23
Pedro Rolando AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA: ¿GARANTÍA DEL ADMINISTRADO O PRIVILEGIO DE LA ADMINISTRACIÓN? SUMARIO : 1. Introducción. 2. El derecho a una tutela judicial efectiva. 2.1 Concepto y recepción normativa. 2.2 El Estado constitucional de derecho. 3. Agotamiento de la vía administrativa. 3.1 Concepto. 3.2 La ley 3952. 4. Recurso y reclamo administrativo. 5. Proceso contencioso administrativo. 5.1 Mito de su carácter revisor. 6. Análisis jurisprudencial y evolución histórica. 7. Argumentos sobre la obligatoriedad del agotamiento de la vía administrativa. 8. Razonabilidad del requisito del agotamiento de la vía administrativa: Conclusión. 1. INTRODUCCIÓN El objetivo del presente artículo es desarrollar en primer lugar el concepto del requisito del agotamiento de la vía administrativa, para luego analizarlo a la luz de la Constitución Nacional Argentina. Es decir, desarrollarlo y determinar su razonabilidad en función de los principios y derechos constitucionales. Se verificará la interacción entre dos ejes centrales, como ser el derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido no sólo en la Constitución Nacional Argentina, sino también en instrumentos internacionales dotados de jerarquía constitucional, y el requisito del agotamiento de la vía administrativa. 1

AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA GARANTÍA DEL ADMINISTRADO O PRIVILEGIO DE LA ADMINISTRACIÓN - Pedro Rolando

Embed Size (px)

Citation preview

Page 1: AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA GARANTÍA DEL ADMINISTRADO O PRIVILEGIO DE LA ADMINISTRACIÓN - Pedro Rolando

Pedro Rolando

AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA: ¿GARANTÍA DEL

ADMINISTRADO O PRIVILEGIO DE LA ADMINISTRACIÓN?

SUMARIO: 1. Introducción. 2. El derecho a una tutela judicial efectiva. 2.1

Concepto y recepción normativa. 2.2 El Estado constitucional de derecho.

3. Agotamiento de la vía administrativa. 3.1 Concepto. 3.2 La ley 3952. 4.

Recurso y reclamo administrativo. 5. Proceso contencioso administrativo.

5.1 Mito de su carácter revisor. 6. Análisis jurisprudencial y evolución

histórica. 7. Argumentos sobre la obligatoriedad del agotamiento de la vía

administrativa. 8. Razonabilidad del requisito del agotamiento de la vía

administrativa: Conclusión.

1. INTRODUCCIÓN El objetivo del presente artículo es desarrollar en primer lugar el

concepto del requisito del agotamiento de la vía administrativa, para

luego analizarlo a la luz de la Constitución Nacional Argentina. Es decir,

desarrollarlo y determinar su razonabilidad en función de los principios y

derechos constitucionales.

Se verificará la interacción entre dos ejes centrales, como ser el derecho

a la tutela judicial efectiva, reconocido no sólo en la Constitución

Nacional Argentina, sino también en instrumentos internacionales

dotados de jerarquía constitucional, y el requisito del agotamiento de la

vía administrativa.

2. EL DERECHO A UNA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA

2.1 Concepto y recepción normativa

El derecho fundamental a acceder a una instancia judicial ha sido

receptado no sólo en la Constitución Nacional Argentina en su artículo

18, sino también en diversos instrumentos internacionales1.

1 Véase artículos 7º,8º y 15º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (o Pacto de San José de Costa Rica); artículo 10º de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948; arts. 2º,9º y 14º del Pacto de Derechos Civiles y Politicos; art. 12.2º de la Convención sobre los Derechos del Niño y art.

1

Page 2: AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA GARANTÍA DEL ADMINISTRADO O PRIVILEGIO DE LA ADMINISTRACIÓN - Pedro Rolando

Pedro Rolando

Luego de la segunda guerra mundial tuvo lugar un desarrollo progresivo

de los derechos humanos a nivel mundial, materializándose ello a través

de la creación de numerosos instrumentos internacionales, cuyo objeto

resulta ser la protección de los diversos derechos humanos. El artículo

8.1 del Pacto de San José de Costa Rica hace mención al derecho de

toda persona a ser oída en un plazo razonable por un juez

independiente e imparcial. Y su art. 25.1 establece que “Toda persona

tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso

efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra

actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la

Constitución, la ley o la presente convención, aún cuando tal violación

sea cometida por personas que actúan en ejercicio de sus funciones

oficiales”.

