una vez recibidas las actuaciones por el superior, para ampliar o mejorar los fundamentos.

El Re curs o Jerárquico.

Concepto y fundamento del recurso jerárquico: este recurso tiene por objeto provocar el ejercicio de la potestad jerárquica y teniendo en cuenta que esta última es de naturaleza típicamente “administrativa” e integra la llamada zona de reserva del Poder Ejecutivo (art. 99, inc. 1º de la CN), su regulación es materia de reglamento autónomo y no de ley formal.

La mayoría de la doctrina define el recurso jerárquico como aquel que promueve el administrado ante el superior jerárquico del órgano que dictó la resolución que se impugna. Pero si el objeto esencial del recurso es poner en juego el control de legitimidad y de oportunidad por parte del jerarca para que toda la actividad administrativa de control se concentre en un solo órgano a fin de propender a la unidad de acción, podría interpretarse que el recurso jerárquico debe ser resuelto por el máximo superior jerárquico de la organización estatal: el Poder Ejecutivo.

Órgano ante el cual se presenta el recurso jerárquico; plazo: Conforme a lo prescripto en el RLNPA, el recurso jerárquico se presenta ante el órgano administrativo que dictó el acto impugnado dentro del plazo de 15 días a partir de la notificación, debiendo ser elevado dentro del término de 5 días, y de oficio, al Ministerio o Secretaría del cual dependa el órgano emisor del acto adm. pertinente.

Requisitos de carácter objetivo inherentes a su interposición: No todos los actos pertenecientes al proc. adm. resultan impugnables por vía del recurso jerárquico, que tiene limitada objetivamente la materia recurrible a dos tipos de actos:

a. Actos administrativos de carácter definitivo; b. Actos administrativos que sin ser definitivos impidan totalmente la tramitación del recurso o la

petición del administrado. ¿Qué debe entenderse por acto que impida totalmente la tramitación del recurso o la petición del administrado? Se trata de actos interlocutorios o de mero trámite que sin ser definitivos ocasionan la imposibilidad total de proseguir el procedimiento o provocan una violación grave y fundamental del debido proceso adjetivo, que no puede ser suplida en oportunidad de la decisión final del recurso.

La limitación objetiva de la materia recurrible entraña la improcedencia de impugnar (por la vía del recurso jerárquico) los siguientes actos:

1. Actos interlocutorios o de mero trámite ; 2. Medidas preparatorias de decisiones administrativas, inclusive dictámenes e informes; 3. Actos de sustancia jurisdiccional provenientes de órganos administrativos, 4. Actos inter-administrativos ; 5. Actos de objeto privado de la Admin., 6. Actos institucionales.

En lo que concierne a los actos de ejecución y a los actos complementarios de un acto adm. que fuera definitivo, se admite su recurribilidad en la medida en que la ejecución o complementación signifique la configuración de una nueva situación jurídica.

Requisitos de carácter subjetivo: Hallándose en juego la jerarquía, el recurso jerárquico sólo se concibe contra los actos emanados de órganos estatales de la Admin. Central, incluyendo también los actos emitidos por órganos desconcentrados que no poseen personalidad jurídica (fenómeno al que un sector doctrinario titula "descentralización burocrática").

En consecuencia, el recurso jerárquico no procede contra actos provenientes de personas públicas no estatales ni tampoco respecto de los actos de entidades descentralizadas, tales como las entidades autárquicas. En este último caso, el recurso tiende a la concreción de la potestad de tutela o control administrativo, llamándose (en el orden nacional) recurso de alzada.

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A su vez, también es posible promover el recurso jerárquico en el ámbito de un ente autárquico o descentralizado jurídicamente (para que sea resuelto por el órgano superior de la entidad), conforme a lo prescripto en el art. 93 in fine, del RLNPA.

Plazo para resolverlo. La decisión y la denegatoria tácita: La Reglamentación Nacional estatuye que el plazo para resolver el recurso jerárquico es de 30 días, computables desde que la autoridad que deba dictar la decisión hubiera recibido las actuaciones o (en caso de haberse recibido prueba) desde la presentación del alegato o del vencimiento del plazo para hacerlo.

La decisión que se dicte en el recurso jerárquico puede ser expresa o tácita. En este último caso, no se exige que el administrado introduzca un requerimiento de pronto despacho (conforme al art. 10 de la LNPA) para que se produzca la denegatoria tácita por silencio de la Admin. El silencio, al igual que lo que acontece en el recurso de reconsideración no opera automáticamente, siendo un derecho que puede o no invocar al particular interesado.

El Re curs o de Alzada.

Características generales y reglas aplicables: Al igual que el recurso jerárquico, el de alzada procede contra actos adm. definitivos o que impiden totalmente la tramitación del reclamo o pretensión del recurrente, emanados de un órgano superior de una entidad estatal descentralizada (v.gr. una entidad autárquica) y se interpone para que el PE o el ministro competente (si la respectiva facultad se hallare delegada) proceda a revocar, modificar o sustituir, según corresponda, el acto adm. recurrido. Por esa causa, la doctrina denomina a este medio de impugnación “recurso jerárquico impropio”.

La principal característica del recurso de alzada consiste en que se trata de un recurso optativo en el sentido de que el administrado puede elegir el camino de la acción judicial directa, dado que el acto proveniente de un órgano superior de una entidad descentralizada produce (por sí mismo) el agotamiento de la instancia administrativa.

Al respecto el RLNPA estatuye el principio de que si bien la elección de la vía judicial hace perder la administrativa, la promoción del recurso de alzada no obsta a la posibilidad de desistirlo en cualquier estado del trámite con el objeto de interponer la acción judicial, ni impide que se articule esta última una vez resuelto el recurso adm.

El RLNPA prescribe la aplicación supletoria de las normas generales establecidas para los distintos recursos previstos en la Reglamentación Nacional, debiendo destacarse, con relación al recurso de alzada, que, si la aplicación requiere previa adaptación de la norma a los principios propios de este recurso no se tratará de supletoriedad sino de analogía. De este modo resultan aplicables las normas que reglan el recurso jerárquico referido a:

1. El plazo para resolver el recurso. 2. No es necesaria la petición de pronto mandato para que quede configurado el silencio de la

Admin. o denegatoria tácita; 3. Las normas de trámite del recurso, tales como las que reglan la intervención del servicio

jurídico permanente del ministerio y de la Procuración del Tesoro de la Nación. Órgano ante el cual se presenta el recurso de Alzada. Plazos: Se presenta ante el órgano superior de la entidad estatal descentralizada dentro de los 15 días de notificado el acto que se impugna, y debe ser elevado dentro de 5 días y de oficio al ministerio en cuyo ámbito actúe la entidad, quien será el órgano competente para resolverlo.

Plazo para resolverlo: El plazo de 30 días para resolver el recurso desde la recepción de las actuaciones por el órgano superior de la entidad descentralizada, o en su caso, de la presentación del alegato o del vencimiento del plazo para hacerlo, si se hubiera recibido prueba.

Fundamentos del recurso. Control de legitimidad y de oportunidad, mérito o conveniencia. Alcance de la decisión: Nuestro país ha establecido (en el orden nacional) un régimen peculiar, vinculando el fundamento del recurso al acto de creación de la entidad descentralizada.

En tal sentido, cuando la entidad descentralizada hubiera sido creada por el Congreso, en ejercicio de sus prerrogativas constitucionales propias (v.gr. universidades) el control se limita al

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examen acerca de la legitimidad o no del acto impugnado, salvo que la ley autorizara un control amplio. Por el contrario, cuando la entidad fuere creada en ejercicio de una facultad concurrente por el Congreso o por el PE, el control abarca también lo atinente a la oportunidad, mérito o conveniencia.

En lo que concierne al alcance de la decisión que se adopta en el recurso de alzada, la Reglamentación Nacional mantiene un resabio de la concepción europea al prescribir que dicha resolución “se limitará a revocar el acto impugnado, pudiendo, sin embargo, modificarlo o sustituirlo con carácter excepcional si fundadas razones de interés público lo justificaren”.

El Re curs o de Revisión.

Carácter y fundamento del recurso de revisión: Por de pronto interesa poner de resalto que el recurso de revisión (en tanto hace tabla rasa con el principio de la estabilidad del acto adm.) posee un carácter extraordinario; es por tanto un recurso de excepción, cuya procedencia ha de interpretarse, en caso de duda, en forma restrictiva.

Su fundamento reposa en la idea de justicia en virtud a que los graves motivos en que el mismo se funda justifican el sacrificio del principio de la seguridad jurídica, que excepcionalmente se abandona en aras de la Justicia.

Su regulación por ley o reglamento: En mérito al carácter extraordinario que caracteriza al recurso de revisión y, sobre todo, por el hecho de que implica una importante excepción al principio de la estabilidad del acto adm. su regulación debe ser materia de una ley y no de reglamento .

Ello es así no sólo por la naturaleza de la materia que regula sino también porque de acuerdo al principio del paralelismo de las formas y a la jerarquía de las normas, no podría (en principio) un reglamento derogar un criterio establecido en una ley.

En el orden nacional, el recurso de revisión, se encuentra regulado (con acierto) en la LNPA. Procedencia del recurso de revisión. Causales que lo justifican: La LNPA requiere que se trate de un acto firme, prescribiendo que podrá pedirse la revisión en los siguientes supuestos:

a. Cuando resultaren contradicciones en su parte dispositiva, se haya pedido o no su aclaración; b. Cuando después de dictado se recobraren o descubrieren documentos decisivos cuya

existencia se ignoraba o no se pudieron presentar como prueba por fuerza mayor o por obra de tercero;

c. Cuando hubiere sido dictado basándose en documentos cuya declaración de falsedad se desconocía o se hubiere declarado después de emanado el acto;

d. Cuando hubiere sido dictado mediando cohecho, prevaricato, violencia o cualquier otra maquinación fraudulenta o grave irregularidad comprobada

Plazo dentro del cual debe interponerse y órgano que lo resuelve: Tratándose del supuesto previsto en el inc. a) del art. 22 de la ley 19.549, el recurso de revisión debe promoverse dentro de los 10 días de notificado el acto.

En los demás casos, la interposición del recurso de revisión debe llevarse a cabo dentro de los 30 días de recobrarse o hallarse los documentos o del cese de la fuerza mayor u obra de tercero o de acreditarse los hechos citados en los incs. c) y d) del art. 22 de la ley 19.549.

En lo concerniente al órgano que decide el recurso de revisión cabe interpretar, ante el silencio de la ley, que puede ser tanto el órgano que dicta el acto como cualquier instancia jerárquicamente superior, a elección del administrado, pudiendo llegar hasta el PE e inclusive, pedir la revisión de los actos de este órgano.

4. Otras vías administrativas (queja, aclaratoria, rectificación y denuncia de ilegitimidad)

La que ja.

Concepto y naturaleza jurídica: Con el objeto de corregir los defectos de trámite y particularmente el incumplimiento de los plazos legales o reglamentarios del proc. adm. se le concede al administrado la potestad de acudir ante el superior jerárquico inmediato, a efectos de que éste disponga las medidas necesarias para subsanar las anormalidades incurridas en las actuaciones.

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Se trata de una vía administrativa que no constituye técnicamente un recurso, en razón de que con ella el administrado no pretende la impugnación de acto alguno en base a un fundamento que se apoya en el principio de economía procesal, reconocido por la LNPA.

En el proc. adm. la queja cumple una doble función ya que no sólo corrige los defectos de los actos ya dictados sino que también hace posible que el administrado disponga de un remedio frente a la mora de la Admin. en cumplir con su deber de dictar el acto adm. pertinente, con independencia de la facultad del particular de poner en funcionamiento el silencio (denegatoria tácita) o el amparo judicial por la morosidad administrativa.

Al no pretenderse con la queja la impugnación de los actos administrativos, la misma constituye una reclamación.

Órgano ante el cual se presenta. Trámite de la queja: La Reglamentación Nacional dispone que la queja tiene que presentarse ante el superior jerárquico inmediato, quien debe resolverla sin otra sustanciación que el informe que puede requerir al inferior.

No existe plazo para su interposición, lo cual es una obvia implicancia de su naturaleza jurídica. Interpuesta la queja, el órgano superior inmediato la resolverá dentro de los 5 días, contados desde la fecha en que la queja fue recibida o desde el día en que se recibió el informe, según el caso.

La decisión que se dicte es irrecurrible y en ningún caso suspenderá la tramitación del procedimiento en que se haya producido.

El incumplimiento de los trámites y los plazos previstos en la ley 19.549 y en propio reglamento, genera responsabilidad imputable a los agentes que tienen a su cargo el procedimiento. Es por ello que el superior jerárquico respectivo deberá iniciar las actuaciones sumariales para el responsable del atraso e inclusive para el superior en caso de que no resuelva la queja en término.

La Aclaratoria.

¿Es un recurso administrativo? Cuando el acto adm. que pone fin al procedimiento provoca una imprecisión, oscuridad o contradicción sustancial, el ordenamiento positivo nacional atribuye al administrado la potestad de peticionar la aclaratoria del respectivo acto.

En la doctrina se discute acerca de la naturaleza jurídica de esta vía administrativa, que se incorporó al RLNPA por influencia de la corriente procesalista y de anteriores precedentes de Procuración del Tesoro de la Nación.

En nuestra opinión, dado que se trata de la impugnación de un acto adm. no caben dudas de que se trata de un verdadero recurso, aun cuando es de carácter alternativo o paralelo frente al recurso jerárquico y al de reconsideración, como al recurso de alzada.

Causales que tornan proce dente su articulación. Reglas que rigen en la tramitación: La Reglamentación Nacional determina, en forma expresa, los supuestos en que debe admitirse la procedencia de este recurso contra el acto, a saber:

a. Cuando existiera contradicción en su parte dispositiva; b. Cuando la contradicción surgiera entre la parte dispositiva y la motivación; c. Si se pretendiera suplir cualquier omisión sobre alguna o algunas de las peticiones planteadas.

Por medio de este recurso sólo pueden impugnarse actos adm. definitivos, debiendo interponerse ante el propio órgano que dictó el acto dentro del término de 5 días de notificado el mismo.

El plazo para resolver la aclaratoria, tal como lo prevé el art. 102 del RLNPA (después de la reforma introducida por el dec. 1883/91) es de 5 días.

La Re ctificación (de errores materiale s).

Si el acto adm. luce un error material o de hecho, inclusive errores aritméticos, el órgano administrativo puede, en cualquier instante del procedimiento, realizar la rectificación de tales errores.

La potestad para iniciar el procedimiento de rectificación puede ejercerse de oficio, por la AP o provenir de una petición del administrado.

Dado que no se trata realmente de impugnar un acto adm. (aun cuando se promueva la rectificación por parte del administrado) esta petición no participa de la condición jurídica de los recursos adm., siendo una mera petición o reclamación del administrado, cuya corrección no altera

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el contenido sustancial del mismo, sin que signifique un impedimento la configuración de los derechos subjetivos que nazcan del acto que se rectifica.

Por su propia naturaleza y características, no existe plazo para que el administrado peticione la rectificación debiendo el órgano administrativo practicarla dentro del plazo general supletorio de 10 días prescripto en la LNPA. ¿Cuál es el órgano competente para rectificar e l acto administrativo? Al igual que en materia del recurso de aclaratoria, la rectificación debe solicitarse al propio órgano que dictó el acto, cuyos errores materiales o de hecho se pretende corregir.

La de nuncia de ile gitimidad.

Concepto y requisitos para su procedencia: La LNPA ha regulado un medio de impugnación de actos adm. existente en la práctica y en la jurisprudencia administrativa argentina. En efecto, la Procuración del Tesoro de la Nación había reconocido su procedencia en varios dictámenes con anterioridad a la sanción de la ley nacional, y algunos autores sostenían que la misma debía ser resuelta siempre por el PE, por tratarse del jefe de la Admin. Procedencia: La denuncia de ilegitimidad sólo procede actualmente cuando se interpone un recurso fuera de término o el administrado presenta la correspondiente petición, una vez vencidos los plazos para articular los recursos administrativos correspondientes. Fundamento: Su fundamento es doble : por una parte el derecho de petición consagrado en el art. 14 de la CN, y por la otra, el principio de informalismo, acogido por LNPA.

Se trata de una denuncia inspirada en el interés que tiene el Estado en velar por el principio de legitimidad de sus actos que, de acogerse, reviste el carácter de un verdadero recurso informal que suple a los recursos de reconsideración, jerárquico o de alzada, según sea el caso. Órgano que resuelve: La denuncia de ilegitimidad puede ser resuelta tanto por el PE como por los ministros u órganos jerárquicamente inferiores. En esta materia, la regla es que el órgano competente sea aquel que poseía aptitud legal o reglamentaria para resolver el recurso que formalmente correspondía. Pero de ninguna manera la competencia para resolver este tipo de denuncia corresponde exclusivamente al PE, ya que con excepción del caso en que la denuncia de ilegitimidad sustituye al recurso jerárquico, la misma no se vincula con la jefatura de Admin. sino con el principio de legitimidad y ésta es la solución que, en definitiva, acoge la LNPA. Admisibilidad: Los órganos administrativos tienen el deber de tramitar las denuncias de ilegitimidad, cuya admisibilidad puede, sin embargo, no aceptarse, por parte del órgano que debe resolverla, en dos únicos supuestos:

a. Motivos de seguridad jurídica, los cuales deben ser de cierta entidad y fundamentarse en el interés público o bien común, y de manera concreta e inmediata.

b. Por entenderse que medió abandono voluntario del derecho, al hallarse excedidas razonables pautas temporales.

El trámite que debe dársele a la denuncia de ilegitimidad es el mismo que corresponda para el pertinente recurso que sustituya, aplicándosele todas las reglas inherentes a legitimación, actos impugnables y causales de ilegitimidad, no procediendo cuando se pretendiere extinguir o modificar un acto administrativo por razones de oportunidad, mérito o conveniencia sin perjuicio de la potestad que en tal caso poseen, ex officio, los órganos administrativos.

1. El Estado de derecho y control del ejercicio del poder.

El Estado: La comprensión del derecho público exige cierto conocimiento del Estado constitucional democrático, de sus ideas fundamentales, sus problemas y su historia, pues sólo a partir de ese conocer puede penetrarse en las bases y los fines de las instituciones jurídicas estatales.14

Es en ese ámbito que corresponde ponderar la importancia del derecho a la tutela judicial efectiva como contracara de la soberanía estatal y del obstáculo de la legalidad en el ejercicio del poder, como principios básicos de la Constitución y de la organización política.

14 Kriele Introducción a la teoría del Estado.

UNIDAD 3: EL CONTROL JUDICIAL DE LA ADMINISTRACIÓN.

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Parece claro que si la soberanía del Estado depende de su legitimidad, la legitimidad del ejercicio del poder depende de su sujeción a la ley y a la justicia. Extremo que solo se logra, si se les permite a los ciudadanos promover el control de los actos de gobierno cuando se agreden sus intereses. Esto es posible a través de acciones de legitimación individual frente a magistrados realmente independientes que puedan someter al poder estatal a favor de la legitimidad.

