AL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN DE LA AUDIENCIA NACIONAL … · 2013. 4. 19. · Negocio de Finanzas Corporativas de CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID (CAJA MADRID). Ambos aparecen

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AL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN DE LA AUDIENCIA NACIONAL QUE POR TURNO CORRESPONDA

LUIS JOSÉ GARCÍA BARRENECHEA, Procurador de los Tribunales y de ACTIVA PREFERENTES, Asociación de Afectados por la Tenencia De Instrumentos de Capital Híbrido y Deuda Subordinada, representación que acredito por medio de poder especial, ante el Juzgado comparezco, y como mejor proceda en derecho, por medio del presente interpongo,

QUERELLA CRIMINAL Contra las personas y por los delitos que a lo largo de este escrito se hará constar, todo ello al amparo, en la forma y con los requisitos prevenidos en el artículo 270 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. De conformidad con el artículo 761, 1º de la meritada LECRIM, expreso que ejerzo en concepto de perjudicado cuantas acciones penales y civiles se deriven de los delitos cuya investigación se interesen.

Tal y como determina el artículo 277 de la citada LECRIM, estructuramos este escrito como sigue:

I.-JUZGADO COMPETENTE

La presente querella se interpone ante el Juzgado Central de Instrucción de la Audiencia Nacional que por turno corresponda al ser el órgano jurisdiccional competente, a tenor de los

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artículos 66.1, a), en relación con el 88 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 14.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

II.-IDENTIDAD DE LA QUERELLANTE La presente querella criminal por los presuntos delitos de estafa, publicidad engañosa, delito societario, maquinación para alterar el precio de las cosas y uso de información privilegiada, se interpone por:

La asociación ACTIVA PREFERENTES, Asociación de Afectados por la Tenencia De Instrumentos de Capital Híbrido y Deuda Subordinada, es una Asociación cuyos fines, contemplados en sus estatutos sociales, son la protección de los afectados por la emisión, comercialización, canje conversión o amortización de acciones o "participaciones preferentes", convertibles o no. Hemos de decir que nuestros asociados son titulares de participaciones preferentes, pero no lo son por voluntad propia, sino porque fueron engañados en la emisión, en la comercialización y en la mutación de estos instrumentos en los mercados y en la legislación nacional y comunitaria, sobre el producto, sobre la solvencia de las entidades financieras que emiten este tipo de productos, sobre el valor del mercado y el valor razonable en la emisión, sobre los objetivos de la emisión, sobre la rentabilidad, sobre la liquidez, sobre los conflictos de interés en que estaban inmersos los emisores y sobre el contexto financiero en que estos productos se emitían. Estas cuestiones constituyen, como veremos, el elemento nuclear de los delitos que en la presente se denuncian.

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La Asociación querellante y sus rectores son partidarios de la reflexión, del espíritu y la independencia crítica y de la ética en los debates, de los análisis basados en el rigor y en la coherencia, y tiene como valores el espíritu de lucha por las causas justas y la austeridad. Por ello y para ello la Asociación querellante ha solicitado la emisión de un informe pericial, emitido por los prestigiosos economistas don Prosper Lamothe Fernández y don Miguel Pérez Somalo, acerca de lo acontecido con las mal llamadas "participaciones preferentes", informe cuyas conclusiones sustentan la presente querella. La asociación querellante tiene su domicilio en Madrid, calle Orellana 1, 3º Izqda. C.P. 28004.

III.- IDENTIDAD DE LOS QUERELLADOS

La presente querella se dirige contra: Don ANTONIO ALONSO UREBA en su condición de Secretario General y del Consejo de Administración de TELEFÓNICA S.A y don MIGUEL ESCRIG MELIÁ, en nombre y representación de TELEFÓNICA FINANCE USA LLC. Ambos aparecen como responsables firmantes de la emisión PPR TELEFÓNICA FINAN-VBLE, código ISIN USU87942AA33. Don CARMELO DE LAS MORENAS LÓPEZ, en su condición de Chief Financial Officer y apoderado de REPSOL YPF, y Don JAVIER SANZ CEDRÓN, en nombre y representación de REPSOL INTERNATIONAL CAPITAL LIMITED. Ambos

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aparecen como responsables firmantes de la emisión PPR REPSOL IN. CP-C VBLE, código ISIN KYG7513K1452 y de la emisión PPR REPSOL IN.CP-B VBLE, código ISIN KYG7513K1379. Don FERRÁN SICART ORTÍ, en nombre y representación de CAIXA CATALUNYA PREFERENTIAL ISSUANCE LTD, y Don JOSEP Mª LOZA XURIACH, en su calidad de Director General de CAIXA CATALUNYA. Ambos aparecen como responsables firmantes de la emisión PPR C. CATALUN PR-B VBLE, código ISIN KYG175431108 y de la emisión PPR C. CATALUN PR-A VBLE, código ISIN KYG175431025. Don ROBERTO REY PERALES, en su condición de Director General de Banca Cívica S.A. Aparece como responsable firmante de la emisión PPR BANCA CÍVICA-VBLE, código ISIN ES0848873008 . Don TOMÁS VARELA MUIÑA, en su condición de Director General Adjunto de Banco Sabadell S.A. Aparece como responsable firmante de la emisión PPR B. SABADELL-1 VBLE, código ISIN ES0848873008. Don JUAN DELIBES LINIERS, en su condición de Consejero del de Banco Español de Crédito S.A. (Banesto). Aparece como responsable firmante de la emisión PPR BANESTO-I VBLE, código ISIN ES0113440004. Don JUAN ISUSI GARTEIZ, en su condición de apoderado de BBVA Capital Finance S.C., Unipersonal. Aparece como responsable de la emisión PPR BBVA CAP-FIN-D VBLE, código ISIN ES0114224050.

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Don ALBERTO ANIZ DÍAZ, en su condición de Subdirector General Adjunto de CAJA NAVARRA. Aparece como responsable de la emisión PPR C. NAVARRA-1 VBLE, código ISIN ES0114965009. Don JOSÉ IGNACIO NAVAS DÍAZ, en su condición de Consejero Delegado de Caixa Galicia Preferentes S.A., Sociedad Unipersonal. Aparece como responsable de la emisión PPR C. GALICIA PR-D VBLE, código ISIN ES0112805025, y de la emisión PPR C. GALICIA PR-E VBLE, código ISIN ES0112805041, y D. FRANCISCO JOSÉ ZAMORANO GÓMEZ, en su condición de apoderado de Caja de Ahorros de Galicia. Este último aparece asimismo como responsable de la emisión PPR C. GALICIA PR-E VBLE, código ISIN ES0112805041. Don MARCOS FÚNEZ SOBADERAS en su condición de representante de CAIXA LAIETANA SOCIETAT DE PARTICIPACIONS PREFERENTS S.A.U., y Don ERNEST MESTRE MARTÍNEZ, en su condición de representante de CAIXA D’ESTALVIS LAIETANA. Ambos aparecen como responsables firmantes de la emisión PPR C. LAIETANA P-C VBLE, código ISIN ES0113251021. Don CARLOS STILIANOPOULOS, en su condición de Presidente de CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A., y Don CARLOS CONTRERAS GÓMEZ, en su condición de Director de Negocio de Finanzas Corporativas de CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID (CAJA MADRID). Ambos aparecen como responsables firmantes de la emisión PPR C. MADRID FIN-II VBLE, código ISIN ES0115373021. Don JOSEP JAUME FINA CASANOVA, en su condición de representante de Caixa Penedès Capital S.A., Sociedad

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Unipersonal, y Don JORDI RUIZ-KAISER BARCELÓ, en su condición de apoderado de Caixa d’Estalvis del Penedès. Aparecen como responsables firmantes de la emisión PPR C. PENEDES CP-B VBLE, código ISIN ES0158672008. Doña Mª VICTORIA VÁZQUEZ SACRISTÁN, en su condición de Presidenta de Caixanova Emisiones S.A., Sociedad Unipersonal, y Don ÁNGEL LÓPEZ-CORONA DÁVILA, en su condición de Director General Adjunto de Caixa de Aforros de Vigo, Ourense e Pontevedra. Aparecen como responsables firmantes de la emisión PPR CAIXANOVA EM-D VBLE, código ISIN ES0169075050. Don ANTONIO ANTONILES GARCÍA, en su condición de representante de la Caja de Ahorros de Salamanca y Soria (CAJA DUERO). Aparece como responsable firmante de la emisión PPR CAJA DUERO VBLE, código ISIN ES0114854005. Don JOSÉ ANTONIO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, en su condición de Director de la División Financiera Corporativa de Caja España de Inversiones C.A.M.P. Aparece como responsable firmante de la emisión PPR CAJA ESPAÑA-1 VBLE, código ISIN ES0115474001. Don JUAN LUIS SABATER NAVARRO en su condición de Administrador solidario de CAM CAPITAL S.A. Sociedad Unipersonal, y Don FRANCISCO JOSÉ MARTÍNEZ GARCÍA en su condición de apoderado de Caja de Ahorros del Mediterráneo. Ambos aparecen como responsable firmantes de la emisión PPR CAM CAPITAL-C VBLE, código ISIN ES0114607007. Don DAVID J. COVA ALONSO, en su condición de Director General de Caja General de Ahorros de Canarias (CajaCanarias).

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Aparece como responsable firmante de la emisión PPR CAJACANARIAS-I VBLE, código ISIN ES0115009005. Don JOSÉ MIGUEL SANTANA ROSA, en su condición de Vicepresidente de CAJA DE CANARIAS PREFERENTES, S.A.U., y Don JUAN MANUEL GARCÍA FALCÓN, en su condición de Director General de CAJA INSULAR DE AHORROS DE CANARIAS. Ambos aparecen como responsables firmantes de la emisión PPR CANARIAS PRE-C VBLE, código ISIN ES0156844054. Don LUIS FERNANDO GARCÍA ANDRÉS, en su condición de Consejero Delegado solidario de CANTABRIA PREFERENTES S.A., Sociedad Unipersonal, y Doña MARGARITA CRESPO GARCÍA, en su condición de Directora de Control de Gestión y Emisiones de CAJA DE AHORROS DE SANTANDER Y CANTABRIA. Ambos aparecen como responsables firmantes de la emisión PPR CANTABRIA PREF-3 VBLE, código ISIN ES0182834046. Don IGNACIO EZQUIAGA DOMÍNGUEZ, en su condición de Presidente-Consejero Delegado de Cajamurcia Preferentes S.A., Unipersonal, y Don JOAQUÍN CÁNOVAS PÁEZ, en su condición de Director Adjunto y apoderado de Caja de Ahorros de Murcia. Ambos aparecen como responsables firmantes de la emisión PPR C. MURCIA PREF-E VBLE, código ISIN ES0114818059. Don JOAQUÍN OBANDO SANTAELLA, en su condición de Consejero de El Monte Participaciones Preferentes S.A., Sociedad Unipersonal, y Don RAFAEL JIMÉNEZ LUZ, en su condición de Director de Área de Mercados Financieros de Monte de Piedad y Caja de Ahorros San Fernando de Huelva, Jerez y Sevilla (CAJASOL). Ambos aparecen como responsables

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firmantes de la emisión PPR EL MONTE PPR-D VBLE, código ISIN ES0128469022. Don JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ GARRIDO, en su condición de Secretario de CAJA GRANADA PREFERENTES S.A.U., y Don JOAQUÍN ESPIGARES CERDÁN, en su condición de Director de Finanzas de CAJA GENERAL DE AHORROS DE GRANADA. Ambos aparecen como responsables firmantes de la emisión PPR GRANADA PREF-A VBLE, código ISIN ES0158952004. Don JESÚS M. MIJANGOS URGARTE, en su condición de representante de GUIPUZCOANO CAPITAL S.A., UNIPERSONAL, y Don IÑAKI AZAOLA ONAINDIA, en su condición de Director General Adjunto de BANCO GUIZPUZCOANO S.A. Ambos aparecen como responsables firmantes de la emisión PPR GUIPUZCOA CAP-3 VBLE, código ISIN ES0143561043. Don FERNANDO CÁNOVAS ATIENZA, en su condición de Subdirector General de Mercados de Caixa d’Estalvis i Pensions de Barcelona (La Caixa). Aparece como responsable firmante de la emisión PPR LA CAIXA-I VBLE, código ISIN ES0114970009. Doña GLORIA HERNÁNDEZ GARCÍA, en su condición de Presidenta de Pastor Participaciones Preferentes S.A. Unipersonal, y Don ANTONIO MÚÑOZ CALZADA, en su condición de Director de Gestión Financiera del Balance de BANCO PASTOR S.A. Ambos aparecen como responsables firmantes de la emisión PPR PASTOR PPR-1 VBLE, código ISIN ES0168569004. Don JULIO COTO DE LA CASA, en su condición de Presidente del Consejo de Popular Capital, y Don ERNESTO REY REY, en su condición de representante de Banco Popular Español. Ambos

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aparecen como responsables firmantes de la emisión PPR POPULAR CAPITAL –D VBLE, código ISIN ES0170412003. Don ANTONIO SOLER RAMOS, en su condición de Presidente del Consejo de Administración de SANTANDER FINANCE CAPITAL S.A. UNIPERSONAL, y Don JAIME PÉREZ RENOVALES, en su condición de Director General y Vicesecretario General y del Consejo de Administración de BANCO SANTANDER S.A.. Ambos aparecen como responsables firmantes de la emisión PPR SANT FIN CAP-X VBLE, código ISIN ES0175179078. Igualmente se dirige la presente querella, en su condición de responsables civiles subsidiarias, contra las siguientes entidades: TELEFÓNICA S.A, TELEFÓNICA FINANCE USA LLC REPSOL-YPF, S.A. REPSOL INTERNATIONAL CAPITAL LIMITED CAIXA CATALUNYA PREFERENTIAL ISSUANCE LTD, CAIXA CATALUNYA BANCA CÍVICA S.A. BANCO SABADELL S.A. BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A. BBVA CAPITAL FINANCE S.C., UNIPERSONAL. BBVA, S.A. CAJA NAVARRA CAIXA GALICIA PREFERENTES S.A., SOCIEDAD UNIPERSONAL. CAJA DE AHORROS DE GALICIA CAIXA LAIETANA SOCIETAT DE PARTICIPACIONS PREFERENTS S.A.U CAIXA D’ESTALVIS LAIETANA CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A.

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CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID (CAJA MADRID). CAIXA PENEDÈS CAPITAL S.A., SOCIEDAD UNIPERSONAL. CAIXA D’ESTALVIS DEL PENEDÈS CAIXANOVA EMISIONES S.A., SOCIEDAD UNIPERSONAL CAIXA DE AFORROS DE VIGO, OURENSE E PONTEVEDRA. CAJA DE AHORROS DE SALAMANCA Y SORIA (CAJA DUERO) CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES C.A.M.P. CAM CAPITAL S.A. CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRÁNEO CAJA GENERAL DE AHORROS DE CANARIAS (CAJACANARIAS) CAJA DE CANARIAS PREFERENTES, S.A.U CAJA INSULAR DE AHORROS DE CANARIAS CANTABRIA PREFERENTES S.A., SOCIEDAD UNIPERSONAL CAJA DE AHORROS DE SANTANDER Y CANTABRIA. CAJAMURCIA PREFERENTES S.A., UNIPERSONAL CAJA DE AHORROS DE MURCIA. EL MONTE PARTICIPACIONES PREFERENTES S.A., SOCIEDAD UNIPERSONAL, MONTE DE PIEDAD Y CAJA DE AHORROS SAN FERNANDO DE HUELVA, JEREZ Y SEVILLA (CAJASOL). CAJA GRANADA PREFERENTES S.A.U CAJA GENERAL DE AHORROS DE GRANADA GUIPUZCOANO CAPITAL S.A., UNIPERSONAL, BANCO GUIZPUZCOANO S.A. CAIXA D’ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA (LA CAIXA). PASTOR PARTICIPACIONES PREFERENTES S.A. UNIPERSONAL BANCO PASTOR S.A. POPULAR CAPITAL, S.A. BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A SANTANDER FINANCE CAPITAL S.A. UNIPERSONAL, BANCO SANTANDER S.A.

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Se acompaña a la presente como documento número 1 relación de folletos de emisión en los que aparecen las personas responsables de las distintas emisiones que en la presente se denuncian. Los referidos querellados y entidades civiles subsidiarias podrán ser citados en los siguientes domicilios: - TELEFÓNICA S.A.: Gran Vía, 28 - 9ª Planta - 28013 Madrid - REPSOL YPF: Méndez Álvaro, 44, 28045, Madrid (España) - CAIXA CATALUNYA: Pl. Antoni Maura, 6 – 08003 Barcelona - BANCA CÍVICA S.A: Avda. Diagonal 621-629, 08028 Barcelona - BANCO SABADELL: Pz. De Sant Roc n. 20, 08201 - Sabadell (Barcelona) - BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A. (Banesto): Avda. Gran Vía de Hortaleza nº 3, 28033 Madrid - BBVA: Plaza de San Nicolás número 4, Bilbao 48005 - CAJA NAVARRA: Carlos III nº 8, 31002 Pamplona (ahora pertenece a Banca Cívica) - CAJA DE AHORROS DE GALICIA (ahora NovaCaixa Galicia): Rúa Nueva 30, 15003 A Coruña - CAIXA D’ESTALVIS LAIETANA (Ahora BANKIA): Pablo Iglesias 41-43, 08302 Mataró (Barcelona) - CAJAMADRID (Ahora Bankia): Plaza del Celenque nº2, 28013 Madrid - CAIXA D’ESTALVIS DEL PENEDÈS: c/ Font del Cuscó nº 11, 08720 Vilafranca del Penedés - CAIXA DE AFORROS DE VIGO, OURENSE E PONTEVEDRA: Avda. García Barbón 1-3, 9ª planta, 36201 Vigo - CAJA DUERO: Plaza de los Bandos 15-17, 37002 Salamanca

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- CAJA ESPAÑA: Marqués de Villamagna nº 6-8, 28001 MADRID - CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRÁNEO: calle San Fernando 40, 03001 ALICANTE - CAJACANARIAS: Plaza del Patriotismo, 1 – 38002 Santa Cruz de Tenerife - CAJA INSULAR DE AHORROS DE CANARIAS: Triana nº 20, 35002 Las Palmas de Gran Canaria - CAJA DE AHORROS DE SANTANDER Y CANTABRIA: Plaza de Velarde nº 3, 39001 Santander - CAJA DE AHORROS DE MURCIA: Gran Vía 23, 30005 Murcia - CAJA DE AHORROS SAN FERNANDO DE HUELVA, JEREZ Y SEVILLA (CAJASOL): Plaza de San Francisco 1, 41004 Sevilla - CAJA GENERAL DE AHORROS DE GRANADA: Avda. Fernando de los Ríos 6, 18006 Granada - BANCO GUIPUZCOANO: Avda. de la Libertad 21, 20004 San Sebastián - LA CAIXA: Avda. Diagonal 621, 08028 Barcelona - BANCO PASTOR: Cantón Pequeño 1, 15003 A Coruña - BANCO POPULAR ESPAÑOL: Velázquez, 34 esquina a Goya, 35, 28001 MADRID - BANCO SANTANDER: Ciudad Financiera Santander, Avda. de Cantabria s/n Boadilla del Monte, 28660 Madrid

IV.- RELACIÓN CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS

A RESUMEN

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PREVIO.- TRASCENDENCIA SOCIAL, ECONÓMICA Y CONSTITUCIONAL DE LA CUESTIÓN JURÍDICA PLANTEADA: EROSIÓN Y DESTRUCCIÓN DEL AHORRO POPULAR EN UN SISTEMA FINANCIERO DOMINADO POR UN SISTEMA BANCARIO CON UN ALTO NIVEL DE ASIMETRÍA E INCULTURA FINANCIERA, DE IMPUNIDAD Y CON UN ANÓMALO FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DESTINADOS A LA PROTECCIÓN DEL AHORRO POPULAR

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Los conflictos sociales originados por los derechos híbridos no son de hoy. El gran historiador de la economía POLANYI ya se refiere a ellos en su gran obra "La gran transformación. Los orígenes políticos y económicos de nuestro tiempo", en la que estudia los siniestros originados por la Ley que extingue el derecho a la vida (v. literatura sobre la Ley de Speenhamland de 1795 a 1834) y, de paso, los derechos híbridos.

La historia se repite. El colapso del sistema bancario no solo ha puesto de relieve que la regulación de capital de las entidades bancarias era inadecuada y que los instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada (como las participaciones preferentes) eran el más inadecuado e impreciso de los instrumentos de capital y de ahorro y uno de los factores del colapso del sistema bancario que ha originado una crisis democrática sin precedentes, sino que cuatro objetivos inexcusables para evitar el engaño y el expolio del ahorro popular estaban muy lejos de ser alcanzados por el alto nivel de asimetría e incultura financiera, de impunidad, así como por el anómalo

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funcionamiento de los servicios públicos destinados a la protección del ahorro popular en nuestro país. El primero de estos objetivos, es que todos los inversores (y, con mayor razón los clientes minoristas), deberían tener un igual acceso a una información útil para la toma de decisiones económicas, precisa, completa y en tiempo real sobre los instrumentos que compran, venden o mantienen y sobre sus resultados actuales y esperados para dar a los inversores una idea precisa de lo que representa ese instrumento y de sus riesgos. El segundo, el que los inversores deberían poder confiar en que los mercados y los intermediarios financieros, y demás participantes actuarán de manera eficiente y, por tanto, en defensa de sus pequeños patrimonios. El llamado principio de actuación en interés del ahorro popular y de mejor ejecución. El tercero, que los supervisores, BDE supervisor de solvencia, CNMV supervisor de conducta y DGTPF supervisor de conducta y de solvencia, deberían prestar un servicio público eficiente de protección del ahorro popular, de solvencia del sistema financiero y de eficiente asignación de recursos. Y, el cuarto, el que es indispensable en un sistema financiero que debería evolucionar, según los deseos de la UE, desde un sistema financiero dominado por la banca a otro con mayor peso en los mercados, que exista una doctrina del TS y del TC sobre la protección administrativa, civil y penal del ahorro popular en los mercados de capitales. Todo lo acontecido en relación con los instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada emitidos en nuestros país con el nombre de "participaciones preferentes", plantea una cuestión jurídica de relevante trascendencia social y económica (y, por

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tanto, constitucional, conforme a la exigencia de los arts. 49.1 y 50.1b de la LOTC y según las líneas básicas establecidas en la STC 155/2009 de 25 de junio) dado que los daños y perjuicios que se producen en esta clase de casos a consecuencia de engaños penalmente relevantes se inscriben dentro de la importantísima erosión y destrucción del ahorro popular que se viene produciendo en nuestro país, lo que es contrario al más elemental sentimiento de justicia, a la cohesión social, a la estabilidad financiera y al progreso económico. En definitiva, un sistema bancario neocorporativista, parasitario y ultradimensionado que usa intensivamente la información privilegiada (no revelada) y se aprovecha de la incultura financiera de los ciudadanos de los países ultra dominados por el sistema bancario.