De allí la importancia que asiste al derecho fundamental a una tutela

judicial efectiva. La cual tal como afirma Juan Carlos Cassagne2

“apunta a eliminar las trabas que obstaculizan al acceso al proceso,

tanto como a impedir, que en virtud de formalismos o ritualismos

procesales, queden ámbitos de la actividad administrativa inmunes al

control judicial, así como también tiende a asegurar el ejercicio pleno de

la jurisdicción.”

2.2 El Estado constitucional de derecho

El Estado constitucional de derecho surge en los albores de la segunda

mitad del siglo XX, caracterizándose por la la transferencia de un rol

preponderante desde el Estado hacia la soberanía popular, comenzando

a ser esta última la piedra angular sobre la que reposará el derecho en

su conjunto.

13º de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.2 CASSAGNE JUAN CARLOS, La tutela judicial efectiva. Su incompatibilidad con el dogma revisor y con la regla del agotamiento de la vía administrativa, Revista de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Depalma, 1999, p.527.

2

Page 3: AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA GARANTÍA DEL ADMINISTRADO O PRIVILEGIO DE LA ADMINISTRACIÓN - Pedro Rolando

Pedro Rolando

Resulta de gran importancia destacar el valor de la Constitución en

nuestra Nación, caracterizada por su rigidez, que implica la necesidad

del voto con mayorías especiales para su modificación. De manera que

constituye el manto que debe arropar el derecho en su totalidad.

Elocuentemente Andrés Gil Domínguez hace mención a la

“constitucionalización del ordenamiento jurídico”3 como un mecanismo

necesario para impregnar la totalidad de las normas del derecho con los

principios constitucionales, entre ellos el derecho a una tutela judicial

efectiva. Es decir, que en ningún caso las normas cercenen el derecho

en cuestión o lo restrinjan sin justificación válida alguna. Debiendo

hablar en derecho administrativo en todos su andamiaje de un derecho

constitucional administrativo.

En un Estado constitucional de derecho todo debe ser pasible de

revisión judicial. Ese constituye uno de los principios fundamentales

sobre los que se asienta.

3. AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA

3.1 Concepto

En el proceso contencioso administrativo, además de los requisitos

comunes a los procesos judiciales, existen otros particulares. Siendo

uno de ellos la necesidad de que previo a la promoción de la demanda

judicial se haya agotado la vía administrativa. Implicando la obtención de

un acto denegatorio definitivo en sede administrativa como presupuesto

previo y de esencial cumplimiento. García de Enterria lo considera una

“reduplicación del privilegio de la decisión previa”4.

Implica que sin que se hayan cumplido ciertos requisitos, el juez no

puede conocer de la demanda que haya interpuesto el administrado. La

3 GIL DOMINGUEZ ANDRES, Tutela Judicial efectiva y agotamiento de la vía administrativa: Derecho constitucional administrativo, Buenos Aires, Ad Hoc, 1ª ed., 2007, p.17.4 GARCIA DE ENTERRIA, Hacia una justicia administrativa, 2ª. ed. ampl. Civitas, Madrid, 1992, ps.66/67.

3

Page 4: AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA GARANTÍA DEL ADMINISTRADO O PRIVILEGIO DE LA ADMINISTRACIÓN - Pedro Rolando

Pedro Rolando

LNPA5 establece que para estar facultado a iniciar una demanda judicial

resulta óbice el hecho de haber obtenido un acto que revista calidad de

definitivo y que se hubiesen agotado a su respecto las instancias

administrativas, o si se trata de hechos, que se haya deducido el

reclamo administrativo previo que corresponda. Resultando necesario a

su vez, que se haya resuelto en contra de lo peticionado por el

particular, ya sea de manera expresa o tácita6.