En este contexto, se reconocen dos tendencias opuestas en la categorización del Estado: a. Para la primera, el término debe ser aplicable a toda organización soberana sobre un territorio

(Ej. polis griega, república e imperio romana, ciudades renacentistas y Estados que hoy conocemos).

b. Desde un punto de vista diferente, para admitir la caracterización como Estado de una organización política, se exigen dos elementos:

i. Un aparato administrativo que tiene la función de ocuparse de los Servicios Públicos. ii. La asunción del Estado del Monopolio del Uso legitimo de la Fuerza.

Ahora bien, la globalización como uno de los signos de la contemporaneidad pone en crisis las bases del criterio que exige la organización de los servicios públicos y el monopolio del uso de la fuerza legítima para caracterizar al Estado.

Ya no puede predicarse que los Estados nacionales sean los únicos organizadores de los servicios públicos, cuando se advierte que sus criterios de organización y funcionamiento vienen supervisados por tribunales u órganos internacionales a través de tratados y acuerdos de integración, que atentan contra su orden interno.

Tampoco puede afirmarse que el Estado tenga el monopolio del uso de la fuerza legítima en un ámbito internacional donde los tribunales supranacionales establecen obligaciones para los Estados y dejan sin efecto sus decisiones nacionales.

Así, se desprende que es necesario extender el alcance del concepto y hacerlo comprensivo de toda organización política con autoridad soberana, aun para su integración a una comunidad supranacional.

Los fines del Estado: Son difíciles de determinar, pues los Estados suelen perseguir fines distintos y su resumen en formulas más o menos vagas como el “Bienestar general” o el “Bien público temporal” no resultan útiles, pues puede introducírseles cualquier contenido concreto.

Santo Tomás sostenía que la sociedad, y en consecuencia el Estado, tiene una causa final dada por la consecución del bien común, señalando a su respecto que “…el que busca el bien común de la multitud, busca también a consecuencia el bien propio por dos razones:

a. Porque el bien no puede estar sin el bien común. b. Porque siendo el hombre parte de la casa o de la ciudad, debe considerar como bien suyo

propio, lo que considera que es prudente para el bien de la multitud .” En este sentido, la finalidad del Estado, en tanto concreción de la naturaleza del hombre,

debería guardar relación con la realización de las potencias conjuntas e individuales de sus integrantes, en una armonía que conciba al bien de la generalidad como superior al bien individual, pero que no soslaye la dignidad de la persona humana, en la que reside la propia esencia del tejido social que precede a la organización política.

Así, la conservación de la salud de su población, su educación, el respeto de los valores espirituales de sus miembros, el auxilio a los desprotegidos, la solidaridad social, entre otros, constituyen, sin dudas, elementos integrantes del bien común, que por ello califican al fin del Estado.

Cabe concluir que en el Estado existe un fin ordenador, que es el bien común, que se convierte en su causa causarum que justifica su poder y le señala sus límites y alcances, pues beneficia en común a todos los hombres que se colocan bajo su poder.

El Estado de derecho; ¿Declaración, derecho o garantía?: Las declaraciones de la CN son auto-

vinculaciones del poder fundacional del Estado que generan correlativos derecho en las provincias y en los ciudadanos.

La enunciación de derechos, en cambio, parece destinada más bien a los ciudadanos. La declaración derechos se realiza en nuestro texto constitucional a partir de una cláusula genérica de libertad.

Las garantías constitucionales son aquellas instituciones que, contenidas en la ley fundamental de modo expreso o implícito, están destinadas a las salvaguarda de los derechos y declaraciones constitucionales; esto es, el sistema constitucional. Son seguridades y promesas que

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ofrece la CN al pueblo argentino y a todos los hombres, de que sus derechos generales y especiales han de ser sostenidos y defendidos por las autoridades y por el pueblo mismo .15

El Estado de derecho, en cuanto adscripción al sistema de frenos y contrapesos para el control del poder, constituye:

a. Una declaración: en cuanto a autovinculación del poder del Estado frente a la CN y a la ley; b. Un derecho: que se otorga a los ciudadanos y c. Una garantía: en cuanto expresión de límite del poder estatal y su sometimiento a un medio

objetivo e imparcial de establecer la verdad y la juridicidad.

2. EL control jurisdiccional de la actividad administrativa en algunos de los principales sistemas jurídicos.

Cuestiones que suscita el alcance del control judicial:

El derecho a la tutela judicial efectiva:

Las supuestas limitaciones al control judicial:

3. La dimensión del proceso contencioso administrativo en la relación jurídica del Estado con los individuos .

Para hacer una ponderación adecuada de la virtualidad del proceso como instrumento de control de la gestión administrativa se debe partir de dos premisas fundamentales:

a. La concepción de la actividad administrativa como expresión de una de las funciones del poder del Estado, potestad que se desarrolla en el marco de la vigencia del Estado de Derecho.

b. La idea de la tutela judicial, entendida como la satisfacción efectiva de los fines del Derecho que posibilita la realización de la paz social mediante la vigencia de las normas jurídicas.

La afirmación de estos dos supuestos resulta de trascendental importancia para comprender que sus contenidos se insertan en la noción misma del poder del Estado, ya que la actividad estatal requiere y tiende a la monopolización del ejercicio de las potestades por parte de la República y esta consecuencia sólo es predicable en el marco de la realización de la justicia que es el objeto del Derecho y, como tal, también uno de los fines del Estado.

El reconocimiento de la acción como prerrogativa procesal subjetiva da origen a una nueva relación jurídica pública entre el Estado y los ciudadanos, que se traduce en el derecho de estos últimos a obtener la reacción del aparato estatal para la protección de los intereses tutelado por el ordenamiento jurídico material, pero también en el correlativo deber estatal de desplegar su actividad para la consecución de aquella protección, traducida en una verdadera garantía del principio republicano.16

La posibilidad de forzar la concurrencia del Estado al proceso, en defensa de la legalidad de su gestión administrativa o del modo en que concrete el ejercicio de su poder, implica la cristalización del verdadero sometimiento de este último al derecho frente al ciudadano.

Así, la legitimación del ciudadano, esbozada en el derecho de accionar, pero concretada en el proceso, significa un doble sometimiento del poder.

a. En lo inmediato de la función jurisdiccional del poder, que no puede omitir el tratamiento de las cuestiones que le fueran planteadas.

b. En lo mediato, de las demás funciones, que deben someterse al fallo judicial como representativo de la expresión del derecho vigente a las circunstancias alegadas y probadas, las que también se tienen como verdaderas.

15 Joaquín V. González. 16 Rocco.

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El proceso como instrumento de control del poder administrador: El control ejemplar derivado de la sola promoción del proceso contencioso administrativo se manifiesta en distintos campos que rodean a la actividad administrativa examinada en la Litis:

a. Desde la óptica de los funcionarios competentes para decidir se exhibe como: 1) Desalentador de la actuación irregular al reducir sus posibilidades de éxitos. 2) Recordatorio sobre la limitación del ejercicio del poder que imponen el control y la

publicidad de las decisiones. 3) Fuente de origen del fantasma de la responsabilidad personal del decisor.

b. En la perspectiva de los funcionarios administrativos de control alterno: 1) Refuerza las aspiraciones de la supervisión imparcial sobre los actos administrativos. 2) Hace pasar al bando del interés público a los controladores obsecuentes. 3) Exhibe el fantasma de la responsabilidad personal del controlador.

c. En el horizonte de los ciudadanos que promueven la acción jurisdiccional: 1) Refuerza la propia conciencia del derecho a la tutela frente al poder estatal, generando

nuevas exigencias respecto de la legitimidad de los procesos administrativos. 2) Respalda la confianza legítima en las instituciones que justifica las inversiones.

d. En el ámbito de la garantía de los intereses de los demás ciudadanos : 1) Induce a la abstención a involucrarse en el ámbito sujeto a revisión judicial

(licitaciones cuestionadas). 2) Desalienta gestiones no transparentes o fraudulentas, porque advierte anticipadamente

sobre un control que encarecerá costos y pondrá en duda el éxito.

El proceso contencioso administrativo constituye un medio de control del poder, que concreta el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva materializada en este campo como posibilidad jurídica de pretender el sometimiento de la Administración al derecho, frente a un órgano del Estado independiente y que legitima a los ciudadanos portadores de un interés jurídicamente protegido (por ej., derecho subjetivo, interés legítimo, difuso o simple).

1. La clasificación de los sistemas. El derecho comparado.

Las clasificaciones de los sistemas utilizados o en vigencia para concretar el control jurisdiccional de la actividad de la AP, pueden realizarse desde perspectivas diversas:

a. En cuando al objeto del control: 1) Sistemas de revisión de actos: Como ocurre en el contencioso administrativo francés,

en el derecho español o en nuestro ámbito, el control jurisdiccional exigirá la existencia de un acto administrativo como presupuesto de la apertura de la decisión.

2) Sistemas de control de pretensiones o garantías: Como ocurre en algunas instituciones del sistema alemán, el control se dirigirá más a las garantías de los ciudadanos y sus pretensiones, examinando más sus relaciones jurídicas frente a la Admin., que los actos que las concretan.

b. Desde la perspectiva de la legitimación: 1) Sistemas de acceso amplio: Como ocurre con el recurso de exceso de poder en el

contencioso administrativo francés o las acciones de prestación general del derecho alemán.

2) Sistemas de legitimación especial: Como sucede con nuestro derecho y en el derecho español, en especial luego de la ley de jurisdicción de 1998.

c. En cuanto a la amplitud de la materia: 1) Sistemas de listas: Aquellos casos en que la legislación establece las materias en las

que puede realizarse el control, excluyendo a las demás, como ocurriera con la ley española de 1888.

2) Sistemas de cláusulas generales: Como ocurre en nuestro país y en España desde 1956 y en particular desde la ley de 1998.

d. En cuanto a la ubicación institucional del controlador, y que los divide según sean: 1) Controles jurisdiccionales autónomos.

UNIDAD 4: SISTEMAS DE CONTROL JURISDICCIONAL DE LA ADMINISTRACIÓN.

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2) Controles jurisdiccionales diferenciados. 3) Controles jurisdiccionales administrativos. 4) Controles judiciales con órganos especializados, 5) Controles judiciales generales. 6) Sistemas mixtos.

2. Control jurisdiccional por un órgano diferenciado del judicial y de la Administración. El anterior régimen contencioso administrativo de Panamá.

Deberían situarse en esta especie a los sistemas que previeran el establecimiento de un órgano

del Estado escindido de la Admin. y el PJ para el control de la legalidad de la actuación de la AP. Tal fue el régimen del contencioso administrativo que se estableció en la República de Panamá

bajo la vigencia de las constituciones de 1941 y 1946. Así se contemplaba el funcionamiento de un Tribunal de lo Contencioso Administrativo,

integrado por tres miembros, que podría entender en las acciones de nulidad de los actos administrativos o la reparación de los daños causados por éstos, en los derechos subjetivos de los particulares, previo agotamiento de la vía administrativa.

El recurso de revisión ante la Corte Suprema de Justicia, previsto contra las sentencias del Tribunal en lo Contencioso Administrativo, fue suprimido en 1945, quedando así ese tribunal transformado en un órgano independiente del PJ, no sólo desde la perspectiva constitucional, sino también respecto de la autoridad de sus decisiones.

Es preciso destacar que la Constitución vigente de Panamá ha remplazado el sistema recién descripto, transformándolo en un sistema judicial pleno.

3. El control jurisdiccional por un órgano incluido en las estructuras de la Administración. El contencioso administrativo francés.

El origen del “contencioso administrativo” francés tiene base en la propia interpretación que la

Revolución Francesa realizara del principio de división de poderes, inicialmente expuesta en la ley 16- 24 de agosto de 1790, cuyo art. 7 (aún vigente) dispone que: “Las funciones judiciales son distintas y deberán permanecer permanentemente separadas de las funciones administrativas. Los jueces no podrán, bajo pena de prevaricato, turbar de cualquier modo, la actuación de los cuerpos administrativos ni citar ante ellos a los administradores en razón de sus funciones”.

Esta especial interpretación en resguardo de la libertad de los ciudadanos, forzó a proponer una fórmula de protección de los habitantes frente a la Admin. de características singulares, a la que se llamará “contencioso administrativo”, basada en la institución de un Consejo de Estado como órgano puramente administrativo, creado para resolver las dificultades que se suscitaran en materia administrativa. Este órgano, no sólo se desempeñaba como tribunal del contencioso administrativo, sino también como órgano de consulta voluntaria o necesaria en procedimientos adm. y aun legislativos.

En lo que se refiere al ejercicio del control que nos ocupa, se trata de una organización administrativa de reconocida independencia respecto de las autoridades de la Admin, que tiene en el Consejo de Estado, su órgano máximo, aunque se despliega en tribunales locales y de segunda instancia (que le están subordinados e integran también los cuadros de la Admin.), cuya composición se fue alterando con el tiempo, frente a los cuales puede plantearse el juicio al acto adm., traducido en las pretensiones de anulación o plena jurisdicción.

Los tribunales administrativos así organizados excluyen la intervención de la justicia ordinaria sobre los asuntos de su competencia, estableciéndose un Tribunal de Conflictos para la resolución de las controversias que pudieran generarse en relación con la potestad de declarar el derecho en un asunto concreto.

4. Control jurisdiccional a través de tribunales especializados del Poder Judicial.

En este ámbito debe situarse a los regímenes que han previsto el tratamiento del control contencioso administrativo por el poder judicial, pero calificando a tales órganos por la especialización de su competencia. Aquí se deben incluir los ejemplos del contencioso administrativo español y alemán.

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También podría considerarse en este panorama a los sistemas provinciales de control jurisdiccional en el interior de la Argentina, discutiendo si cabe predicar esa misma afirmación respecto del control federal en nuestro país, habida cuenta del modo en que se ejerce fuera de la Cap. Fed.

España: El examen del sistema de control jurisdiccional contencioso administrativo español obliga a reconocer diversos periodos, con carácter sustancialmente distintos:

a. Desde la finalización del imperio romano: Tras la caída del imperio romano los godos crearon en el territorio español algunos sistemas de administración y control, reunidos alrededor de la institución del Consejo, conocido por entonces como “Aula regia” u “Oficio palatino”, que se perdió con la invasión de los moros.

La reconquista trajo consigo una sospecha de separación entre las funciones administrativas y judiciales. Así, Fernando III creó los Adelantados Mayores y el Almirantazgo. Más tarde aparecieron los Consejos, como cuerpos supremos de administración, entre los que se destacó el Consejo de Estado, luego llamado de Castilla, creado por Enrique II y reorganizado por los Reyes Católicos en 1480.

En 1776 se creó la Real y Suprema Junta de Apelaciones, como tribunal administrativo que sustituyó en las funciones de control al Superintendente, en particular en materia contenciosa y en lo que entonces debía considerarse “servicio público”, esto es, caminos y correos.

b. Herencia francesa: La doctrina sostiene que el derecho español recibe desde su propio gobierno regente la impronta del modelo francés , edificado sobre el propio la base de reconocer una instancia de control para asegurar los actos de la Admin. y las garantías de libertad de los ciudadanos, encomendándola a órganos no judiciales integrados a los cuadros de la propia AP.

c. La restauración: La Constitución de Cádiz de 1812 reenvía las cuestiones del contencioso administrativo a la justicia ordinaria, in establecer un sistema especializado, volcándose aparentemente por un modelo de características anglosajonas.

Así, en marzo de 1834 se suspendieron las funciones del Consejo de Estado al que se reemplazó por uno de Gobierno, con atribuciones administrativas.

Si bien el criterio abrevaba la idiosincrasia del pueblo español, tampoco tuvo este diseño arraigo.

d. Un nuevo modelo de justicia administrativa: Las leyes del 2 de abril y 6 de julio de 1845 se apartan del segundo modelo y reintroducen el sistema administrativo francés. Ellas otorgan competencia para el control de los actos de la Admin., a los Consejos Provinciales y al Consejo Real, integrados en la estructura administrativa.

La competencia de la jurisdicción contencioso administrativa se define por un sistema de lista, determinándose las clases de asuntos que pueden ser materia de intervención, evitándose otorgar a los órganos una competencia genérica.

e. La ley de Santamaría de Paredes de 1888: La evolución liberal de 1868 enarboló el principio de la unidad de fueros que pretendió reivindicar para los tribunales ordinarios del Poder Judicial el control sobre el contencioso administrativo. Sin embargo, la pretensión duró apenas unos años, que en 1875 se retornó al régimen de modelo francés , que presentaba fallas notorias en su aplicación en el ámbito español.

La ley de Santamaría de Paredes pretendió superar la dicotomía entre el sistema judicial y el administrativo desde el punto de vista orgánico, al punto de señalarse como un sistema de control por órganos diferenciados del judicial y de la Administración, ya que consistía en la creación de órganos jurisdiccionales con poder de decisión propio (jurisdicción delegada) conformados por el personal judicial y administrativo. Sin embargo, la falta de inamovilidad de ese personal, salvo en el Consejo de Estado, conspiraba contra su independencia. Esta ley sustituyó el método de atribución de competencias, admitiendo la intervención del control sobre toda resolución administrativa.

La importancia de esta ley para nuestro país es singular, toda vez que la mayor parte de la legislación contencioso administrativa provincial argentina la tomó como paradigma.

f. La ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1956: La indefensión provocada por las disposiciones legales de la ley de Santamaría de Paredes se agravó durante la guerra civil y recién fue reemplazada por un nuevo sistema judicial especializado, a partir de la

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Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1956 que perduró hasta el advenimiento de la democracia.

El sistema de esta ley puede describirse así: i. Estableció la competencia contencioso administrativa a favor de tribunales

especializados técnicamente, pero que integraron el poder judicial. ii. Atribuyó la competencia a los tribunales judiciales en forma genérica,

limitándose fundadamente el concepto de acto político. iii. Autorizó las pretensiones de anulación y plena jurisdicción. iv. Limitó las excepciones a la ejecución de sentencias y contiene una regulación

del proceso que excluye la idea de justicia revisora, pues admite la presentación de pruebas y amplía los poderes del tribunal.

v. El sistema, sin embargo, dejó sin tratamiento adecuado el tema de la inactividad administrativa, en particular, en los casos urgentes, pues sometía la cuestión a un extensísimo procedimiento, destinado a crear un acto ficto.

g. La ley de Jurisdicción Contencioso Administrativas de 1998: La sanción de la Constitución de 1978 y sus efectos sobre la posición relativa de la Admin. frente a los ciudadanos y al orden jurídico, las modificaciones en la estructura territorial institucional de España y la necesidad de concretar el derecho a la tutela judicial efectiva, llevaron a la doctrina a exigir una reforma de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1956.