El desastre se veía venir en un país en que la porosidad entre el mundo político, el mundo financiero y el mundo del periodismo económico es extrema y da origen a un alto nivel de corrupción sistémica. Desgraciadamente, en este contexto, la situación del ahorro popular se ha ido agravando día a día, el sistema bancario -que ha abocado a nuestro país al mayor desastre de la democracia- es cada vez más poderoso y está cada vez más protegido por los poderes públicos que no temen tanto un poder bancario sin control efectivo como los efectos devastadores e incalculables de su colapso definitivo, la capacidad de los mecanismos y de las instituciones que tienen encomendada la protección del ahorro popular no ha mejorado y ha quedado acreditada la contribución muy negativa que han jugado en este contexto los supervisores y las instituciones financieras, no solo las cajas de ahorro rescatadas, sino también los bancos, especialmente los que han liderado y han venido marcando el paso

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del sistema bancario que sin coste administrativo, civil o penal alguno han jugado un papel extraordinariamente relevante en la destrucción del ahorro popular. El BDE publicaba que en los últimos cinco años la riqueza financiera de nuestro país había descendido en un 24%. El caso que nos ocupa, las mal llamadas "participaciones preferentes", no es un caso aislado sino un caso más de la erosión y destrucción del ahorro popular en nuestro sistema financiero, ultra dominado por el sistema bancario. Sin otro ánimo de facilitar una composición de lugar, hay que recordar que los inversores pagaron al sistema bancario en concepto de comisiones y gastos la cantidad de 39.000 millones €, el mismo sistema que destruyó valor por importe de 118.000 millones € en los fondos de inversión españoles convencionales (1991-1999), un expolio basado en el fraude de fijar las comisiones sobre el patrimonio para evitar así las comisiones sobre resultados. No es raro que la industria de los fondos de inversión esté en caída libre. Desde diciembre de 2007 se han perdido más de 3 millones de inversores. Un desastre. Un expolio de similares características no sólo se registra en la gestión de los fondos de inversión convencionales, sino también en los fondos de pensiones, en la venta de productos tóxicos y de productos estructurados ininteligibles y mutantes como las mal llamadas "participaciones preferentes" asociadas a un esquema financiero piramidal, y en los fondos inmobiliarios (no armonizados) otro esquema financiero piramidal (los reembolsos se pagaban con las suscripciones), y algo más (otro fraude en materia de comisiones.

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¿Hay alguien que conozca algún producto relacionado con la banca española que haya batido a la inflación en nuestro país? El día 5 de enero el País publicaba que un informe de la Asociación de Inspectores del BDE afirmaban que la reacción del Banco de España ante los indicios de delito era mirar para otro lado. En un trabajo de campo realizado los días 9 y 10 de enero de 2013, antes de los penúltimos escándalos, el barómetro metroscopia publicó que el 96% de los ciudadanos españoles pensaban que había mucha/bastante corrupción en la política española actual. El 31 de enero, hasta el Embajador de los EE.UU. apremiaba al Gobierno español para que luchara contra la corrupción, y el pasado 2 de febrero El País, en un alarde de imaginación y surrealismo titula un artículo: "Los banqueros piden soluciones rápidas ante la corrupción porque perjudica a España". El día 6 de marzo, en El País, el presidente de Bankia, señor Goirigolzarri, (quien no se da por aludido a la vista de lo acontecido en el banco que preside) decía que "España tiene un nivel no tolerable de corrupción". En El País del 7 de marzo se da cuenta de una encuesta que se celebró del 4 al 12 de febrero en la que consideran como profesiones menos valoradas los periodistas y los jueces, y se nos da cuenta de las declaraciones del ex presidente de la CNMV y del gobernador del Banco de España, que se acusan mutuamente de pasividad, en el caso Bankia.

2 En 2009 el sistema bancario español (el "mejor del mundo") y los supervisores pierden la cabeza, suspenden los reembolsos del

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fondo Santander Banif Inmobiliario, el más grande del país (alcanzó los 4.034,60 millones de euros), y de Segurfondo Inversión FII, que afectan en su conjunto a más de 43.000 familias, e inundan con 13.553,22 millones de euros en instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada a cientos de miles de hogares españoles. El Informe pericial del catedrático Prosper Lamothe Fernández y Miguel Pérez Somalo, sobre participaciones preferentes emitidas en el mercado español durante el periodo 1998-2011, (en adelante Informe Lamothe-Somalo), solicitado por la Asociación querellante ACTIVA PREFERENTES, y que se acompaña al presente escrito como documento número 2, nos cuenta cómo los inversores institucionales en el 2007-2008 comenzaron a rechazar claramente este producto complejo de alto riesgo y procedieron a su masiva venta en mercado secundario. Los instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada emitidos por el sector bancario comenzaron a registrar caídas en los precios a partir del verano del 2007, y desde septiembre del 2008 sus precios se desplomaron. La última emisión en mercado primario de deuda subordinada perpetua realizada en Europa por una entidad de depósito fue realizada por el Deutsche Bank, con una retribución del 8%, en mayo del 2008, y casi al mismo tiempo el banco belga KBC Bank colocó 1.250 millones de euros también al 8%. Luego habría que esperar hasta mayo del 2009 para ver como el banco holandés Rabobank emitía (2.868,3 mill dolares) en el mercado primario mayorista con una emisión de "preferentes" al 11% de retribución. Fuera del área euro, la primera emisión de "preferentes" desde el verano del 2008, la realiza el Mizuho Capital Invesment en USD 2, en febrero del 2009, cuando emite 850 millones de dólares con una retribución fija del 14,95%,

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pagadera semestralmente, hasta la primera fecha de la opción call en junio del 2014, y luego variable referenciada al Libor dólar 6 meses más un spread de 1.234 p.b. La emisión estaba avalada por la matriz que contaba con un rating de AA2 por Moody´s; A+ por S&P y A+ por Fitch. El rating otorgado a la emisión fue de A2 Moody´s y BBB+ por Fitch. El Informe Lamothe-Somalo nos recuerda que en el mes de octubre de 2008 se crea el Fondo de Adquisición de Activos Financieros FAAF (Real Decreto Ley 6/2008) ante la dificultada de captación de recursos de las entidades financieras en los mercados. Este fondo proporcionaba recursos ajenos (liquidez) pero no facilitaba recursos propios a las entidades financieras. La cantidad prevista era de 30.000 millones euros de ampliables a 50.000 millones. y, paralelamente, el Gobierno autorizo al Tesoro Público para avalar los intercambios en el interbancario y la emisión de deuda senior (no subordinada) emitida por bancos y cajas de ahorro para captar recursos ajenos hasta un máximo de 100.000 millones de euros en 2008, cantidad no definitiva y ampliable para 2009.

España divergía, según el Informe, frente al resto de países al afrontar la evidente crisis bancaria desde el ángulo exclusivamente de la liquidez, mientras en Europa se abordaba desde el frente de la solvencia. Las razones fueron dos: políticas y de imagen fundamentalmente. En aquella época, los responsables políticos y el Banco de España repetían que España contaba con el mejor sistema bancario del mundo. En el resto del mundo, los gobiernos inyectaban recursos públicos directamente en el capital de las entidades bancarias vía híbridos de capital

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(acciones preferentes, participaciones preferentes, bonos subordinados convertibles obligatorios) con el objetivo de reforzar su solvencia. En España, esto se hizo vía el sector privado, utilizando el canal minorista de la red de sucursales y las unidades de banca privada de las entidades de crédito para la obtención de los recursos propios necesarios para incrementar la solvencia del sistema. Para el Informe, esta actuación supone descargar sobre los ciudadanos el primer rescate de la banca española. Las emisiones brutas de participaciones preferentes de emisores españoles en el exterior fueron “cero” y las de deuda subordinada sólo alcanzaron unos ridículos 70 millones euros de acuerdo con los datos del Banco de España.

El Informe Lamothe-Somalo recuerda que la intervención oficial de Caja Castilla la Mancha en marzo del 2009, y la extra-oficial poco después de Cajasur, obligó al Gobierno a cambiar parcialmente de planes, incorporar la inyección de capital público como una vía para ayudar a reforzar la solvencia del sector financiero español. El mecanismo ideado fue un real decreto-ley de fecha 29 de junio del 2009 (en concreto el 9/2009) por el cual se crea el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria. Es decir que el Gobierno, los supervisores y el sistema bancario sostuvieron lo insostenible, que el sistema bancario español era el "mejor del mundo" y, mientras tanto, empezaron el rescate del mismo inundando a los clientes de toda la vida con instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada. El Informe Lamothe-Somalo no dice que, en particular, durante el año 2009, el volumen admitido a cotización por parte del

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mercado AIAF fue de 13.552,93 millones de euros, muy superior a las emisiones de años anteriores. De hecho, esta cifra de emisión de participaciones preferentes es la mayor de la historia en un solo año y el canal de distribución utilizado mayoritariamente por parte del emisor fue su propia red de sucursales y las unidades de banca privada del grupo. Los datos de la CNMV son un poco diferentes, aunque no alteran el cuadro descrito, ya que lo computan desde la fecha de aprobación del folleto y de su registro por su parte. La cifra que figura es 12.960 millones de euros. Adicionalmente habría que añadir las emisiones minoristas de deuda subordinada y de bonos subordinados necesariamente convertibles en acciones, que de acuerdo con los datos de la CNMV alcanzarían solamente para el periodo 17 de febrero del 2009 hasta el fin de año, nada menos que otros 2.189 y 3.200 millones de euros respectivamente. El número de emisiones fue de 11 y 3 para cada tipo de activo. Durante ese mismo periodo hubo 21 emisiones de participaciones preferentes por un volumen de 10.713 millones de euros.

3 Por si fuera insuficiente, el Informe Lamothe-Somalo nos recuerda que desde 1998 a mayo-junio de 2010, cuando un cliente minorista quería vender sus participaciones preferentes o deuda subordinada, la entidad emisora buscaba a otro cliente minorista de su propia red para la venta del producto, manteniendo artificialmente el precio de cotización en mercado secundario y ejecutando la operación a un precio que claramente no era de mercado. Se mantenía de forma artificial un precio de

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mercado que realmente no correspondía, aspecto que fue reconocido expresa, aunque tardíamente, por la CNMV en 2010, como una mala práctica. La publicación de estos precios irregulares en el mercado AIAF simulaba una estabilidad y seguridad de la inversión, absolutamente falsa. Esta estabilidad en el precio servía para engañar a los inversores que pensaban que su inversión iba bien, cuando no era así. También permitía ocultar a los clientes que su inversión se había realizado a precios muy fuera de mercado e inducía a los clientes a una falsa seguridad basada en una muy baja volatilidad del activo. Otro efecto colateral negativo es la percepción de ausencia de riesgo. Si bien este mercado ficticio era ya muy ilíquido en 2009, cuando en mayo de 2010 la CNMV reconoció públicamente la situación, el mercado se paralizó por completo, aduciendo las entidades que la CNMV no les dejaba seguir operando a los precios habituales, y los clientes quedaron atrapados sin poder deshacer sus posiciones y con el valor de su productos cayendo en picado. La realidad era mucho más grave: las entidades tenían que revelar cuál era el verdadero valor económico de las inversiones de los clientes. La CNMV, la crisis y la iliquidez de los mercados era la excusa para plantear el siguiente capítulo de esta tragedia: los canjes. Pero eso no es todo. Hay muchísimo más, como se verá. La complejidad e indefinición de los instrumentos financieros colocados a los inversores y la más que deficiente formación y cultura financiera de los ciudadanos de los sistemas financieros

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dominados por el sistema bancario, acostumbrados a relacionarse con la banca y cajas de ahorro y no con los mercados, implica un aumento de la asimetría entre el sistema bancario y el inversor. La asimetría estriba en la capacidad del cliente no experto de acceder a información y fuentes técnicas disponibles para el sistema bancario. El grado de asimetría influye en la visión del instrumento por parte del inversor y en el comportamiento del sistema bancario que resuelve siempre a su favor los conflictos de intereses y hace un uso intensivo de la información privilegiada que posee. Piénsese que si en Estados Unidos los activos bancarios representan el 75% del PIB, en España el 400%.

Ya en la II Conferencia del Banco Central Europeo (2002) sobre bancos centrales se discutió, con mayor profundidad que en el Informe Segré (Le développement d'un marché européen des capitaux, 1966) y en el Informe Lamfalussy (“Final Report of the Committee of Wise Men on the Regulation of European Securities Markets”, 2001), sobre la transformación de las finanzas europeas (bancos y mercados). El punto de vista de RAJAN y ZINGALES (2003), ambos de la Universidad de Chicago, es que la UE debería promocionar reformas estructurales, especialmente en países de Europa del sur, con el fin de desarrollar un sistema efectivo de “arm’s lenght” basado en los mercados pues estas economías relativamente cerradas con poderes políticos centralizados ofrecen condiciones favorables a grupos de interés locales para formar lobbies para proteger a las entidades financieras titulares, con el consiguiente quebranto para el ahorro popular. Ni que lo digan

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Los inversores, engañados por una información que oculta la valoración, complejidad e indefinición de estos instrumentos financieros, ininteligibles incluso para los expertos, así como engañados por la ineficiencia y manipulación de los mercados en que se negocian, esperan que los Jueces y Tribunales, como mecanismos de corrección de los abusos, no permanezcan pasivos ante ciertos modos de actuar del sistema bancario que tanto daño ocasionan o, al menos, esperan que los Jueces y Tribunales como guardianes naturales y primeros de los derechos fundamentales nos digan en resoluciones motivadas qué clase de protección tienen las familias y sus ahorros en los mercados de capitales en los que se han institucionalizado prácticas delictivas, ineficientes económicamente y socialmente injustas, propias de un sistema bancario neocorporativista, parasitario y ultradimensionado, basadas en la ocultación y el engaño, que se presentan, sin embargo, como legales, y cuáles son los motivos, si hay alguno, de la impunidad penal del sistema bancario cuando engañan masivamente a los ciudadanos destruyendo sus ahorros, todo ello teniendo en cuenta los avances realizados en el campo del derecho, de la economía financiera y de la contabilidad que nos enseñan y han dejado claro que la información que ha de suministrarse a los inversores debe ser útil para la toma de decisiones económicas como infraestructura esencial, que es, de los mercados de capitales. Todo lo contrario de lo ocurrido en la emisión y colocación de las mal llamadas "participaciones preferentes".

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¿Qué nivel de asimetría e incultura financiera, de impunidad, y de anómalo funcionamiento de los servicios públicos destinados a la protección del ahorro popular tiene que existir para que nuestro sistema bancario (el "mejor del mundo") se atreva a emitir instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinara con el nombre de "participaciones preferentes", se atreva a emitirlos asociados a un esquema financiero piramidal durante años y años, se atreva a emitirlos en un contexto financiero y regulatorio crítico (como el de 2009) especialmente en el del primer semestre en el que sólo dos bancos en el mundo las emiten (uno en febrero al 14,95% y otro en verano al 11%), se atreva a emitirlos de forma masiva por un volumen inusualmente elevado, se atreva a emitirlos para colocarlos a clientes minoristas de sus propias redes de sucursales (24.000) ocultándoles información esencial sobre las características técnicas y sobre los riesgos asociados, se atreva a emitirlos a un precio muy superior a su valor real y con una rentabilidad muy inferior a la del mercado, se atreva a emitirlos con un uso intensivo de la información privilegiada y ocultando los conflictos de interés en que estaban inmersos, se atreva a emitirlos cuando la iliquidez era máxima y la solvencia era mínima, se atreva a emitirlos para ir a la caza de oportunidades en el hundido mercado de híbridos, con la autorización del BDE y con el dinero de los hogares, y se atreva nuestro sistema bancario (el "mejor del mundo") a proponer canjes y arbitrajes como si nada de esto hubiera pasado, y la troika y el Gobierno español a exigir quitas en las entidades rescatadas afirmando al mismo tiempo que se han enterado de todo y que no se han enterado de nada de lo acontecido, que

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tanto les preocupan los inversores que les va a hacer cargar con la irresponsabilidad e imprudencia del sistema bancario y de los supervisores? ¿Cómo es posible que esto ocurra?

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¿Qué nivel de asimetría e incultura financiera, de impunidad, y de anómalo funcionamiento de los servicios públicos destinados a la protección del ahorro popular tiene que existir para que nuestro sistema bancario (el "mejor del mundo") se atreva durante años y años a emitir instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada con el nombre de "participaciones preferentes", una artimaña conceptual con consecuencias muy importantes y numerosas y muy perjudiciales para los clientes por ser un factor clave y determinante para su engaño?

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¿Qué nivel de asimetría e incultura financiera, de impunidad, y de anómalo funcionamiento de los servicios públicos destinados a la protección del ahorro popular tiene que existir para que nuestro sistema bancario (el "mejor del mundo") se atreva a emitir instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada asociados a un esquema financiero piramidal durante años y años, los que tardó la CNMV en reaccionar contra esta deleznable práctica, generalizada y realizada de forma sistemática, que genera algo increíble: durante años y años la volatilidad del activo fue 0, independientemente de las crisis financieras y demás acontecimientos, y que hacía parecer que las "participaciones preferentes" eran el instrumento más seguro del mundo para los

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clientes minoristas de la propia red de sucursales del emisor, y que posibilitó la colocación masiva de estos complejos instrumentos de alto riesgo a precios fuera de mercado?

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¿Qué nivel de asimetría e incultura financiera, de impunidad, y de anómalo funcionamiento de los servicios públicos destinados a la protección del ahorro popular tiene que existir para que nuestro sistema bancario (el "mejor del mundo") se atreva a emitir instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada en un contexto financiero y regulatorio crítico (como el de 2009) especialmente en el del primer semestre en el que sólo dos bancos en el mundo las emiten y en el que todos los indicadores eran desfavorables, percepción del riesgo por parte del mercado con relación al sistema bancario, incremento del coste de financiación, incremento de la prima de riesgo debido a la gravedad de los acontecimientos producidos desde junio de 2007, gravedad del hundimiento del sistema bancario que originó una grave crisis de carácter sistémico, incremento del nivel de volatilidad asociada a los incrementos del nivel de incertidumbre sobre la futura evolución de los mercados financieros, con especial incidencia en los mercados de crédito y en el mercado de renta variable que obligó al BCE a adoptar fuertes medidas ordinarias y extraordinarias?

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¿Qué nivel de asimetría e incultura financiera, de impunidad, y de anómalo funcionamiento de los servicios públicos destinados a la protección del ahorro popular tiene que existir para que nuestro

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sistema bancario (el "mejor del mundo") se atreva a emitir instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada de forma masiva por un volumen inusualmente elevado, 13.553,92 millones de euros, 55 veces más que en el año 2008, en 2009 cuando los inversores institucionales comenzaron a rechazar claramente este instrumento y procedieron a mal venderlo en el mercado secundario, cuando las entidades recompraban emisiones de capital preferentes y subordinadas en el mercado secundario con importantes descuentos sobre su valor nominal, cuando los mercados de capitales internacionales estaban cerrados para el riesgo bancario español, y cuando la presión regulatoria doméstica internacional sobre los ratios de capital era asfixiante y empezaban a caer como un castillo de naipes las cajas de ahorros, y cuando los inversores institucionales, emisores y agencias de rating mercados, y los reguladores se devanaban los sesos por entender las violentas reacciones que se producían en el mercado de los híbridos?

10 ¿Qué nivel de asimetría e incultura financiera, de impunidad, y de anómalo funcionamiento de los servicios públicos destinados a la protección del ahorro popular tiene que existir para que nuestro sistema bancario (el "mejor del mundo") se atreva a emitir instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada para colocarlos a clientes minoristas de sus propias redes de sucursales (que detentan el 84,5% de las "participaciones preferentes" en circulación), haciéndoles creer que suscribían un depósito preferente, incapaces en todo caso de entender un instrumentos endiablado, ocultándoles información esencial de

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estos instrumentos híbridos de capital, instrumentos complejos, imposibles de entender y valorar (ininteligibles para los clientes minoristas, y muy difíciles de entender y valorar incluso para los funcionarios de la CNMV y del Banco de España, y para los expertos financieros), instrumentos estructurados asociados a una cadena de opciones call exóticas de amortización anticipada, exclusivamente a favor del emisor (Bermudas), ilíquidos, muy arriesgados por su naturaleza crediticia de alta subordinación, por el carácter contingente y no acumulativo de los rendimientos, con riesgo de tipo de interés y de cambios de valor en las opciones suelo (Floor) o techo (CAP) y en las opciones exóticas callable bermudas? ¿Cómo es posible vender un instrumento de estas características a clientes minoristas de la red de sucursales? ¿Cómo es posible que esto ocurra?

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¿Qué nivel de asimetría e incultura financiera, de impunidad, y de anómalo funcionamiento de los servicios públicos destinados a la protección del ahorro popular tiene que existir para que nuestro sistema bancario (el "mejor del mundo") se atreva a emitir instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada a un precio muy superior y con una rentabilidad muy inferior a la del mercado, que se oculte durante años y años que las pérdidas no vienen determinadas por la evolución del mercado sino por el precio inadecuado de su emisión y colocación, que las tasadoras independientes dieran por buenos los precios y rentabilidades de las emisiones para minoristas en 2009 cuando el mercado secundario reflejaba unos precios completamente distintos, y se reconocía que era imposible valorar las opciones Bermudas de

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cancelación anticipada de exclusivo ejercicio por parte del inversor?