Respecto de la denegación tácita producto del silencio administrativo

considero que resulta gravoso para el administrado la aplicación de los

plazos de caducidad del articulo 25 de la LNPA en un supuesto en que

justamente no existe sino una falta de actuar de la administración, de

manera que habiendo sido esta última la que incumplió con su deber de

expedirse podría resultar perjudicado el administrado. Esteban Perrino7,

con quien coincido, considera que no se aplica el plazo del artículo 25 en

el supuesto del artículo 31 de la LNPA (instituto del silencio

administrativo). Ello puesto que la redacción de este último articulo

resulta de gran confusión, por lo que se la debería interpretar de la

manera menos perjudicial para el administrado.

Es por ello que considero que el requisito del agotamiento de la vía

administrativa, y sumado a ello la existencia de una plazo de caducidad

fatal para promover la demanda una vez que existe un acto definitivo

que causa estado en sede administrativa, puede convertir el recorrido en

un camino sinuoso, difícilmente transitable, y en que cualquier error

perjudica seriamente al administrado. Ello puesto que de haberse

vencido el plazo de caducidad contenido en el artículo 25 de la ley de

Procedimiento Administrativo se produce la pérdida instantánea del

derecho, la confirmación del acto impugnado y la imposibilidad de

5 Ley Nacional de Procedimientos Administrativos –ley 19.549- con las modificaciones introducidas por ley 25.344.6 Instituto del silencio administrativo. Artículos 10 y 30 de la LNPA.7 PERRINO ESTEBAN, El derecho a una tutela judicial efectiva y el acceso a la jurisdicción contencioso administrativa, Publicado en la Revista de Derecho Público, editada por Rubinzal-Culzoni, año 2003, p.37.

4

Page 5: AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA GARANTÍA DEL ADMINISTRADO O PRIVILEGIO DE LA ADMINISTRACIÓN - Pedro Rolando

Pedro Rolando

accionar. Ello incluso cuando se hubiere promovido una denuncia de

ilegitimidad luego de haberse vencido el plazo de caducidad.

3.2 La ley 3952

En el presente acápite pretendo realizar un recorrido del camino

transitado por el requisito del agotamiento de la vía administrativa,

narrando sus orígenes, modificaciones y situación actual.

En primer término cabe aclarar que una de las cuestiones que ha sido

arduamente debatida a lo largo del tiempo es aquella que se refiere a la

posibilidad de llevar a la Nación a juicio. Con anterioridad a la sanción de

la ley 3952 dictada en el año 1900 el sistema implementado era el

llamado “venía legislativa”, que como su nombre indica implicaba una

autorización al Congreso para imponer limitaciones al ejercicio de la

competencia de los tribunales federales. Lo cual generó un gran

entorpecimiento de la labor legislativa, puesto que eran numerosos los

casos en que se sometía a su decisión la posibilidad de demandar al

Estado.

Para poner fin a esa situación se elaboró una herramienta procesal a

través del dictado de la ley 3.952, donde se modificó8 el ritualismo de

solicitar la venía legislativa por el previo reclamo a la Nación,

interpretándola como una vía de conciliación previa y ágil que posibilitara

el acceso a la instancia9.

Luego la ley 11.634 amplió la reclamación a los casos en que la Nación

actuase como Poder Público. Al respecto considero optimo agregar que

Bianchi menciona que en esa época tenia plena vigencia la teoría de la

doble personalidad de Estado10.

8 Ley 3952, articulo 1.9 ABERASTURY, PEDRO, La justicia administrativa, Lexis Nexis, 2006, p.45.10 BIANCHI, ALBERTO B., ¿Tiene fundamentos constitucionales el agotamiento de la instancia administrativa?, LL 1995-A, 397.