La ley 29/1998, reconoció las bondades de la ley de 1956 y mantuvo las instituciones esenciales de su antecesora, pero propuso también, soluciones nuevas. Estas novedades puedes sintetizarse así:

i. Se incorpora un concepto más amplio de AP y se extiende el control Contencioso Administrativo a los actos materialmente administrativos de los órganos legislativos judicial, a los del Tribunal de Cuentas y del Defensor del Pueblo.

ii. Se amplía el ámbito de la jurisdicción contencioso administrativa, que alcanza como regla a los actos de gobierno, a los contratos administrativos, a los preparatorios, a los actos de entes públicos no estatales y a los actos adm. de control o fiscalización dictados por la AP respecto de los actos originarios de los concesionarios de servicios públicos.

iii. Introduce una reforma del sistema de competencias judiciales, pues crea órganos judiciales unipersonales que tienen competencia por el sistema de lista.

iv. Reconoce la capacidad procesal a los menores, cuando la defensa directa de sus intereses les esté reconocida por el ordenamiento jurídico y a los grupos afectados, uniones sin personalidad o patrimonios independientes.

v. Habilita la legitimación a partir de un derecho o interés legítimo a: corporaciones, asociaciones, sindicatos y grupos y entidades afectados o habilitados para la defensa de intereses o derechos colectivos.

vi. Mantiene los recursos de anulación y plena jurisdicción. vii. Postula la eliminación del agotamiento de la vía administrativa, pero establece

un sistema complejo de habilitación de instancia. viii. Introduce un sistema de recurso contencioso administrativo contra la

inactividad de la Admin. y establece el contenido de la pretensión y de la decisión en estos casos.

ix. Mantiene el plazo para incoar el proceso adm. y, a juicio de la doctrina, éste continúa siendo de caducidad.

x. En cuanto a los poderes del juez, los arts. 71 y 72 de la ley de 1998 regulan el contenido de las sentencias estimatorias frente a los actos de alcance general, a los alcances particular y a los casos de inactividad administrativa.

xi. Se admite, con carácter general, el dictado de medidas cautelares que aseguren la eficacia real de la sentencia, que deberá fundarse en la existencia del fumus bonis iuris y en la circunstancia de que la ejecución del acto o aplicación de la disposición pudiera hacer perder la legitimidad del recurso.

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5. Controles por tribunales ordinarios del Poder Judicial

Se ha visto que, en diversas épocas, algunas naciones han atribuido la jurisdicción contencioso administrativa a tribunales judiciales ordinarios. En este marco pueden considerarse algunas etapas de la evolución en España.

La doctrina, sin embargo, ha caracterizado como sistemas típicos de atribución de competencia a los jueces ordinarios a aquellos que se establecieran en el Reino Unido de Gran Bretaña y en los Estados Unidos de América, por entender que en ellos se acude a los mismos tribunales que atienden los casos entre los ciudadanos.

Desde el punto de vista de los antecedentes, que resultan comunes, se ha sostenido que el núcleo central de los procedimientos de control por la jurisdicción judicial de actos de la Admin. debe hallarse en los prerrogative writs comprendiendo a los writs de certiorari, prohibition y mandamus, que originalmente se relacionaron con los poderes del rey para obtener el cumplimiento de sus mandatos frente a los funcionarios y, en particular, respecto de la actuación de los jueces de paz, pero más tarde vincularon a los sujetos que ejercían el poder delegado, entre ellos el jurisdiccional, con el desempeño de otros ámbitos del poder, en particular con la gestión administrativa.

6. Control jurisdiccional administrativo y judicial. Sistemas mixtos.

La doctrina ha considerado como sistemas mixtos a aquellos que integran la jurisdicción

contencioso administrativa con tribunales administrativos y judiciales. La evolución, como en casi todos los sistemas que se han explicados, ha llevado a acercar enormemente las posiciones hacia un método de control casi común. No obstante, el paradigma de los sistemas mixtos debería buscarse en Italia.

El sistema Italiano: La Revolución Francesa exportó también su idea sobre el control contencioso administrativo a un territorio italiano que todavía no cerraba su unificación como Estado.

En 1813, por ley del 21 de marzo, Nápoles y Palermo establecen la Cámara Contencioso Administrativo a imitación del Concejo de Estado francés, criterio seguido en 2847 por las provincias subalpinas. Hacia 1859 toda esta organización se resiente y la materia de control sobre la actividad administrativa queda reducida a límites muy estrechos, ejercida por un Concejo de Estado y Concejeros de Gobierno que siguen el modelo francés, cuya tarea se ve especialmente limitada, sin embargo, por cuanto los funcionarios no son inamovibles.

Con la unificación de Italia, en 1861 el legislador se preocupa en la organización de los sistemas de resolución de conflictos y así se llega a las leyes de 1865 y 1889.

La primera de ellas, la ley 2248, dictada el 20 de marzo, en su art. 2 suprime los tribunales especiales con competencia en lo contencioso administrativo y otorga esta atribución a los tribunales ordinarios, aunque limitando su intervención a los casos en que estuvieran en juego derechos subjetivos y no les reconocía la potestad de anular actos adm., aún ilegítimos. Era evidente que esa competencia dejaba un ancho campo de conflictos sin autoridad para resolver.

La sanción de la ley 5992 de 1889, de algún modo, superó este problema. Esta ley, creó la Quarta Sezione del Consiglio di Stato, que tomó a su cargo todos los recursos contra los actos adm. por vicios de competencia, exceso de poder o violación de la ley, que no eran de competencia del juez ordinario.

Desde entonces, el sistema italiano exhibe la coexistencia de un doble orden de jurisdicción. Por un lado, la jurisdicción administrativa, que tiene en el Consejo de Estado y en los Tribunales Administrativos Regionales sus órganos principales, y por otro, la jurisdicción ordinaria, que es atendida por el Poder Judicial. Pero es necesario tener en cuenta que el sistema jurídico considera a ambos sistemas como de control jurisdiccional, al punto de hablarse de un control jurisdiccional dentro de la Admin. contra el abuso de sus órganos y para obtener garantía de justicia.

Más tarde esta distribución tuvo confirmación en la Constitución de 1948. 7. El sistema de jurisdicción contencioso administrativa de la Provincia de Buenos Aires.

El sistema de control jurisdiccional de la actividad de la AP en provincia encuentra regulación en su texto constitucional y en el Código Contencioso Administrativo, que fuera aprobado por las leyes 12.8 y 12.074, más tarde modificadas por la ley 12.310.

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El sistema es de carácter judicialista, con magistrados especializados en materia administrativa.

Originalmente las cuestiones contencioso administrativas eran materia originaria de la SCBA, criterio que no observó el texto actual de la Constitución.

Según el art. 1° del Cód. Cont. Adm., corresponde a los tribunales contencioso administrativos decidir las causas sometidas a su conocimiento, previéndose la instalación de jueces de primera instancia y de Cámaras de Apelaciones para actuar como Tribunal de Alzada.

La cuestión ha significado un verdadero vía crucis para los justiciables, pues se ha demorado la instalación de los jueces, por carencias presupuestarias, mientras que la SCBA ha diferido o evitado continuar en planteos de naturaleza contencioso administrativa.

No obstante ello, es claro que se trata de un sistema judicialista, con magistrados especializados en el contencioso administrativo.

Carácter de la jurisdicción: El viejo Cód. Cont. Adm. de la pcia., vigente desde 1906, hasta su derogación y sustitución por el sancionado por la ley 12.008 de 1997, había sido obra de Luís F. Varela, quien tomó como base la Ley Española de lo Contencioso de 1988, presidido por un criterio revisor que contemplaba pretensiones de anulación y plena jurisdicción. Para ello, resultaba imprescindible la existencia de un acto adm. lesivo de un interés que se interpretó como derecho subjetivo y sólo después de muchos años se extendió para alcanzar el concepto de interés legítimo.

En ese contexto, el llamado Cód. Varela se consideró siempre como un paradigma de la jurisdicción revisora y de la herencia española que siguieron las provincias argentinas en la regulación de su Derecho administrativo y del contencioso administrativo.

El nuevo Cód. Cont. Adm. de la pcia. De Bs. As. Pareciera presentarse como la antítesis del modelo ideado por Varela, pues propicia hacer valer el principio de la tutela judicial efectiva dejando de lado el tradicional juicio de acto para permitir un contencioso con pluralidad de pretensiones, según resulta del propio art. 1°.

Se ha dicho, por ello, que la nueva norma implica superar la clásica concepción revisora del proceso cont. adm., abriéndose la puerta a los justiciables para enjuiciar todo comportamiento regido por el Derecho público de algún sujeto que realice función administrativa.

Habilitación de instancia: El diseño del nuevo Cód. Cont. Adm. de la pcia. aparece presidido por la idea de garantizar del mejor modo la tutela jurisdiccional efectiva, con sustento en los arts. 15 y 166 del texto constitucional.

El nuevo cód. prevé una pluralidad de pretensiones, sometiendo la habilitación de instancia al cumplimiento de diversos requisitos. Así, el agotamiento de la vía administrativa constituye un requisito exigible frente a las pretensiones de anulación o plena jurisdicción.

Capacidad, legitimación y trámites: No existen normas generales regulatorias de la capacidad procesal. En cuanto a la legitimación, aparece disciplinada por el art. 13, que establece que corresponde a toda persona que invoque una lesión, afectación o desconocimiento de sus derechos o intereses tutelados por el ordenamiento jurídico.

El texto legal permite superar la bizantina discusión relativa a la caracterización de las situaciones de derecho subjetivo, interés legítimo, interés difuso o interés simple, que en la provincia tuviera especial virulencia con el Cód. de Varela hasta la década del 90.

Se ha indicado con acierto, que existe una cláusula general limitada, pues siempre que la conducta del que ejerce las funciones administrativas lesione la esfera jurídicamente tutelada del particular, éste tendrá legitimación para accionar y que, en cuanto a la legitimación pasiva, también se ha operado un cambio sustancial, ya que pueden ser demandadas otras personas en ejercicio de prerrogativas administrativas, como también la Legislatura y el Poder Judicial cuando realicen actividades de esta naturaleza.

Si bien resultaría harto complejo sintetizar el trámite general del proceso, cabe indicar que además del proceso ordinario contenido en el Título I del Cód. Cont. Adm., se regulan en el Título II diversos procesos especiales tales como:

a. El proceso sumario de ilegitimidad. b. La impugnación de sanciones en materia de empleo público. c. La impugnación de actos de entes públicos no estatales. d. El amparo por mora.

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Pretensiones: El nuevo Cód. se estructura a partir del principio de unidad de acción con pluralidad de pretensiones.

En esta materia la disposición central debe entenderse contenida en el art. 12 del Cód. Cont. Adm. que enuncia, de modo taxativo, las pretensiones:

a. Anulación o impugnatoria. b. De restablecimiento o reconocimiento de derechos o intereses. c. Indemnizatoria. d. Meramente declarativa. e. De cese de vías de hecho. f. Prestacional. g. De amparo por mora.

Medidas cautelares: El art. 22 del Cód. Cont. Adm. consagra los requisitos generales que deben concurrir para su otorgamiento: verosimilitud en el derecho, peligro en la demora, y que la medida no afecte gravemente el interés público.

La regulación legal de las medidas cautelares es lo suficientemente amplia como para comprender “toda clase de medidas que resulten idóneas para asegurar el objeto del proceso ”, lo que resulta referido tanto a las regladas en el nuevo Cód. como en el art. 232 del CPCC, incluyéndose, en forma expresa medidas de contenido positivo “con el objeto de imponer una determinada a la parte demandada” (art. 22, inc. 3° Cód. Cont. Adm.).

Es importante tener en cuenta que el art. 25, inc. 2° del Cód. Cont. Adm. regula el pedido de suspensión de la ejecución de un acto adm. estableciendo que no exige la solicitud previa en sede administrativa.

Ejecución de las sentencias: El art. 63 del Cód. Cont. Adm. consagra el principio ejecutorio de las sentencias que se dicten contra la provincia y sus entes.

Para ello se dispone que en el pronunciamiento que haga lugar a la pretensión deducida, debe fijarse el plazo de 60 días, a partir de su notificación, para que el obligado cumpla su condena con la prevención de que si no lo hiciere, el tribunal podrá ordenar que se cumpla directamente por las autoridades o empleados correspondientes, quienes serán responsables por el incumplimiento de la decisión judicial, en solidaridad con el ente u órgano respectivo que abarcará todos los daños que ocasione su irregular actuación.

Asimismo, está prevista la posibilidad de obtener la suspensión de la ejecución de la sentencia por razones de interés público, previéndose un compromiso reparatorio por los daños y perjuicios que irroguen al particular la suspensión de la sentencia, la que para ser decretada requiere, además, que se corra traslado por 5 días al actor de la solicitud de la pretensión.

Por último, el art. 64 admite que la impugnación de los actos administrativos dictados como consecuencia de lo resuelto en la causa puedan llevarse a cabo en el propio proceso de ejecución de sentencia, simplificando el sistema y asegurando la efectividad de la sentencia.

Amparo individual o colectivo: El art. 20 de la Constitución de la Prov. De Bs. As. establece la procedencia del amparo para la tutela de los derechos consagrados individuales o colectivos, norma que corresponderá ajusta a las reglas del Cód. Cont. Adm., que no parecen en modo alguno incompatibles con las previsiones constitucionales, ni con la doctrina federal en la materia.

1. Evolución Legislativa.

Pocas dudas pueden albergarse sobre la importancia de los antecedentes históricos de las instituciones jurídicas como herramienta para comprender cabalmente las realidades sociales a las que su evolución dio respuesta.

La evolución jurídica de la vida de la República debe entenderse como un presupuesto necesario para encarar los problemas que enfrente el contencioso administrativo.

UNIDAD 5: ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL

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A lo largo del tiempo, en nuestro Derecho positivo, el reconocimiento de la responsabilidad del Estado tuvo una evolución independiente del tratamiento de su demandabilidad ante la jurisdicción, y de la posibilidad de examinar en éste último ámbito la legalidad de los actos y las conductas administrativas.

La Constitución de 1853 y el principio de indemandabilidad del Estado. Etapa del desconocimiento del derecho de los particulares a forzar su comparendo a juicio: el art. 91 CN, en su versión de 1853, estableció que el PJ sería ejercido por una Corte Suprema de Justicia compuesta por nueve jueces y dos fiscales y por los demás tribunales inferiores que el Congreso estableciera. Su art. 97 dispuso que la Corte Suprema y los tribunales inferiores de la Confederación tendrían a su cargo el conocimiento y decisión de todos los asuntos en que ella fuera parte.

El texto de estos arts. No mereció debates sobre sus alcances, en lo que se refiere al tema en examen, ya que las discusiones se limitaron a ponderar la conveniencia de incluir en la jurisdicción federal a las causas entre el Gobernador de una provincia y un ciudadano de ella.

La Constitución encomendaba al Congreso la organización del PJ. El mandato fue cumplido en la ley sancionada el 28 de agosto de 1858, que intentara la primera regulación de la Justicia Federal. A través de su art. 24, consideró dividido el territorio de la Confederación en cinco distritos, (Este, Oeste, Norte, Sur y Centro) estableciendo en cada uno de ellos una Corte, formada por tres vocales y un fiscal. Esta ley previó, además, que cada provincia formara una o más secciones judiciales, en las cuales se designaría un juez federal, que pasó a llamarse “juez de sección”.

Aún en este contexto, las autoridades de la Confederación habían dado muestra clara de dos decisiones trascendentes:

h. la de predicar la ruptura de la continuidad jurídica del Estado (respecto de las colonias españolas) y

i. la de responsabilizar al Estado por la conducta de los funcionarios. Esta doble postura se ve claramente en la ley 224 de 1859.

2. La Reforma Constitucional de 1860. Las le yes 27 y 48 y el debate doctrinario. La organización inicial de la representación estatal en juicio. Los procuradores fiscales.

La incorporación de Bs. As. A la Confederación implicó la ratificación del principio

constitucional de la justiciabilidad del Estado (arts. 95,100, 101 CN reformada). La nueva situación jurídica de la República exigía la adecuación de las regulaciones

normativas de sus instituciones fundamentales votadas por el Congreso de Panamá. De allí que, el Congreso Nacional se abocó al tratamiento de un nuevo régimen para la Justicia Federal, que cristalizó la sanción de la ley 27.

La ley tuvo el propósito evidente de cumplir el mandato constitucional, mediante el establecimiento de una Corte Suprema compuesta por cinco ministros y un Procurador General, a quien se le atribuyeron parte de las funciones judiciales y administrativas que cumplía desde antaño el Fiscal General.

El art. 15 de la ley 27 establecía que los juzgados de sección serían unipersonales y que si en una causa era necesaria la intervención de un fiscal, se nombraría para el cargo a un abogado particular, cuyo honorario sería de cuenta del Tesoro Nacional. Este precepto fue pensado para instrumentar el ejercicio de la acción pública en las causas penales, lo que se corrobora con las posteriores leyes 43 y 50.

La primera autorizó al PE a nombrar procuradores fiscales titulares con el sueldo que propondría el Congreso. Mientras que la ley 50 (que regulaba los trámites procesales en materia civil y penal) no contenía referencia alguna al Ministerio Fiscal dentro del procedimiento civil.

Como señaló la doctrina, “… si no se regulaba la función del Procurador Fiscal en el desarrollo del proceso, era por cuanto se entendía que correspondía a aquel funcionario la calidad de representante del Estado en juicio.

Es de advertir pues, que en el origen de nuestra organización jurídica la institución del Procurador Fiscal (como representante del Fisco) y del Fiscal (como encargado del Ministerio y la “acción pública”) se distinguieron. No sólo en sus competencias y funciones, sino también en su designación y remuneración.

Cuando en el año 1863, la Corte Suprema logró instalarse definitivamente, se encontró con el inconveniente de que carecía de antecedentes, y se enfrentaba a una contraposición de opiniones en

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diversas materias que era impostergable resolver, entre ellas, la atinente a la demandabilidad judicial forzada del Estado.

Una de las cuestiones que fue preciso esclarecer a esta primera CSJN consistió en dilucidar si el sistema diseñado por los constituyentes y el PL (en la ley 27) admitía la posibilidad de demandar a la República (o, en el lenguaje de la época, al Fisco Nacional) ante los estrados judiciales.

Los miembros de nuestro más Alto Tribunal redactaron un proyecto de ley que fue promulgado como ley 48, en 1863. En su formulación original, el proyecto establecía que la Corte sólo conocería y decidiría las causas en las que la Nación actuara como parte actora.

Surgieron así, dos doctrinas encontradas:

a. Vélez Sársfield, Manuel Quintana y García: sostuvieron que los principios liberales de nuestra Constitución y el respeto por los derechos de los particulares frente a eventuales abusos de la Administración, exigían declarar la libre demandabilidad de la Nación.

b. Elizalde y Gorostiaga: sostuvieron la tesis de la indemandabilidad del Estado sin previo

acuerdo legislativo, alegando que, de otro modo se pondría en peligro el ejercicio de sus poderes soberanos. Este criterio estaba vigente no sólo en los Estados Unidos de América, sino que también era un principio del Derecho Internacional, que aún hoy se expresa en las principales legislaciones en materia de “inmunidad soberana” de los Estados.

Frente a las discrepancias existentes en torno a la interpretación del art. 100 CN, el texto final

opto por diferir a la decisión de la Corte la acotación del problema. Es por ello que, el problema de la demandabilidad del Estado, aunado al de su responsabilidad, no surge precisamente de una regulación positiva orgánica inicial, sino de los fallos de nuestros tribunales.

En el caso “Seste y Seguich” la Corte sostuvo que el Estado, como soberano, no puede ser

arrastrado ante los tribunales sin su expreso consentimiento; derivando de ello que el art. 100 CN sólo facultaba a la Nación para litigar como parte actora.