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¿Qué nivel de asimetría e incultura financiera, de impunidad, y de anómalo funcionamiento de los servicios públicos destinados a la protección del ahorro popular tiene que existir para que nuestro sistema bancario (el "mejor del mundo") se atreva a emitir instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada y colocarlos entre los clientes minoristas de la propia red de sucursales del emisor, haciendo un uso intensivo de la información privilegiada y ocultando los conflictos de interés en que estaban inmersos, ocultando que las herramientas analíticas de gestión y evaluación de riesgos de los emisores e informativas no disponibles por los minoristas acreditaban que la rentabilidad ofrecida no se adecuaba a los precios de mercado, que el coeficiente riesgo/beneficio no era adecuado al inversor, que existían en el mercado productos de menos riesgo como la deuda pública, con rentabilidades mejores, más seguras y no condicionadas, que el nivel de riesgo de crédito vía rating y CDS senior y subordinado afectaba muy seriamente al precio del instrumento, que conocían perfectamente el riesgo de liquidez asociado al mercado de híbridos, a su profundidad y a su evolución, que las expectativas de resultados, aspecto importante a la hora de valorar la probabilidad del cobro del cupón, no eran favorables, y que el ejercicio de la opción call de amortización en la primera fecha era muy poco probable, lo cual afecta también a la valoración del activo?

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A nivel europeo las emisiones de participaciones preferentes en el mercado secundario cotizaban en términos de precio y rentabilidad en unos términos muy distintos a los ofrecidos por las entidades españolas en el mercado doméstico. Como ejemplo preliminar el Informe Lamothe-Somalo adjunta el Gráfico Indice iBoxx Tier 1. 2008-2012 y un extracto del periódico especializado, The Wall Street Journal de fecha febrero de 2009:

“…The annual yield on the Markit iBoxx euro Tier 1 index has risen over the past week to 32.6%....” (Traducción). El yield anual (rentabilidad anual) del Markit iBoxx Euro Tier 1 (índice que aglutina las emisiones de participaciones preferentes) ha experimentado en la pasada semana una subida hasta el 32,6%

El Índice iBoxx Euro Tier 1. El índice refleja el comportamiento de emisiones Tier 1 Europeas. Gráfico Indice iBoxx Tier 1. 2008-2012.

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Se observa en el gráfico que el 12 de marzo de 2009 el índice iBoxx cotizaba a un precio de 35,17% lo cual implica que si a los clientes se les hubieran vendido preferentes a un precio real de mercado a día de hoy, no sólo no hubieran perdido dinero, sino que habrían obtenido rentabilidades record por la diferencia de compra y el precio de cotización actual. Ejemplo si un cliente hubiera comprado a precio 35,17% y hoy hubiera vendido a 128,80% habría obtenido una rentabilidad del 93,63%. Otro ejemplo lo ofrece la evolución de la emisión realizada por Rabobank en mayo del 2009 cuya rentabilidad fue fijada en el 11% y su precio de colocación en el 100.00 de su valor nominal. A fecha 28 de febrero del 2013 su precio ha subido hasta el 134,375 de acuerdo a la cotización de Bloomberg, y además el inversor, ha cobrado los intereses correspondientes a casi cuatro años. La rentabilidad obtenida por ambas fuentes por el inversor le permite tener un retorno del 73,79%. Desde el inicio de su contratación los clientes de red de sucursales y de banca privada que compraron participaciones

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preferentes emitidas exclusivamente para minoristas ya acumulaban fuertes pérdidas en el valor económico de su inversión. Tal y como señalan Yu y Van Luu (2009) en un estudio para el área del euro, el diferencial de rentabilidad de estos instrumentos en relación con la deuda sénior de las entidades pasó de situarse en el entorno de los 25-50 puntos básicos durante los años 2003-2007 a alcanzar los 900 puntos básicos en febrero de 2009. El diferencial de los instrumentos híbridos tier 1 en la zona del euro frente a la deuda pública de similar duración ha pasado de niveles muy reducidos a alcanzar los 3.000 puntos básicos en febrero de 2009 (v. grafico 2).

El gráfico refleja la imposibilidad que en España las preferentes se emitieran en 2009 y cotizaran de forma constante a un precio de 100% cuando los diferenciales de rentabilidad en el mercado secundario del instrumento equivalente (híbridos de capital, acciones preferentes) en relación a la curva del swap, registraban una alta volatilidad y niveles de rentabilidad record (v. gr. más de 3.500 puntos básico en febrero de 2009). Si

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observamos en el mismo cuadro otros instrumentos como la deuda subordinada con mayor grado de prelación veremos que igualmente se producen fuertes incrementos en su rentabilidad y en la variabilidad de su valor.

La rentabilidad de la deuda pública a largo plazo (30 años) ofrecía rentabilidades superiores a los precios de emisión de "participaciones preferentes" y, especialmente, a los precios de negociación de "participaciones preferentes" comercializadas a minoristas que aparecían publicados por AIAF. El gráfico de Bloomberg muestra que la rentabilidad mínima ofrecida por este activo ha sido de 4,46%. La media 5,73% y el máximo 7,54%. A finales de 2009 se encontraba cotizando por encima del 5%. Si el análisis lo realizamos sobre el riesgo corporativo español, vemos como compañía de primera línea como Iberdrola, emitían deuda senior no subordinada con vencimiento a tipos de interés mucho más elevados que los ofrecidos por las participaciones preferentes. El 13 de noviembre del 2008, Iberdrola emitía 1.500 millones euros a plazo de 3 y 7 años. Para el primer plazo pagaba un cupón fijo no contingente de nada menos que el 6.375%, y para el segundo un cupón fijo del 7.50%. Es decir, había alternativas financieras mucho más eficientes de inversión para los clientes minoristas a mucho menor riesgo. Toda esta información de alternativas de inversión no fue comunicada a los clientes, y son demostrativas de lo fuera de mercado que eran las condiciones ofrecidas a los minoristas de red de sucursal por parte de los emisores de preferentes.

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Por si fuera insuficiente, el Informe Lamothe-Somalo ha realizado, a modo de ejemplo, una valoración de la emisión de participaciones preferentes Caja Madrid Serie II/2009 con un saldo en circulación de 3.000 millones de euros. Es la mayor emisión realizada en la historia de las participaciones preferentes en España, y por ello, el Informe la ha seleccionado para realizar su valoración. Los resultados evidencian que esta emisión fue comercializada en unas condiciones de precio y rentabilidad “fuera de mercado” sin advertir de ello ni en la emisión ni en la colocación, ni en los canjes. Datos de la emisión:

Es decir tienen un cupón del 7 % en los cinco primeros años y a partir del quinto año recibirían EURIBOR más un diferencial de 4,75 %. En el ámbito del mercado de valores el "precio" de los instrumentos financieros se determina en función del valor razonable que estos tengan en el mercado. El plan general de contabilidad de España (Real

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Decreto 1514/2007 de 20 de noviembre) define valor razonable como el importe por el que puede ser adquirido un activo o liquidado un pasivo entre partes interesadas y debidamente informadas que realicen una transacción en condiciones de independencia mutua sin deducir gastos de transacción en su posible enajenación. En general el valor razonable será el valor de mercado si este es activo y fiable. Por dicho motivo, el valor razonable se obtendrá, mediante la aplicación de modelos y técnicas de valoración, entre los que destacan:

• El empleo de referencia a transacciones recientes realizadas a precios de mercado

• Valor razonable de otros activos sustancialmente iguales • Métodos de descuento de flujos de efectivo o flujos de caja

futuros estimados • Modelos para valorar opciones.

El valor razonable nos permite averiguar el valor de los instrumentos derivados en el momento de la contratación y en cualquier momento durante la vida de la inversión, así como estimar las comisiones implícitas asociadas a la operación. Para valorar estos títulos se ha considerado la curva de CDS para deuda subordinada del emisor a siete años (ver figura 1) en mayo de 2009. Dado que las preferentes son subordinadas con respecto al resto de la deuda (carácter ultra subordinado) se han añadido 200 puntos básicos a los citados CDS a efectos de tener en cuenta el mayor riesgo de crédito y el carácter perpetuo de los títulos sin fecha de vencimiento. Este diferencial es el que también se utiliza en el informe PWC anexo a la nota de compra de preferentes de UNIMM por parte de BBVA, aprobada por la CNMV el 28 de setiembre de 2012.

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Considerando los tipos de interés vigentes en la fecha, el rendimiento que deberían tener estos títulos era de un 9,48%. Sin considerar el valor financiero de la prima de las opciones, vendidas implícitamente por los clientes minoristas, de amortización anticipada a favor exclusivamente del emisor y proyectando los cupones contingentes variables según los tipos forward en euros vigentes, en promedio, en mayo de 2009, el valor razonable de la emisión se situaría en un 77,86 % del nominal. La colocación de las preferentes a los clientes de su propia red por Caja Madrid a LA PAR implica que se les imputó una comisión implícita del 22,14 %.

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Para colmo, el Informe Lamothe-Somalo pone de relieve que los emisores ocultaron a los clientes el efecto e incremento de riesgo de las emisiones y del derecho de revocación de órdenes tras la bajada de rating de Moody´s de junio de 2009 (v. emisiones de participaciones preferentes de Caixanova, Caja

PRECIO Y RENTABILIDAD DE LA EMISIÓN PRECIO: 100.00 RENTABILIDAD 7% (5 AÑOS) y 4,75% + Euribor 3 Meses.

VALOR RAZONABLE PRECIO: 77.86 RENTABILIDAD: 9,48%

COMISIÓN IMPLÍCITA CAJA MADRID = 22,14%

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Madrid La Caixa, Cam y bonos subordinados de Caja Duero entre otras. Moody´s en fecha 16 de junio de 2009 rebajó el rating de estos emisores y de numerosas emisiones de participaciones preferentes. En algunos casos como es el de Caja Madrid, el rating de las participaciones preferentes se situó en Ba2, grado especulativo o “bono basura”. Este tipo de calificación según Moody´s implica que en opinión de esta agencia ”existen elementos significativos especulativos y un significativo riesgo de crédito…”

El cambio de rating del emisor y en especial de la emisión es muy relevante ya que afecta a las propias condiciones económicas de las emisiones:

- Las condiciones de rentabilidad y precio de las emisiones, que ya eran de por sí muy inadecuadas, tras el cambio de rating, resultaban a todas luces “fuera de mercado” lo cual podría influir en su futura cotización ya que, a pesar del cambio de rating, las condiciones de la emisión permanecieron inalteradas.

- La bajada de rating a grado especulativo respondía a una

doble motivo: 1) deterioro del perfil del riesgo de crédito del emisor y por tanto el incremento de la probabilidad de evento de crédito y 2) el incremento de la posibilidad del no cobro de intereses como consecuencias de que la entidad incurra en perdidas en los próximos ejercicios.

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- Una emisión catalogada con “grado especulativo” que se comercializa como de “grado de inversión” confunde a los clientes quienes perciben un riesgo de pérdida de principal o de no cobro de intereses mucho menor del que realmente atesora el activo financiero.

Conforme al art. 82 de la Ley del Mercado de Valores 24/1988 las entidades tenían la obligación de informar a sus clientes mediante la difusión y publicación de esta información. El incumplimiento de esta obligación se considera una infracción muy grave de la Ley del Mercado de Valores (art. 99 ñ de la LMV 24/1988).

Artículo 82 LMV

Consideración de información relevante, obligados a difundirla y publicidad.1. Se considerará información relevante toda aquella cuyo conocimiento pueda afectar a un inversor razonablemente para adquirir o transmitir valores o instrumentos financieros y por tanto pueda influir de forma sensible en su cotización en un mercado secundario.2. Los emisores de valores están obligados a hacer pública y difundir, en los términos que reglamentariamente se establezcan, inmediatamente al mercado toda información relevante. Asimismo remitirán a la Comisión Nacional del Mercado de Valores esa información para su incorporación al registro oficial regulado en el artículo 92 de esta Ley.3. La comunicación a la Comisión Nacional del Mercado de Valores deberá hacerse simultáneamente a su difusión por cualquier otro medio y tan pronto como sea conocido el hecho, se haya adoptado la decisión o firmado el acuerdo o contrato con terceros de que se trate. El contenido de la comunicación deberá ser veraz, claro, completo y, cuando así lo exija la naturaleza de la información, cuantificado, de manera que no induzca a confusión o engaño. Los emisores de valores difundirán también esta información en sus páginas de internet. No obstante, cuando la información relevante pueda perturbar el normal desarrollo de las operaciones sobre los valores del emisor o poner en peligro la protección de los inversores, el emisor deberá comunicar la información relevante, con carácter previo a su publicación, a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, que la difundirá inmediatamente.

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Adicionalmente estas entidades, Caixanova, Caja Madrid La Caixa, Cam y bonos subordinados de Caja Duero, reflejaban en los folletos de emisión el DERECHO DE REVOCACIÓN de las órdenes en un supuesta de bajada de rating. Sin embargo no advirtieron a sus clientes de la posibilidad de revocación de sus órdenes, ni explicaron en la publicación del hecho relevante esta posibilidad. Ejemplo: Según el folleto de emisión de Participaciones Preferentes Caja Madrid Serie II (Pág. 28 y 29) las órdenes de suscripción eran irrevocables a menos que se produjese una modificación a la baja del rating de emisor o de la emisión, en cuyo caso y tras la publicación de un hecho relevante los clientes podrían revocar las órdenes cursadas. El folleto especifica que la entidad debería comunicar en el plazo de 48 horas a contar desde la publicación del hecho relevante en la CNMV. *Extracto del folleto de emisión.

Caja Madrid publicó el hecho relevante pero, sin embargo:

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1) El hecho relevante publicado en la C.N.M.V. no indicaba el derecho de revocación de la orden que tenían los suscriptores.

2) No informó a sus clientes de forma expresa de la posibilidad de revocar la orden y del plazo mínimo de 48 horas que disponían para realizar dicha revocación, toda vez que el producto había adquirido la categoría de “Bono basura”. Ni tampoco de las graves consecuencias en términos de riesgos que un cambio de rating de “grado de inversión” a “grado especulativo” suponía.

3) La entidad no comunico cuales eran los motivos por los cuales se producía una rebaja tan sustancial en el rating de la emisión de participaciones preferentes.

4) Una rebaja de esta magnitud provoca que los inversores

reclamen una mayor retribución para que el cubra del mayor riesgo asumido. Las entidades deberían haber informado de forma expresa del impacto en el valor de la emisión de participaciones preferentes.

5) En la mayoría de los sistemas de gestión de riesgo y

regulatorios hay normas muy estrictas a la hora de no permitir la inversión en activos que no tienen el grado de inversión. Por citar un ejemplo: fondos de inversión españoles y su manual de políticas de inversión.

En opinión de los peritos, una buena práctica hubiese sido modificar las condiciones financieras de las emisiones, y probablemente, la CNMV debería haber exigido a las entidades que lo hicieran o haber lanzado una advertencia expresa de que las emisiones se estaban

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colocando a unas condiciones inferiores a las de mercado o haber ampliado el plazo de colocación de la emisión. El Informe entiende que la publicación de un hecho relevante sin la expresa comunicación al inversor, si bien cumpliría con el requisito de publicidad, no cumpliría con la obligación de difundir la información relevante ni tampoco las cláusulas de los folletos de emisión donde expresamente se indica que se deberá comunicar la posibilidad de revocación a los clientes. Asimismo las entidades habrían incumplido el art. 79 bis) de la ley del mercado de valores que exige mantener en todo momento adecuadamente informados a los clientes. Los clientes se vieron gravemente perjudicados por la ocultación de esta información que no solamente supone un incumplimiento grave de la normativa del mercado de valores sino que les privó de ejercer un derecho que incluso estaba contemplado en los folletos de emisión. Este es un ejemplo más del gran conflicto de interés que rodeó a toda la operativa de emisión y colocación del producto.

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¿Qué nivel de asimetría e incultura financiera, de impunidad, y de anómalo funcionamiento de los servicios públicos destinados a la protección del ahorro popular tiene que existir para que nuestro sistema bancario (el "mejor del mundo") se atreva a emitir instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada y colocarlos entre los clientes minoristas de la propia red de sucursales del emisor cuando la iliquidez era máxima (los préstamos concedidos por el BCE con garantía y preferentes a

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las "participaciones preferentes" ascendían a finales de 2008 a 79 mil millones de euros, y a finales de 2012 a más de 300 mil millones de euros) y se drenaban de los fondos de inversión en 18 meses (segundo semestre de 2007 y 2008 más de 155 mil millones de euros, y la solvencia era mínima, 8 grupos de entidades han tenido que ser rescatadas, considerando el señor Almunia como una buena noticia para el contribuyente europeo la importante rebaja en la cifra de rescate porque los tenedores de instrumentos de capital de las entidades del primer grupo (BFA-Bankia, Calalunya Bank, Novacaixa Galicia y Banco de Valencia contribuían a los costes de reestructuración con más de 12 mil millones de euros?

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¿Qué nivel de asimetría e incultura financiera, de impunidad, y de anómalo funcionamiento de los servicios públicos destinados a la protección del ahorro popular tiene que existir para que nuestro sistema bancario se atreva a emitir instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada colocarlos entre los clientes minoristas de la propia red de sucursales del emisor para ir a la caza de oportunidades en el hundido mercado de híbridos, con la autorización del BDE y con el dinero de los hogares, estrategia a la que llamaban con el nombre decente de gestión activa de recursos propios?

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No hace falta devanarse mucho los sesos para hallar una correlación entre la emisión de instrumentos de capital híbrido y deuda subordinada, inadecuados para absorber pérdidas, y los rescates de los gobiernos. Al igual que ha ocurrido con otras de las innovaciones financieras surgidas en la desregulación durante los últimos años, estos instrumentos tienen un grado de complejidad e indefinición extremas que no solo hace imposible la valoración del producto por parte de los inversores no profesionales, por muy cualificados que éstos sean, sino que, además, al combinar o carecer, según se mire, de las características del capital y de los fondos ajenos, hace que sea complicado valorar el riesgo de quiebra del emisor, dificultando la valoración del resto de instrumentos de financiación (V. "Los Instrumentos Híbridos En Los Recursos Propios De Las Entidades Financieras: Naturaleza Y Cambios Tras La Crisis Financiera", Marqués Sevillano y Sanchís Arellano, 2009). La valoración de los instrumentos híbridos y de los instrumentos de deuda está íntimamente correlacionada. Si se engaña a los tenedores de los instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada, produciendo la nulidad, se engaña al resto de los acreedores, que desconocen dicha nulidad y las consecuencias de la misma. Como reconoce el Comité de Basilea 2009, de acuerdo con la normativa, algunos bancos fueron capaces de presumir de una fuerte capitalización cuando detentaban una limitada cantidad de acciones ordinarias, que es el único componente del capital disponible para absorber pérdidas cuando un banco está en funcionamiento (V. "Lesssons From The Collapse In Hybrid Bank Capital Securities", Peiyi Yu y Ban Van Luu, 2009, y "Bank Capital: Lessons From The Financial Crisis", Demirguc-Kunt, Enrica Detragiache, and Ouarda Merrouche, 2010). Lo que no estudia el Comité de Basilea 2009 es las consecuencias en orden

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a la prelación de créditos de algo tan insólito como lo acontecido en nuestros sistema bancario (el "mejor del mundo"), primero por el esquema financiero piramidal, segundo por la concentración de emisiones en el semestre de 2009 entre cliente minoristas y, por último, por la cínica irracionalidad de los canjes y arbitrajes que se proponen a los afectados, un día sí y otro no, segmentando a la clientela y sin compensación ni prima alguna por los riesgos asumidos.

19 El Informe Lamothe-Somalo hace, para empezar, una revisión de las emisiones en circulación y de la regulación de las mismas, empezando, por motivos fiscales, por las emitidas en paraísos fiscales y sujetas al derecho de dichos paraísos:

Emisiones y circulación, y regulación de las mismas Desde que comenzaron a negociarse en el mercado de renta fija AIAF (1998) estos productos complejos generaron abundantes reclamaciones por parte de los inversores, tal y como reconoce la propia CNMV en el estudio monográfico de julio 2007 nº 24 dedicado a las participaciones preferentes. La regulación de las participaciones preferentes tal y como hoy las conocemos se inició en nuestro ordenamiento en el año 2002. En aquel momento, se incluye en el art. 7 de la ley 13/1985, de 25 de mayo sobre coeficiente de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros por la Ley 44/2002 de 22 de noviembre de reforma del sistema financiero, una referencia somera a su existencia como componente del agregado de recursos propios de las entidades. La Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior y sobre

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determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales, introdujo una nueva disposición adicional segunda en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, por la cual se regularon con más detalle los requisitos que debían cumplir estos instrumentos financieros, cuando lo emitían entidades de crédito, a efectos de su cómputo como recursos propios y su régimen fiscal, y de conformidad con el RD 216/2008 y la Circular 3/2008 del Banco de España. La ley trata de evitar su emisión a través de filiales de entidades españolas en paraísos fiscales. Entre otras modificaciones se incluyó un régimen fiscal más beneficioso según el cual el pago de los intereses de las participaciones preferentes comenzó a computar como gasto deducible del emisor. Esto implica que desde esta fecha se garantiza la emisión por parte de las propias entidades españolas o de sus filiales constituidas en territorio español. La revisión de las emisiones en circulación pone de manifiesto esta circunstancia: - Las emisiones con código ISIN “KYG” está emitidas por una filia constituida en un paraíso fiscal, habitualmente las Islas Caimán. En estos casos las relaciones jurídicas entre los titulares de las participaciones preferentes y el emisor de origen se rigen por el derecho de las Islas Caimán. Ejemplo: Emisión Caixa Catalunya Preferencial Issuance Limited por 300 millones de euros y emitida el 02.11.1999 (…) Actualmente quedan en circulación 22 emisiones de filiales bancarias en paraísos fiscales. - Desde la ley 19/2003 de 4 de junio las emisiones se hacen con el código ISIN “ES” siendo emitidas por emisores españoles y sujetas al derecho español. Estos instrumentos de capital, híbridos entre renta fija y renta variable, son atípicos y tienen una caracterización financiera de alto riesgo y una naturaleza muy compleja. No están cubiertos nunca por ningún tipo de Fondo de Garantía

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de Depósitos y en ningún caso se puede asimilar a una imposición a plazo fijo. Tampoco se trata de un activo de renta fija. Las participaciones preferentes no tienen derechos políticos de conformidad con lo dispuesto en la Ley 19/2003, salvo una serie de excepciones en donde si hay derechos políticos. Básicamente los supuestos contemplados hacen referencia a situaciones concretas de falta de pago de la remuneración durante un determinado periodo o en caso de modificación de los derechos otorgados por las participaciones preferentes a sus tenedores. En el caso español, el legislador se ha preocupado exclusivamente de realizar una utilización instrumental de las participaciones preferentes en orden a la defensa de la solvencia y estabilidad de las entidades de crédito. Finalmente, la Ley 6/2011, de 11 de abril, ha introducido cambios sensibles en relación con algunas exigencias en relación a este instrumento financiero, en línea con las recomendaciones de Basilea III y de los Supervisores Internacionales, en relación a establecer un marco de discrecionalidad plena del emisor para cancelar la retribución de los intereses no acumulativos, y sobre todo, modificaciones para asegurar el mecanismo de participación de los tenedores en la absorción de las pérdidas corrientes o futuras de la entidad de crédito.