5

Page 6: AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA GARANTÍA DEL ADMINISTRADO O PRIVILEGIO DE LA ADMINISTRACIÓN - Pedro Rolando

Pedro Rolando

Posteriormente, con el dictado de la ley 19.549 se estableció

prácticamente en todos los casos la obligación de agotar la vía

administrativa como presupuesto previo a la deducción de una acción

contra el Estado. Y tal como es afirmado por Cassagne11, importó un

gran retroceso, ya que como mencioné anteriormente generalizó la regla

del agotamiento, pero además de ello estableció plazos de caducidad

para demandar al Estado, y consagró el entendimiento del carácter

meramente revisor del proceso contencioso administrativo. Sobre esto

último me explayaré luego.

Finalmente han sido introducidas reformas a través de la ley 25.344 que

importan grandes retrocesos, ello puesto que por una parte se quitó la

disposición de la ley 19.549 que eliminaba la necesidad de la

reclamación previa cuando medie una conducta del Estado que

convierta al reclamo en un ritualismo inútil12, y además de ello se

estableció la aplicación de los plazos de caducidad del articulo 25 en el

supuesto en que medie una denegatorio por silencio en el reclamo

administrativo previo. Al respecto, con anterioridad expresé la forma en

que considero ha de interpretarse esa disposición.

4. RECURSO Y RECLAMO ADMINISTRATIVO

Como mencioné con anterioridad, para iniciar una demanda judicial

contra el Estado resulta indispensable haber obtenido en sede

administrativa un acto definitivo que cause estado. Ello en principio con

el objeto de facilitar la conciliación previa antes de dar intervención al

Poder Judicial en el conflicto ocurrido.

Para lograr el agotamiento de la instancia resulta necesario según las

peculiaridades del caso interponer un recurso administrativo o un

reclamo. Este sistema es denominado por los doctrinarios como el

“sistema de la doble vía”. Por un lado el sistema de reclamo denominado

11 CASSAGNE, JUAN CARLOS, El acceso a la justicia administrativa, LL, 2004-D-1218.12 Ley 19.549, articulo 32 inc. e.

6

Page 7: AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA GARANTÍA DEL ADMINISTRADO O PRIVILEGIO DE LA ADMINISTRACIÓN - Pedro Rolando

Pedro Rolando

vía reclamativa o reparatoria, y por otro el sistema de recursos llamado

recursivo o impugnatorio.

La vía recursiva por su parte supone la existencia de una decisión de la

administración que genera agravios al administrado, más puntualmente,

a sus derechos subjetivos. Resulta necesario frente a ello interponer los

recursos estipulados por la LNPA, y regulados en parte en ella y en su

decreto reglamentario (dec. 1759/72). Tratándose de actos de alcance

particular rige para agotar la vía administrativa el sistema recursivo

desarrollado en el Título VIII del reglamento de la Ley nacional de

Procedimientos Administrativos, y los casos en que procede están

contenidos en el artículo 23 de la LNPA.

Si se tratara de actos de alcance general, es decir, de reglamentos,

procede el régimen establecido en el artículo 24 de la ley en cuestión.

Por su parte, la vía reclamatoria es un requisito imprescindible para

considerar habilitada la instancia judicial en los casos en que se trate de

una conducta del Estado, o se reclame alguna prestación, sin que haya

un acto concreto (acto administrativo o reglamento) de la administración.

Aquí remarqué sucintamente algunos requisitos de una y otra vía

señalando los artículos en que se encuentran reguladas. Pudiendo el

lector ampliar acudiendo a la ley mencionada y a su decreto

reglamentario.

El objetivo de hacer mención al “sistema de la doble vía”, aunque sea

brevemente, es materializar la forma a través de la cual se logra agotar

la vía administrativa y tener de ese modo habilitada la instancia judicial.

Aclarando, lo cual es de gran importancia, que al establecerse la

obligatoriedad en todos los casos de agotar la vía administrativa13, con

plazos de caducidad fatales tanto para interponer el recurso

13 Salvo los tres supuestos de excepción mencionados en el artículo 32° de la LNPA, como ser el caso en que medie una norma expresa que establezca que no sea necesario; si se tratare de repetir lo pagado al Estado en virtud de una ejecución o de repetir un gravamen pagado indebidamente; o si se reclamare daños y perjuicios contra el Estado por responsabilidad extracontractual.