Esta etapa se conoce como de la indemandabilidad forzada del Estado. 3. El paso hacia la demandabilidad. Las leyes de autorización. Los límites del control judicial; las cuestiones políticas.

La etapa histórica apuntada hasta ahora registra su finalización con la ley 675 (1874). Por

dicha ley se autorizó a un particular para demandar a la Nación ante la Justicia nacional. Se trataba del reclamo de Aguirre, Carranza y Compañía, contra el Gobierno de la Confederación por el pago de suministros a fuerzas militares.

El Congreso devolvió los antecedentes a los reclamantes para que ocurrieran ante la justicia nacional. Ello importó una sustancial modificación de la interpretación constitucional, pues supuso dejar relativamente establecido que el Estado podía ser demandado ante los jueces de la República, con su previo consentimiento, y que el Congreso era el órgano competente del Estado para otorgarlo.

En este contexto tuvo su origen el sistema de la venia legislativa (que concilió la “inmunidad soberana” con el sometimiento del Estado al Derecho) como recaudo de procedibilidad para demandar a la Nación.

A partir de la sanción de la ley 675, el propio Estado acepta su demandabilidad ante los tribunales de justicia, aunque no se trata de una demandabilidad forzada, sino consentida a través del Congreso Nacional.

La época también se encontraría calificada por otro pronunciamiento de la Corte Suprema, vinculado con los límites de la intervención judicial en el control del ejercicio de los demás poderes del Estado. En el caso “Cullen c. Llerena”, nuestro mas Alto Tribunal perfiló de modo claro la doctrina de las cuestiones políticas no justiciables, al sostener la Corte que: “la intervención nacional en las provincias en todos los casos en que la Constitución la permite es un acto político por su naturaleza, cuya verificación corresponde exclusivamente a los poderes políticos de la Nación, el Congreso y el PE, sin ninguna participación del PJ.

4. La evolución de la representación del Estado en juicio.

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a. La creación del Procurador del Tesoro de la Nación.

La existencia de un Procurador General de la Nación ante la Corte Suprema, implicó la atribución a este funcionario de la representación y defensa del Estado ante el más Alto Tribunal, desplazando de esa función a los demás procuradores fiscales designados por el PE.

El desdoblamiento de las funciones de asesoramiento legal y representación judicial del Estado entre el Fiscal General y el Procurador General de la Nación no pasó inadvertido para el PE que, por iniciativa de Vélez Sársfield, postuló la creación del cargo de Procurador del Tesoro de la Nación, en la órbita del Ministerio de Hacienda, suprimiendo y transformando el anterior de Fiscal General (ley 74).

b. La pertenencia jurídico institucional de las funciones originales de los procuradores fiscales y

la defensa del Estado en juicio.

Las primeras funciones de los Procuradores Fiscales habían sido las de defender los intereses de la Nación en las causas civiles y contencioso administrativas. Más tarde, se hizo conveniente unificar en aquellos funcionarios la competencia del Ministerio Público.

Por ley 1893 se reguló la organización de los Tribunales y se reglamentaron las nuevas funciones del Ministerio Público (art. 116):

i. Representar y defender la causa pública en los casos y asuntos en que su interés lo requiera.

ii. Promover y ejercer la acción pública en las causas criminales y correccionales. iii. Requerir el cumplimiento de las penas impuestas y de las leyes relativas a presos y

sentenciados. iv. Velar por el cumplimiento de las leyes, decretos, reglamentos y demás disposiciones

que deben aplicar los tribunales, pidiendo el remedio de los abusos que notaren. v. Defender la jurisdicción de los tribunales.

vi. Intervenir en los negocios concernientes al orden público. El art. 119 de la misma ley, encomienda a los agentes fiscales en lo civil a intervenir: “En todo

asunto en que haya interés fiscal, a menos que la representación de esos intereses estuviese asignada a otra representación”.

c. La <publicatio> de la representación judicial del Estado. La ley 3367.

A pesar de las atribuciones que estas leyes reconocían a los Procuradores Fiscales Federales,

la cuestión de la atribución de la representación del Estado en juicio a esos funcionarios públicos no resultaba una materia pacífica.

En efecto, las primeras leyes de contabilidad autorizaron al primer magistrado a contratar profesionales (abogados ad-hoc) para encomendar la representación del Fisco. Esa representación sufría influencias de vinculaciones políticas.

Hacia mediados de los ‘90, el PE encargó al Ministerio de Justicia la elaboración de un proyecto de ley sobre representación del Estado en juicio, que finalmente se convirtió en la ley 3367, cuyo art . 1 dispuso: “Desde la promulgación de la presente ley, en todo asunto de jurisdicción voluntaria o contenciosa en que el Fisco Nacional demande o sea demandado, será exclusiva y necesariamente representado por los procuradores fiscales, y si el asunto fuese a la Suprema Corte, por el Procurador General de la Nación. En los casos en que el PE lo crea conveniente, podrá también representar al Fisco, en remplazo de los funcionarios mencionados, el Procurador del Tesoro”.

5. De la venia legislativa al reclamo administrativo previo. La importancia de la ley 3952.

Hacia el fin del siglo XIX, en que se trataba y sancionaba la ley 3367, el criterio que subyacía

presupuesto en la autorización otorgada por la ley 675 a un pretensor particular hizo inmediatamente evidentes sus enormes dificultades prácticas.

Por un lado, el Congreso había comprobado que estaban entorpecidas sus tareas específicas con el despacho de las solicitudes presentadas por los particulares para obtener la venia legislativa previa.

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Por el otro, era evidente que se forzaba a los administradores a efectuar un largo y desalentador viaje, como condición del ejercicio de cualquier acción judicial contra el Estado. Aún así, el procedimiento se mantuvo hasta 1900 con el nacimiento de la institución de la reclamación administrativa previa, introducida a través de la ley 3952 de demandas contra la Nación.

La ley 3952 fue un verdadero cambio para el Derecho argentino:

a) Sustituyó la venia legislativa por la reclamación administrativa previa (art. 1). Sin

embargo, el legislador de la ley 3952 seguía pensando en la soberanía estatal y en como conciliar esa atribución con la admisibilidad de su concurrencia forzosa ante sus tribunales, por efecto de la demanda de un ciudadano. En este sentido, la ley 3952 produjo una especie de delegación en el PE de la facultad del Congreso de prestar su consentimiento para que el Estado fuera demandado ante sus tribunales. Esta reclamación administrativa previa no surge como un procedimiento destinado a lograr el dictado del acto administrativo previo que exige el carácter revisor de la justicia contencioso administrativa, sino como una condición de procedibilidad en los juicios contra la Nación y un recaudo para el origen de la competencia judicial, derivada del modo de entender la soberanía. De todos modos, este avance no significó el establecimiento de la plena demandabilidad estatal.

b) Previó el primer modelo de tratamiento del silencio administrativo (art. 2). Establece que

si la resolución del reclamo previo demorase más de seis meses después de iniciado, el interesado requeriría pronto despacho y si transcurriesen otros tres meses sin producirse dicha resolución, la acción podría ser llevada directamente ante los tribunales acreditándose el transcurso de dichos plazos.

c) Exigió que la demanda se comunicara al PE y al Procurador Fiscal (art. 3). Al PE debía

notificárselo por oficio y por conducto del Ministerio respectivo (la ley había previsto el tema de la defensa); y el Procurador fiscal debía proceder previa consulta y con sujeción a las instrucciones que le transmitiera dicho Ministerio (la ley había considerado el tema de la documentación correspondiente al pasivo contencioso eventual y de la administración de la materia justiciable).

d) Estableció el carácter meramente declaratorio de estas decisiones (art. 7). “las decisiones

que se pronuncien en estos juicios, cuando sean condenatorios contra la Nación, tendrán carácter meramente declaratorio, limitándose al simple reconocimiento del derecho que se pretenda”. La ley pretendía excluir todo carácter ejecutorio a las sentencias de condena contra la Nación. Con ello, la ley buscaba conservar el carácter de soberanía estatal en manos del Congreso y, retener para éste las competencias constitucionales de naturaleza presupuestaria.

6. La demandabilidad plena.

En 1932, el Congreso sancionó la ley 11.634, que modificó el art. 1 de la ley de demandas

contra la Nación, estableciendo que los tribunales conocerían de las acciones civiles que se deduzcan contra la Nación sea en su carácter de Persona Jurídica o de persona de derecho público, sin necesidad de autorización previa legislativa, pero exigiendo la previa reclamación administrativa ante el PE.

El requisito de la venia legislativa quedó de esta manera totalmente eliminado, ampliando sus horizontes, en cambio, la reclamación administrativa previa, pues ahora se relacionaba con la actuación del Estado como persona de Derecho Público, criterio que implicaba su inclusión en el ámbito del control jurisdiccional de los actos administrativos.

Se produjo la transformación de su condición de requisito de procedibilidad derivado de la soberanía del Estado a su carácter de instrumento para la obtención de la decisión administrativa previa que hiciera posible el carácter revisor de la jurisdicción.

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Este período iniciado en 1932 se extiende hasta 1966, sin embargo, la admisión de la demandabilidad plena como regla, está dado por varios hechos de entidad para el contencioso que se sucedieron entre 1966 a 1972.

El afianzamiento del control contencioso administrativo: entre 1966 y 1972 se sucedieron tres hitos trascendentales para el contencioso administrativo:

a) El reconocimiento del carácter ejecutorio de las sentencias contra el Estado, que deriva del

fallo “Pietranera”. El carácter meramente declarativo de las sentencias condenatorias dictadas contra el Estado Nacional, que impuso el art. 7 de la ley 3952, tuvo su quiebre frente a la garantía constitucional de la propiedad en el caso “Bianchi”, en materia de expropiación. En 1965, en la causa “Novarro de Lanús, Noemí y otros c. Gobierno Nacional” sobre un contrato de alquiler, la Corte aplicó el precepto del art. 7, en cuanto el carácter declarativo de las sentencias. Nueve meses después, en la causa “Pietranera, Josefa y otros c. Gobierno Nacional”, sobre una causa por desalojo, el más Alto Tribunal sostuvo que el art. 7 en ningún modo significa una autorización al Estado para no cumplir las sentencias judiciales. Este cambio drástico se debe a una Corte distinta, pues en ese intervalo se sucedió el movimiento de la llamada “Revolución Argentina” que implicó la sustitución de los ministros del más Alto Tribunal. El pilar del cambio fue el caso “Ciodetti”, sobre ejecución de alquileres, en el que se autorizó la ejecución del pago de una deuda de dinero, extendiéndose así, fuera del campo estricto de la propiedad inmueble y la expropiación.

b) La regulación legal de la representación del Estado en juicio y la determinación de las

autoridades competentes para decidir la promoción de demandas por el Estado, a través de la ley 17.516 y su reglamentación. La evolución institucional y jurídica había tornado inadecuado el sistema general de representación por medio de los procuradores fiscales federales. El art. 1 de la ley 17.516 dispuso: “Salvo en los casos en que por ley se autorice un régimen especial, el Estado Nacional y sus entes descentralizados serán representados y patrocinados ante los tribunales judiciales y organismos jurisdiccionales administrativos, nacionales o locales: 1) en la Capital Federal por los letrados dependientes de los servicios jurídicos de los respectivos ministerios, secretarías de Estado, reparticiones o entes descentralizados; 2) en el interior del país, cuando el organismo interviniente carezca en el lugar de los servicios previstos previstos en el ap.1, por los procuradores fiscales federales y, en su defecto, por letrados designados especialmente, dándose preferencia a funcionarios de entidades oficiales; 3) por el Procurador del Tesoro de la Nación, cuando el PE lo estimare conveniente.

c) La sanción de la ley Nacional de Procedimientos Administrativos (ley 19.549) y su

Reglamento aprobado por el decreto 1759/63. La sanción de esta ley es el hito más importante en el ámbito federal, en el desarrollo del Derecho Administrativo y del contencioso de la Administración en la Argentina, no sólo de este período, sino también de la última mitad del siglo XX. Es probable que la importancia que debe atribuirse al texto legal aparezca limitada por la afirmación de su condición de receptor de la jurisprudencia y doctrinas vigentes hasta entonces. En lo que nos interesa, valga señalar que su Capítulo IV nos ha servido de sustituto de un Código Contencioso Administrativo desde hace treinta años con una suficiencia talque algunos autores han juzgado conveniente no innovar más en la materia.

Se inicia una etapa en el que el contencioso administrativo se acerca el principio de la tutela judicial efectiva.

7. El conflicto entre la emergencia pública y el contencioso administrativo.

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En 1986, se produjo un período de afianzamiento del contencioso administrativo, seguido por la expansión de la emergencia al proceso contencioso administrativo.

El cambio de etapa está dado por la suspensión de ejecución de sentencias previsionales, adoptada por el gobierno de Alfonsín en dicho año.

El combate entre la emergencia y el derecho se ve reflejado en diferentes sucesos:

a) La ejecución de sentencias contra el Estado a partir del fallo <Pietranera>: los jueces empezaron a aplicar el procedimiento aprobado por la Corte en ese fallo a cualquier caso de sentencias firmes contra el Estado Nacional, mediara o no “dilación irrazonable” en su cumplimiento. De un modo aún más grave, comenzó a hacerse costumbre judicial establecer un plazo de diez días hábiles para que el representante de la Nación manifestara en el proceso el tiempo en que habría de cumplir la obligación impuesta por la sentencia. Tan exiguo plazo, hizo que la denuncia se tornara de cumplimiento imposible, aún si existieran fondos en el presupuesto del año en curso. Por ello, los plazos de cumplimiento eran fijados por los jueces, que lo hacían teniendo en cuenta las necesidades del acreedor. Ante la carencia de fondos presupuestarios, la Nación no cumplía con los plazos, y la ejecución era inmediata. El Estado Nacional se había transformado de un sujeto inalcanzable por las sentencias condenatorias, en la más ejecutable de las personas.

b) La determinación y administración del pasivo judicial. Crisis del sistema de representación y

defensa del Estado en juicio: El. período iniciado en 1986, se caracteriza por una situación de grave crisis en el sistema del contencioso administrativo, que se exhibe en el aumento de litigiosidad estatal y el déficit comprobado en la atención de muchos de los juicios en su contra. Uno de los principales problemas que debió enfrentar la administración del país, durante la última mitad de la década del ’80, estuvo dado por el desconocimiento de la real situación de su pasivo judicial actual y eventual. El agravamiento de la situación de crisis económica del Estado Nacional y la necesidad de postular políticas concretas a su respecto, hizo imprescindible contar con información adecuada de esta deuda pública interna, por entonces no cuantificada.

c) La suspensión de los juicios, reclamos y ejecuciones previsionales: Los problemas de

ejecución de sentencias comenzaron a hacerse notorios para la Administración desde fines de 1985. Ante ello, el PE (Alfonsín) dictó el decreto 2196/86 de Necesidad y Urgencia. Introdujéndose en el ámbito del proceso contencioso administrativo, dispuso la suspensión del trámite (y de la iniciación) de todos los juicios vinculados al cobro de reajustes jubilatorios, así como los reclamos administrativos y la ejecución de sentencias provisionales. La suspensión dispuesta fue hasta el 31 de dic. De 1988, se pensó que dos años de emergencia serían suficientes para enfrentar un pago cuyo contenido no se conocía. Hacia 1988 estaba visto que no podría levantarse la suspensión de la ejecución de las sentencias previsionales, pero además que el Estado no podía enfrentar las deudas de las sentencias en otras materias, pues era objeto de diarias medidas cautelares. Ante la gravedad de la situación, el entonces presidente de la República, el día 26 de mayo de 1988, dictó el decreto 679/88. Dispuso que las sentencias contra el Estado Nacional, sus entidades descentralizadas incluídas en el presupuesto general de la Nación, y las entidades, organismos o empresas que reciban aportes del Tesoro Nacional, de las cuales resultara la obligación de pagar sumas de dinero, deberían incluirse en un registro de sentencias que formaría el Procurador del Tesoro de la Nación, tras lo cual este funcionario requeriría al Secretario de Hacienda la inclusión del crédito en el próximo/s presupuestos generales o aún en varios pagos en diversos presupuestos. Se exceptuaron en este caso, las sentencias condenatorias contra el Estado Nacional y las demás entidades que tengan carácter alimentario, las que deberían cumplirse dentro del plazo más breve posible. El mismo día dictó el decreto 680, el cual establecía la obligación de todos los servicios jurídicos de la Administración centralizada y descentralizada, de proporcionar al Procurador del Tesoro y al Directorio de la Sindicatura General de Empresas Públicas un informe sobre

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todos los juicios en trámite en sus respectivas jurisdicciones, quienes a su vez debían elevar toda la información que recibieran al secretario de justicia de la Nación. Los preceptos tuvieron principio de ejecución pero no permitieron la creación de un registro de juicios del Estado, ni la determinación de los pasivos eventuales, pues no existían criterios homogéneos para determinar las deudas, ni verdadera consciencia en los abogados del Estado del objetivo que se pretendía. El vicio más grave de estos informes, era que se solicitaba de los letrados una estimación sobre el resultado del juicio, y estos temían que ello fuera conocido por las partes contrarias y usados contra el Estado. Como resultado de ello, los informes eran parciales, y no podía abrigarse la posibilidad de fijar políticas económicas en la materia. En 1989 asume un nuevo gobierno constitucional, pero el problema seguía siendo el mismo. La sanción de la ley 23.696, en lo que atañe a regulación de los juicios contra el Estado, fue una prueba evidente de la imposibilidad de establecer políticas generales a partir del desconocimiento de la situación jurídica existente. Se dispuso la suspensión, por el plazo de dos años, de la ejecución de sentencias contra el Estado Nacional, y se fijó un régimen para su cumplimiento posterior, similar al del decreto 679/88. Se establecieron excepciones a la suspensión de ejecuciones en materia de cobros de salarios y jubilaciones, indemnizaciones por responsabilidad extracontractual, créditos alimentarios.

d) La Corte admitió el <per saltum>: debido a la gravedad institucional y con el fin de evitar

demoras que causaren perjuicio irreparable.

e) Decretos de Necesidad y Urgencia de 1991. La ley 23.982 y el Sojuzgamiento de medidas cautelares: El hecho detonante de la crisis se produjo en 1990, cuando la Cámara Nacional de Apelaciones Civiles advirtió la existencia de graves irregularidades en la tramitación de juicios de daños y perjuicios contra la empresa Ferrocarriles Argentinos. Se sucedieron una serie de decretos de necesidad y urgencia que dispusieron una nueva paralización de los juicios contra el Estado y que culminan en la recepción legislativa del art.1 de la ley 23.982. El art. 4 de la misma, estableció el cese de todas las medidas cautelares adoptadas sobre bienes estatales respecto de créditos consolidados. Durante 1991/92, se produjeron avances sorprendentes. Se pudo determinar inicialmente el número de causas seguidas contra la Administración centralizada, pero también pudieron extraerse conclusiones para el tratamiento de ese pasivo judicial y de la forma de ejercer la representación y defensa del Estado en juicio. Se hizo factible trazar un apolítica de auditoría, consistente en la identificación de los juicios de relevante significación económica (RSE + de un millón de pesos). No obstante, la ley 23.982 llevó la batalla al ámbito de las medidas cautelares.