B

MARCO CONCEPTUAL DE LOS INSTRUMENTOS HÍBRIDOS DE CAPITAL Y DE LA DEUDA SUBORDINADA

PRIMERO.- UN MARCO CONCEPTUAL PARA LOS INSTRUMENTOS HÍBRIDOS DE CAPITAL Y DE LA DEUDA SUBORDINADA. EL ACUERDO DE SIDNEY DE 1998 COMO REFERENCIA. CRITERIOS Y NORMAS SOBRE LOS RECURSOS PROPIOS. CARACTERÍSTICAS TÉCNICAS Y

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RIESGOS ASOCIADOS DE LOS INSTRUMENTOS HÍBRIDOS DE CAPITAL Y DE DEUDA SUBORDINADA DE LA ÚLTIMA GENERACIÓN SEGÚN EL INFORME LAMOTHE-SOMALO

1 Una de las dificultades para entender las artimañas, la ocultación y el engaño de las "participaciones preferentes" es que es un instrumento tóxico cuya toxicidad es mutante a lo largo del tiempo pues es doblemente tóxico, tóxico como capital y tóxico como instrumento de ahorro en relación inversa. Cuando se fortalece el capital se debilita la protección del inversor y cuando se fortalece la protección del inversor se debilita el capital.

No es lo mismo las "participaciones preferentes" asociadas a un esquema piramidal que las "participaciones preferentes" de la última generación asociadas a las modificaciones establecidas en el Memorando de Entendimiento, o los instrumentos híbridos de capital que se diseñan en el Acuerdo de Sidney y que pasamos a estudiar a continuación. En relación con los instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada que se diseñan en el Acuerdo de Sidney recordamos lo dicho por Marqués Sevillano y Sanchís Arellano, en la revista de Estabilidad Financiera del Banco de España.

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Acuerdo de Sidney Los criterios y normas sobre los recursos propios, sobre su definición y su composición, han venido fijados a nivel internacional por los acuerdos del Comité de Basilea desde 1988. Según estos acuerdos, la calidad del capital se determina en función de las siguientes características: - Permanencia: La estabilidad del instrumento en el pasivo de las entidades aumenta el horizonte durante el cual pueden absorberse pérdidas inesperadas. - Capacidad de absorción de pérdidas manteniéndose la continuidad del negocio de la entidad. - Elevado nivel de subordinación: Para que un instrumento tenga valor como capital regulatorio, su prelación debe estar por detrás de los acreedores ordinarios. - Posibilidad de suspender o eliminar el dividendo si no existen beneficios distribuibles. Con ello se evita pagar retribuciones con cargo a reservas, lo que debilitaría la solvencia de un banco en un momento especialmente delicado. Si el dividendo no solo se difiere sino que se pierde, ello permite un más rápido fortalecimiento de la entidad, lo cual tiene más valor a efectos regulatorios. - Disponibilidad inmediata para absorber pérdidas. Los instrumentos deben estar totalmente desembolsados y no tiene que existir ninguna traba administrativa o legal para poder disponer de ellos. El grado de cumplimiento de estos criterios sirve para clasificar por parte del regulador cada instrumento en las distintas categorías de capital (tier 1 y tier 2). Intuitivamente, el capital de primera categoría comprendería aquellos instrumentos que no solo son capaces de absorber pérdidas en caso de liquidación de la entidad, sino que, desde un punto de vista prudencial, se

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considera que pueden contribuir de forma adecuada a la continuidad del negocio bancario, a diferencia de los instrumentos de capital de segunda categoría.

En el acuerdo inicial de Basilea en 1988 se destacaba que los fondos propios deben estar constituidos principalmente por instrumentos de renta variable y reservas (que constituyen lo que se denominó «tier 1»). Los primeros incluían las acciones ordinarias emitidas y totalmente desembolsadas, así como las participaciones preferentes perpetuas no acumulativas. En el acuerdo además se hacía mención a otros elementos, que, con determinados límites, podían ser considerados como recursos propios a efectos regulatorios. Así, en la categoría denominada «tier 2» se incluían elementos como la deuda subordinada a largo plazo, cuyo cómputo, a efectos de capital regulatorio, no podía superar la cantidad contabilizada como tier 1. En 1996 se introdujo una categoría adicional denominada «tier 3», en la que se incluyó aquella deuda subordinada a corto plazo que contenga una cláusula por la que se suspende el derecho de los tenedores a recibir ningún pago en el caso de que, de ser estos efectuados, el capital de la entidad quede por debajo del mínimo regulatorio (lock-in clause), u otro nivel fijado, para cubrir una parte del riesgo de mercado. Tras la firma del acuerdo de 1988 se produjo un importante proceso de innovación financiera para desarrollar instrumentos híbridos de capital que combinasen características tanto de la deuda como de las acciones y que pudiesen ser considerados como capital regulatorio. En este contexto, a mediados de 1990 el Comité de Basilea decidió revisar los criterios utilizados en la elegibilidad como tier 1. Esta revisión quedó plasmada en un comunicado de octubre de 1998 (conocido como el Acuerdo de Sydney), en el que se reafirmó el papel crucial de las acciones ordinaras con voto y las reservas en la composición del tier 1, señalándose que estos, junto con los beneficios no distribuidos, deberían ser la parte predominante en el capital de primera categoría.

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En el acuerdo se especificó que todos los instrumentos considerados como tier 1 debían: – Estar emitidos y totalmente desembolsados. – Tener derechos de carácter no acumulativo. – Contar con capacidad de absorber pérdidas sin necesidad de que el banco esté en liquidación. – Ser subordinados a los depósitos, acreedores ordinarios y deuda subordinada del banco. – Tener carácter permanente. – No estar asegurados ni cubiertos por una garantía del emisor o una entidad relacionada, o por otro acuerdo que legal o económicamente mejore la seniority del derecho frente al resto de acreedores del banco. – Ser amortizables a iniciativa del emisor solo después de cinco años con la aprobación del supervisor y bajo la condición de que serán reemplazados con capital de similar o superior calidad, a menos que el supervisor determine que el banco tiene capital más que adecuado a su perfil de riesgos. Además, el acuerdo de Sydney requería que se cumplieran las siguientes condiciones: – Las principales características de dichos instrumentos deben ser fácilmente comprensibles y han de ser publicadas. – Los procedimientos deben estar inmediatamente disponibles, sin limitación, para el banco emisor, en un punto predeterminado, bastante anterior a un deterioro serio de la posición financiera del banco. – El banco debe tener la discrecionalidad sobre la cantidad y el momento de las distribuciones, sujeta solo a la exención previa de la distribución a las acciones ordinarias, y debe tener acceso total a los pagos exentos. – Las distribuciones pueden ser pagadas solo mediante los elementos distribuibles; cuando las distribuciones hayan sido programadas con anterioridad no podrán ser revisadas con base en la calidad crediticia del emisor.

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Adicionalmente, en el Acuerdo de Sidney se establecieron unos límites cuantitativos: – En el tier 1 solo puede haber un 15% de instrumentos innovativos (es decir, instrumentos con algún incentivo para ser reembolsados). – Solo podrán incluirse en el tier 1 instrumentos con step up moderados junto con una opción de recompra si el step up no se produce antes de diez años desde la emisión, y siempre que el incremento no rebase ciertos límites.

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El Informe Lamothe-Somalo explica las consecuencias que para el cliente minorista no cualificado de la propia red de sucursales del emisor tienen las características técnicas y los riesgos asociados a los instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada de la última generación, incluyendo asimismo un ejemplo de las insuficientes advertencias de la CNMV en relación con estos extremos.

Los folletos explicativos y las advertencias de la CNMV, que para nada hacen referencia al esquema financiero piramidal con el que se aseguraba la liquidez, incluyen sin orden ni concierto las más importantes características técnicas y algunos de los riesgos asociados al instrumento y al emisor pudiendo concluir que no es útil para la toma de decisiones económicas de un cliente minorista no cualificado que es incapaz de entender las consecuencias de las características técnicas y de los riesgos asociados a las mismas, sobre todos si estas no se explican y no son completas.

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El Informe Lamothe-Somalo examina y explica cuáles son estas consecuencias y también la importancia de ocultarlas.

A continuación incluimos cuadro sobre las características técnicas de las mal llamadas "participaciones preferentes" explicadas en el Informe Lamothe-Somalo, y cuadro con el resumen de los riesgos que se explican detalladamente en el mismo.

Características técnicas - Perpetuidad, no tienen un vencimiento determinado. - Carácter contingente de los intereses a la existencia de beneficios distribuibles del emisor. - Carácter no acumulativo de los intereses. - Ultra-subordinación, orden de prelación en el derecho al cobro por detrás de todos los acreedores excepto los accionistas y tenedores de cuotas participativas. - Gran capacidad de absorción de pérdidas de forma permanente - Iliquidez. Hay que recordar que hasta mayo del 2010 no existía en España ninguna plataforma multilateral para negociar estos instrumentos, el activo era a perpetuidad y los activos e colocaban e intermediaban de forma sistemática a precios fuera de mercado. - Alto riesgo de crédito muy superior al de la deuda sénior. Tasa de recuperación esperada en caso de evento de crédito para este tipo de instrumentos muy baja. - Bajo apoyo institucional para esta clase de títulos frente a la deuda senior y los depósitos bancarios - Cadena de opciones exóticas call de cancelación anticipada de tipo bermuda de exclusivo ejercicio del emisor. Los inversores las venden a perpetuidad y no reciben contraprestación económica a cambio. - Rentabilidad mixta (fijo y variable). Pueden existir derivados en algunas emisiones que afectan al rendimiento: suelos (Floors) y techos (Caps), así como clausulas Step-up.

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Estos importantes riesgos son imposibles de analizar y, por tanto, inversores no avezados no son capaces de identificar si realmente existe una oportunidad de inversión. Asimismo esta tipología de clientes no es capaz de identificar y cuantificar el riesgo que asumen en la contratación.

Resumen de riesgos

Tipología riesgo Fuente Calificación

Riesgo mercado

Opciones de amortización anticipada bermuda a perpetuidad a favor del emisor. Opciones sobre el rendimiento suelos (floor) y techos (cap) Riesgo de tipos de interés (tipo fijo) Intereses no acumulativos fijos/variables y contingentes (devengo condicionado a existencias beneficios). Plazo: perpetuidad Volatilidad de las opciones Cambio en el rating de la emisión y del emisor Riesgo de spread fijo a perpetuidad

Muy alto

Riesgo crédito

Elevado nivel de CDS’s subordinados del banco Deuda para la captación recursos propios Baja tasa de recuperación esperada debido a su carácter ultra subordinado Intereses no acumulativos No hay franquicia de 100.000 euros del fondo garantía de depósitos Gran capacidad de absorción de pérdidas de forma permanente e inmediata Elevada probabilidad de incurrir en perdidas las entidad

Muy alto

Riesgo liquidez

Producto ilíquido y perpetuo (sin vencimiento). Opciones de amortización sólo para el emisor. Ultra-subordinado No hay ninguna plataforma de negociación de estos instrumentos en España hasta mayo de 2010. Colocación 100% entre minoristas de red de sucursales del propio emisor.

Muy alto

Riesgo de concentración

A mayor concentración en un único instrumento y emisor, mayor riesgo

Puede ser muy alto

Riesgo conflicto de interés

Producto habitualmente propio del banco que actúa como contrapartida del cliente. Producto tier 1. Estrategia de capitalización a través de clientes minoristas dada las dificultades del mercado mayorista. Emisor, comercializador y colocador, depositario y agente de

Muy alto

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cálculo en su caso coinciden en la misma entidad

RIESGO GLOBAL MUY ALTO. ESTOS PRODUCTOS COMPLEJOS DE CAPTACIÓN DE RECURSOS PROPIOS DE PRIMERA CATEGORÍA (TIER I) ATESORAN EL MÁXIMO NIVEL DE RIESGO EN CUALQUIER ESCALA QUE SE FIJE PARA CLASIFICAR SU PERFIL. ADICIONALMENTE, EL PRODUCTO FUE COLOCADO CON FUERTE VALOR ECONÓMICO NEGATIVO, Y POR TANTO, LOS INVERSORES YA ESTABAN EN PÉRDIDAS MUY ELEVADAS REALMENTE DESDE EL MISMO MOMENTO DE LA ADQUISICIÓN. LOS PRECIOS DE COLOCACIÓN FUERON SOBREVALORADOS EN COMPARACIÓN CON LA OTRAS EMISIONES SIMILARES DE EN LOS MERCADOS SECUNDARIOS

Las condiciones de los instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada según el acuerdo de Sidney nada tienen que ver, claro está, con las "participaciones preferentes" españolas asociadas a un esquema financiero piramidal 1998-2010. La propia CNMV reconoció en junio de 2010, por un lado, que "hasta finales de 2008 era frecuente que las entidades amortizaran anticipadamente sus participaciones "preferentes" y que el inversor recuperara todo el capital invertido además de los intereses acumulados hasta el momento y que, asimismo, era común que las entidades recomprasen las participaciones cuando un inversor solicitaba su liquidación sin esperar a la amortización del emisor". Quizá sea el momento de recordar que en derecho español los contratos obligan no solo a lo estrictamente pactado sino a todas las consecuencias que conforme a su naturaleza no sean conformes a la buena fe, al uso y la ley y que la interpretación de las cláusulas oscuras no debe favorecer a quien hubiera dado origen a su oscuridad.

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Nada que ver pues el sistema bancario había organizado un esquema piramidal en el que la liquidez se articulaba en base a lo que llama el Informe Lamothe-Somalo "corralito interno". Pero, en todo caso, como se verá era un fraude basado en una maquinación que alteraba el precio de las mal llamadas "participaciones preferentes" y que la CNMV no consideró como mala práctica hasta junio de 2010. La liquidez de las preferentes era una de las ficciones de la constelación de ocultaciones y engaños en qué consistía el mercado de instrumentos híbridos en el sistema financiero español. Pero hay más. Tampoco los instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada tenían antes del Memorando capacidad para absorber pérdidas antes que el resto de acreedores una vez que se ha producido la liquidación, de modo que sirven para mitigar las pérdidas de otros acreedores como los depositantes, pero no para evitar que la entidad entre en liquidación. Desde el punto de vista de la estabilidad financiera, la contribución de estos instrumentos es menor que la de los recursos propios de más calidad, pues se limitan a atenuar el riesgo de pérdida de ciertos acreedores y evitan, por tanto, el contagio que podría producirse a través del pánico de los mismos (o reducen el coste que tendría que soportar el Fondo de Garantía de Depósitos establecido precisamente para evitar el pánico de los depositantes), pero sin que esto sirva para eludir otro tipo de efectos de contagio derivados de una liquidación. Esto es más relevante en el caso de entidades de carácter sistémico (grandes y complejas) cuya liquidación puede tener efectos de contagio a través de sus múltiples conexiones con el sistema financiero (por ej., mercado interbancario, infraestructuras, etc.).

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Por todo ello las mal llamadas "participaciones preferentes" han sido modificadas de forma ilegítima y traumática por el Memorando firmado entre la Comisión Europea y el Gobierno de España y el decreto posterior, para que absorban pérdidas antes de la liquidación, obviando que estaban asociadas a un esquema financiero piramidal que obligaba al emisor a restituirlas en cualquier momento a su valor nominal, que no estaba en el programa el que tuvieran que absorber pérdidas antes de la liquidación y que, ni siquiera, se advirtió a los tenedores de la pésima situación financiera de las entidades rescatadas y del apocalíptico contexto financiero y del precio muy fuera de mercado. SEGUNDO.- HISTORIA DE LA ARTIMAÑA CONCEPTUAL "PARTICIPACIONES PREFERENTES" Y CONSECUENCIAS DE LA AUTORIZACIÓN Y PUESTA EN CIRCULACIÓN DE LA MISMA EN LA EMISIÓN Y COLOCACIÓN MASIVA DE INSTRUMENTOS HÍBRIDOS DE CAPITAL Y DE DEUDA SUBORDINADA ENTRE CLIENTES MINORISTAS DE LA PROPIA RED DE SUCURSALES DEL EMISOR Como ha quedado dicho, el concepto de "participaciones preferentes" ha sido usado de forma perversa y dolosa para engañar a los inversores. El concepto de "participaciones preferentes" habría aterrado por su perversidad a historiadores como Koebner y Koselleck que, empleando como método científico la semántica y la onomasiología, mostraron en sus estudios históricos lo que las palabras son capaces de hacer, cómo controlan formas de

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comportamiento y cómo pueden provocar acciones pero también cómo dependen de los intereses de los que las ponen en circulación y las emplean. Así las cosas, por su fuera insuficiente la complejidad e indefinición de los instrumentos híbridos de capital y de la deuda subordinada, la industria financiera española tradujo de forma interesada el término anglosajón "preference share" o "preferred share" para evitar el repudio de los clientes, por su aversión al riesgo, del término acción preferente, y producir el error en el inversor sobre la naturaleza del instrumento. Las consecuencias jurídicas y financieras de aceptar este concepto han sido muy importantes y numerosas, y muy perjudiciales para los inversores, por ser determinante para el engaño, y han sido inventariadas en el Informe Lamothe-Somalo de la forma siguiente:

Consecuencias de la artimaña conceptual "participaciones preferentes"

- Los instrumentos cotizaban en el mercado de la AIAF, rectora del mercado de renta fija en España, en vez de en el mercado de renta variable (Bolsa). - Las normas vigentes en el mercado de renta variable son más exigentes en materia de cotización del activo en el mercado secundario y a la hora de cruce de operaciones. El mercado AIAF tiene una gran falta de transparencia y hasta mayo de 2010 (cuando se crea SEND) no había ninguna plataforma de negociación multilateral oficial (SMN). El mercado era bilateral del tipo OTC y descentralizado. Muy diferente al mercado de renta variable donde la negociación era multilateral en un mercado secundario oficial centralizado, un único libro de órdenes, precios en firme, transparente y con precios de cierre oficiales de forma diaria, y de muy fácil acceso para los minoristas.

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- La desaparición del término acción para designar al instrumento facilitaba enormemente la colocación de estos instrumentos al segmento minorista. Los inversores minoristas de la red de sucursales bancarios son conservadores y tradicionalmente suelen tener una alta aversión a invertir un gran volumen de su capital en acciones. Comercialmente la red de sucursales podía colocar más fácilmente estos productos entre sus clientes que hasta ese momento mayoritariamente era clientes de depósitos a plazo fijo. Había una menor reacción adversa frente al mismo y una falsa percepción de que se trataba de un producto de poco riesgo. Esto facilitaba mucho las estrategias de marketing bancario destinado a la captación de recursos propios de primera categoría a un coste muy barato. - La red comercial desconocía realmente las características financieras del instrumento, y este fue comercializado como un producto análogo a los depósitos a plazo y plenamente seguro al estar garantizado por el banco. - El mantenimiento del término “preferente” contribuyó aún más a la confusión y a la percepción por parte de los clientes de un carácter seguro y de escaso o bajo riesgo del instrumento financiero, así como la apreciación de estar recibiendo un trato privilegiado por parte de su banco. - La eliminación de la palabra acción permitió hablar incorrectamente de “cupón” en vez de “dividendos preferentes” o “intereses no acumulativos” que era la verdadera acepción que debería haberse utilizado por ser mucho más correcta e ilustrativa de la realidad del producto. Es interesante ver como en los primeros folletos (1998 y 1999) sí aparecía el término “dividendos” en lugar de cupón, fruto de las traducciones literales que se hacían de los folletos anglosajones donde al producto se los denominada “acciones `preferentes” y a los intereses “dividendos”. A lo largo del tiempo se consolidó el término cupón que no refleja adecuadamente la naturaleza de los intereses a percibir por el cliente.

- En general, los precios de colocación a los minoristas de estos instrumentos financieros complejos no fueron adecuados, siendo muy

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favorables para el emisor, y en la mayoría de los casos estuvieron muy por encima de los existentes en los mercados secundarios para otras emisiones mayoristas de la misma naturaleza del mismo o parecido emisor en los mercados internacionales. El emisor obtenía recursos propios a un coste financiero muy inferior al que debería haber retribuido a sus inversores minoristas para compensar el riesgo que estos estaban asumiendo, y a veces los utilizaba para recomprar otros activos propios de similar naturaleza financiera en el mercado secundario.

- La equiparación errónea del instrumento participación preferente como un activo de renta fija provocó una clara infra estimación de sus riesgos, y favoreció una incorrecta valoración de los riesgos en las carteras de los inversores al computar en el tramo renta fija en vez del más correcto de renta variable. Durante mucho tiempo en los extractos bancarios figuran como activos de renta fija, y esto favorecía su colocación masiva via la red de sucursales bancarias a clientes minoristas.

- La existencia de una cadena opciones exóticas de tipo bermuda de amortización anticipada facilito al marketing bancario y al personal bancario su comercialización masiva a los minoristas como si se tratara de un producto propio (Caja/Banco) con vencimiento cierto a medio plazo (cinco años) y remuneración preferente.