7

Page 8: AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA GARANTÍA DEL ADMINISTRADO O PRIVILEGIO DE LA ADMINISTRACIÓN - Pedro Rolando

Pedro Rolando

correspondiente como para luego de obtener un acto que cause estado

interponer la demanda judicial, se pueden propiciar grandes perjuicios al

administrado. Y de no ser cumplidos los plazos se vulnera el derecho

humano de acceder a la justicia, es decir, de tener una tutela judicial

efectiva frente a actos que vulneren sus derechos.

5. PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

5.1 Mito de su carácter revisor

Una vez agotada la vía administrativa se encuentra habilitada la

instancia judicial, es decir, es en ese momento cuando por primera vez

se somete la cuestión al análisis y decisión del Poder Judicial. Por lo que

ya no ocurre aquello que sí tenía lugar en sede administrativa como lo

era ser juez y parte.

Dado que una de las notas principales de la justicia es la existencia de

órganos independientes, imparciales y donde nadie puede ser juez y

parte al interior de un proceso judicial.

Dicho ello, avanzaré con lo propuesto en el presente acápite. Una de las

consideraciones erróneas que existen, y que constituye un verdadero

mito es aquel que entiende al proceso judicial como un mecanismo cuya

finalidad únicamente resulta ser la de revisar exclusivamente lo que se

ha actuado en sede administrativa. Es decir, entendiéndolo como un

proceso de mera revisión de lo actuado con anterioridad. De ese modo,

indirectamente se limita el entendimiento de la causa por parte de los

jueces, y se desconoce que en realidad lo que delimita aquello sobre lo

que el juez debe expedirse son las pretensiones autónomas de las

partes.

8

Page 9: AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA GARANTÍA DEL ADMINISTRADO O PRIVILEGIO DE LA ADMINISTRACIÓN - Pedro Rolando

Pedro Rolando

Esta peculiaridad es planteada por diversos autores14, críticos también

del requisito del agotamiento de la vía administrativa. Por otra parte no

comparto el criterio de diversos autores que hacen mención al

agotamiento de “instancia” administrativa, dado que considero más

apropiado hablar de “vía” y no de “instancia”, puesto que entiendo que el

segundo término debe reservarse para la esfera del proceso judicial.

Podría llegarse a la confusión de considerar a lo actuado en sede

administrativa y a las decisiones tomadas allí como actos con carácter

judicial, mientras que no es así. Por lo que reservo el término “instancia”

para aquello que acontece a lo interior de un proceso judicial, más no en

la sede administrativa.

6. ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL Y EVOLUCION HISTORICA

A lo largo del tiempo el requisito del agotamiento de la vía administrativa

y las distintas cuestiones que lo rodean fueron objeto de decisiones

diversas del Poder Judicial.

En el denominado caso “Serra”15 la Corte Suprema de Justicia expuso

diversos fundamentos manifestándose a favor de la obligatoriedad del

agotamiento de la vía administrativa. Entre ellos cabe citar el argumento

central como lo fue la división de poderes. Es así que consideró que “los

plazos de caducidad para promover la acción contenciosa administrativa

constituyen una prerrogativa a favor de la Administración para que

pueda estar en juicio”; que “cuando opera la caducidad de la instancia

procesal administrativa la cuestión queda sustraída al conocimiento del

órgano judicial”; y que “nuestro sistema se basa en una amplia revisión

judicial de los actos administrativos, pero que se encuentra sometida a

ciertas condiciones de procedencia de la acción que permiten que sea la

14 Entre ellos PERRINO ESTEBAN, El derecho a una tutela judicial efectiva y el acceso a la jurisdicción contencioso administrativa, Publicado en la Revista de Derecho Público, editada por Rubinzal-Culzoni, año 2003, p.9.15 “Fernando Horacio Serra y otros c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”. Fallos 316:2454

9

Page 10: AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA GARANTÍA DEL ADMINISTRADO O PRIVILEGIO DE LA ADMINISTRACIÓN - Pedro Rolando

Pedro Rolando

propia administración quien resuelva previamente sus conflictos

jurídicos”.