8. La reforma constitucional y sus efectos sobre el contencioso administrativo.

No podría desconocerse el efecto que la reforma constitucional implicó en el contencioso

administrativo en la República Argentina, en particular en lo que se refiere a la regulación de los servicios públicos, de los derechos de la competencia y del consumidor, la admisión de los derechos del ambiente y otros de incidencia colectiva, las garantías del hábeas data y del amparo, la constitucionalización de los sistemas de control interno y externo de la administración y la independencia del Ministerio Público, la regulación del ejercicio de facultades legislativas por el PE, las nuevas obligaciones estatales frente a la sociedad, la apertura de instituciones que pudieran ejercer la defensa de los intereses de la sociedad, entre otros.

La reforma constitucional sirvió de impulso para la evolución del derecho, sobre todo en cuanto a la inmunidad de poder. Esta evolución se registra en la jurisprudencia de la CSJN, particularmente en lo relativo al control de la hasta hace poco “facultad discrecional” del PE para hacer uso de funciones legislativas, a través de los decretos de Necesidad y Urgencia.

Esta transformación había dado origen con el fallo “Video Club Dreams c. Instituto Nacional de Cinematografía” (1995), sentencia que reivindicó para el PJ la facultad de controlar la razonabilidad de la invocación de razones de emergencia por parte del PE.

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En una decisión posterior, la Corte se apartó de este criterio y afirmó que después de la reforma constitucional de 1994, el órgano de control de las situaciones invocadas que habilitan la asunción de facultades legislativas por el PE es el Congreso de la Nación.

La Corte recupera la senda abierta en “Video Club Dreams” en 1999 en la causa “Verrochi, Ezio Daniel c. PEN, Administración Nacional de Aduanas s/ Amparo” en la que decidió que: “para que el PE pueda ejercer legítimamente facultades legislativas, que en principio, le son ajenas, es necesaria la concurrencia de dos circunstancias:

a) Que sea imposible dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto en la Constitución. b) Que la situación que requiere situación legislativa sea de una urgencia tal que deba ser

solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes.”

Agregando que, “Corresponde al PJ el control de constitucionalidad sobre las condiciones bajo las cuales se admite el ejercicio excepcional de facultades legislativas por parte del PE” y que “Es atribución de la Corte Suprema evaluar el presupuesto fáctico que justificaría la adopción de decretos de necesidad y urgencia, debiendo descartar criterios de mera conveniencia ajenos a circunstancias de extrema necesidad.

Como se ha visto al examinar los sistemas de control contencioso administrativos del Derecho comparado y algunas provincias argentinas, la intervención de la jurisdicción para ejercer la supervisión de la actuación administrativa viene, ordinariamente, precedida por la necesidad de reunir ciertos requisitos.

Algunos de estos requisitos están vinculados con actividades de la propia AP. Así, se ha visto que el sistema francés reclama la existencia del “acto previo” a la “decisión controlable”, criterio que es también presupuesto en el sistema español.

Por otro lado, se reclamará también una actividad del administrado o ciudadano frente a aquella decisión administrativa, que permita su control interno dentro de la Admin., de modo que concrete el principio de jerarquía típico de esa organización institucional, y aun la diligencia de su impugnación judicial en término.

En algunos casos podrá constatarse la necesidad de afianzar la seriedad del planteo impugnatorio, sea mediante el pago de multas o impuestos, o sea a través de aforo relacionado con el valor de los contratos en cuestión.

El funcionamiento del proceso contencioso administrativo en el ámbito federal de nuestro país está supeditado a la reunión de estos requisitos previos.

Así, es necesario considerar la existencia de un acto o comportamiento previo (aún omisivo) de la Admin. que justifique el control judicial con base en criterios de legalidad o de proscripción de la arbitrariedad y, en segundo orden, deben examinarse dos instituciones típicas a saber:

a. El agotamiento de la vía administrativa (en sus especies de vía impugnativa y vía declamatoria), y

b. El cumplimiento de los plazos para la interposición de la acción o recurso. Se han de examinar en el siguiente aparatado el presupuesto del primer orden, mientras que se postergará para los inmediatamente posteriores a los demás.

1. El acto o comportamiento previo de la Administración.

Se ha visto, anteriormente que los diversos sistemas que caracterizan a los procesos de control jurisdiccional contencioso administrativo incluyen especies que exigen le ineludible existencia de un acto previo de la Admin. (el préalable del derecho francés, por ej.), mientras que otros sustentan el control sobre la base de las pretensiones de los sujetos, las garantías jurídicas individuales, el Estado de Derecho o las relaciones jurídicas y no de actos que las concretan (como ocurre en algunas pretensiones que reconoce el sistema alemán).

El ordenamiento federal argentino debe considerarse inmerso entre los primeros. Así, la doctrina ha reconocido como principio de nuestro ordenamiento que “…lo que hay que llevar a juicio es un acto administrativo…” que rechace la revocación de un acto anterior o la indemnización de pérdidas (o de ambas cosas).

UNIDAD 6: PRESUPUESTOS DEL PROCESO CONTENCIOS ADMINISTRATIVO.

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En otros términos, debería convenirse que el acceso a la jurisdicción contencioso administrativa (que en nuestro ordenamiento se inserta en el órgano judicial), requiere como regla general que exista un acto o comportamiento previo realizado por la AP o relacionado con el cumplimiento de una función materialmente administrativa, sea que constituya un presupuesto de existencia real o que se conforme a partir de una ventaja que la ley autorice a predicar al administrado, contra el que se formula una pretensión de anulación o el reconocimiento de una situación jurídica a favor del pretensor.

Se recurre deliberadamente a la formulación que se realiza en el párrafo precedente, para incluir en el ámbito descripto los casos de responsabilidad del Estado por omisión, entendiéndose que debe ser tomada como un comportamiento de abstención de cumplir un deber legal o moral y para superar la discusión sobre la caracterización que debe darse al silencio de la Administración, en tanto presupuesto de la apertura de la instancia de control jurisdiccional de la actuación administrativa en nuestro ordenamiento.

Alguna doctrina ha señalado que los hechos administrativos no son susceptibles de impugnación administrativa ni judicial (Dormí). Aun cuando pareciera que la apertura de la vía judicial, a que aluden los arts. 23 y 25 de la ley 19.549 y, en particular, las previsiones del art. 43 de la CN, obligarían a concluir en sentido contrario, no puede negarse que estas manifestaciones constituyen comportamientos de la Admin. que, por ello, también deben incluirse en el concepto transcripto.

El carácter revisor de la jurisdicción contencioso administrativa.

La naturaleza revisora o no de la jurisdicción contencioso administrativa es uno de los

aspectos más discutidos en la doctrina. Sin embargo, para arribar a un pronunciamiento acertado sobre este debate parece necesario establecer con alguna exactitud el alcance de los conceptos a que se hace referencia.

Para iniciar el tema, valga indicar que en los principales regímenes de jurisdicción contencioso administrativa (con excepción del sistema alemán), los sistemas han sido concebidos a partir de técnicas impugnatorias que obligan al sujeto a provocar el dictado del acto de la Admin. o a crear una ficción sobre su dictado, como base a partir de la cual pueda iniciarse el proceso contencioso, que se crea en una impugnación de ese acto.

La Exposición de Motivos de la Ley de jurisdicción Cont. Adm. Española de 1998 alude al cambio de modelo que intenta concretar, hacia una jurisdicción de pretensiones y no de revisión del acto adm., postulado que pareciera concretarse en las acciones prestacionales que reconoce, a imagen de las concebidas en el Derecho Alemán. Sin embargo, este cambio no parece haber ocurrido hasta el presente.

En este orden de ideas y respecto de la experiencia española, se ha dicho que: “Una vieja jurisprudencia enfatizó y sustantivó esa técnica en la fórmula del carácter revisor de la jurisdicción contencioso administrativa, que significaría que los tribunales habrían de limitarse a enjuiciar la validez del acto impugnado según sus propios precedentes en el expediente, al modo con que un recurso de casación enjuicia una sentencia. La tesis se radicó inicialmente en la doctrina del ‘ministro- juez’, que consideraba a la vía administrativa como una primera instancia jurisdiccional. Al amparo de ese carácter revisor se excluía la posibilidad de pronunciarse sobre cuestiones que no hubiesen sido planteadas de manera formal en la vía administrativa o respecto de las cuales no existiese un previo pronunciamiento expreso de la Admin.; se excluyó incluso la posibilidad de practicar prueba en el proceso contencioso administrativo, salvo para ‘revisar’ la practicada en el expediente administrativo; se cerró, en fin, cualquier pronunciamiento de la sentencia que no fuera anular el acto impugnado o absolverlo de la impugnación declarándolo válido”.

La cita, exhibe en su integridad el alcance que intenta darse al concepto de “jurisdicción revisora”, apuntalado sobre los siguientes conceptos básicos:

a. Necesidad de un acto o conducta previa de la Administración. b. Exigencia de un planteo previo en sede administrativa del administrado. c. Límites de los hechos de la acción judicial por los planteados ante la Administración. d. Exclusión de pruebas no realizadas ante la Administración para juzgar los hechos. e. Restricciones al contenido de la decisión, que sólo podría dirigirse a la revisión del acto.

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Si uno se acerca a los caracteres que califican a este concepto de “jurisdicción revisora”, deberá necesariamente rechazar el modelo por la imposibilidad de hacerlo congruente con la garantía de la tutela judicial efectiva.

A este respecto, la idea de que lo contencioso administrativo consiste en una suerte de revisión en segunda instancia de una decisión administrativa previa, idea que llevó a la sacramentalización de una serie de requisitos (como el agotamiento de la vía administrativa en todos los supuestos) afecta la concepción del proceso contencioso administrativo como instrumento de concreción de las garantías de los sujetos en el ámbito del principio republicano de gobierno, en que se adscribe aquella tutela.

Una mínima atención sobre la experiencia del contencioso administrativo en la Argentina obliga a concluir que aquellos caracteres no se reúnen plenamente: Así:

a. La exigencia del acto previo de la Admin. viene desvirtuada por las técnicas del silencio, por la admisión del amparo ante la omisión de la actividad administrativa, por la responsabilidad por omisión y por acto lícito, y por las demandas prestacionales activas.

b. El recaudo de un planteo precedente del interesado en sede administrativa viene seriamente limitado por las excepciones reconocidas a la exigencia de reclamo administrativo previo y por la existencia del amparo como vía de impugnación independiente que hace innecesario el agotamiento de esa vía.

c. La limitación del planteo judicial a los hechos que fundamentaran el reclamo continúa siendo exigencia legal. Sin embargo, esa limitación es de dudosa concreción en nuestro derecho, teniendo en cuenta la vigencia de otros principios del procedimiento también aplicables y obligatorios (de la oficialidad y de la verdad material). Tan es así que son extrañísimos los casos en que los jueces aplican este principio, pues en la práctica consideran los hechos nuevos como incluidos en el reclamo anterior o en una suerte de aplicación del principio iura curia novit.

d. No existe en nuestro derecho la pregonada limitación de pruebas. Aun en los llamados recursos directos, la jurisdicción judicial ha reconocido el derecho de los interesados a producir pruebas para acreditar sus alegaciones.

Si quiere hallarse un lugar en el que se expresa verdaderamente el eventual contenido revisor de la jurisdicción contencioso administrativa, ello debería hallarse en el límite de las potestades jurisdiccionales.

La jurisdicción contencioso administrativa es esencialmente revisora pues se destina a cuestionar una conducta de la Administración, positiva u omisiva, que es debida al interesado porque así lo dispone el ordenamiento jurídico. De allí que la conducta judicial de berá limitarse a establecer la licitud o ilicitud, la razonabilidad o irrazonabilidad de ese obrar u omitir administrativo y a establecer sus consecuencias jurídicas, sin poder suplirlo .

En ese contexto, la jurisdicción contencioso administrativa sigue siendo jurisdicción revisora, como lo es la mayor parte de la actividad judicial aun frente a la actividad de los particulares, calificación que en modo alguno es peyorativa.

2. La habilitación de instancia. Concepto.

La apertura de la jurisdicción contencioso administrativa en el orden federal viene precedida

de un procedimiento que se realiza entre la actora, el Misterio Público Fiscal y el tribunal, sin participación de la parte demandada. Este trámite de carácter previo, se conoce con el nombre de habilitación de instancia.

Se ha cuestionado esta designación indicando que no es del todo precisa ya que la instancia se abre con la interposición de la demanda aun cuando a través de este procedimiento pueda resolverse que no se encuentran reunidas las condiciones de procedibilidad.

Orígenes y fundamento: Se trata de un trámite de antigua data, típico de la materia llamada por entonces “demandas contra la Nación” y originado en una costumbre tribunalicia que más tarde fue recogida por leyes especiales y generales. Su objetivo es comprobar la reunión de los presupuestos procesales, las condiciones de procedencias o recaudos de admisibilidad de la intervención judicial, de modo previo a la sustanciación de la pretensión con el Estado. Los términos con que se designó a dicho procedimiento se extrajeron de las discusiones parlamentarias de las leyes que acordaron venias legislativas para demandar a la Nación.

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La cuestión de la habilitación de la vía judicial se relacionó estrechamente con el modo en que evolucionaron los criterios para hacer posible la demandabilidad del Estado a lo largo de la historia del contencioso. Vale recordar que ese desarrollo estuvo condicionado por dos principios de origen anglosajón, a saber: el de la infalibilidad del Rey (más tarde de la voluntad popular -que fue la base del postulado de exclusión de responsabilidad estatal-) y el de la inmunidad de la Corona y de la Nación (que se invocó como fundamento para argüir que el Estado no podía ser arrastrado, ni siquiera ante sus propios tribunales, sin su consentimiento expreso). Es el segundo de estos principios el que termina concretándose en el sistema sucesivo de venia legislativa, venia administrativa, agotamiento de vía y reclamo administrativo previo.17

La LNPA estableció el agotamiento de la instancia administrativa, que marca el principio de la demandabilidad y el plazo para la iniciación de la acción impugnatoria, que intenta señalar su discutido límite final.

Naturaleza jurídica y efectos: decisión oficiosa o a pedido de parte : La controversia sobre la naturaleza jurídica que corresponde atribuir al trámite de la habilitación de instancia y, más específicamente, a los institutos que la integran, ha contagiado a la doctrina y a la jurisprudencia, que debaten sobre su carácter de presupuestos o de condiciones de fundabilidad de la pretensión.

Desde 1860 la doctrina ha coincidido en afirmar que los presupuestos procesales son los requisitos de admisibilidad de la pretensión como tal, supuestos previos o recaudos sin los cuales no nace la relación jurídica procesal y, por lo tanto, precondiciones que deben ser tenidas en cuenta de oficio, pues resultan indispensables para que el juez pueda cumplir con su función. Estos presupuestos están ordinariamente regidos por normas procesales.

Del lado opuesto, las condiciones de fundabilidad de la pretensión son los requisitos que debe reunir, no ya para la apertura de la jurisdicción, sino para la obtención de una sentencia favorable. Estas calificaciones de la pretensión están regidas por normas del Derecho material.

Es evidente que la adscripción al primer criterio implica la imposibilidad del pronunciamiento oficioso de los magistrados judiciales sobre la materia mientras que el segundo conduce a reconocer a los jueces tal facultad, sin por ello dejar de aceptar que en ausencia de un pronunciamiento oficioso del juez o provocado por el Ministerio Público como custodio de la legalidad objetiva, puede aun la Administración plantearlos como excepción.

La jurisprudencia había sostenido a partir de un antiguo precedente de la CSJN, que para que el juez pueda examinar en cuanto al fondo de la pretensión que ante él se deduce es preciso que ocurran los presupuestos procesales, que condicionan la admisibilidad de la pretensión y que la necesidad de que el juez examine esas condiciones, antes de correr traslado de la demanda, surgen de la interpretación judicial de la ley 3952 y vienen confirmados por las leyes 19.549 y 21.686, que no confieren competencia a los funcionarios para renunciar a tal requisito, sino en los casos expresamente previstos por ley.18

Sin embargo, la evolución posterior de los criterios judiciales sobre la cuestión no fue pacífica. La CSJN se pronunció decididamente a favor de considerar a las instituciones de la habilitación de instancia como condiciones de fundabilidad de la pretensión y, por ello, defensas oponibles o renunciables por el Estado. Así ocurrió, en primer término, en la causa “Caja Nacional de Ahorro y Seguro c/ N.C.R.” y más tarde reiteró ese criterio en la causa “Cohen”.

Estadio procesal en que corresponde resolver la cuestión: Las circunstancias de ambas causas eran sustancialmente diversas, pues en el primer caso el planteo de la falta de habilitación había sido introducido al tiempo de la sentencia definitiva de la segunda instancia, mientras que en caso “Cohen” se lo había ingresado en el momento de iniciar la litis y antes de dar traslado de la demanda.

Sin embargo, parece necesario privilegiar el examen de los argumentos utilizados por el Procurador General sustituto, a los que adhiriera la Corte en el caso “Caja Nacional de Ahorro y seguro” y a los que remitiera el más Alto Tribunal en los casos “Cohen” y “Construcciones Taddia S.A.”, porque aun cuando pueda juzgarse que la descalificación del fallo recurrido en el primer caso tuvo en cuenta que no podía admitirse la introducción de cuestiones al tiempo de dictar sentencia definitiva si no había sido planteada antes del proceso, los fundamentos que acompañan a la decisión

17 Fallo “Seste y Seguich c. Fisco nacional. 18 Fallo “Romero, Gerardo” CNFed. Cont. Adm. en pleno. 15/4/99

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obligan a asimilar su criterio jurídico y prescindir de la eventual justicia última del primero e injusticia del segundo.

La jurisprudencia había considerado hasta entonces que si la falta de reunión de los presupuestos procesales no fue advertida por el juez antes de correr traslado de la demanda ni planteado como defensa por la Nación, las actuaciones posteriores no resultan inválidas ni cabe que el tribunal vuelva luego oficiosamente sobre la cuestión precluida, impedimento que obedece a principios procesales diferentes y que fundó una reiterada doctrina de la Corte, aplicada sin cuestionar el examen inicial de la admisibilidad de las demandas.

3, 4 y 5. El agotamiento de la vía administrativa. La vía impugnatoria y el reclamo administrativo previo a la demanda judicial.

El tema que nos convoca atañe a la habilitación de la instancia judicial en el ámbito nacional y a los interrogantes que se suscitan en la materia como consecuencia de la sanción de la ley 25.344.

Al respecto, es adecuado recordar que, con anterioridad al año 1900, la posibilidad de demandar al Estado quedaba condicionada a la previa venia legislativa.

Con el dictado de la ley 3.952 fue autorizada la demanda contra la Nación con carácter general, “previa reclamación del derecho controvertido ante el Poder Ejecutivo”. El único plazo que debía tenerse en cuenta -al efecto- era el de la prescripción de la acción respectiva.