C

(1998-2010) UN ENGAÑO SISTEMÁTICO Y SISTÉMICO DE LARGA

DURACIÓN

TERCERO.- EMISIÓN Y COLOCACIÓN MASIVA ENTRE CLIENTES MINORISTAS DE LA PROPIA RED DE SUCURSALES DEL EMISOR DE INSTRUMENTOS HÍBRIDOS DE CAPITAL Y DE DEUDA SUBORDINADA ASOCIADOS A UN ESQUEMA FINANCIERO PIRAMIDAL Y/O A PRECIOS MUY FUERA DE MERCADO.

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1

Como ha quedado dicho, y se confirma en el Informe Lamothe-Somalo, otra particularidad de las preferentes en España a minoristas de la red de sucursales, ha sido su ficticia liquidez o lo que se ha denominado “corralito del mercado interno”.

Como paradigma, entre las 94 emisiones actualmente en circulación, del esquema financiero piramidal pueden citarse la emisión de Caixa Catalunya de los años 1999 (300 millones de euros) y 2001 (180 millones de euros), y como ejemplo de emisores no bancarios Repsol en el año 2001 (3.000 millones de euros) y Telefónica en el año 2002 (2.000 millones de euros).

El Informe Lamothe-Somalo nos habla, en relación con estos dos últimos emisores, de los gravísimos conflictos de intereses asociados a los mismos, nos dice que en el caso de la colocación por parte del BBVA y La Caixa a minoristas de red de sucursal de las participaciones preferentes de Telefónica y Repsol es evidente que se fijaron unas comisiones de colocación, aseguramiento y dirección extraordinariamente elevadas, que en el caso de la emisión de Telefónica, alcanzo los 8.4%. Lógicamente, las condiciones para los inversores quedaron fuera de mercado dado las comisiones abonadas a las entidades bancarias colocadoras. Para Telefónica el coste financiero se le disparo hasta un 7.6476%. Las dos entidades colocadoras (BBVA y La Caixa) eran accionistas de referencia de ambas compañías. No consta que las entidades comunicaran a los clientes la

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existencia de posibles conflictos de interés ni que el tipo de interés ofertado quedaba claramente por debajo de mercado.

Antes de mayo de 2010, cuando un cliente minorista quería vender, la entidad buscaba a otro cliente minorista de la propia red para la venta de la preferente, manteniendo artificialmente el precio y ejecutando la operación a un precio que no era de mercado. Se mantenía de forma artificial un precio de mercado, alrededor de su valor nominal, coincidiendo con el precio de colocación, que realmente no correspondía, otra artimaña que fue reconocida expresamente por la CNMV en junio de 2010 como una mala práctica. La publicación de estos precios negociados irregularmente en el mercado AIAF garantizaba una estabilidad y seguridad de la inversión absolutamente falsa. Si bien este mercado ficticio era ya muy ilíquido en 2009, cuando en mayo de 2010 la CNMV reconoció públicamente la situación, el mercado se paralizó por completo y los clientes quedaron atrapados sin poder deshacer sus posiciones y con el valor de su productos cayendo en picado. Obviamente los depositarios no cumplieron adecuadamente su labor al validar los precios publicados en la AIAF, lo cual implico graves consecuencias para los inversores en términos de su capacidad de seguimiento y evaluación de riesgos de su cartera de valores, así como consecuencias negativas de tipo fiscal en diversos tributos.

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El Informe Lamothe-Somalo demuestra que el precio y la tasa de rendimiento interno (TIR) de colocación de las "participaciones preferentes" vendidas a los inversores minoristas diferían mucho en relación a las cotizaciones de otras participaciones preferentes que fueron colocadas en su momento a inversores mayoristas. El precio era muy superior en el primer caso. Y demuestra que es un producto con mucha volatilidad, es decir, hay grandes fluctuaciones en su precio de cotización en el mercado secundario al igual que ocurre con la cotización de las acciones. Sin embargo, mientras las colocadas a minoristas aparentemente reflejaban pocos cambios en su valor de acuerdo con la secuencia de precios observada a través del mercado AIAF, (donde estaban admitidos a cotización estos títulos;) la realidad de las que cotizaban en otros mercados era muy diferente. El Informe Lamothe-Somalo acredita que hasta al menos mediados del 2010, los precios comunicados por las entidades a la AIAF no eran de mercado y estaban muy por encima de su valor real. Esto constituye una inaceptable práctica bancaria que, además, induce a error a los inversores. En junio de 2010 la CNMV señaló como "mala práctica" la utilización de mecanismos internos de case de operaciones a un valor diferente del de mercado entre clientes minoristas de la entidad emisora y/o comercializadora de los valores, o entre los clientes y la propia entidad emisora que presta el servicio ya que, en caso de transacciones por encima del valor de mercado, se estaría perjudicando al inversor que adquiriese los valores.

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Las "participaciones preferentes" en España cotizan en el mercado de Renta fija AIAF. Es el mercado español de referencia para la Deuda Corporativa o renta fija privada integrado en Bolsas y Mercados Españoles (BME). Pero en AIAF, si bien se registraban las operaciones (publicación de precios) no existía una plataforma de negociación multilateral de estos activos y por tanto no había transparencia en la formación de precios, ni los precios estaban sometidos a ningún tipo de contraste con los precios de mercado.

Este sistema de liquidez ficticia y precios de mercado irreales, acabó cuando la CNMV el 16 de junio del 2010 señalaba como mala práctica cotizar posiciones significativamente alejadas del valor razonable de estos productos y con la creación del sistema multilateral de negociación SEND. A partir de esta fecha, los precios cayeron en picado y los inversores comenzaron a identificar la realidad del producto que había sido ocultada.

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Los ejemplos incluidos en el Informe Lamothe-Somalo (figuras 1 a 10 relativas a la evolución de la cotización de las participaciones preferentes emitidas por Banco Sabadell, S.A. Datos mercado AIAF. ISIN ES011386003, Cotizaciones diarias de la emisión Banco Sabadell Serie I/2009 desde 2009, Cotizaciones diarias de la emisión Bancaja ISIN KYG0727Q1073, Cotizaciones diarias de la emisión Caixanova ISIN ES0169075001, Cotizaciones diarias de la emisión de Caixa Galicia ISIN ES0112805041, Cotizaciones diarias de la emisión de Caixa Cataluña ISIN KYG175431025, Cotizaciones diarias de

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la emisión de Caixa Cataluña ISIN KYG175431108, Cotizaciones diarias de la emisión de Caja Madrid ISIN ES0115373021, Cotizaciones diarias de la emisión de Caixa Sabadell ISIN ES0101339002, Cotizaciones diarias de la emisión de La Caixa ISIN ES0114970009, Precio de la cotización de participaciones preferentes de Banco Sabadell en el mercado secundario colocadas a clientes institucionales en el 2006) son claros exponentes de una práctica generalizada, y realizada de forma sistemática, que genera algo increíble: durante años la volatilidad del activo fue 0, independientemente de las "crisis" financieras y demás eventos. Desde este ángulo de vista era el instrumento más seguro del mundo para los inversores minoristas. Obviamente, se trata de un terrible engaño que ha permito a las entidades la colocación masiva de estos complejos instrumentos DE ALTO RIESGO A PRECIOS FUERA DE MERCADO basados en mecanismos como el expuesto. La realidad como veremos a continuación era muy diferente.

4 En el Informe Lamothe-Somalo (figura 1) se aprecia claramente como el precio de las "participaciones preferentes" parece constante, con muy poca variación y un precio semejante al cual fue realizada la colocación hasta junio de 2010 cuando la CNMV el 16 de junio del 2010 advierte que estas prácticas de realizar transacciones por encima del valor de mercado entre los clientes con la mediación del emisor o entre cliente y emisor son una mala práctica. Es en este momento cuando queda bloqueado el mercado interno de transacciones a precios fuera de mercado y las

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participaciones preferentes comienzan a cotizar aceleradamente hacia su valor real y sus precios caen de forma estrepitosa, o en otros casos, no hay ningún tipo de transacciones al dejar la entidad emisora de mantener artificialmente el precio. Los clientes minoristas se ven sorprendidos ante tal comportamiento después de muchos meses sin variaciones apreciables. Los precios diarios de los títulos comprados por estos inversores (ISIN ES011386003) reflejan una cotización constante a valor 100 -101 desde su emisión (24.02.2009) hasta el 07/05/2010 a partir de esta fecha no hay transacciones hasta 2012, se paraliza el mercado interno de la entidad, no hay operaciones (ver Figura 2.-). Es decir, desde que la CNMV expresamente reconoce que está llevando a cabo una mala práctica el “falso mercado” o “corralito interno” se paraliza hasta que en 2012 comienza cuando comienza cotizar de nuevo “a precios de mercado” a raíz de las operaciones de canje. Obviamente los precios nuevos de cotización eran muy inferiores a las cotizaciones anteriores a mayo de 2010. Otro ejemplo podría ser la emisión de Bancaja ISIN KYG0727Q1073 emitida el 03.03.1999 con un volumen de 300 millones de euros a interés variable, mantuvo como precio de negociación el 100.00 casi sin variación desde 1999 hasta marzo de 2012. Increíblemente, según aparece en la figura 6, los precios de negociación de estos títulos aparecen actualmente a precio 100 según los datos de AIAF y sin volatilidad alguna cuando Caixa Catalunya ha sido nacionalizada.

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Según los datos facilitados por AIAF, actualmente se hacen operaciones a precio 100% algo absolutamente irreal y que no se ajusta, en absoluto, a los precios de mercado. Este ejemplo es muy claro y revelador de la situación que ha afectado a todas estas emisiones. Se desconoce qué tipo de transacciones se están realizando pero la realizando y con qué contrapartidas pero la realidad es que como vemos estos títulos siguen cotizando a precios no de mercado. Al igual que la emisión anterior de Caixa Cataluña de 1999, la emisión de 2001 (figura 6 bis) cotiza actualmente a un precio constante de 100% de su nominal. Y según datos de la Sociedad Rectora AIAF se están registrando precios de negociación absolutamente irreales.

Sorprendentemente el precio de la emisión de Caja Madrid (figura 7) se mantiene muy próximo a su valor nominal hasta muy entrado el año 2011, cuando ya era público y notorio la mala situación de Bankia. Esta emisión tiene un volumen de emisión de 3.000 millones de euros, y es la mayor emitida por las entidades españolas.

La Caixa (figura 9) tiene una emisión viva muy curiosa. Cumple, como todas las demás, con un gráfico increíble de precios totalmente plano desde el 29 de junio del 1999 hasta nada menos que enero del 2012. El código Isin de la emisión es KYG175471039, contaba con un saldo en circulación de 1.000 millones euros, y fue emitida con un cupón variable trimestral, referenciado al Euribor más un ridículo margen del 0.06. Dadas las condiciones financieras tan lesivas para los clientes minoristas de su red, La Caixa decidió el 29 de junio del 2009 variar las condiciones financieras de forma unilateral, incluyendo

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un suelo del 3% anual en términos T.A.E. y un máximo del 8% anual en términos T.A.E. hasta el 30 de septiembre del 2014. El objetivo tratar de paliar la presión de los clientes minoristas. Una última evidencia de la situación irregular llevada a cabo por muchas entidades financieras, es la cotización en el mercado secundario de otras participaciones preferentes de características similares emitidas y colocadas a clientes institucionales. Así, en la figura 10 vemos que la variabilidad de los precios es mucho mayor al igual que ocurría con las acciones del Banco Sabadell. El perfil de volatilidad es el típico de una acción de renta variable. Acreditando que a principios de 2009, el valor de mercado de las participaciones preferentes de este emisor colocadas a los clientes minoristas de sucursal nunca pudo ser del 100%, si como vemos otras emisiones muy similares del propio Banco Sabadell estaban hundidas cotizando a menos del 30% de su valor nominal, y arrastrando pérdidas para los inversores del 70%. La compra de este activo en 2009 a este precio suponía invertir a una rentabilidad estimada del 14.415%.

Hoy esta emisión esta cotizando por encima del nivel que tenía en febrero del 2009, y por tanto, si los clientes la hubieran comprado esta emisión en dicho mes en lugar de la emisión para minoristas comprada a 100%, no hubieran perdido dinero, Podían haber vendido hoy al Banco a un precio mínimo del 55.00 (precio final de recompra 58,25) con fuertes plusvalías, mientras que al ser inducidos a comprar algo semejante y de la misma naturaleza a un precio claramente fuera de mercado, han experimentado

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fuertes pérdidas que no pueden ser achacadas, en ningún caso, a la evolución de los mercados sino al precio de colocación.

D (2009)

UN ENGAÑO SISTEMÁTICO Y SISTÉMICO DE CORTA DURACIÓN. EL SISTEMA BANCARIO ESPAÑOL (EL

"MEJOR DEL MUNDO") Y LOS SUPERVISORES PIERDEN LA CABEZA. EL NEC PLUS ULTRA DE LAS ARTIMAÑAS, OCULTACIONES Y ENGAÑOS. 24 EMISIONES DE

PREFERENTES EN 2009, ESPECIALMENTE EN EL PRIMER SEMESTRE, POR UN IMPORTE DE 13.552 MILLONES DE EUROS, COLOCADAS MASIVA Y PRECIPITADAMENTE Y

EXCLUSIVAMENTE ENTRE CLIENTES MINORISTAS DE LA PROPIA RED DE SUCURSALES DEL EMISOR

CUARTO- VOLUMEN INUSUALMENTE ELEVADO DE EMISIONES: 13.552 MILLONES DE EUROS EN 24.000 SUCURSALES

1 La poca literatura disponible en relación con los instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada, nos dice que el colapso del sistema bancario que se inició en verano de 2007 puso de manifiesto un volumen de pérdidas en las entidades financieras mucho mayor de lo esperado inicialmente.

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El colapso del sistema bancario evidenció, entre otras cosas, que ni el nivel ni la calidad del capital de las entidades eran suficientes para evitar la liquidación de muchas entidades financieras, lo que motivó que tanto los reguladores como las agencias de rating se replantearan el tratamiento de los instrumentos híbridos y su valor como mitigadores del riesgo de liquidación de las entidades. Además, el colapso del sistema bancario afectó de forma virulenta al mercado de los híbridos y provocó la reacción de inversores institucionales, emisores y agencias de rating. Antes del colapso del sistema bancario, los precios de los instrumentos híbridos y de deuda subordinada reflejaban unas primas de riesgo bajas, en consonancia con el clima general de escasa aversión/percepción del riesgo en el mercado de híbridos. Los instrumentos híbridos y de deuda subordinada emitidos por el sector bancario comenzaron a registrar caídas en sus precios a partir del verano de 2007, pero no fue hasta la caída de Lehman Brothers en septiembre de 2008 cuando los precios se desplomaron. Como ya hemos dicho, tal y como señalan Yu y Van Luu (2009) en un estudio para el área del euro, el diferencial de rentabilidad de estos instrumentos en relación con la deuda sénior de las entidades pasó de situarse en el entorno de los 25-50 puntos básicos durante los años 2003-2007 a alcanzar los 900 puntos básicos en febrero de 2009. El diferencial de los instrumentos híbridos tier 1 en la zona del euro frente a la deuda pública de similar duración ha pasado de niveles muy reducidos a alcanzar los 3.000 puntos básicos en febrero de 2009.

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Lógicamente, el colapso del sistema bancario puso de relieve que muchas entidades bancarias carecían de un volumen suficiente de recursos propios y que en algunos casos la composición de estos no era la adecuada, por lo que los reguladores tuvieron que abordar un proceso de revisión en profundidad del capital regulatorio y de los instrumentos híbridos y de deuda subordinada y del proceso de revisión de los rescates y disolución de las entidades de crédito y empresas de servicios de inversión. Un ejemplo de ello es la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se establece un marco para el rescate y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

2 Pues bien, en medio de la tormenta financiera y en un contexto de incertidumbre máxima en los mercados y en la regulación extremadamente polémica, al sistema financiero español se le ocurrió, con el beneplácito del Banco de España y de la CNMV, inundar los hogares españoles con "participaciones preferentes" en volúmenes nunca conocidos, como se desprende del siguiente cuadro:

Millones

1998 700,00€ 1999 5.651,36€ 2000 3.380,00€ 2001 2.060,00€ 2002 3.166,49€

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2003 4.974,34€ 2004 4.174,30€ 2005 3.781,49€ 2006 629,00€ 2007 507,00€ 2008 246,00€ 2009 13.552,93€ 2010 100,00€ 2011 200,00€

El volumen inusual de emisión de "participaciones preferentes" en el año 2009 se desglosa en el siguiente cuadro: Caja Madrid 3.000 mill euros La Caixa 2.000 mill. euros Banco Santander 2.000 mill euros BBVA 1.000 mill euros CAM 850 mill euros Sabadell 500 mill euros Banesto 500 mill euros Popular 426 mill euros Caixa Galicia 300 mill. euros Pastor 250 mill euros Penedés 250 mill euros Cajasol 250 mill euros Caja España 200 mill euros Caja Murcia 150 mill euros Caixa Galicia 135 mill euros Caixanova 130 mill euros Caja Duero 100 mill euros Caja Granada 100 mill euros Caja Navarra 100 mill euros Caja Canarias 67 mill euros Cantabria Pre 63 mill euros B. Guizpuzcoano 50 mill euros Canarias Pre 39 mill euros C. Laietana 27 mill euros

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Si se tiene en cuenta que según el vicepresidente de la CNMV existen 24.000 sucursales bancarias eso quiere decir que corresponden a más de 550 mil euros por sucursal y que en la comercialización están implicados miles de empleados de banca.

3

El Informe Lamothe-Somalo explica las causas que motivaron el boom inusual de emisiones de "participaciones preferentes" en 2009, que transcribimos a continuación.

¿Por qué existió un “boom” de emisiones en 2009?

En el Cuadro 1. se observa claramente que si bien las preferentes se comercializan en España desde diciembre del 1998, tras el Acuerdo de la CNMV de 21 de octubre, las emisiones producidas en 2009, básicamente en el 1 semestre del año, responden a un volumen inusualmente elevado y supone romper con una racha de tres años consecutivos con muy pocas emisiones y de volumen pequeño. De nuevo el BBVA, S.A. (como en 1998), es la primera entidad en retomar las emisiones de capital a gran escala para minoristas con una emisión de 1.000 millones de euros de fecha 30.12.2008, aunque registrada por la AIAF en el 2009. Posteriormente La Caixa colocó una emisión de 2.000 euros y Caja Madrid 3.000 mill. euros (la mayor emisión hecha nunca en España). El Santander coloco otros 2.000 mill. euros en el mes de junio de 2009. La CAM colocó 850 mill. euros; Sabadell 500 mill. euros; Banesto 500 mill euros; Popular 426 mill. euros; Caixa Galicia 300 mill. euros, Pastor, Penedés y Cajasol 250 mill. euros cada uno; Caja España 200 mill. euros; Caja Murcia 150 mill. euros; Caixa Galicia 150 mill. euros más, Caixanova 130 mill euros; Caja Duero, Caja Granada y Caja Navarra 100 mill. euros cada uno, Caja Canarias 67 mill. euros; Cantabria Pre 63 mill. euros; B. Guipuzcoano 50 mill. euros; Canarias Pre 39 mill. euros y C. Laietana 27 mill. euros.

Casi la totalidad de las emisiones de participaciones preferentes son aprobadas durante el primer semestre del 2009 antes de que se creara el Fondo de

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Reestructuración Ordenada bancaria (FROB), aprobado por el Real decreto-ley 9/2009, de 26 de junio.

Cuadro 1.- Volumen emitido en España de participaciones preferentes para el periodo 1998-2011. Fuente AIAF.

En 2009, las entidades financieras españolas comercializaron estos instrumentos de capital de naturaleza compleja de forma masiva entre la clientela minorista de su propia red de sucursales y unidades de banca privada ante las grandes dificultades de capitalización asociadas a la situación de crisis financiera sistemática derivada de la crisis hipotecaria subprime y la subsiguiente crisis crediticia, iniciada en el primer semestre del 2007 y muy agudizada tras la quiebra de Lehman Brothers en septiembre de 2008, así como a nuestra propia crisis bancaria.

Caja Castilla La Mancha es intervenida por el Banco de España en marzo de 2009 aunque sus dificultades eran conocidas por el Banco de España desde el 2008; lo mismo ocurre con Cajasur. Con los mercados de capitales internacionales cerrados para el riesgo bancario español, la presión regulatoria doméstica e internacional sobre los ratios de capital, la limitación intrínseca que las cajas de ahorro tenían para generar recursos propios de la máxima calidad, las inminentes bajadas de rating (especialmente para este tipo de instrumentos financieros) por parte de las agencias internacionales y las oportunidades de “arbitraje” existentes entre los precios del mercado secundario y los de colocación en mercado primario generaron el “caldo de cultivo” necesario para que la comercialización de este activo tornara en una colocación masiva.

BdE, informe estabilidad financiera, noviembre 2009.

Millones1998 700,00 €1999 5.651,36 €2000 3.380,00 €2001 2.060,00 €2002 3.166,49 €2003 4.974,34 €2004 4.174,30 €2005 3.781,49 €2006 629,00 €2007 507,00 €2008 246,00 €2009 13.552,93 €2010 100,00 €2011 200,00 €

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“…En esencia, los emisores buscan en los híbridos una forma estable de financiación que no diluya los derechos de voto en tiempos normales y que suponga un apoyo a la continuidad del negocio en tiempos de crisis…”

Incluso en el mes de octubre de 2008 se crea el Fondo de Adquisición de Activos Financieros FAAF (Real Decreto Ley 6/2008) ante la dificultada de captación de recursos de las entidades financieras en los mercados. Este fondo proporcionaba recursos ajenos (liquidez) pero no facilitaba recursos propios a las entidades financieras. La cantidad prevista era de 30.000 millones euros de ampliables a 50.000 millones.