Señalé estos tres argumentos en particular dado que allí se presentan

dos cuestiones que critiqué anteriormente, y que llevan implícita una

determinada concepción por un lado de lo actuado en sede

administrativa, y por otro de lo ocurrido en sede judicial. En primer lugar

la CSJN utiliza en su voto en término “instancia” procesal administrativa.

Respecto de ello creo que es inapropiado ese término, el cual considero

reservado únicamente a lo actuado en el marco del Poder Judicial; dado

que caso contrario se desvirtúa el carácter de lo que acontece al interior

de la administración, donde aún no ha sido evaluada judicialmente la

cuestión problemática. Y en segundo lugar, también menciona la amplia

“revisión” judicial en que se basa el sistema. Al respecto, y como

anteriormente mencioné, entiendo que resulta erróneo hablar de revisión

judicial, ya que lo que delimita el actuar y entendimiento del juez en la

causa no son sino las pretensiones autónomas introducidas, y no una

mera revisión del acto impugnado en la sede administrativa.

Por su parte, en el caso “Cohen”16 donde se revoca la sentencia en la

que se había rechazado de oficio la habilitación de instancia ya que el

actor dejó vencer los plazos para impugnar en sede administrativa la

resolución cuya nulidad persigue, la CSJN toma una postura que

considero apropiada desarrollando dos puntos centrales. En primer

lugar, establece en su considerando 5° que “el pronunciamiento judicial

que desconoce o acuerda derechos no debatidos en la causa es

incompatible con las garantías de los art. 17 y 18 de la Constitución

Nacional” y luego en el 10° que “la denegación de la habilitación de la

instancia sólo resulta admisible en aquellos casos en que el

incumplimiento de los requisitos exigidos para la administración de la

acción sea planteado por la demanda, dentro de los términos y por la vía

que a tal efecto dispone el ordenamiento formal”.

16“Cohen, Rafael c/ Instituto Nacional de Cinematografía s/ nulidad de resolución”. Año 1990.

10

Page 11: AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA GARANTÍA DEL ADMINISTRADO O PRIVILEGIO DE LA ADMINISTRACIÓN - Pedro Rolando

Pedro Rolando

A pesar de ello, luego en la causa “Gorordo”17 la CSJN cambia

rotundamente su postura, y considera que sí es posible que el juez

desestime oficiosamente la demanda por no haberse cumplido con los

recaudos de admisión de la acción. Sin importar que no se lo haya

exigido la parte demandada.

Con posterioridad a este ultima causa, la ley 25.344 incorporó

expresamente la cuestión planteada al modificar el art. 31 de la ley

19.549. De modo que estableció que los jueces no pueden dar curso a

las demandas sin comprobar de oficio los recaudos que establecen el

artículo 25 y el 31 de la ley en cuestión.

En la causa “Resch”18 la CSJN señaló en el considerando 5° que “al

margen de que los jueces no están facultados para denegar de oficio la

habilitación de la instancia judicial ni declarar por esa vía la caducidad

de la acción deducida ante ellos…”. Allí se deja entrever su postura,

aunque no obstante ello, no declara la inconstitucionalidad del artículo

31 de la LNPA.

7. ARGUMENTOS SOBRE LA OBLIGATORIEDAD DEL AGOTAMIENTO

DE LA VÍA ADMINISTRATIVA

El Poder Judicial en distintas sentencias ha otorgado diversos

argumentos sobre la importancia del agotamiento de la vía

administrativa.

En la causa “Lesieux”19, la Suprema Corte de Buenos Aires destaca la

importancia y la necesidad de que la cuestión sea suficientemente

debatida en sede administrativa, ya que de otro modo no existe la

resolución “definitiva”. La autoridad administrativa debe tener

oportunidad de revisar su decisión. Y en el fallo “E.D.E.M.S.A”20 del año 17 Fallos, 322:73. Año 1999.18 “Resch, Héctor Juan c/ Ministerio del Interior - Policía Federal s/ personal militar y civil de las FF.AA. y de seg”.19 “Lesieux, María T. c/ Instituto de Previsión Social”. Suprema Corte de Buenos Aires. Año 1986.20 “E.D.E.M.S.A. c/ E.N.A. y M.E.O.S.P.N s/ cobro de pesos”. Año 2009.