Creado luego el fuero en lo contencioso administrativo, en la ley 19.549 están previstos -en su título IV- dos grandes caminos para el acceso de los particulares a la instancia judicial demandando al Estado Nacional o a sus entidades:

a. La vía de la impugnación judicial de actos adminis trativos, de alcance particular (art. 23)

o general (art. 24), por acción o recurso (arts. 25 y 26); y b. La vía del re clamo adminis trativo pre vio, cuando no deba impugnarse acto

administrativo alguno (arts. 30, 31 y 32).

Ha de tenerse en cuenta, por otra parte, que de dos fallos dictados por el Tribunal Superior (el 5 de abril de 1995 en los autos “Gypobras S.A. c/ Estado Nacional -Ministerio de Educación y Justicia- ” y el 4 de febrero de 1999 en la causa “Gorordo Allaria de Kralj, Haydée María c/ Estado Nacional -Ministerio de Cultura y Educación-”) resultaría el reconocimiento de la autonomía del mencionado título IV de la ley 19.549, como normativa general aplicable al proceso contencioso administrativo.19 El criterio sería coherente con la exposición de motivos de la mencionada ley, en la que los redactores del proyecto afirmaron que se incorporaban “normas sobre impugnación judicial de actos administrativos definitivos”, que ello era “tema propio de lo contencioso administrativo” y que tenía por objeto “cubrir el vacío legislativo resultante de la ausencia de un código nacional” que contemplara aquella materia específica.

Asimismo, esa exégesis llevaría a interpretar que el mencionado título IV de la LNPA sería aplicable (en forma directa) para la impugnación judicial de la actividad materialmente administrativa y reglamentaria no sólo de la AP sino también del PL y del PJ, 20 e implicaría la consiguiente derogación, en lo pertinente, de la ley 3.952. Ha de aclararse no obstante que, en relación con el personal militar y de seguridad, en la causa “Tajes, Raúl Eduardo c/ Estado Nacional (E.M.G.E.)”, con fecha 31 de marzo de 1999, la Corte Suprema por mayoría reiteró que no era aplicable a dichos agentes el art. 25 de la ley 19.549. Coincido con quienes integraron el voto de la minoría, en cuanto a que esa interpretación no es valiosa y conduce a consecuencias irrazonables, en tanto los mencionados agentes se encontrarían (sin justificación válida y a la hora de accionar judicialmente) en mejor situación que los restantes ciudadanos.

19 De modo más claro, en “Gorordo”, precisó la Corte Suprema que: “ en lo que respecta al proceso contencioso administrativo, el actor, además de las condiciones de admisibilidad establecidas en el CPCCN, debe cumplir con aquellos requisitos específicos de este tipo de proceso previstos en el título IV de la ley 19.549...” (conf..: considerando 8º). 20 Conf.: Proyecto de Cód. Cont. Adm. de la Nación, del año 1998, en el que expresamente se establece que caen bajo la competencia que en él se regula las controversias que se originen “en el ejercicio de las funciones administrativas por parte del Poder Legislativo o del Judicial, o de los órganos que actúen en el ámbito de aquéllos, o del Ministerio Público” (art. 2).

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La primera de las vías implica, como regla, la sujeción a plazos breves para la interposición, en su caso, del recurso administrativo necesario para agotar esa instancia (conf. arts. 89, 90 y 93 del reglamento de la ley 19.549), y para la deducción de la acción o del recurso judicial posterior (conf. plazos de caducidad del art. 25 de la LNPA.), lo que exige, de quien quiere defender sus derechos frente al Estado o sus entidades, una conducta diligente en grado sumo para no perder precisamente esa posibilidad de llevar a juicio su pretensión.

En los casos de actos administrativos de alcance particular, la instancia administrativa quedará agotada, como regla, cuando ya no existan recursos cuya deducción sea obligatoria y se llegue al acto definitivo en el que sea resuelta la cuestión de fondo (art. 23, inc. a), de la mentada ley, o al acto que (aun sin ser definitivo) impida totalmente la continuación del trámite (art. 23, inc. b),21 emanado de la autoridad superior con competencia para decidir respecto de la materia, en la esfera de la AP, el Poder Legislativo o el Poder Judicial.22

Si se pretende la impugnación directa de actos administrativos de alcance general, será menester formular el reclamo impropio (previsto en el art. 24, inc. a), de la ley 19.549) ante la autoridad que dictó el acto, también en el ámbito de cualquiera de los mencionados órganos de poder.

En el caso de impugnación indirecta de actos administrativos de alcance general (por la impugnación directa de los actos dictados en cumplimiento o ejecución de aquéllos) deberá llegarse a la decisión definitiva (o con fuerza de tal) emanada de la autoridad que dictó el acto de alcance general (art. 24, inc. b), también en la esfera de cada uno de esos órganos de poder.

Con anterioridad al dictado de la ley 25.344, la segunda vía (admisible cuando no hay acto adm. que exteriorice la voluntad del Estado o de sus entidades y que deba ser impugnado -v. gr. cuando se pretende un dar, un hacer o un no hacer-), además de estar exceptuada en los casos previstos en el artículo 32 de la mencionada ley 19.549, 23 en materia de plazos sólo estaba condicionada a los de prescripción de las acciones. En particular, según doctrina de la Corte, no había plazo para ejercer el derecho a pedir pronto despacho (en los términos del artículo 31 de la misma ley), ni para deducir la acción judicial incluso en el supuesto de que el reclamo fuera resuelto por resolución denegatoria expresa. El régimen fue modificado con el dictado de la ley 25.344.

Previo a entrar en el examen de la nueva normativa, conviene tener presente que los caminos (de

la impugnación o del reclamo) indicados precedentemente, manifestados por tramitaciones previas en instancias administrativas, fueron configurándose, según determinada jurisprudencia, como verdaderos presupuestos procesales, o aun como recaudos de orden público; según otra doctrina judicial, como instancias previas que podían ser renunciadas por la Admin.

Como bien lo recordó MUÑOZ, vigente la ley 3.952, durante muchos años la CSJN consideró que la reclamación de los derechos controvertidos ante el Poder Ejecutivo era un requisito de orden

21 En la ley 19.549 no se exige en forma expresa el agotamiento de las instancias administrativas respecto de actos interlocutorios equiparables a definitivos, ni para los casos en que el particular quiera hacer valer la denegatoria por silencio de la Administración (art. 23, incs. b y c). Fueron diversos los criterios doctrinales expuestos al respecto. No puede perderse de vista, sin embargo, que en el art. 25, inc a), se exige que se d eduzca la impugnación judicial dentro de los 90 días hábiles judiciales de la notificación, al interesado, del acto de alcance particular. Desde otro ángulo, es claro que no es menester agotar instancia administrativa alguna en los supuestos delart. 9 -a los que se hace referencia en el inc. d), del art. 23- porque se trata de “vías de hecho”, y porque, además, del art. 25, inciso d), surge que el plazo perentorio para deducir la impugnación judicial (90 días hábiles judiciales) comienza a correr desde que las vías de hecho o hechos administrativo s fueren conocidos por el afectado. 22 Tratándose de actos definitivos de la autoridad superior competente, dictados en el ámbito de los poderes Legislativo y Judicial, no sería exigible “recurso” alguno ante el Poder Ejecutivo. La instancia quedaría ag otada en la esfera propia de cada uno de ellos, solución que es acorde al llamado principio de “separación de pode res”, y a lo dispuesto en relación con las entidades autárquicas y las empresas o sociedades de propiedad total o mayoritaria del Estado Nacional en los arts. 94 del RLNPA y 4 del decreto 1883/91. Es obvio, además, que no sería necesario el “reclamo administrativo previo” porque, por tratarse de impugnación de actos, no procedería la vía de los arts. 30 y siguientes de la mentada LNPA. 23 Actos dictados de oficio, en las circunstancias que se precisan (incs. a y b); repetición de pagos (inc. c); daños y perjuicios, o desalojo (inc. d); “clara conducta del Estado que haga presumir la ineficacia cierta del procedimiento transformando el reclamo previo en un ritualismo inútil” (inc. e); y demanda contra un ente autárquico, una empresa del Estado, una sociedad mixta o de economía mixta o una sociedad anónima con participación estatalmayoritaria, sociedades del Estado o un ente descentralizado con facultad es para estar en juicio (inc. f).

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público, que su omisión dejaba sin efecto lo actuado y que la falta de habilitación podía y debía ser declarada de oficio por los jueces.

Luego modificó su doctrina y aceptó la validez de las actuaciones realizadas sin haberse cumplido con la habilitación de la instancia, al considerar que no era admisible que se invocase la ausencia de reclamo administrativo previo después de la contestación de la demanda.24

En el mismo sentido, y ya sancionada la ley 19.549 y su modificatoria 21.686, el Tribunal Superior entendió que, con posterioridad a la traba de la litis, no estaban los jueces habilitados para introducir de oficio la caducidad de la instancia (no planteada por las partes en el pleito -“Caja Nacional de Ahorro y Seguro c/ N.C.R. Argentina S.A.I.C.”, 15/12/87, Fallos: 313:228.-).

Años más tarde fue reiterada esa doctrina, señalándose que ella era aplicable a aquellos supuestos en los que los jueces inferiores denegaban de oficio, “con anterioridad a la traba de la litis”, la habilitación de la instancia judicial (“Cohen, Rafael c/ Instituto Nacional de Cinematografía”, 13/3/90, Fallos: 313:228.).

Poco después, la Corte volvió a declarar, con especial énfasis, la incompatibilidad de examinar de oficio o a instancia de los fiscales, el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de la acción procesal administrativa con anterioridad a la traba de la litis, atento el carácter renunciable de tales defensas y a las disposiciones legales vigentes a ese respecto en el orden federal (“Construcciones Taddía S.A. c/ Estado Nacional, 6/10/92, Fallos: 315:2217, con disidencia del Dr. Fayt.).

Sin embargo, el 4 de febrero de 1999, en el caso “Gorordo Allaria de Kralj, Haydée María c/ Estado Nacional”, el Superior Tribunal modificó su criterio. Destacó que, en lo atinente al proceso contencioso administrativo el actor, además de las condiciones de admisibilidad establecidas en el CPCCN, debía cumplir con aquellos requisitos específicos de este tipo de procesos previstos en el título IV de la ley 19.549; recordó que la revisión de oficio in límine litis de los requisitos de admisibilidad estaba establecida en diversas leyes federales; y concluyó en que “dada la condición de presupuesto procesal del plazo de caducidad establecido en el artículo 25 de la ley 19.549, el juez de primera instancia estaba autorizado para examinar de oficio su cumplimiento y rechazar, en caso contrario, in limine, la pretensión, pues su falta no requería la expresa denuncia por parte del demandado”. 25

En el mismo sentido que el Superior Tribunal, la Cám. Nac. de Ap. en lo Cont. Adm. Fed., mediante decisión plenaria del 15 de abril de 1999, en los autos “Romero, Gerardo c/ E.N. (E.M.G.E.)”, por mayoría, sentó la siguiente doctrina legal: “La falta de habilitación de la instancia puede ser declarada previo al traslado de la demanda en los supuestos de incumplimiento de los requisitos exigidos para la admisibilidad de la acción. Los plazos establecidos en el art. 25 de la ley 19.549, al igual que los demás requisitos de admisibilidad formal, deben ser examinados previo a correr traslado de la demanda contencioso administrativa”.

Por aplicación del nuevo criterio (obligatorio en los términos del art. 303 del Código Procesal) los tribunales en lo contencioso administrativo no sólo pueden, sino que de be n e xaminar (con intervención del Ministerio Público) con anterioridad a la traba de la litis, e l cumplimie nto de los re quis itos de admis ibilidad de la acción proce sal adminis trativa, ve rificando s i se re unieron las condicione s bajo las cuale s el Estado Nacional o s us entes pueden ser lle vados a juicio , esto es, controlando el cumplimiento de las tramitaciones previas en la instancia administrativa y la interposición temporánea de la acción o el recurso, en su caso.

El principio sentado por la jurisprudencia tuvo consagración legislativa en la ley 25.344. Conforme a su art. 8: “En todos los casos, promovida una acción contra los organismos mencionados en el art. 6 (“de la administración pública nacional centralizada y descentralizada, entidades autárquicas, obras sociales del sector público, bancos y entidades financieras oficiales, fuerzas armadas y de seguridad, sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria, sociedades de economía mixta, servicios de cuentas especiales, y todo otro ente en que el Estado nacional o sus entes descentralizados posean participación total o mayoritaria de capital o en la conformación de las

24 Sentencia in re “Roca”, 10/11/44, Fallos: 200:196. 25 Con posterioridad, el 31 de marzo de 1999, en la causa “Tajes, Raúl Eduar do c/ Estado Nacional (E.M.G.E.)”, Fallos: 322:551, la Corte descalificó un fallo de segunda instancia porque la Cámara -al considerar que la resolución administrativa impugnada en el expediente desestimaba una denuncia de ilegitimidad presentada por el actor y que, por esa razón, no era revisable judicialmente- había incorporado de oficio una defensa no alegada por la parte interesada, en una instancia que vedó al apelante la posibilidad de formular el descargo correspondiente, violando las garantías de los arts. 17 y 18 de la CN. En el pronunciamiento se dejó en claro que la decisión no implicaba contradecir la doctrina sentada en “Gorordo” .

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decisiones societarias”), cualquiera sea la jurisdicción que corresponda, se remitirá por oficio a la Procuración del Tesoro de la Nación copia de la demanda, con toda la prueba documental acompañada y se procederá, cumplido este acto, a dar vista al fiscal, para que se expida acerca de la procedencia y competencia del tribunal”.

Y por su art. 12 se sustituyeron los arts. 30, 31 y 32 de la ley 19549, estableciéndose en el nuevo texto del art. 31, expresamente, que: “los jueces no podrán dar curso a las demandas mencionadas en los arts. 23, 24 y 30 sin comprobar de oficio en forma previa el cumplimiento de los recaudos establecidos en esos artículos y los plazos previstos en el art. 25 y el presente”.

Hechas las aclaraciones precedentes han de examinarse las modificaciones que (en relación

con la vía del reclamo administrativo previo) resultan de la nueva redacción dada a los mencionados arts. 30, 31 y 32 de la LNPA.

a. En primer lugar, según el actual art. 30: “El Estado Nacional o sus entidades autárquicas no

podrán ser demandados judicialmente sin previo reclamo administrativo dirigido al Ministerio o Secretaría de la Presidencia o autoridad superior de la entidad autárquica, salvo cuando se trate de los supuestos de los arts. 23 y 24. El reclamo versará sobre los mismos hechos y derechos que se invocarán en la eventual demanda judicial y será resuelto por las autoridades citadas”.

En consecuencia, el reclamo administrativo no sólo es exigido para llevar al Estado Nacional a juicio, sino que también es requerido cuando se demanda a “sus entidades autárquicas”, quedando suprimida la excepción al respecto establecida en la anterior redacción del art. 32, inciso f).

Se mantiene, además, la regla de la coherencia entre la demanda judicial y el reclamo y se eliminan las referencias a la relación entre la vía del reclamo y la recursiva.

b. En segundo lugar, conforme al art. 31 vigente: “El pronunciamiento acerca del reclamo deberá efectuarse dentro de los noventa (90) días de formulado. Vencido ese plazo, el interesado requerirá pronto despacho y si transcurrieren otros cuarenta y cinco (45) días, podrá aquél iniciar la demanda, la que deberá ser interpuesta en los plazos perentorios y bajo los efectos previstos en el art. 25, sin perjuicio de lo que fuere pertinente en materia de prescripción. El Poder Ejecutivo, a requerimiento del organismo interviniente, por razones de complejidad o emergencia pública, podrá ampliar fundadamente los plazos indicados, se encuentren o no en curso, hasta un máximo de ciento veinte (120) y sesenta (60) días respectivamente”.

No obstante los defectos de redacción, una interpretación razonable del precepto lleva a afirmar que sólo cuando el reclamo es resuelto de modo expreso (y desde la notificación del acto) rigen los plazos de caducidad del art. 25 de la ley 19.549 para la deducción de la acción o del recurso judicial.

Con la anterior redacción del art. 31, y más allá de algunas vacilaciones, los jueces mayoritariamente sostuvieron que no era aplicable el plazo del art. 25 cuando se emitía un acto administrativo por el cual era rechazado el reclamo administrativo previo. Aunque el reclamo fuera resuelto de modo expreso (y, claro estaba, en el caso de negativa por silencio) no existían plazos para ir a la vía judicial.

En particular, ese criterio fue puesto de manifiesto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos “Mackentor S.A. c/ O.S.A.”, decididos el 27 de junio de 1989, en los que distinguió entre la vía de impugnación de actos administrativos y la de reclamación del reconocimiento de un derecho, considerando que esta última no se encontraba sujeta al indicado plazo.

Una primera aproximación a la nueva redacción podría inducir a considerar que, aun en el caso de que se configurara la negativa por silencio de la Admin., el particular estaría obligado a plantear la vía judicial dentro de los 90 días hábiles judiciales (si se tratare de una acción) o en el plazo de los 30 días (por vía de recurso).

Esa exégesis haría jugar el silencio de la Admin. en contra del particular. La Admin. con su silencio, y no obstante el deber que tendría de responder (correlato del derecho de aquél a peticionar -art. 14 de la CN-), estaría condicionando de algún modo la posibilidad de su acceso a la instancia judicial o inclusive provocando -en el caso de un obrar no temporáneo- la pérdida de su derecho.

Reitero que una interpretación razonable del precepto, a la luz de los mismos términos del

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art. 25 de la ley 19.549 (al cual aquél se remite), lleva a considerar que el plazo sólo rige cuando se ha dictado un acto y desde su notificación al interesado. El art. 25 sólo prevé plazos para aquellos casos en los que la denegatoria es expresa, por acto administrativo y no para el caso de silencio.

Y el criterio es acorde a la directiva del art. 26 de la misma ley, no reformado, conforme al cual: “La demanda podrá iniciarse en cualquier momento cuando el acto adquiera carácter definitivo por haber transcurrido los plazos previstos en el art. 10 y sin perjuicio de lo que corresponda en materia de prescripción”.

Desde otro ángulo, también, procede destacar que en el mismo art. 31 expresamente se establece que: “La denegatoria expresa del reclamo no podrá ser recurrida en sede administrativa”, directiva que es coherente con la previsión del art. 73 del RLNPA.

c. Por último, merece una consideración especial la reforma del art. 32, que en su actual redacción prescribe: “El reclamo administrativo previo al que se refieren los artículos anteriores no será necesario si mediare una norma expresa que así lo establezca y cuando: a) se tratare de repetir lo pagado al Estado en virtud de una ejecución o de repetir un gravamen pagado indebidamente”; b) se reclamaren daños y perjuicios contra el Estado por responsabilidad extracontractual”.

En el precepto se reducen a dos los supuestos de excepción, ya limitados en el art. 30 al exigirse el reclamo para demandar a una entidad autárquica.

En lo esencial interesa examinar la supresión del anterior inc. e), conforme al cual aquella actuación no sería necesaria cuando “mediare una clara conducta del Estado que haga presumir la ineficacia cierta del procedimiento, transformando el reclamo previo en un ritualismo inútil”.