Paralelamente el Gobierno autorizo al Tesoro Público para avalar los intercambios en el interbancario y la emisión de deuda senior (no subordinada) emitida por bancos y cajas de ahorro para captar recursos ajenos hasta un máximo de 100.000 millones de euros en 2008, cantidad no definitiva y ampliable para 2009

España divergía frente al resto de países al afrontar la evidente crisis bancaria desde el ángulo exclusivamente de la liquidez, mientras en Europa se abordaba desde el frente de la solvencia. Las razones fueron dos: políticas y de imagen fundamentalmente. En aquella época, los responsables políticos y el Banco de España repetía que España contaba con el mejor sistema bancario del mundo. En el resto del mundo, los gobiernos inyectaban recursos públicos directamente en el capital de las entidades bancarias vía híbridos de capital (acciones preferentes, participaciones preferentes, bonos subordinados convertibles obligatorios) con el objetivo de reforzar su solvencia. En España, esto se hizo vía el sector privado, utilizando el canal minorista de la red de sucursales y las unidades de banca privada de las entidades de crédito para la obtención de los recursos propios necesarios para incrementar la solvencia del sistema. Para estos peritos, esta actuación supone descargar sobre los ciudadanos el primer rescate de la banca española.

Las emisiones brutas de participaciones preferentes de emisores españoles en el exterior fueron “cero” y las de deuda subordinada alcanzaron sólo alcanzaron unos ridículos 70 millones euros de acuerdo con los datos del Banco de España.

La intervención oficial de CCM en marzo del 2009, y la extra-oficial poco después de Cajasur, obligo al Gobierno a cambiar parcialmente de planes, incorporar la inyección de capital público como una via para ayudar a reforzar la solvencia del sector financiero español. El mecanismo ideado fue un real

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decreto-ley de fecha 29 de junio del 2009, en concreto el 9/2009, por el cual se crea el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria.

Los objetivos del FROB son dos:

- Apoyar los procesos de integración entre entidades viables que voluntariamente acuerden participar en fusiones u otros procesos análogos que comporten una mejora de la eficiencia, una racionalización de su administración y un redimensionamiento de su capacidad productiva para mejorar sus perspectivas futuras.

- Facilitar la resolución de crisis de entidades no viables, cuando no pueda alcanzarse una solución en el marco tradicional de actuación de los fondos de garantía de depósitos.

Los apoyos se diseñan vía la suscripción de participaciones preferentes, computables como recursos propios de primera categoría, que deberán ser “recompradas en el plazo máximo de cinco años” (ampliable en dos años más) y retribuidas de acuerdo con los principios establecidos por la Comisión Europea para las ayudas públicas (lo que supone una retribución mínima del 7.75%).Esta rentabilidad mínima es creciente en función del número de años sin cancelar la emisión la entidad. Cada año sufre un recargo del 0.15%. Esta rentabilidad mínima para suscribir por el Estado este tipo de instrumentos de capital solamente se alcanza en una sola emisión para minoristas durante el primer semestre del 2009, la emisión de Caja Duero con un 7.75.

La banca utilizó la venta masiva de preferentes a clientes minoristas a través de su canal de distribución de su red de sucursales y unidades de banca privada para capitalizarse y generar plusvalías vía una gestión activa de sus pasivos mayoristas, centrando la colocación entre la clientela minoristas a través de su red de sucursales en base a dos principales motivos:

- El espectro de colocación sería mucho más amplio y mucho más barato (no en vano el saldo vivo en AIAF a 31.12.09 alcanzó los 33.183,84 millones euros) y;

- Los inversores institucionales en el 2007- 2008 comenzaron a rechazar claramente este producto complejo de alto riesgo y procedieron a su masiva venta en mercado secundario. La última emisión en mercado primario de deuda subordinada perpetua realizada en Europa por una entidad de depósito fue realizada por el banco alemán Deutsche Bank, con una retribución de nada menos que del 8%, en mayo del 2008, y casi al mismo tiempo el banco

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belga KBC Bank colocó 1.250 millones de euros también al mismo nivel del 8%. Luego habría que esperar hasta mayo del 2009 para ver como el banco holandés Rabobank,. una de las entidades europeas con mejor calificación crediticia, emitía, en el mercado primario mayorista internacional, una emisión de participaciones preferentes al 11% de retribución fija durante los primeros 10 años, y luego en caso de que el emisor no ejerza la opción de amortización anticipada, la retribución es variable referenciada al tres meses más un diferencial de nada menos que 1.086,75 pbs. El volumen de la emisión alcanzó los 2.868,3 mill dolares Fuera del área de emisores europeos, la primera emisión de preferentes desde el verano del 2008, la realiza el banco japonés Mizuho Capital Invesment en USD 2, en febrero del 2009, cuando emite 850 millones de dólares con una retribución fija del 14,95%, pagadera semestralmente, hasta la primera fecha de la opción call en junio del 2014, y luego variable referenciada al Libor dólar 6 meses más un spread de 1.234 p.b. La emisión estaba avalada por la matriz que contaba con un rating de AA2 por Moody´s; A+ por S&P y A+ por Fitch. El rating otorgado a la emisión fue de A2 Moody´s y BBB+ por Fitch.

- La mayor parte de las entidades realizaron recompras de emisiones de capital (preferentes y subordinadas) en el mercado secundario con importantes descuentos sobre su valor nominal. Entre otras entidades tenemos a B. Sabadell, Santander, BBVA, B. Pastor, Caja Duero, Caixa Galicia, etc.

En particular, durante el año 2009, el volumen admitido a cotización por parte del mercado AIAF fue de 13.552,93 millones de euros, muy superior a las emisiones de años anteriores, de hecho, esta cifra de emisión de participaciones preferentes es la mayor de la historia en un solo año y el canal de distribución utilizado mayoritariamente por parte del emisor fue su propia red de sucursales y las unidades de banca privada del grupo. Los datos de la CNMV son un poco diferentes, aunque no alteran el cuadro descrito, ya que lo computan desde la fecha de aprobación del folleto y de su registro por su parte. La cifra que figura es 12.960 mill euros. Adicionalmente habría que añadir las emisiones minoristas de deuda subordinada y de bonos subordinados necesariamente convertibles en acciones, que de acuerdo con los datos de la CNMV alcanzarían solamente para el periodo 17 de febrero del 2009 hasta el fin de año, nada menos que otros 2.189 millones de euros y 3.200 millones de euros respectivamente. El número de emisiones fue de 11 y 3 para cada tipo de activo.

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Durante ese mismo periodo hubo 21 emisiones de participaciones preferentes por un volumen de 10.713 millones de euros.

También hay otro dato aparentemente extraño y muy llamativo que se produce en el año 2005, se pasa de un volumen de emisión constante de entre 2.000 y 5.000 millones de euros a sólo 629 millones de euros en 2006, 507 millones de euros en 2007 y 246 millones de euros en 2008. Como veremos este descenso abrupto acontece tras diversas advertencias de la CNMV con respecto a cómo se estaba llevando a cabo la comercialización de preferentes y que requisitos debían tener las emisiones.

CNMV carta de fecha 10 de junio 2005:

- Las entidades han de contar con procedimientos internos que garanticen que las condiciones financieras de la emisión se adecuen a las condiciones de mercado. - Las estructura organizativa de la entidad debe garantizar la debida separación e independencia entre las personas o áreas de actividad que pueden generar conflictos de interés en las siguientes etapas del proceso: fijación de las condiciones de la emisión, preparación de folleto, emisión de recomendaciones y comercialización a los clientes minoristas. - Las pautas de actuación anteriores deben formar parte de los procedimientos de control interno aprobados por el consejo de administración de la entidad o por el órgano responsable de este cometido y, en consecuencia, su comportamiento ha de ser objeto de revisión por el órgano responsable de control interno. - La CNMV recomendó en 2005 que para fijar las condiciones financieras de las emisiones se aportasen dos informes de valoración que acreditaran que las condiciones eran de mercado. En suma, la emisión de participaciones preferentes en España tuvo un volumen constante hasta el año 2005 cuando la CNMV advierte del peligro de su incorrecta comercialización y establece una serie de pautas para su emisión. Con fecha 17 de febrero de 2009, en vista de conflictos de interés que “pudieran llegar a producirse en la comercialización de estas emisiones” (en realidad ya sabía que se habían materializado plenamente), y ante la avalancha de emisiones minoristas para la captación de capital regulatorio, la CNMV remitió una carta a las organizaciones representantes del sector financiero que

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actualizaba las pautas a seguir en el análisis efectuado con anterioridad al registro de estas operaciones, transmitidas a través de la carta del 2005. El “boom de emisiones minoristas de participaciones preferentes y subordinadas” en 2009 se dispara asociado a las muy graves dificultades de los emisores españoles para capitalizarse en los mercados mayoristas, incluso para poder captar recursos ordinarios, la propia limitación intrínseca que las Cajas de Ahorro tienen para generar recursos propios de la máxima calidad, a los rumores sobre su solvencia debido a la crisis inmobiliaria española, expectativas inminentes de bajadas del rating a las entidades españolas, y sobre todo, a las emisiones de participaciones preferentes y a las oportunidades de arbitraje entre el mercado minoristas de red bancaria y el mayorista de tipo institucional.

En importante remarcar que algunas agencias de rating como Standard&Poor´s decidieron modificar y endurecer sus metodologías de calificación crediticia y en especial en relación con los Híbridos de capital. En concreto S&P en el documento “Hybrid Capital Handbook: September 2008 Edition” incorpora nuevas técnicas que ajustaban el rating en función de las características del instrumento financiero híbrido y específicamente de lo que se denominó “componente de equity (acción)”.

En consecuencia, desde, al menos, esta fecha era público que las emisiones de híbridos de capital, más pronto que tarde, sufrirían severas bajadas de rating, lo que explica la emisión masiva de participaciones preferentes en tan sólo 6 meses.

Obviamente la premura en emitir, si bien beneficiaba a las entidades, perjudicaba claramente a los clientes, quienes compraban productos con una probabilidad inicial de fuerte bajada en la calificación crediticia lo que incrementa sustancialmente el riesgo y hace todavía más inadecuada la rentabilidad ofertada.

QUINTO.- CONTEXTO FINANCIERO

EXTREMADAMENTE GRAVE

1

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El Informe Lamothe-Somalo explica que el escenario en que se produjeron las emisiones de las mal llamadas "participaciones preferentes" de 2009 era extremadamente grave e inadecuado para la emisión de preferentes hasta el punto de que solo un banco en el mundo lo hizo desde noviembre de 2008 hasta mayo de 2009, Mizuho Capital Investment emitió 850 millones al 14,95%. En el análisis oportunidad vs. riesgo de cualquier inversión es primordial la valoración del “momento financiero” en que se realiza la operación. Es decir, es posible que un producto, por su estructura, pueda ser adecuado en unas determinadas condiciones de mercado y muy inadecuado en otras. Lo antedicho es una cuestión que los profesionales miran con lupa a la hora de determinar el tipo de inversiones que realizan.

¿Es adecuado colocar productos de alto riesgo para captar capital entre clientes minoristas cuando hay una profunda "crisis" bancaria, y elevados riesgos de default y/o rescates de las entidades? Las específicas condiciones de mercado son cruciales a la hora de evaluar una determinada inversión.

El Informe Lamothe-Somalo analiza el agravamiento a partir de la primavera de 2007 del contexto financiero nacional e internacional, en el cual se emitieron y comercializaron muchas participaciones preferentes, a la luz de datos estadísticos, previsiones y evoluciones de los mercados al alcance de entidades financieras profesionales. Todo ello, a fin de explicar las particularidades del “momento financiero” elegido para comercializar este tipo de instrumentos financieros.

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2

El Informe Lamothe-Somalo maneja los siguientes datos:

- Visión del contexto financiero de los bancos centrales, supervisores y otras entidades financieras.

- Indicadores de tensión financiera manejados por las entidades financieras.

- Evolución de la volatilidad y correlación en los mercados de renta variable.

- Evolución del riesgo de crédito y liquidez. - Evolución del sector financiero.

Los datos (gráficos 10 a 22, Prima de riesgo sector financiero. Estados Unidos y Europa. Datos CNMV. Informe Anual 2008; Diferenciales de CDS Senior a 5 años para los principales bancos de EEUU para el periodo 2007 al 2008; Índices Bursátiles Bancarios y CDS soberanos enero-septiembre de 2007.Boletín Económico Banco de España abril 2008; Indicadores primas de riesgo e indicadores de tensión financiera utilizados por La Caixa; Volatilidad de las acciones de las entidades del sector financiero: 2007-2010; Volatilidades Implícitas y evolución de los índices IBEX 35, Eurostoxx y S&P 500 2005-2007; Cuadro volatilidad Mercado Renta variable vs. Renta fija; Tendencia bajista del precio de las acciones del sector financiero. 2007-2008; Evolución cotización de precio acciones del sector financiero nacional e internacional 2007-2010; Pérdidas esperadas por la banca. Marzo 2008; Pérdidas financieras de los bancos en comparación con otras "crisis". Marzo de 2008; Pérdidas globales del sector bancario. Marzo 2008; Ratios de probabilidad de default en bancos sistémicos) reflejan varios factores importantes.

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3 Estos factores son los siguientes:

- el aumento de percepción de riesgo de crédito por parte del mercado con relación al sector financiero (nacional e internacional),

- el incremento del coste de financiación del sector financiero

(nacional e internacional),

- el incremento de la prima de riesgo solicitada por los inversores para el sector financiero debido a la gravedad de los acontecimientos producidos desde junio del 2007

- La gravedad de la "crisis", y en especial, su carácter

sistémico.

- Los incrementos de la volatilidad están asociados al incremento en la prima de riesgo que los inversores exigen para comprar los activos de riesgo. El alza en los niveles de volatilidad está asociado a los incrementos del nivel de incertidumbre sobre la futura evolución de los mercados financieros con especial incidencia en los mercados de crédito y de renta variable.

4

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El Informe Lamothe-Somalo establece las siguientes conclusiones en cuanto al contexto financiero en que se inundó a los hogares españoles con participaciones preferentes.

Contexto financiero

- Comienzo de la crisis hipotecaria subprime en la primavera de 2007. Contexto de mercado de fuerte incertidumbre y elevado riesgo según los parámetros de mercado consultados y la visión aportada por diferentes entidades financieras y organismos de supervisión nacionales e internacionales que estos peritos han consultado. Las situaciones de incertidumbre y alta volatilidad son escenarios anormales de los mercados que están a asociados al aumento del riesgo. A mayor incertidumbre la volatilidad sube, y esto supone asumir un mayor riesgo. En estos escenarios, hay que ser especialmente prudentes. "Ben S. Bernanke, gobernador del Banco Central de Estados Unidos, con ocasión de celebrarse la XLIII Conferencia Anual sobre Estructura de la Banca Americana y Competitividad (Chicago-Illinois) describió el 17 de mayo del 2007, casi en términos proféticos, los antecedentes y peligros inmediaticos que acechaban al sistema bancario de su país y de todo el mundo". - La visión de las entidades financieras consultadas así como la de los bancos centrales y supervisores a nivel nacional e internacional señalaban el comienzo de la crisis suprime en la primavera de 2007 pudiéndose apreciar su efecto de manera muy clara a partir del verano de 2007. La quiebra de entidades en el 2008 como Lehman brothers, Whamu, Bancos islandeses, y los problemas de entidades europeas como Fortis, DEXIA, RBS, HBOS, B&B, Banca irlandesa entre otros , pusieron en el ojo del huracán a la banca, Asimismo, coinciden en señalar un entorno de elevada incertidumbre y volatilidad. Incremento significativo y alarmante del riesgo de crédito y liquidez. Indicadores de alerta temprana (CDS e índices de volatilidad implícita).

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Dependencia del sector financiero bancario internacional y español de la financiación del mercado mayorista. Crisis de liquidez. - Entorno económico de desaceleración económica. Indicadores de mercado a nivel global señalan fuerte incertidumbre y niveles de riesgo muy elevados. - Clima generalizado de rescates bancarios, quiebras, ayudas e inyecciones de liquidez de los bancos centrales, incremento de la volatilidad y del riesgo en los mercados de renta variable…etc. En los escenarios de volatilidad es altamente inadecuado adoptar posición de venta neta de opciones o contratar productos de capital ilíquidos a horizontes temporales muy largos (perpetuidad). - Hay que recordar que durante el 2008 el banco Lehman Brothers había quebrado, así como las entidades islandesas . En Europa se multiplicaban los problemas. Los estados eran reticentes a ayudar plenamente a las entidades bancarias. En el caso de Bradford & Bingley, la garantía pública excluyó explícitamente a la deuda híbrida (participaciones preferentes) y se procedió a la reestructuración de los derechos de todas las emisiones de deuda considerada como Tier I, pasando a no tener valor alguno estos títulos. Asimismo los productos complejos deben ser evitados ya que su valoración incluso para profesionales se hace muy compleja y puede generar valoraciones de riesgos inadecuadas.

- Sector financiero español particularmente perjudicado con un clima especialmente bajista en la cotización de sus acciones. CNMV: “…los mercados de renta variable experimentaron en 2008 una caída generalizada de las cotizaciones, sin precedente desde la gran depresión...” La evolución del mercado propició un aumento notable de las estrategias basadas en las posiciones bajistas, directamente en las bolsas, mediante las venta a corto o a través de instrumentos negociados en los mercados de productos de derivados, que reforzó a su vez la tendencia bajista …”

- Fuerte apalancamiento y exposición del sector financiero español al sector inmobiliario. El 14 de julio del 2008 presenta el concurso de acreedores Martin-Fadesa Las entidades financieras conocían el contexto

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financiero, el incremento anormal y alarmante de volatilidad, incertidumbre y riesgo y la situación especialmente arriesgada de inversiones perpetuas con alto riesgo de crédito y liquidez. - Los instrumentos híbridos del sector bancario comienzan a experimentar pérdidas a partir del verano de 2007. Desde la quiebra de Lehman Brothers en septiembre de 2008 su precio se desploma aumentando significativamente su riesgo de crédito, y el riesgo de no pago de los intereses. - A principios de 2009 los inversores mayoristas e institucionales rechazaban este producto, aspecto que acreditaba un alto riesgo y una rentabilidad no adecuada. En febrero de 2009 los diferenciales de la deuda subordinada con respecto a la deuda sénior alzaban los 3.000 puntos básicos. Las crisis bancarias siempre son indicadores adelantados de graves crisis económicas con intensos ciclos de caída de precios y bajada de los tipos de interés e incrementos del grado de aversión al riesgo ante el miedo a las quiebras. En los momentos de ALTA INCERTIDUMBRE no parece apropiada la comercialización de productos estructurados complejos a perpetuidad e ilíquidos.

SEXTO.- ILIQUIDEZ E INSOLVENCIA DE LOS EMISORES

1 Los clientes minoristas de la propia red de sucursales del emisor no fueron informados de la grave situación de liquidez y del nivel de solvencia de los emisores que tendría un impacto decisivo en la suerte de los tenedores de "participaciones preferentes". Según Ekaizer (v. "Indecentes, Crónica de un atraco perfecto. Porqué lo llaman crisis cuando es estafa", 2012), en abril de 2008, el Banco Santander encargó a Aristóbulo de Juan un informe sobre la posibilidad de crear en España un instrumento financiero

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para dotar de liquidez al sistema financiero español ante los problemas de financiación que ya se dejaban sentir. De Juan redactó un informe de 36 folios y sus anexos y, una vez entregado, Banco Santander envió una copia confidencial al gobierno del BDE. Al analizar la situación española, Aristóbulo de Juan apuntó que "en España, se había dado también un crecimiento del crédito desmesurado en sí mismo y como proporción sobre los depósitos del sector privado. Este fenómeno ha cristalizado en particular en el crédito a grandes prestatarios en volúmenes sin precedentes, incluyendo los créditos a promotores inmobiliarios y -aunque en menor proporción- los destinados a apalancar la adquisición de grandes empresas. El crédito al consumidor y el crédito hipotecario también crecieron violentamente. En ocasiones se dieron en este último algunas de las características descritas como de alto riesgo en el contexto internacional". Pero, sobre todo, se mete en las profundidades de la fuente contracción del crédito que se perfila. Aristóbulo de Juan no descubrió nada nuevo cuando dijo que "desde septiembre de 2007, el recurso de las entidades españolas a los apoyos del BCE había aumentado fuertemente, llegando a situarse en 79.000 millones en diciembre de 2008. Apoyos que se prestaban a muy corto plazo. Estos apoyos se situaban a fin de marzo de 2008 en 44.000 millones, importe congruente con el total de nuestros pasivos en el total del Eurosistema, pero que duplica prácticamente la cifra dispuesta hace un año. Los plazos correspondientes a las diferentes subastas que efectúa el BCE se ampliaron hasta tres meses y llegan actualmente a los seis meses. Estos apoyos alivian la

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situación pero no la resuelven por sí solos, ni por los volúmenes ni por los plazos. Por otra parte, su probable continuidad no deja de estar sometida a incertidumbres". Señaló que las entidades de crédito intentan captar depósitos mediante el recurso al aumento de la remuneración y seguían captando fondos en los mercados de capitales con un encarecimiento considerable. Y propuso varias alternativas, entre las cuales están la de crear una nueva entidad con participación del Estado y de bancos privados para captar fondos en el mercado de capitales a precios normales de mercado. Todo fue insuficiente. El sistema bancario utilizó los fondos de inversión como un abrevadero para aplacar la sed de liquidez, que caían en 18 meses (segundo semestre de 2007 y 2008) 155.370.181. millones de euros, es decir, más del 61%. Sorprendentemente, en el Informe de Estabilidad Financiera de abril de 2008, el Banco de España consideró el desmantelamiento de la industria de la inversión colectiva española, que ahora la Comisión Europea lamenta, como una consecuencia virtuosa del modelo de negocio del sistema bancario español (el "mejor del mundo") que le permitía, en el caso de que las turbulencias financieras persistieran en el tiempo, sustituir progresivamente la financiación mayorista por la captación de depósitos en parte utilizando su probada capacidad comercial para cambiar la oferta combinada de sus clientes (depósitos, fondos, etc.). A finales de 2012 la dependencia del crédito del BCE del sistema bancario español alcanzaba los 313.109 millones de euros, el 35,4%

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de lo prestado al sistema bancario europeo y triplicaba la deuda que mantenían las entidades españolas un año antes. En 2009 la situación de liquidez del sistema bancario europeo, en general, y del español, en particular, era gravísima pues el mercado interbancario estaba colapsado y el BCE adoptó, además de las clásicas respuestas de política monetaria convencional, medidas monetarias no convencionales.