11

Page 12: AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA GARANTÍA DEL ADMINISTRADO O PRIVILEGIO DE LA ADMINISTRACIÓN - Pedro Rolando

Pedro Rolando

2009 la CSJN menciona que “la finalidad del reclamo administrativo

previo es producir una etapa conciliatoria anterior al pleito, dar a la

administración la posibilidad de revisar el caso, salvar algún error y

promover el control de legitimidad de lo actuado”21, y luego agrega el

objeto de sustraer a los entes estatales de la instancia judicial en una

medida compatible con los derechos, evitando juicios innecesarios.

8. RAZONABILIDAD DEL REQUISITO DEL AGOTAMIENTO DE LA VÍA

ADMINISTRATIVA: CONLUSIÓN

Resulta de suma importancia determinar la razonabilidad del requisito

sobre el que he trabajado. En este sentido, cabe aclarar que los

derechos no son absolutos, por lo que pueden ser reglamentados. Pero

el elemento esencial de ello es que mediante su reglamentación no se

altere la sustancia de los mismos, es decir, que no se tornen obsoletos y

sean simples enunciados, y que tampoco se los restrinja

injustificadamente.

No comparto los argumentos vertidos en los dos apartados anteriores en

cuanto a los fundamentos del requisito del agotamiento de la vía

administrativa. Entiendo incompatible justificarlo aludiendo a la división

de poderes22, cuando se está operando una excepción a la justiciabilidad

de la Administración.

También considero insuficiente el argumento de la posibilidad de que la

administración corrija sus errores, en cuanto en la práctica son pocos los

casos en los que se arriba a una solución en sede administrativa

revirtiendo la misma administración su pronunciamiento anterior. En este

sentido existe una mala praxis en la administración, como ser que el

mismo órgano que dictó el acto impugnado resuelva el recurso

jerárquico y lo eleve con un proyecto de acto al órgano que debería ser

21 En considerando 5°.22 Como se lo hace en el caso “Serra”.

12

Page 13: AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA GARANTÍA DEL ADMINISTRADO O PRIVILEGIO DE LA ADMINISTRACIÓN - Pedro Rolando

Pedro Rolando

quien resuelva; elevándolo la mayoría de las veces con contenido

confirmatorio.

Considero acertadas las precisiones esbozadas por la CSJN en caso

“Fernández Arias”23 donde hizo mención y destaca por una lado la

importancia de la creación de jurisdicciones administrativas destinadas a

hacer efectiva y la tutela de los intereses públicos (considerando 9°); y

por otro lado la mención al hecho de que los pronunciamientos de

órganos administrativos deben ser sometidos a control judicial suficiente

(considerando 13º).

Otra delimitación de funciones es marcada en una causa reciente24,

resuelta por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, donde se

destaca la imposibilidad de que la Administración y sus entes

descentralizados realicen funciones judiciales, en el caso en cuestión

era disponer medidas cautelares. En este fallo la Corte marca una

división entre la administración y el Poder Judicial, diferenciando

claramente sus funciones y reconociendo que en la sede administrativa

de ningún modo deben ocurrir cuestiones que competen a otra esfera.

De modo que en tanto se actúe en dicho ámbito, el administrado esta

ajeno a la actuación de un juez imparcial.

En la causa “Sacoar, S.A c/ Provincia de Buenos Aires”25 se menciona

expresamente una de las cuestiones que he planteado, como lo es el

hecho de que resulta poco probable que el órgano que ha dictado las

resoluciones luego impugnadas, fuese a modificar su decisión frente a

un recurso de revocatoria. A su vez menciona que en muchos casos el

agotamiento de la vía administrativa se transforma en un ritualismo

estéril.

Es por ello que considero que el requisito del agotamiento de la vía

administrativa sería razonable en la media en que fuese facultativo para 23 “Fernández Arias, Elena y Otros c/ Poggio, José”. Año 1960.24 “Administración Federal de Ingresos Públicos c/ Intercorp S.R.L s/ ejecución fiscal”. Año 2010.25 Publicado en LL 1989-A, 478, con nota de Osvaldo Máximo Bezzi. Año 1988.