La fórmula del “ritualismo inútil” fue una puerta por la cual se abrieron numerosas excepciones a la regla del previo reclamo administrativo cuando éste, en definitiva, obstaculizaba (por razones meramente formales) el acceso a la instancia judicial.

Su supresión no impide, sin embargo, arribar al mismo resultado si el exceso en la exigencia es notorio y resulta incompatible con el adecuado servicio de justicia.

En ese sentido, se han pronunciado los tribunales del fuero (C.N.A.C.A.F., Sala IV, “Vargas Claros, Simeón y otros c/ EN –DGFM s/ empleo público”, 7/8/2001.), invocando los derechos al debido proceso y a la tutela judicial efectiva consagrados en diversos tratados de jerarquía constitucional.26 Y, asimismo, han recordado que (conforme a doctrina de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos) el derecho a la tutela judicial efectiva “impide que el acceso a la justicia se convierta en un desagradable juego de confusiones en detrimento de particulares. Las garantías a la tutela judicial efectiva y al debido proceso imponen una interpretación más justa y beneficiosa en el análisis de los requisitos de admisión a la justicia, al punto que, por el principio pro actione, hay que extremar las posibilidades de interpretación en el sentido más favorable al acceso a la jurisdicción”.

Conclusiones: De todo lo expuesto puede concluirse en que:

a. En el título IV de la ley 19.549 (con las modificaciones resultantes de las leyes 21.686 y 25.344) están previstos dos grandes caminos para el acceso de los particulares a la instancia judicial demandando al Estado Nacional o a sus entidades: 1) La vía de la impugnación judicial de actos adm. de alcance particular (art. 23) o general (art. 24), por acción o recurso (arts. 25 y 26); y 2) el re clamo adminis trativo pre vio , cuando no deba impugnarse acto alguno (arts. 30, 31 y 32).

b. El título IV de la mencionada LNPA es aplicable (en forma directa) para la impugnación judicial de la actividad materialmente administrativa y reglamentaria no sólo de la AP sino también del Poder Legislativo y del Poder Judicial. Más allá de que no se advierta que sea razonable la exclusión, no sería aplicable el art. 25 de ley 19.549 al personal militar y de seguridad.

26 Conf.: art. XVIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 8 del Pacto de San José de Costa Rica, y arts. 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

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c. La vía de la impugnación judicial de actos adm. comporta la sujeción a plazos breves para la interposición -en su caso- del recurso administrativo necesario para agotar la instancia y para la deducción de la acción o del recurso judicial posterior.

d. El previo reclamo administrativo no sólo es exigido para llevar al Estado a juicio, sino también para demandar a sus entidades autárquicas.

e. Sólo cuando el reclamo administrativo previo es resuelto de modo expreso -y desde su notificación al interesado- rigen los plazos de caducidad -del art. 25 de la ley 19.549- para la deducción de la acción o el recurso judicial respectivo.

f. La denegatoria expresa del reclamo no podrá ser recurrida en sede administrativa. g. No obstante la supresión del “ritualismo inútil” como expresa excepción a la regla del previo

reclamo administrativo, podrá arribarse al mismo resultado, con invocación de esa causal, cuando el exceso en la exigencia es notorio y resulta incompatible con el adecuado servicio de justicia.

h. Los jueces no podrán dar curso a las demandas contra el Estado Nacional o sus entidades, sin comprobar, de oficio (aunque con intervención del fiscal), en forma previa, el cumplimiento de los requisitos exigidos para la admisibilidad de la acción y, en especial, los establecidos en los arts. 23, 24 y 25 de la ley 19.549 y el ajuste a los plazos previstos en el art. 25 del mismo texto normativo.

6. Los plazos para promover la acción contencioso administrativa. Los textos normativos .

El segundo presupuesto objetivo para la admisibilidad de la acción contencioso administrativa

está dado por la necesidad de introducir la demanda dentro del plazo establecido por el art. 25 de la LNPA. La institución resulta regida por tres preceptos consecutivos que rezan: Art. 25: “La acción contra el Estado o sus entes autárquicos deberá deducirse dentro del plazo perentorio de 90 días hábiles judiciales, computados de la siguiente manera:

a. Si se tratare de actos de alcance particular, desde la notificación al interesado. b. Si se tratare de actos de contenido general contra los que se hubiere formulado reclamo

resuelto negativamente por resolución expresa, desde que se notifique al interesado la denegatoria.

c. Si se tratare de actos de alcance general impugnables a través de actos individuale s de aplicación, desde que se notifique al interesado el acto expreso que agote la instancia administrativa.

d. Si se tratare de vías de hechos o de hechos administrativos, desde que ellos fueren conocidos por el afectado.

Cuando en virtud de norma expresa la impugnación del acto administrativo debe hacerse por vía de re curs o, el plazo para deducirlo será de 30 días desde la notificación de la resolución definitiva que agote las instancias administrativas.

Art. 26: La demanda podrá iniciarse en cualquier momento cuando el acto adquiera carácter de definitivo por haber transcurrido los plazos previstos en el art. 10 (silencio de la Adm.) y sin perjuicio de lo que corresponda en materia de prescripción.

Art. 27: No habrá plazo para accionar en los casos en que el Estado o sus entes autárquicos fueren actores, sin perjuicio de los que corresponda en materia de prescripción.

Naturaleza de los plazos del art. 25 de la ley 19.549: Parece necesario tener en cuenta que el Derecho positivo, con la evidente finalidad de alcanzar un fin extrajurídico y político social (cual es el de la seguridad y estabilidad de las relaciones jurídicas), reclama el ejercicio tempestivo de los derechos como condición que algunas veces amenaza con la pérdida del respaldo de la violencia legítima del Estado y otras con la muerte de la prerrogativa que otorga.

En el primer caso, generalmente a partir de plazos prolongados, la inacción la “prescripción de la acción” para reclamar los derechos de que se trate, en el segundo, la caducidad del derecho.

La distinción entre ambas instituciones nada tiene que ver con la extensión mayor o menor de los plazos, ni la circunstancia de que éstos puedan o no suspenderse o interrumpirse.

Si sólo puede hacerse a pedido de parte y si se permite al vencimiento del término la subsistencia del derecho a la obligación como natural, de modo que su cumplimiento voluntario no

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podría ser cuestionado más tarde como pago sin causa ni sujeto a repetición, nos hallaremos frente a un plazo de prescripción.

Si el agotamiento del plazo extingue el derecho y se considera directamente declarada por ley, nos hallamos ante un plazo de caducidad.

La institución de la caducidad es excepcional en el ámbito del Derecho civil, pero absolutamente corriente en el marco del derecho procesal, terreno en el cual el agotamiento de los plazos (llamados perentorios) importa la automática extinción del derecho que se dejará de usar.

Los plazos establecidos en el art. 25 de la LNPA son procesales, caracterización que surge del propio texto de la ley, pues allí se indica que se trata de plazos perentorios, categoría propia del derecho adjetivo, aun cuando este criterio fuera contrariado por Comadira.

Clasificación de los plazos, modos de computarse, suspensión, casos en los que es aplicable. Efectos de la caducidad de instancia: El art. 25 de la ley 19.549 establece plazos dentro de los cuales debe iniciarse la acción contra el Estado o sus entes autárquicos y el modo en que han de computarse.

a. En cuanto a los plazos, la ley distingue entre los casos de acción y recurso: En la primera hipótesis, se refiere a los supuestos en que el administrado no tiene una regulación expresa sobre el modo en que debe impugnar el acto adm., de manera que debe acudir a la acción de impugnación. En la economía de la ley, se llama a esta vía de acción y el plazo es de 90 días, que se computará:

1. Desde la notificación al interesado del acto de alcance particular, afirmando que sebe leerse como comunicación del acto que resuelve el recurso jerárquico, pues es la decisión de dicho recurso la que agota la vía administrativa.

2. Desde la notificación de la decisión que deniega en forma expresa el reclamo impropio, planteado en los términos del art. 24, inc. a) de la ley 19.549, en la impugnación directa contra el acto adm. de alcance general.

3. Desde la notificación de la decisión expresa que rechaza el recurso jerárquico, respecto de la vía impugnatoria intentada contra los actos de aplicación del acto de alcance general (así impugnado en forma directa) de la ley 19.549.

4. Desde el conocimiento sobre las vías de hecho o hechos administrativos .

b. Cabe tener especialmente presente que estos plazos son susceptibles de suspensión. Esta circunstancia no los aleja de su condición de plazos de caducidad, pues los plazos perentorios también pueden suspenderse, como establece, por ej., el art. 157 del CPCCN cuando impone a los jueces el deber de…“declarar la interrupción o suspensión de los plazos cuando por circunstancias de fuerza mayor o causas graves hicieren posible la realización del acto pendiente”.

Además cabe citar, el art. 76 de RLNPA, en cuanto establece que la mera presentación de un pedido de vista, provoca la suspensión de los plazos para recurrir, agregando en el último párrafo que ese pedido también suspenderá los plazos previstos en el art. 25 de la LNPA.

c. Respecto del modo de computar el plazo, la propia ley fija que el cómputo se hará en

días hábiles judiciales, manifestación obvia es en sede judicial en que debe presentarse la demanda o el recurso directo al que alude el precepto.

Es preciso tener en cuenta que los días hábiles judiciales y los días hábiles administrativos no coinciden, afirmación que es especialmente aplicable para el caso de los meses de enero y julio, en que ocurren las ferias judiciales, durante las cuales transcurren días hábiles administrativos.

d. En cuanto a los casos a los que se aplica el art. 25, la fijación de plazos para la

promoción de la acción judicial sólo puede justificarse en el caso de acciones contencioso administrativas, con base en la necesidad de asegurar la estabilidad del acto adm., extremo que no podría predicarse respecto de las acciones civiles.

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Una superficial lectura del texto del art. 25 de la LNPA parece indicar que el legislador estableció un plazo genérico aplicable a cualquier acción contra el Estado, comprendiendo también aquellas llamadas “civiles”. Sin embargo, a poco que se repare en el texto de los apartados del citado artículo se advierte que está destinado a establecer plazos para la impugnación de los actos adm. o conductas relacionadas con tales actos, es decir, se refiere a acciones contencioso administrativas.

No se oculta que el texto del art. 31 de la LNPA ha extendido la aplicación del plazo de caducidad de su art. 25 a las acciones que se inicien luego de planteado el reclamo adm. previo. Pero el reenvío de la norma resulta inapropiado e inaplicable y genera reparos en orden de su constitucionalidad.

Por último, será necesario recordar que los reglamentos de necesidad y urgencia se han considerados excluidos del procedimiento del art. 24 de la LNPA y también del plazo de caducidad de su art. 25.

e. Finalmente, se ha decidido que la perención de la instancia no borra los efectos

impeditivos de la caducidad del art. 25 que tuviera la interposición de la demanda, por aplicación de lo dispuesto en el art. 1°, inc. e) ap. 9° de la LNPA, criterio que si bien me parece predicable respecto de la caducidad de los procedimientos administrativos, por expresa disposición de la LNPA, G. Pullés, no comparte para el caso del proceso judicial que, a su juicio, debe entenderse inexistente en caso de agotarse por caducidad de instancia.

Planteos de inconstitucionalidad de los plazos de caducidad:

a. Una de las primeras objeciones a los plazos de art. 25 se fundó en que “…una regulación de Derecho procesal administrativo (que es local en el sentido de que sólo rige para el Estado Nacional y sus entidades) no puede contravenir lo dispuesto en la legislación de fondo en materia de prescripción, que en nuestro derecho se halla regulada de un modo general en el Código Civil.

La argumentación halló respuesta con base en un fallo de la Corte en el cual, analizando el art. 53 de la ley 11.683 que estableciera un plazo de caducidad, sostuvo que el Congreso de la Nación, que está facultado para modificar el régimen todo de la prescripción del Código Civil, puede hacerlo parcialmente para casos especiales.27

También se dijo que la ley 19.549 no era una ley local, sino una ley federal y que como tal, resultaba habilitada para disciplinar la materia contencioso administrativa en su totalidad, aun de modo distinto a lo previsto en el Cód. Civil.

b. Una segunda objeción se centró en denunciar la incompatibilidad del sistema de plazos perentorios, propio del sistema continental europeo, con el sistema constitucional argentino, de fuente estadounidense .

La respuesta a tal postulado halló base en el propio Derecho estadounidense que, aun cuando para casos particulares, ha establecido plazos de caducidad cuya constitucionalidad no fue objetada.

c. El tercer ámbito de cuestionamiento se relacionó con los efectos de la caducidad respecto de los actos nulos de nulidad absoluta. En este orden de ideas, se sostuvo que constituía una violación a los principios básicos del sistema de nulidades del Derecho civil y aun de todo el Derecho, sostener la existencia de una nulidad absoluta que pudiera quedar saneada por el mero transcurso del tiempo y que ello implicaba autorizar la violación de la ley por parte de la Administración, cercenando una de las bases del principio republicano de gobierno.

La cuestión ha sido analizada en un fallo de primera instancia (Dr. Juan Octavino Gauna) y de la Sala III de la CNac. de Ap. en lo Cont. Adm. que dijo:” La ley 19.459

27 CSJN, “Alarcón c. Nación Agentina”.

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no sólo regula el procedimiento administrativo propiamente dicho, sino que, asimismo, establece normas con relación a los requisitos de los actos adm., su eficacia, nulidades, extinción, saneamiento, etc., y contiene incluso ciertas disposiciones sobre la habilitación de la instancia judicial y la impugnación en esta sede de tales actos”.

“Si bien la ley habla de actos ‘nulos de nulidad absoluta e insanable’, en ninguna parte dice que la acción para impugnarlos sea imprescriptible, que judicialmente pueda ser anulado de oficio, etc. Lo único que prevé expresamente al respecto es que deben ser revocados o sustituidos por ilegitimidad, aun en sede administrativa, sino hubiese generado prestaciones que estuviesen en vía de cumplimiento (art. 17), a diferencia de los ‘actos anulables’ que sólo podrán extinguirse en sede judicial (art. 15) obviamente, previa demanda en tal sentido”.

7. Los llamados recursos judiciales directos. Naturaleza jurídica. Tribunales competentes. Caracteres. Plazos. Procedimiento.

Demanda y recurso judicial son formas procesales del ejercicio de la acción, la primera es ordinaria y la segunda extraordinaria.

En efecto, la impugnación judicial de los actos adm. puede entablarse por vía de acción ante la primera instancia, o por vía de recurso directo ante la Cámara respectiva, siempre que una norma expresa así lo autorice.28

Los llamados recursos directos para ante distintas Cámaras de Apelaciones que diversas leyes prevén para la revisión judicial de los actos adm., incluidos aquéllos que revisten naturaleza materialmente jurisdiccional, no constituyen recursos procesales, sino acciones judiciales de impugnación de instancia única, para cuya sustanciación, resultan aplicables las normas que regulan el procedimiento judicial de éstas.

No son sino acciones procesales de un tipo especial que se inician generalmente por ante segunda instancia, pero también puede serlo ante la primera como instancia única y por ende, carecen de efecto suspensivo respecto del acto adm. que se impugna a través de ellas. Salvo, que se hubiese requerido el dictado de una medida cautelar de suspensión de la ejecutoriedad del acto adm. o el dictado de una medida de no innovar.

En ese mismo orden de ideas, se ha dicho que el administrado, cuenta con diversos mecanismos tendientes a obtener la revisión judicial de las decisiones emanadas de la AP que lesionen sus derechos y pretensiones: Impugnación judicial de actos adm. de alcance individual y general (arts. 23 y 24 de la ley 19.549), y los recursos judiciales contra las decisiones de los órganos administrativos sobre diversas materias a los que en doctrina suele llamárselos excepcionales o directos como, por ejemplo, los previstos en el art. 40 de la ley 25.164, arts. 42 y 46 de la ley 21.526, art. 81 de la ley 22.285, entre muchos otros.

Ello permite, verbigracia, destacar la diferencia sustancial existente entre la demanda o acción contencioso administrativa y el recurso directo previsto en el Régimen de Regulación de Empleo Público, ambos de carácter optativos para el particular, pero excluyentes una vez efectuada la opción.

Si es obvio que la Admin. no ejerce funciones judiciales, las vías que distintas leyes (llamándolas recursos directos o, simplemente diciendo que el interesado podrá apelar) habilitan la revisión judicial de diversas resoluciones (sea por una Cámara de Apelaciones, sea por un juez de primera instancia) y traducen modos autónomos de impugnación de tales actos adm., por lo que, por su naturaleza, constituyen acciones judiciales.

Sin embargo, la elección de uno u otro camino procesal no dispensa del cumplimiento de las condiciones de admisibilidad inherentes a todo tipo de demanda en esta materia.

En este aspecto, vale recordar que los presupuestos de admisibilidad son el agotamiento de la vía administrativa y su interposición dentro del plazo legal en tanto los

28 Art. 25 de la ley 19.549.

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sustanciales consisten en la legitimidad de la pretensión y su formulación previa en sede administrativa.

En el proceso contencioso el juez además de verificar la existencia de los recaudos comunes que marca el código procesal, debe también examinar el cumplimiento de las condiciones especiales de admisibilidad establecidas en la ley 19549, cuyo incumplimiento puede, incluso, llevar al rechazo in limine de la demanda.

La inexistencia en el ámbito nacional de un código en lo contencioso-administrativo ha dado lugar a que nuestro proceso administrativo se asentare sobre las bases del proceso civil y comercial ordinario.

De este modo lo ha entendido la generalidad de la doctrina, aunque haciendo expresa reserva de que esa aplicación sólo es admisible en tanto se satisfagan exigencias axiológicas.

También se ha advertido reiteradamente que la aplicación supletoria de las normas del proceso privado provoca una riquísima problemática que deriva del cruce de dos ordenamientos de naturaleza diversa, máxime ante la singular posición jurídica de la Admin. y de las prerrogativas que las normas legales le acuerdan como uno de los sujetos del proceso contencioso.

Pero esto no es una mera especulación teórica sino que es una realidad cotidiana en los tribunales contencioso-administrativos, en especial, respecto a los recursos judiciales directos contra actos adm. ante la alzada, donde a diario se intenta resolverla, no sin innumerables inconvenientes en la labor tribunalicia.

Sin perjuicio de ello, se ha dicho que si la ley no regula taxativamente el procedimiento de la apelación nada autoriza a adoptar un rigorismo que afecte claramente la garantía constitucional de la defensa en juicio.

A continuación trataré de sistematizar esa realidad y efectuar una reseña de los

principales problemas que se suscitan: El primer interrogante es si ambas vías (la de la demanda contenciosa y el recurso

judicial directo), son excluyentes u optativas. La jurisprudencia del fuero se ha inclinado por la primera respuesta respecto a que la

interposición de una demanda ante instancias inferiores, sustraería a la Cámara la competencia que la ley le atribuye con menoscabo del ordenamiento jurídico vigente.29 Allí se dijo que esa posición condice con la doctrina de la Corte en el caso Donaruma, en cuanto a que no es facultad del afectado elegir la vía u órgano judicial en busca de la protección de sus derechos, en apartamiento de previsiones legales en este punto, sino autorizarlo a dejar la esfera administrativa para pasar a la judicial, reservándose la ley el tribunal competente y el plazo dentro del cual debe plantearse la acción o recurso.