En respuesta a la fragmentación de los mercados interbancarios, en cuya presencia la política monetaria convencional no tiene los efectos deseados, el BCE adoptó cuatro medidas monetarias no convencionales (pero siempre con garantías y, por tanto, con preferencia sobre las "participaciones preferentes" ultrasubordinadas) que, en la práctica, sustituyen la intermediación ausente del mercado interbancario por una intermediación cada vez mayor del banco central. La primera, la política de plena adjudicación a tipo de interés fijo; la segunda, las operaciones de financiación a plazo más largo con vencimientos de 6 y 12 meses, y de hasta 3 años más recientemente; la tercera, las operaciones de liquidez en moneda extranjera; y la cuarta, la ampliación de la lista de garantías que acepta el BCE en sus operaciones de financiación.

El apoyo concedido por el BCE tiene mejor rango que el de cualquiera de los otros acreedores de la entidad financiera, como se puede comprobar en el siguiente cuadro y que de la grave situación de liquidez que afectaba a todo el sistema bancario español sin excepción alguna y del impacto que tendría en términos de prelación la apelación al BCE no se informó a los clientes minoristas de la propia red de sucursales del emisor.

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CUADRO RESUMEN ORDEN DE PRELACIÓN DE LOS INSTRUMENTOS FINANCIEROS

ESCALA DE MAYOR A MENOR PREFERENCIA A LA HORA DE COBRAR LOS ACREEDORES.

0. DEUDA POR NULIDAD DE LA COLOCACIÓN DE LAS PREFERENTES 1. DEUDA CON GARANTÍA. ACREEDORES PREFERENTES 2. DEUDA CON GARANTÍA PERSONAL. ACREEDORES COMUNES (DEUDA SENIOR) 3. DEUDA SUBORDINADA DE VENCIMIENTO CIERTO (LOWER TIER II) 4. DEUDA SUBORDINADA A PERPETUIDAD (UPPER TIER II) 5. ACCIONES PREFERENTES/ PARTICIPACIONES PREFERENTES/ NOTAS DE CAPITAL 6. ACCIONISTAS

Es importante recordar que el sistema de garantías del Eurosistema era y sigue siendo mucho más amplio que el de los bancos centrales de las otras principales economías desarrolladas. Sin embargo, el BCE también ha tenido que realizar cambios importantes en su política de garantías. Se pueden citar dos ejemplos: en octubre de 2008 el BCE empezó a aceptar como activos de garantía en la zona del euro determinados activos denominados en moneda extranjera, y, por otra parte, el mínimo de calidad crediticia de los activos negociables (excepto activos titulizados) se redujo de A- a BBB-.

En el ámbito de las garantías, otra respuesta a la crisis de la deuda soberana ha sido suspender la aplicación de la calidad crediticia mínima exigible a los instrumentos de renta fija negociables, presentes y futuros, emitidos o avalados por los

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gobiernos griego, irlandés y portugués, todos ellos bajo programas con el FMI y la UE.

El 8 de diciembre de 2011 el BCE anunció dos nuevas medidas para ampliar de nuevo la lista de activos de garantía de manera temporal. Primero, el BCE anunció que permitiría que los Bancos Centrales Nacionales (BCNs) que lo deseen acepten, como activos de garantía adicionales, préstamos bancarios que satisfagan determinados criterios armonizados de selección. Segundo, el BCE anuncio que además de los ABS que ya se admiten en las operaciones del Eurosistema, los ABS cuya segunda mejor calificación crediticia en el momento de emisión –y en todo momento, con posterioridad– sea como mínimo «A», y cuyos activos subyacentes sean hipotecas residenciales y préstamos a pequeñas y medianas empresas podrán ser admitidos para su utilización como activos de garantía en las operaciones de crédito del Eurosistema. Estas medidas permiten a las entidades de crédito de la zona del euro acceder más fácilmente a la financiación del Eurosistema utilizando activos directamente relacionados con su actividad crediticia.

2 En relación con la solvencia parece suficiente con remitirse a los informes de Estabilidad Financiera del BDE (mayo y noviembre de 2007, abril y noviembre de 2008, mayo y noviembre de 2009, marzo y octubre de 2010, mayo y noviembre de 2011 y abril y noviembre de 2012) y a las comparecencias de Joaquín Almunia, vicepresidente de la Comisión Europea, Responsable de Competencia.

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En los Informes de Estabilidad se puede comprobar como el BDE fue aceptando con fórceps la insolvencia de parte del sistema bancario y la insuficiencia de los recursos propios de la parte del sistema solvente, y el Gobierno aportó cuantas ayudas financieras fueron necesarias para que el sistema financiero español se mantuviera a flote. En estas últimas, el señor Almunia, con fecha 28 de noviembre de 2012, da cuenta de que la Comisión ha aprobado los planes de reestructuración del primer grupo de bancos, BFA-Bankia, Calalunya Bank, Novacaixa Galicia y Banco de Valencia que completan las importantes ayudas prestadas a estas entidades a través del FROB. La inyección de capital público que está muy por debajo de las cifras identificadas para estos bancos por las pruebas de resistencia llevadas a cabo son aproximadamente de 18.000 millones de euros para Bankia, 9.000 millones para Catalunya Bank, 5.500 millones para Novacaixa Galicia y 4.500 millones para Banco de Valencia. Por lo tanto, la cantidad total es de 37.000 millones de euros. El 20 de diciembre de 2012, el señor Almunia da cuenta de que ha aprobado los planes de reestructuración del segundo y último grupo de los bancos españoles Banco Mare Nostrum, Banco Caja 3, Liberbank y Banco Ceiss. El volumen agregado de los fondos públicos que serán otorgados para estas cuatro entidades asciende a 1.900 millones de euros, lo que representa menos de un tercio de las necesidades de capital que para estas cuatro entidades fueron identificadas en las pruebas de resistencia del pasado mes de septiembre de 2012. Esto es posible porque los

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tenedores de instrumentos de capital en estas entidades como en las entidades del primer grupo contribuirán a los costes de reestructuración con más de 12.000 millones de euros. Nada se dijo en 2009 a los clientes minoristas de la propia red de sucursales del emisor de esta más que lamentable situación de solvencia del sistema bancario, infracapitalizado y sobrevalorado. En un informe sobre la solvencia de los bancos europeos del año 2011, de la Sociedad Alfa Value, sobre los 51 más grandes bancos europeos, se consideraba que nuestro buque insignia, Banco Santander, era el segundo banco más sobrevalorado de Europa después del Credit Agricole, que va a perder en 2012 con entre 5.000 y 6.000 millones de euros. SÉPTIMO.- COLOCACIÓN A PRECIO MUY CLARAMENTE FUERA DE MERCADO Y RENTABILIDAD MUY INFERIOR A LA DE MERCADO

1 El Informe Lamothe-Somalo explica que las mal llamadas "participaciones preferentes" que se vendieron en 2009 al cliente minorista de la propia red de sucursales del emisor se vendieron a un precio muy claramente fuera de mercado, en clara actitud delictiva. Pero hay más, el sistema bancario español (el "mejor del mundo") no solo no tuvo reparo alguno en colocar, en medio de una tormenta financiera y regulatoria, masivamente un instrumento a precio muy fuera de mercado y absolutamente contraindicado entre clientes minoristas, sino que lo hizo aprovechándose de la

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coyuntura, además, para hacer plusvalías contables y ocultando a los inversores el apocalíptico contexto en que hacían sus compras. Y ello teniendo en cuenta que las "participaciones preferentes" podían acabar siendo todo menos lo que ofrecían, depósitos preferentes.

2 Las "participaciones preferentes" emitidas y comercializadas en 2009 se vendieron a un precio claramente fuera de mercado. Lo antedicho queda acreditado en base a las siguientes circunstancias fundamentales:

- La comparación del precio de las emisiones de preferentes colocadas a inversores minoristas en 2009 y las que existían en la misma fecha en el mercado secundario y dirigidas a clientes mayoristas e institucionales.

- Rentabilidad de las emisiones preferentes para mayoristas comparada con la rentabilidad que ofrecían las preferentes colocadas a minoristas en 2009.

- Rentabilidad de las emisiones subordinadas senior colocadas a mayoristas en el mercado secundario frente a lo ofrecido por las nuevas emisiones de "participaciones preferentes".

- Dificultad de valoración de la cadena de opciones exóticas call bermudas a perpetuidad de exclusivo ejercicio del emisor, que puede ser aún mayor en aquellas emisiones que incorporan suelos y techos en la estructura.

- Vulneración sistemática del principio de mejor ejecución. La inmensa mayoría de operaciones se realizaron a precio no de mercado y por tanto se ejecutaron vulnerando el

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principio de mejor ejecución. Esto sería tanto de aplicación a las operaciones de mercado secundario como de primario, y alcanza a la mayor parte del periodo de existencia de las participaciones preferentes (art. 79 LMV).

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En suma:

- Las pérdidas de los tenedores de preferentes no vienen determinadas por la evolución del mercado sino por el precio inadecuado de colocación. Como se puede apreciar en los gráficos tanto la rentabilidad como el diferencial y el riesgo son muy distintos en función del precio de compra. Si las entidades financieras hubieran vendido los productos a su precio real y no al precio de 100.00 los clientes en muchos casos no habrían perdido dinero, es más, incluso un gran número de ellos habrían ganado.

El Informe Lamothe-Somalo, que no tiene desperdicio, se refiere a las valoraciones efectuadas por expertos “independientes” y a la imposibilidad de valoración de las opciones Bermudas de cancelación anticipada de exclusivo ejercicio por parte del inversor (11.2.3) y a las valoraciones incorrectas de las empresas valoradas utilizadas en el proceso de emisión de "participaciones preferentes" emitidas en 2009 (11.2.4.). En ocasiones las empresas valoradoras (v. gr. KPMG e Intermoney Valora), en sus informes que se adjuntan a los folletos de emisión registrados en la C.N.M.V. no valoran las

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opciones call de amortización anticipada a favor del emisor. Esto quiere decir que en sus cálculos de valor razonable difícilmente pudieron dar con un valor razonable adecuado y por tanto tampoco pudieron evaluar la bondad del precio ofertado por los emisores. Uno de los "errores" más comunes fue la utilización de otras emisiones de preferentes de 2009 para minoristas expuestas a la misma problemática del “falso mercado interno” (iliquidez y precios irreales) y por tanto las rentabilidades eran todas muy inferiores al mercado secundario mayorista. Cabe decir que algunos de los valoradores como Intermoney Valora, valoraba emisiones del 1 trimestre del 2009 únicamente utilizando como referencia la emisión de BBVA, S.A. Serie I/2009. El problema es que esta emisión ya estaba distorsionada por efecto del mercado interno que sustentaba el esquema financiero piramidal, prueba de ello es que las "participaciones preferentes" de BBVA, S.A. en el mercado secundario en febrero de 2009 marcaban un precio inferior al 30% de su valor de emisión. Este diferencial es demasiado elevado teniendo en cuenta la similitud de las emisiones. Nunca pudieron valer 100% de su valor nominal en esas fechas. Es más en el propio folleto de la emisión de BBVA (ISIN ES0114224050) a la cual aluden las valoradoras se introduce una advertencia de la CNMV expresa.

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La CNMV reconocía que esta emisión no podía estar adecuadamente valorada ni contaba con ningún tramo dirigido al segmento institucional, por lo que la referencia que utilizaban las empresas valoradoras para considerar razonable el precio de colocación de posteriores emisiones de preferentes resulta, sorprendente y del todo inadecuada. Tampoco parece razonable que el emisor no valore financieramente las opciones que incorpora el activo ni tenga en cuenta la cadena de opciones de amortización anticipada que ha comprado el emisor de forma implícita a los clientes minoristas. El Informe Lamothe-Somalo no entiende como no hay ningún informe de un tercero independiente que valore las condiciones financieras de “mercado” de esta emisión si no había ningún tramo institucional, y la emisión iba dirigida al segmento minorista. La carta de la CNMV del 2005 ya exigía la existencia de informes de terceros cuando la emisión no tenía un tramo para colocar en el segmento institucional. Todo ello era aún más relevante si tenemos en cuenta la situación extraordinaria en la cual se encontraban los mercados financieros en ese momento, tal y como reconoce, la propia CNMV. Vemos que según el folleto se indica que esta emisión fue emitida sin tramo institucional, 100% destinado a minoritas. Con un nominal por título de sólo 100 euros y con las siguientes condiciones de rentabilidad (un Floor al 3,5%, 2 primeros años rentabilidad del 6,5% y tras estos dos años, Euribor sin ningún diferencial). Comparado con las emisiones

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que había de mercado secundario para mayoristas esta emisión de BBVA estaba absolutamente fuera de mercado. Cuando se vende un producto a un precio muy inferior a su valor razonable se produce un engaño al inversor ya que el riesgo global (crédito, mercado y liquidez) que se asume es mucho mayor.

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El Informe Lamothe-Somalo compara las emisiones de preferentes comercializadas a clientes minoristas en 2009 con las que ya estaban en el mercado para inversores mayoristas e institucionales. Comienza con una emisión del Banco de Sabadell pero la casuística se repite en multitud de ocasiones. En febrero del 2009 las participaciones preferentes de Banco Sabadell emitidas para clientes institucionales (XS0267456084) cotizaban en el mercado secundario a un precio inferior al 30% de su valor inicial (100%), con unas minusvalías del 70%, lo cual implicaba claramente un incremento sustancial en el perfil de riesgo del emisor y la mala percepción de los inversores institucionales sobre este tipo de instrumentos ultra-subordinados.

Lo antedicho hace imposible pensar que una nueva emisión, muy similar a la anterior, tuviera un precio de 100% y sin embargo este fue el precio al cual se emitió la Serie I de preferentes Banco Sabadell dirigida además 100% al sector minorista. Según el Informe Lamothe-Somalo el valor razonable de la Serie I

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nunca pudo estar si quiera cerca de esta cifra ni y situado en un valor superior al 50% de su valor nominal

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A fin de acreditar la clara y evidente inadecuación del precio de colocación de las preferentes, el Informe Lamothe-Somalo incluye las Figuras 14 a 29 bis sobre Evolución de las cotizaciones en mercado secundario de las distintas emisiones de participaciones preferentes. La evolución de la cotización en mercado secundario de la emisión de participaciones preferentes Banco Sabadell colocadas a clientes mayoristas (figura 14) no deja lugar a dudas. En febrero de 2009 la cotización de las preferentes emitidas para clientes institucionales cotizaba nada menos que al 25% de su precio nominal inicial. Pues bien, en esa misma fecha la Serie I se emitía a precio de 100% cotizando a partir de ese momento de forma constante a un precio muy fuera de mercado hasta que al CNMV reiteró su oposición al case de operaciones en el mercado interno en mayo de 2010 momento en el que comiza su deterioro. Si realizamos la misma comparación con otro emisor, BBVA, S.A., se observa (figura 15) la misma anomalía, los precios del mercado secundario en 2009 se encontraban hundidos y por ende las nuevas emisiones difícilmente podrían haber tenido un precio de 100%.

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Al igual que las emisiones de Banco Sabadell, la emisión de BBVA, S.A. para clientes institucionales (figura 16) cotizaba en febrero de 2009 alrededor del 25%. Se observa asimismo (figura 17) que mientras que las preferentes para mayoristas e inversores institucionales cotizaban al 25% de su valor en febrero de 2009, las de minoristas, sorprendentemente (o no tanto como luego explicaremos) se comercializaban a precio 100%. El Informe Lamothe-Somalo se refiere además a ejemplos con otros emisores:

Cotización Emisión Banesto de mercado secundario para mayoristas ISIN DE000A0DE4Q4 (Figura 18). La emisión de Banesto para clientes institucionales cotizaba en julio de 2009 alrededor del 70% de su precio inicial. Y el precio de las preferentes emitidas para inversores minoritas (figura 19) en la misma fecha en lugar del 70% una cifra cercana se emite a precio 100% de su valor nominal. De la cotización participaciones preferentes Caixa Galicia en el mercado AIAF (figura 27) se infiere que los precios de colocación y la cotización en mercado secundario constante a precio de 100% no eran de mercado. El emisor lo conocía, y sin embargo, colabora en mantener esta situación en su propio beneficio. Esto ocurre de igual manera en tres emisiones de participaciones preferentes realizadas por Repsol y Telefónica, colocadas por

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sus dos accionistas de referencia BBVA y la Caixa a través de su red de sucursales, las cuales estuvieron cotizando de forma interrumpida en precios cercanos al 100 de su valor nominal de emisión durante más de diez años. Hasta enero del 2012, el precio del mercado AIAF no cae de forma abrupta En la evolución cotización Participaciones Preferentes Perpetuas Caixa Terrasa (ahora UNIM), emisión a perpetuidad (figura 28) se observa como los precios de la misma estaban hundidos en el 2008 con pérdidas del al menos el 40% de su nominal. Desde mediados del 2007 su cotización ya experimentaba pérdidas de casi un 30%. También se aprecia la enorme volatilidad de los precios, y una clara tendencia bajista. (Mayor volatilidad igual a perfil riesgo más alto). En 2004 algunos emisores expresamente advertían en los folletos que si la amortización anticipada del título se produjera al trigésimo año el precio de cotización podría llegar a estar al 83%. Al ser un título perpetuo si hiciéramos el mismo cálculo a 40 años el precio sería aun menor. Lo antedicho es un signo más que acredita la imposibilidad que el precio de las preferentes emitidas y comercializadas en especial en el año 2009, fuera de mercado. Las diferencias han existido en otros periodos pero nunca las diferencias han sido tan amplias. Nunca pudo estar el precio de colocación ni siquiera cercano al 100% de su valor nominal. La cotización de otros productos subordinados en mercado secundario de mayor grado de prelación, es decir más sénior, la Deuda subordinada con vencimiento cierto Lower Tier II también acreditaba que muchas de las emisiones de preferentes se

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emitieron en mercado primario y cotizaron de forma recurrente en el mercado secundario a precios fuera de mercado Observamos en la evolución cotización Deuda Subordinada BFA con vencimiento cierto (2018), intereses no contingentes y call en 2013 de BFA ISIN ES0214950141 (figura 29) que estos productos se venían depreciando de forma abrupta en el mercado y que en este caso la deuda subordinada de BFA cotizaba a principios de 2009 alrededor del 60% de su valor nominal inicial. Es decir, han sufrido un deterioro en su valor del 40%. La comparación es significativa porque este producto aunque similar no es perpetuo, ni ultra-subordinado, ni los intereses son contingentes y no acumulativos y por tanto tiene mucho menos riesgo, lo cual nos indica que las preferentes deberían tener aun peor comportamiento en términos de precio, y ofrecer una sustancial rentabilidad adicional que compensara de su mayor riesgo.

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Como se dice en el Informe Lamothe-Somalo, las mal llamadas "participaciones preferentes", una vez rota la cadena piramidal, tienen el máximo nivel de riesgo en cualquier escala que se fije para clasificar su perfil. Si, además, el producto es colocado con un fuerte valor negativo y, por tanto, ya estaba en pérdidas muy elevadas desde el mismo momento de la adquisición, los riesgos se multiplican en forma geométrica.

Todo ello fue ocultado en los folletos en los que ni se identificaban todos los factores de riesgo ni se evaluaban su

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probabilidad de ocurrencia y la cuantificación de pérdidas que podrían producir.

Una evidencia de la situación irregular en que incurren las entidades financieras, es la cotización en el mercado secundario de otras "participaciones preferentes" de características similares emitidas y colocadas a clientes institucionales.

Estas emisiones están cotizando por encima del nivel que tenían en 2009, y por tanto, si se hubieran comprado emisiones a institucionales en lugar de la emisión para minoristas comprada a 100%, no hubieran perdido dinero, podían haber vendido con fuertes plusvalías, mientras que al ser inducidos a comprar algo semejante a un precio claramente fuera de mercado, han experimentado fuertes pérdidas que no pueden ser achacadas, en ningún caso, a la evolución de los mercados sino al precio de colocación. Desde el inicio de su contratación los clientes de red de sucursales y de banca privada que compraron "participaciones preferentes" para minoristas ya acumulaban fuertes pérdidas en el valor económico de su inversión. Es decir, por si era insuficiente la innovación de las "preferentes" en las que concurrían, por su indefinición e imposibilidad de valoración, lo peor de las acciones y las obligaciones, nadie se preocupó durante años de que no fueran comercializadas entre clientes minoristas considerándose suficiente la información suministrada en unos folletos de nula calidad que constituyen un expediente puramente formal en que se nombran, sin orden ni concierto, algunos de los riesgos que

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pueden afectar al invento y a su emisor, sin cuantificación alguna y sin hacer un análisis de sensibilidad de los mismos y que, por supuesto, nadie entiende y, menos, los clientes minoristas no entienden. Todo ello con la bendición del Banco de España. No es extraño que las familias que depositaron sus ahorros y su confianza en este instrumento se sientan engañadas por los emisores y abandonados por los supervisores, lo que es grave. Para evitar incurrir en un engaño penalmente relevante, cuando se capta el ahorro del público utilizando instrumentos y, con mayor razón, cuando éstos son complejos, es necesario que la información financiera suministrada sea completa, relevante y fiable. La fiabilidad junto con la relevancia, que persiguen garantizar que la información es útil para la toma de decisiones económicas y que son características cualitativas exigidas sin excepción por todos los marcos conceptuales para la información financiera, brillaron por su ausencia en la información suministrada sobre las "preferentes", ya que ésta no permitía fundamentar un juicio sobre la inversión que se proponía debido a la complejidad e indefinición de este instrumento tóxico como capital y tóxico como instrumento de ahorro.