13

Page 14: AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA GARANTÍA DEL ADMINISTRADO O PRIVILEGIO DE LA ADMINISTRACIÓN - Pedro Rolando

Pedro Rolando

el administrado. Pero mientras continúe siendo obligatorio se trata de un

viejo privilegio a favor de la administración, sustrayendo en ciertos casos

determinados asuntos del conocimiento de un juez imparcial.

La obligatoriedad de este requisito, y sumado a ello la caducidad de los

plazos, y la habilitación de instancia de oficio resulta a todas luces

conculcatorio del derecho a una tutela judicial efectiva. Ello dado que las

consecuencias de la interacción entre estos, y sobre todo la que

corresponde a los dos primeros, puede tener como resultado posible la

imposibilidad absoluta de acceder al Poder Judicial para la resolución de

un conflicto, derecho respecto del cual ningún ser humano debe ser

privado.

Bibliografía consultada:

Doctrina:Cassagne, Juan Carlos. Derecho Administrativo. Octava edición actualizada. Tomo Segundo. Buenos Aires. Abeledo Perrot S.A. 2006

14

Page 15: AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA GARANTÍA DEL ADMINISTRADO O PRIVILEGIO DE LA ADMINISTRACIÓN - Pedro Rolando

Pedro Rolando

Gil Domínguez, Andrés. Tutela judicial efectiva y agotamiento de la vía administrativa: derecho constitucional administrativo. Primera edición. Buenos Aires. Ad Hoc. 2007

Gordillo, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo. Cuarta Edición. Buenos Aires. Fundación de Derecho Administrativo. 2000

Bezzi, Ana María; Bezzi, Osvaldo H.; Bezzi, Osvaldo M. El cambio de jurisprudencia de la Suprema Corte de Buenos Aires sobre los requisitos de admisibilidad de la demanda contencioso administrativa. La Ley, 1987 D, 102

Bianchi, Alberto B. ¿Tiene fundamentos constitucionales el agotamiento de la vía administrativa? La ley 1995 – A, 397

Cassagne, Juan Carlos. El acceso a la justicia administrativa. Ponencia presentada al Seminario Internacional de Derecho Administrativo realizado en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, durante los días 29,30 y 31 de Marzo de 2004.

Perrino, Pablo Esteban. El derecho a la tutela judicial efectiva y el acceso a la jurisdicción contencioso administrativa. Revista de Derecho Público. Año 2003. I pp. 257/294.

Doctrina de la causa “Lesieux”. La ley, t. 1987-D, p. 106

Aberastury, Pedro. La Justicia Administrativa. Buenos Aires. Lexis Nexis Argentina. 2006

Legislación:

Ley nacional de procedimientos Administrativos Nº 19.549 (con las

modificaciones operadas mediante la ley 25.344

Reglamento de la Ley Nacional de procedimientos Administrativos – dec.

1759/72

Ley 3952.

Jurisprudencia:

“E.D.E.M.S.A c/ E.N.A y M.E.O.S.P.N s/ cobro de pesos”

“Sacoar, S. A. c/ Provincia de Buenos Aires” – para conclusión.

15

Page 16: AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA GARANTÍA DEL ADMINISTRADO O PRIVILEGIO DE LA ADMINISTRACIÓN - Pedro Rolando

Pedro Rolando

“Fernando Horacio Serra y Otros c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos

Aires”

“Administración Federal de Ingresos Públicos c/ Intercorp S.R.L s/ejecución

fiscal”- para conclusión.

“Fernández Arias, Elena y otros c/ Poggio, José”- para conclusión.

“Lesieux, María T. c/ Instituto de Previsión Social”

“Cohen, Rafael c/ Instituto Nacional de Cinematografía s/ nulidad de

resolución”.

“Gorordo Allaria de Kralj, Haydée María”

“Botaro, Oscar c/ Estado Nacional”

“Resch, Héctor Juan c/ Ministerio del Interior- Policía Federal Argentina”.

16