El segundo problema está dado por el lugar de interposición y fundamentación del recurso directo, ya que para algunos las normas de creación establecen que deben serlo en sede administrativa y en otras en sede judicial directamente ante la Cámara.

En este aspecto cobran relevancia los plazos de caducidad. El art. 25 de la ley 19.549 establece que ante la falta de previsión expresa en la norma que acuerda el recurso directo, rige un plazo de treinta días hábiles judiciales. Sin embargo, son profusas las normas que establecen plazos diversos y a veces más exiguos para la interposición de tales recursos.

Otro inconveniente a superar está dado por la circunstancia de que la mayor parte de las leyes que consagran los recursos directos judiciales ante la Cámara Contencioso Administrativo Federal de la Capital, no prevén el trámite que debe imprimírseles y, cuando lo está, no es igual en todos los casos.

Asimismo, a los fines de garantizar un control judicial suficiente en los denominados recursos directos, las partes involucradas en la controversia tienen el derecho de ofrecer y producir la prueba que consideren convenientes para el esclarecimiento de la cuestión

29 CNFed. CA, Sala III, 10/V/84, Caja de Crédito Aguirre Soc. Coop.; 22/VI/92, Banco Avellaneda.

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suscitada, patrón de revisión que surge de la CN y el que se impone, a falta de norma en sentido contrario.

En tales casos la apertura a prueba no deja de tener un carácter excepcional, limitación que tiende a evitar la ordinarización del proceso de manera que la Cámara no se convierta en una primera instancia.

La limitación de la apertura a prueba y la restricción en su producción en segunda instancia puede llegar a conspirar con el arribo a una solución justa, aunque la jurisprudencia del fuero es unánime acerca de que en los recursos directos la apertura a prueba en la alzada tiene un carácter de excepción.

En consonancia con tal principio, se ha sostenido que no es aplicable la fijación de la audiencia a la que se refiere el art. 360 del CPCCN (modificado por la ley 24.573) en los supuestos de los llamados recursos directos ya que carecen de un procedimiento específico por ante la alzada.

Otro inconveniente surge en el supuesto de no hallarse previsto en la ley de creación del recurso el término por el cual deberá conferirse el traslado del recurso directo interpuesto, en tal sentido, aparece razonable aplicar analógicamente idéntico término que el que dicha norma otorgue para su interposición, en aras de una mayor protección al derecho de defensa e igualdad de las partes en el proceso.

Esta limitación, a veces está dada por la ley misma, sobre todo en aquellos recursos judiciales previstos contra decisiones de tribunales administrativos.

En el caso de ofrecimiento a prueba tampoco la actitud a seguir es unívoca. Si se trata de prueba documental que no haya sido denegada en sede administrativa, se las provee directamente y con relación a los restantes medios de prueba, luego de conferir traslado de su ofrecimiento se dicta una resolución interlocutoria que ordene o deniegue su producción y se ordena la apertura a prueba de la causa, respetando las reglas del CPCCN.

Una vez finalizado el período probatorio se ponen los autos para alegar, conforme lo previsto en el art. 482 del CPCCN y luego de su presentación por las partes o del vencimiento del plazo para ejerzan ese derecho, se llaman los autos a sentencia, quedando dentro de la órbita discrecional del juez el dictado de medidas para mejor proveer para esclarecer los hechos controvertidos en la causa, confiriéndose a las partes, de ser necesario a fin de asegurar el ejercicio de su derecho de defensa, vista o traslado, de su resultado.

A modo de conclusión, debe resaltarse la necesidad de ahondar en los fundamentos en que se sustentan cada una de estas posiciones y unificar la solución de estas cuestiones por vía legislativa, aun cuando debe destacarse la inquietud que existe en el seno de la Cámara del fuero y el trabajo que se viene realizando a fin de lograr criterios uniformes en los aspectos reseñados; lo que aparece como una tarea sumamente ardua, máxime si tiene en cuenta que el recurso de inaplicabilidad de la ley (arts. 288 a 303 del CPCCN), no procedería, en principio, por tratarse de interpretaciones diversas o contradictorias de materias regidas por el derecho procesal.

Así por vía de casuística la Cámara del fuero ha ido perfilando un procedimiento que si bien resulta un tanto sui generis, debe adecuarse lo máximo posible a las normas del CPCCN, teniendo en cuanta dos pautas rectoras: El respeto al derecho de defensa de las partes y la necesidad de provocar el contradictorio entre ambas partes a fin de poder esclarecer la cuestión debatida.

La tutela jurisdiccional efectiva es reconocida a los habitantes de la República como una garantía, otorgada inicialmente por el arto 18 de la Consto Nacional, desde 1994. Tiene su esencia en el sistema republicano de gobierno.

UNIDAD 7: LA LEGITIMACIÓN COMO CONDICIÓN DE ADMISIBILIDAD DE LA PRETENSIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

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1. La legitimación para obrar en el marco de nuestro Derecho positivo. Las calidades que debe reunir un pretensor, en el caso concreto, para ejercer el derecho de excitar la función jurisdiccional del Estado es un tema que ha dividido a la doctrina constitucional. La legitimación sustancial (legitimatio ad causam) debe ser entendida como la relación existente entre quien rec1ama la protecci6n jurisdiccional-o administrativa- y el bien jurídico que se intenta resguardar con el contenido de su acci6n, es decir con la pretensión esgrimida. Este criterio se independiza de la legitimaci6n procesal, calidad esta última que se vincula exc1usivamente con la existencia o alcance de la representatividad de un tercero invocada por el peticionante y que lo autoriza a peticionar en su nombre en un proceso, sea que tal representaci6n le hubiera sido otorgada por voluntad del mandante o por imperio de la ley, cuestión que adquiere particular importancia en el ámbito del amparo, como se vera mas adelante.

Interés simple: interés vago e impreciso de cualquier miembro de la comunidad, no reconocido ni tutelado en modo directo por el ordenamiento jurídico, tendiente a que se cumpla la ley o se obtenga el buen funcionamiento de la Administración. El interés simple es el respaldo legitimante de la llamada acción popular.

Derecho subjetivo: debe entenderse como un interés personalizado e individual, protegido especialmente por el ordenamiento jurídico, que permite a su titular exigir de las demás personas un respeto general y, en caso de incumplimiento de tal obligación genérica, lo autoriza a reclamar una indemnización del incump1idor.

Interés legítimo: debe ser concebido “... como un derecho no exclusivo, destinado fundamentalmente al control de legalidad del obrar publico, mediante la posibilidad de llevar adelante por el particular, la acción administrativa…”

Intereses difusos: vinculados con temas de incidencia colectiva, relacionados con la protección del ambiente, la defensa del consumidor, del usuario, etcétera.

Estos intereses de incidencia colectiva se presentaron como comprensivos de dos variables diferenciadas, a saber: los intereses colectivos y los intereses difusos. Los intereses colectivos reconocerían como titular a un sector de la sociedad, caracterizado como unidad jurídica; mientras que los intereses difusos partirían de un concepto individualista del derecho subjetivo tutelado, aun cuando su titularidad se amplia sobre bases fácticas y de manera "difusa" -valga la reiteración-, por la circunstancia de pertenencia a un medio determinado y cuya suerte tiende a ser común.

La acción popular: nuestro ordenamiento jurídico positivo no ha dado recepci6n a la llamada "acción popular". El profesor Marienhoff señaló que: "El interés simple sólo consiste en ese interés vago e impreciso, perteneciente a cualquiera del pueblo... ", agregando que "... no es suficiente para Legitimar a quien pretenda ejercer acciones ante la justicia judicial... ". En esa misma oportunidad, indicó que la acción popular -que caracteriza a la protección jurisdiccional del interés simple- no podía instituirse en nuestro régimen jurídico, porque vulneraría al art. 22 de la Constituci6n -en tanto establece que el pueblo no delibera ni gobierna sino a través de sus representantes y autoridades creadas por esta Constitución.

La falta de recepción de la acción popular en el orden federal del Derecho positivo argentino, pacíficamente aceptada con anterioridad a la reforma constitucional de 1994, no ha sido alterada por esa reforma, criterio que no puede extenderse a los sistemas de las diversas provincias, algunas de las cuales han acogido esta especie de acciones, especialmente en materia de derechos ambientales y de incidencia colectiva: Tucumán, San Luis y Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, entre otras.

De allí que corresponda afirmar que, al menos en el ámbito federal, la apertura de la instancia jurisdiccional exige del presentante la invocación de un interés jurídicamente protegido, que habrá de inscribirse entre los derechos subjetivos o los intereses legítimos, cuando estos últimos cuenten con dicha tutela legislativa, pero no podrá suplirse con la mera invocación de intereses genéricos.

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2. La legitimación para obrar en el proceso contencioso administrativo. Derecho subjetivo e interés legítimo: el propio ordenamiento exige la titularidad de un derecho subjetivo o un interés legítimo como condición mínima de legitimación.

El art. 3°delRLNPA establece que: "El tramite administrativo podrá iniciarse de oficio O a petición de cualquier persona física o jurídica, pública o privada, que invoque un derecho subjetivo o un interés legítimo; éstas serán consideradas parte interesada en el procedimiento administrativo... ", disposici6n que tiene su correlato, para el ámbito recursivo, en el primer párrafo del art. 74 del mismo reglamento.

Parece claro que si el legislador exigió tan explícitamente este recaudo para la impugnación directa del acto de alcance general en sede judicial, con un criterio que separó de los recaudos habilitantes de las restantes vías, es prudente colegir que estas últimas no demandan tal legitimación calificada, sino sólo la condición de parte en el procedimiento o, mas precisamente, la alegación de un derecho subjetivo o de un interés legítimo.

La legitimación y las distintas pretensiones procesales: Pero este razonamiento "lineal" no es igualmente realizable respecto de la tota1idad de las pretensiones típicas de1 contencioso.

Según е1 examen que se formula en esta misma obra, el contencioso administrativo permite considerar -cuando menos- pretensiones de anulación, de plena jurisdicción, de determinación, de interpretación у de sujeción positiva о prestaciona1.

Desde tal perspectiva, tradicionalmente señalado que cuando se invoca un interés legitimo, sólo puede ejercerse una pretensión de anu1ación, de determinación о de interpretación, mas no de plena jurisdicción о de sujeción positiva.

Cuando se trata de las llamadas pretensiones de plena jurisdicción, que no sólo contienen el pedido de nulidad sino también la fijación de una indemnización, se ha reclamado la invocación de la titularidad de derechos subjetivos у no sobre meras expectativas.

3. La legitimación para obrar en el amparo. Extensión de sus conclusiones.

La reforma de 1а Constituci6n Nacional de 1994, introdujo preceptos que, con еl paso de los años, significaron unа revo1ución de los conceptos de legitimación como requisito condicionante de la apertura del control judicial, especialmente en el contencioso administrativo. Sin embargo, los constituyentes no pretendieron legitimar la acción popular a través de los nuevos textos.

La acción de amparo como acción subsidiaria: en 1958, en el precedente de "Samuel Kot", expresó1a Corte Suprema que: "Siempre que aparezca, en consecuencia, de modo claro y manifiesto 1a ilegitimidad de una restricción cualquiera a alguno de los derechos esenciales de las personas, así como el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a los procedimientos ordinarios, administrativos o judicia1es, corresponderá que los jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido por la rápida vía del recurso de amparo".

Un dictamen del Procurador General de la Naci6n (que precediera al fallo de la Corte del 7 de marzo de 1985), en el que se señalara que “... si hay un requisito que resulta de importancia primordial y que viene a constituir prácticamente la razón de ser de la acción de amparo, es la irreparabilidad del perjuicio que se invoca por los caminos procesales ordinarios, lo cual, justamente, torna imprescindible la habilitación de este remedio sumarísimo”.

Estas consideraciones han llevado a la doctrina a discrepar sobre la naturaleza del amparo, atribuyéndosele dos categorías bien disímiles:

a) Algunos sostienen que se trata de un procedimiento sustitutivo de los trámites ordinarios, previsto para cuando las vías ordinarias se muestran ineficaces para salvaguardar los derechos en peligro y de conocimiento limitado por cuanto sólo puede extenderse a lo manifiesto de la ilegitimidad o arbitrariedad que se denuncia.

b) Otros lo han catalogado como una acción independiente, para el caso de existir un derecho constitucional cuya defensa no haya sido prevista por el ordenamiento con una acción concreta.

Esta segunda faceta de la acción de amparo, no puede hablarse en nuestro ordenamiento.

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El art. 43 de la CN. Primer párrafo: El primer párrafo del art. en examen indica: "Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades publicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva ".

Cabe formularse las siguientes preguntas:

1- ¿Ha variado la legitimación para acudir a la justicia con la reforma, en cuanto atañe a los

contenidos del primer párrafo? No, debe entenderse que la habilitación es a "toda persona" que se vea lesionada en "sus" derechos y garantías reconocidos. El criterio está corroborado por la mención de "el afectado", contenido en el segundo párrafo, que debe entenderse implícitamente expuesta en el primero.

2- ¿Ha variado la legitimación de los sujetos pasivos del amparo?

No, la referencia al amparo contra actos de particulares ya había sido incorporado a nuestro acervo jurídico, desde los inicios mismos de la doctrina del amparo, como lo demuestra el caso "Samuel Kot". Por lo demás, también recibió respaldo normativo expreso en el CPCCN.

3- ¿Ha variado el objeto del amparo en orden a la titularidad de los derechos que se encuentran

amparados? No puede negarse que la extensión del concepto de derechos protegidos por el amparo no ha modificado el alcance de la legitimación para accionar judicialmente, ya que esa habilitación existía con anterioridad a la reforma de la CN, aunque sólo a través de las vías ordinarias.

4- ¿Ha variado el objeto del amparo en orden a los hechos susceptibles de impugnación?

Creo que tampoco aquí ha mediado alteración al conocido régimen del amparo, en tanto se exige que el acto u omisión adolezca de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta.

5- ¿Ha variado la caracterización del amparo como acción subsidiaria?

Este es otro de los interrogantes que merece un detenido análisis. Del texto del párr. 1° del art. 43, se desprende que la acci6n de amparo quedara expedita siempre que "no exista otro medio judicial más idóneo", extremo que plantea dos interrogantes:

a) ¿Cuál es el medio judicial mas idóneo? o, en otros términos, ¿tal idoneidad es calificada por la eficacia y rapidez del medio procesal para proteger el derecho o por la amplitud conocimiento que ese medio permite al magistrado? Es evidente que ningún otro tipo de proceso judicial es más eficaz y rápido para la defensa de los derechos; por eso es más razonable considerar que el medio judicial es mas id6neo cuando permite una mayor amplitud de debate y prueba sobre el objeto litigioso.

b) ¿Qué sucede con el agotamiento de la vía administrativa y el reclamo administrativo previo? Al respecto se han planteado dos posiciones extremas: 1. La primera de ellas sostiene que estos presupuestos de la impugnación judicial del acto administrativo están contenidos en el concepto de "medio judicial mas idóneo", como integrantes del proceso de revisión contencioso administrativo. 2. Desde una perspectiva opuesta, se plantea que la utilizaci6n del término "judicial" implica excluir todo recaudo de reclamaci6n administrativa previa o agotamiento de vía en sede administrativa. La jurisprudencia ha sido contundente en la adopción de la segunda interpretación y decidido, de modo ya pacifico, que la pretensión de que el accionante agote previamente la vía administrativa es incompatible con el derecho al remedio expedito del amparo que otorga el art. 43 de la CN.

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El segundo párrafo del art. 43 CN.

La nota calificante de los nuevos derechos de incidencia colectiva respecto de los derechos de primera generación, es que su protección no puede brindarse de la misma forma en que se tutelan los derechos subjetivos clásicos, ya que la vulneración de los derechos de primera generación permite una respuesta jurisdiccional limitada por el contenido concreto de la pretensión del reclamante. En los derechos ambientales no existe medida que pueda asegurar la protección del interés individual agredido que invoca el actor -en relación con el medio ambiente, con la defensa del consumidor, la protección a la competencia en los mercados o el interés del usuario-, que no implique, a la vez, una previsión de contenido general que ha de alcanzar a toda una comunidad, determinada también por dicha agresión.

Se presentan los siguientes interrogantes:

a) La defensa de los derechos de incidencia colectiva, ¿tiene para sí una acción distinta? ¿Hay un amparo especial para estos derechos? La respuesta negativa a esta pregunta surge tanto del texto de la norma (cuando hace expresa mención a la facultad de interponer "esta acción") como de la interpretación que le han otorgado la doctrina y jurisprudencia. No existe divorcio o incomunicación entre el amparo para la protecci6n de derechos individuales y el destinado a la salvaguarda de derechos colectivos, criterio que ha sido cuestionado por algunos autores, pero que ha sido seguido por la jurisprudencia. Debe concluirse que el art. 43, párr. 2° de la Const. Nacional no ha establecido una acci6n especial para la protecci6n de los "ahora" derechos de incidencia colectiva, sino que les ha otorgado la defensa de las vías procesales ya existentes, ordinaria y amparo.

b) ¿Se han establecido nuevas reglas respecto de la legitimación para la promoci6n de las

acciones de amparo en los derechos de incidencia colectiva? La legitimación sustancial no ha variado, pero sí lo ha hecho la legitimación procesal, pues se ha autorizado a presentar el amparo (y, como consecuencia de ello, a iniciar también las acciones ordinarias) a representantes promiscuos de intereses de terceros, agregándose a la legitimación procesal del afectado la del Defensor del Pueblo y la de las Asociaciones que propendan a la defensa de los derechos de incidencia colectiva; legitimaciones, estas ultimas, a las que la doctrina ha calificado como anómalas o extraordinarias. En efecto, el nuevo art. 43 de la Const. Nacional reconoce legitimación para promover la acción de amparo a sujetos potencialmente distintos de los afectados en forma directa. La CSJ sostuvo que la “legitimación procesal” a favor de estos sujetos obliga a concluir que la legitimación sustancial es la de los sujetos afectados, de modo que el Defensor del Pueblo y las Asociaciones sólo podrán invocar su legitimación si prueban la existencia de una afectación a derechos e intereses individuales de quienes pueden ser sus representados. Por otro lado, el art. 120 CN establece que el Ministerio Público actúa en defensa de los intereses generales de la sociedad. ¿Debe interpretarse que el MP también está legitimado para promover estas acciones? En un fallo de la Cámara Federal de Bahía Blanca, se resolvió que el MPF puede ser parte en todas las causas o trámites judiciales que el interés público lo requiera. El art. 43 segundo párr. no dice “sólo” están legitimados para interponer la acción de amparo para la protección del ambiente ‘el afectado, el Defensor del Pueblo y las Asociaciones que propenden a esos fines, razón por la cual el descarte del MP no parece afincarse con demasiada fuerza.

c) Otra cuestión sobre la que debe detenerse es en cuanto a la legitimación pasiva. Las

soluciones que el Derecho puede brindar para la protección de intereses de los ciudadanos frente a los actos del Estado, cuando se trata de la protección de derechos de incidencia colectiva, no se pueden restringir al ámbito del actor, sino que han de ingresar en la esfera de intereses de otros sujetos.

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