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El Informe Lamothe-Somalo explica que el cliente minorista de la propia red de sucursales del emisor recibe una rentabilidad muy inferior a la del mercado e, incluso, inferior a la deuda pública, un activo de muchísimo menor riesgo. El lobby bancario ha propagado la idea de que las "participaciones preferentes" tenían mayores riesgos porque tenían también mucha rentabilidad. Esta

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idea se desliza, por ejemplo, del libro (v. El hundimiento de la banca. Crónica de cómo gestores, supervisores y políticos provocaron la mayor crisis en la historia del sistema financiero español) de un periodista tan bien informado como Íñigo Barrón, tan beligerante con las cajas de ahorros como indulgente con los bancos, en el que nos dice que no se puede "cerrar la reflexión sobre el problema de las "preferentes" sin admitir que el pequeño inversor debe ser consciente de que siempre funciona el binomio rentabilidad/riesgo". Si alguien le paga un 3%, dice, por los depósitos y un 6% por las preferentes es con toda seguridad porque estas últimas son más arriesgadas y recomienda un punto de desconfianza para compensar la codicia humana que puede segar la razón del cliente. Nada más perverso e incierto. Ni siempre funciona el binomio rentabilidad/riesgo, ni los depósitos eran al 3% ni las "participaciones preferentes" eran al 6%. Y existían otros productos de complejidad y riesgos mínimos que ofrecían atractivas rentabilidades fijas y acumulativas, menor riesgo de crédito y, además, liquidez, como por ejemplo, la deuda pública como veremos en el hecho décimo. ¿Por qué no se ofrecieron a los clientes en lugar de las "preferentes"? ¿No parece un sarcasmo hablar de que la codicia fue el factor que indujo a la compra de las "preferentes" por los clientes de toda la vida como en el timo de la estampita?

8 El Informe Lamothe-Somalo examina la rentabilidad de diversas emisiones (figuras 30 a 36, Rentabilidad de la participación preferentes del Banco Sabadell para inversores institucionales -ISIN XS0267456084- en el mercado secundario, Simulación de

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cálculos con venta a precio 100% de su valor nominal, Simulación de cálculos con venta a precio 40% de su valor nominal, Rentabilidad Preferentes Banesto ISIN DE000A0DE4Q4, Rentabilidad participaciones preferentes Banco Santander de mercado secundario para mayoristas ISIN XS0202774245, Rentabilidad participaciones preferentes BFA de mercado secundario para mayoristas ISIN. XS0214965450, Emisión BFA Deuda subordinada con vencimiento cierto -2018) para demostrar que la rentabilidad de las emisiones colocadas a minoristas en 2009 fue radicalmente más baja que las ofrecidas por las preferentes del mercado secundario y mayorista.

Si a los inversores se les hubiera recomendado la emisión del Banco Sabadell para inversores institucionales (ISIN XS0267456084) en el mercado secundario (figura 30) en lugar de las preferentes Serie I habrían podido adquirir participaciones preferentes a un precio de 30.00 el 2 de febrero del 2009. La rentabilidad “average” (se refiere a la rentabilidad a vencimiento) indica 14,415% y la rentabilidad a la primera call (Yield to next call) es del 35% y si lo valoramos en términos de diferencial euro swap anual curva de 1.056,4 pb. y sobre la curva euro benchmarks 1.031 pb. El precio de cotización actual de estas participaciones es de 48,019, y recientemente el banco lo ha recomprado a un precio medio de 58.25. Si un cliente hubiese comprado este activo a un precio de 30.00 (que era su valor real) en febrero 2009 todavía hoy ganaría dinero. Es decir, la pérdida es imputable

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exclusivamente al precio de colocación y a la mala práctica seguida por el Banco Sabadell y no se puede imputar a la evolución de los mercados. El propio Banco Sabadell, una vez completa la colocación a minoristas de la Serie I a precio de 100%, realizó en marzo del 2009 una oferta de recompra de los títulos de mercados secundario a clientes institucionales a un precio fijo de 42,5% para un máximo de 250 millones de euros. El resultado fue la recompra de un nominal de 151,85 mill euros. De hecho el banco ha seguido realizando tender de recompras, la última de las cuales el día 03.09.12. En este día el Sabadell ha comunicado como hecho relevante la oferta de recompra a un precio mínimo de 55.00 para el resto de la emisión que queda vivo actualmente: tan sólo 32.4 mill euros de los 500 mill euros originarios. El resultado fue de una recompra de 8,5 mill euros a un precio medio de 58,25. El resto ya ha sido recomprado por el Banco Sabadell con muy elevadas plusvalías.

9 El Informe Lamothe-Somalo realiza una comparativa de la emisión de preferentes Serie I colocada de Banco Sabadell simulando, a fecha 24.02.2009, su venta a precio de 100% comparada con cómo hubiera sido si, en lugar de a precio 100%, se hubieran vendido a un precio de mercado, por ejemplo del 40% (cifra muy conservadora teniendo en cuenta que las emisiones de preferentes para clientes institucionales, ISIN XS0267456084, cotizaban en esa fecha a un precio de menos del 30%).

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En la simulación de cálculos con venta a precio 40% de su valor nominal (figura 32) hay que atender a tres factores diferenciales:

- Variación de la rentabilidad a vencimiento si se hubiesen colocado los productos a su precio de mercado secundario en lugar de a un precio artificial de 100% de su valor nominal.

La rentabilidad a vencimiento (figura 31) en el cuadro 1.- con un precio de compra de 100%, es de tan sólo 4,527% - cifra que sorprende en gran medida ya que las preferentes para minoristas de acuerdo con el folleto de emisión de este emisor se vendieron a una TIR de 5,66% y calculada al primera call (es decir como si el emisor amortizara el producto al quinto año), con un precio de compra de 40%, la rentabilidad TIR a vencimiento se dispara hasta un 11.559%.

- Variación del spread de la curva del swap si se hubiese colocado el producto a su precio de mercado en lugar de a 100%.

En el cuadro 1.- con un precio de compra del 100%, el spread con relación a la curva del swap es de 252.75 p.b. mientras que el cuadro 2 con un precio de compra de 40% el spread resultante es muy superior, 955.94 p.b.

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Lo antedicho ocurre con un gran número de emisiones. Si se realiza la misma comparación con otro emisor, Banesto, S.A, observamos claramente la misma anomalía en cuanto a la rentabilidad.

La rentabilidad promedio (se refiere a la rentabilidad a vencimiento) de las Preferentes Banesto ISIN DE000A0DE4Q4 (figura 33) indica 7,69% siendo el máximo de rentabilidad 12,47%. Durante el año 2009 esta emisión ofrecía rentabilidades de entre el 7% y el 10,25%. Por el contrario, la rentabilidad que ofrecían las preferentes de Banesto Serie I/2009 según el folleto de emisión eran de 6,00% nominal el primer año, desde junio de 2010 el tipo bajaba al 5% y a partir del 29 de junio de 2011 el tipo era variable referenciado al Euribor 3 meses con un diferencial de 2,30% y un mínimo anual como suelo (Floors) del 4,00%. Según el folleto de emisión de las participaciones preferentes de Banco Sabadell Serie I/2009, pág. 8 del Informe de valoración realizado por Intermoney Valora:

“…De acuerdo al comunicado de la Comission of the European Communities del 5 de diciembre de 2008 se establece un nivel medio de rentabilidad para participaciones preferentes de entidades financieras del 7%...”

En el caso de las participaciones preferentes Banco Santander de mercado secundario para mayoristas ISIN XS0202774245 (figura 34) el rendimiento medio ha sido 6,79% mientras el

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máximo del 11,22% y el mínimo de 5,57%. En 2009 cotizaba entre el 9% y el 10% En relación con la Rentabilidad de las participaciones preferentes BFA de mercado secundario para mayoristas ISIN. XS0214965450 (figura 35) se observa que en marzo de 2009 estas participaciones cotizaban al 34,16%.

11 La rentabilidad de otros productos subordinados en mercado secundario de mayor grado de prelación, es decir más sénior, Deuda subordinada con vencimiento cierto e intereses no contingentes Lower Tier II también acreditan que la rentabilidad colocada fue inadecuada. La emisión BFA Deuda subordinada con vencimiento cierto (2018) (figura 36), activo de mucho menor riesgo ofrecía a los inversores en el mercado secundario en 2009 rentabilidad fijas y no condicionada de más de un 6%-7%. La empresa valoradora AFI en el informe de valoración adjunto a la emisión de participaciones preferentes Serie II de Caja Madrid de 2009 introduce algunos ejemplos de emisiones de deuda Lower Tir II y participaciones preferentes de mercado secundario mayorista recogida en los índices: SUSI, de JP Morgan (recogen instrumentos de deuda sénior y subordinada (Lower Tier 2, Upper Tier 2 y Tier 1) emitidos por bancos y aseguradoras residentes y no residentes en la UE y denominadas en Euros,) ET1 de Merrill Lynch (que toma como referencia emisores de particiones preferentes emitidas por bancos

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residentes y no residentes de la UE) y Markit Iboxx de Bloomberg: El análisis spread vs. swap realizado por AFI arroja un resultado muy clarificador:

La comparativa con emisiones de preferentes de entidades nacionales e internacionales cotizadas en mercados multilaterales de negociación extranjeros dejaba claro que la oferta de la emisión de Caja Madrid no era de mercado. Hay que hacer notar que todos datos corresponden a emisiones con calificación crediticia de grado de inversión. Obviamente, las emisiones con peor calificación crediticia, grado especulativo, tendrían un diferencial sensiblemente mayor. Recordemos que, según se ha dicho, el mercado primario europeo había estado paralizado para la emisión de preferentes y

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asimilados desde que Deutsche Bank emitiera Deuda Subordinada a perpetuidad en mayo del 2008, con unos intereses fijos durante toda la vida del 8%. En mayo del 2009, el banco holandés Rabobank, quizás el mejor banco europeo, calificado por dos agencias como AAA, emitió preferentes al 11% de intereses, y Mizuho Capital Invesment al 14,05%.

OCTAVO.- RECOMPRA DE EMISIONES ANTIGUAS CON EL FIN DE OBTENER IMPORTANTES PLUSVALÍAS GRACIAS AL PRECIO IRREAL DE COLOCACIÓN DE LAS PREFERENTES COMERCIALIZADAS ENTRE LA CLIENTELA MINORISTA (LA LLAMADA GESTIÓN ACTIVA DE RECURSOS PROPIOS)

El Informe Lamothe-Somalo explica cómo las entidades, mientras llevaban a cabo estrategias de emisión de nuevas preferentes, recompraban emisiones antiguas con el fin de obtener importantes plusvalías gracias al dinero obtenido vendiendo a precio irreal, muy por encima del precio de mercado, participaciones preferentes a los clientes minoristas de la propia red del emisor. Estrategias internas de cuenta propia (trading) que actuaban en contra de

los intereses de los clientes

Algunas entidades llevaron a cabo estrategias de emisión de nuevas preferentes y recompra de emisiones antiguas con el fin de obtener importantes plusvalías gracias al precio irreal de colocación de las preferentes comercializadas entre la clientela minorista.

El subsiguiente análisis debe encuadrarse en un contexto financiero (2009) de graves dificultades financieras para las entidades españolas como acredita la

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creación, en octubre de 2008 del Fondo de Adquisición de Activos Financieros (FAAF) regulado por el Real Decreto Ley 6/2008 de 10 de octubre ante las dificultades de captación de recursos en los mercados.

RDL 6/2008: “…Como consecuencia de los acontecimientos iniciados en Estados Unidos en agosto de 2007, las principales economías desarrolladas están experimentando una grave crisis financiera. Una de sus consecuencias más destacables ha sido la disminución intensa de la capacidad de las entidades financieras para captar recursos en los mercados de capitales. La incertidumbre sobre los riesgos de crédito y contrapartida ha distorsionado el buen funcionamiento de los mercados, dificultando la captación de recursos por parte de las entidades financieras y, en último término, la financiación a empresas y familias…”

El FAAF proporcionó a las entidades participantes fondos ajenos (liquidez) pero NO recursos propios, por lo que las dificultades para encontrar fondos propios de primera categoría se mantenían plenamente en vigor. El Gobierno no quiso inyectar recursos propios en la banca, como hicieron la mayoría de los países europeos y los Estados Unidos, y por ello las entidades tuvieron que captar los mismos a través del segmento minorista de su red de sucursales y banca privada.

Banco Sabadell, S.A.

Hemos tomado como ejemplo a Banco Sabadell utilizando datos de todas sus recompras de preferentes que quedaron registrados y publicados como hechos relevantes por la CNMV.

La estrategia del banco se basa en dos pilares fundamentales:

a) Emisión de nuevas preferentes en febrero de 2009 (Serie I/2009) a precio de 100% de su valor nominal cuando realmente como se ha acreditado este precio no mera de mercado sino muy superior. Refuerza su capital con recursos propios de primera categoría Tier 1. Hay que recordar que B. Sabadell junto a la CAM, Pastor y Bancaja eran las entidades que marcaban unos CDS con unos diferenciales mayores. En concreto, el Sabadell el 6 de octubre del 2008, cotizaba su CDS en el noveno puesto de un hipotético ranking mundial del riesgo, por detrás de los bancos islandeses Glitnir Bank, Kautphing Bank y Landsbanki Islands, el alemán IKB (banco intervenido) y el ruso Sberbank.

b) La operación ejecutada: 1) le permitió obtener autorización del supervisor, Banco de España para realizar una recompra de preferentes ya emitidas y

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colocadas entre inversores institucionales (ISIN XS0267456084) y 2) Esta recompra de participaciones (151,85 millones) le generó amplias plusvalías ya que recompro un precio de 42.5 cuando las emisores fueron suscritas a precio de 100. El diferencial de precios obtenidos (100-42.5) fueron plusvalías para el banco. Ver datos de las recompras anexo XXII.

Como se puede observar esta estrategia es puramente de trading, es decir, realmente el banco no solamente busca reforzar su capital de primera categoría Tier 1 -de otro modo no hubiese recomprado preferentes pues esto equivale a disminuir sus recursos propios de primera categoría - sino también una plusvalía de la emisión y recompra gracias al precio de colocación fuera de mercado de la Serie I.

Si la colocación de la Serie I se hubiera hecho a precio de mercado, la estrategia de trading del banco no hubiera funcionado y nunca se hubiera realizado. Lo antedicho responde a una de las cuestiones más fundamentales: ¿Por qué se recomendó a los clientes la compra de preferentes Serie I a un precio de 100, en lugar de otras preferentes que si cotizaban a un precio de mercado real y ofrecían una rentabilidad mucho mayor y acorde al riesgo real del producto? La respuesta es que, en este caso, al banco le convenía realizar la colocación en base a la operación simúlatela de recompra. El problema: que toda esta estructura generó un conflicto de interés que perjudicó claramente al cliente, a quien se ocultó información y se vendió un producto a precio fuera de mercado por encima de otras opciones de similar naturaleza y riesgos mucho más rentables. En un caso similar de venta inadecuada de preferentes llevado a cabo por Bancaja, la CNMV española obligó a esa entidad a recomprar a precio de 100 participaciones preferentes propias vendidas a su clientela entre abril y junio de 2009. El regulador consideró que la entidad había actuado de forma inadecuada al recomendar en esas fechas preferentes a sus clientes por encima de obligaciones subordinadas que esta misma entidad había emitido y que tenían una rentabilidad superior y atesoraban un riesgo y complejidad inferior.

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En este caso, Banco Sabadell habría priorizando la colocación de nuevas participaciones preferentes a un precio fuera de mercado en lugar de otras emisiones prácticamente idénticas en riesgo y complejidad pero con rentabilidades muy superiores. Como en el caso Bancaja este es un ejemplo claro de conflicto de interés, y de la asimetría y el manejo del flujo de información en interés propio y ajeno al del cliente con el añadido que en el caso de Banco Sabadell el precio de emisión no fue de mercado.

Banco Santander, S.A. Otro caso significativo de este tipo de estrategias de trading mediante emisiones nuevas vía el canal minorista de red y recompras para generar plusvalías, es el llevado a cabo por Banco Santander, S.A. en 2009. Las entidades suelen utilizar, para calificar estas prácticas, la expresión “gestión activa de los recursos propios”. La estrategia es muy similar a la puesta en práctica por B. Sabadell, y la mayor parte de las entidades: 1) Captación barata de fondos y recursos Tier 1. Emite el 30 de junio 2009, participaciones preferentes en España destinadas exclusivamente a minoristas de red de sucursales a un precio muy fuera de mercado. En concreto la emisión ISIN ES0175179078 con un volumen de emisión de 1.965.615.725 euros. Refuerza su capital con recursos propios de primera categoría Tier 1. 2) Generación de plusvalías. Al igual que a Sabadell, la operación ejecutada le permitió obtener autorización del supervisor, Banco de España para realizar una recompra de preferentes ya emitidas y colocadas entre inversores institucionales. La operación aparece anunciada como hecho relevante en la CNMV el día 09.07.09. Con los recursos propios captados de la emisión minorista, el banco realiza las siguientes operaciones destinadas a la obtención de plusvalías vía recompras y canjes: a) Bien recompra preferentes mayoristas antiguas suyas y de Banesto emitidas a precio 100.00 y que en julio de 2009 cotizaban muy por debajo de este nivel. La diferencia de precio entre el precio de emisión y el de la recompra son plusvalías para Santander;

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b) Bien canjea participaciones preferentes mayoristas depreciadas por nuevos títulos de preferentes que emite en el mercado mayorista y en condiciones de precio y rentabilidad de mercado. El banco obtiene, por este segundo método, plusvalías debido a la diferencia entre el valor nominal al que tenía contabilizadas las emisiones que va a canjear y el valor al que realmente se va a realizar el canje. c) O bien una estrategia mixta: parte de la recompra se realiza en efectivo y parte a través de canjes. Las recompras han de ser autorizadas por el Banco de España, y sólo se pueden llevar a cabo con recursos propios de la entidad. Según el archivo histórico del diario de información financiera Cinco Días en julio de 2009 -un mes después de la emisión de preferentes para minoritas a precio muy fuera de mercado- Santander realiza los canjes y recompras en los siguientes términos: - Importe nominal de los canjes y número de emisiones de participaciones antiguas sobre las que se pretende realizar los canjes o las recompras. 1 Importe nominal de 9.100 millones de euros, en el que se incluyen 30 emisiones de capital emitidas por Santander y sus filiales. En concreto, se trata de 22 emisiones de preferentes y deuda subordinada perpetua emitidas fuera de los Estados Unidos por 5.900 millones de euros, más otros 3.200 millones de estos mismos títulos emitidos en Estados Unidos. - Precios del canje. 3 Los precios que Santander ofrece para canjear los títulos de deuda por otros nuevos oscilan entre el 45% y el 90% del valor nominal. El precio más reducido corresponde a dos emisiones de participaciones preferentes, una de Banesto y otra de Santander Finance Preferred. La entidad financiera calcula que el precio de canje medio de la operación está en el 70%. - Plusvalía esperada.

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4 El canje de deuda generará un volumen de plusvalías que los analistas cifran entre los 600 y los 1.000 millones de euros, gracias a que el intercambio se realiza a precios inferiores al nominal. El banco prevé destinar la ganancia a provisiones, no a beneficios extraordinarios. Además, conseguirá mejorar la estructura de balance del grupo consolidado Otras fuentes (diario Expansión) estimaban, en estas mismas fechas (11.07.2009), unas plusvalías de 4.550 millones por el canje de deuda, en el mejor de los escenarios, y basado en canjes al 50% y una aceptación del 100%. Bien dicho esto, hay que preguntarse ¿por qué lo antedicho constituye una irregularidad o un conflicto de interés grave? La respuesta se encuentra en la piedra angular de la estrategia del banco. La estrategia gira en torno a captar recursos propios de primera categoría baratos y realizar unas recompras o canjes, con ese dinero, de otros activos (también con la categoría de recurso propios) depreciados en el mercado, todo ello sin que las recompras o canjes supongan una reducción de recursos propios de la entidad. El problema surge en esa “captación de recursos baratos” pues la misma se realiza a costa de los intereses de numeroso clientes que compran un activo a un nivel de precio y rentabilidad que no se ajusta a los precio de mercado. Al igual que en el caso de Sabadell, si la colocación de la emisión ISIN ES0175179078 se hubiera realizado a precio de mercado, la estrategia de trading del banco no hubiera funcionado y nunca se hubiera puesto en práctica. ¿Es cierto que la emisión ISIN ES0175179078 se comercializó a un precio muy fuera de mercado? La respuesta es absolutamente afirmativa en base a los siguientes datos: Características de la emisión ISIN ES0175179078. Datos AIAF: Figura 55.-

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Rentabilidad: - Dos primeros años 5,75% - Tercer año 4,75% - A partir del 3 Año Euribor + 220 puntos. Sin embargo, prácticamente en la misma fecha (en concreto el 23 de julio de 2009) Santander Finance Preferred, S.A. Unipersonal emitía en el extranjero varias emisiones de preferentes con rentabilidades muy superiores a las indicadas: Ejemplos: Series 8 y 9 emitidas por Santander Finance Preferred, S.A. Unipersonal, listadas en la bolsa de Londres, ISIN XS0441528600 y con rating Aaa3 Moody´s, A- según S&P y A+ según Fitch. Serie 8 emitida en GBP - Rentabilidad anual del 11,3% hasta 27 de julio de 2014 - A partir de ese momento 766 puntos por encima del Libor 3 meses Serie 9 emitida en Euros. - Rentabilidad anual del 10,5% Hasta el 27 de julio de 2014 - A partir de ese momento 764 puntos por encima del Euribor 3 meses

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Vemos que la comparativa deja claro que la emisión coetánea de Santander ISIN ES0175179078 se realizó muy fuera de mercado. Adicionalmente, hay que decir que el propio folleto de la emisión ISIN ES0175179078 reflejaba, en su página 3, una advertencia de la CNMV indicando que la emisión se realizaba a una rentabilidad “sustancialmente inferior” a la de mercado. Figura 56. Folleto de la emisión Banco Santander ISIN ES0175179078

La advertencia señala un valor de mercado sensiblemente inferior a emisiones comparables de en torno a un 10% diferencia que según los criterios de estos peritos era incluso mayor (al menos en torno al 15%-18%). Por tanto, queda acreditado que estas colocaciones se realizaron a precio muy fuera de mercado.

Banco Pastor S.A. El Banco Pastor llevó a cabo una estrategia similar que pasamos a relacionar según la información publicada en al CNMV como hechos relevantes: 1) Captación de recursos propios. El 02.04.2009, Banco Pastor realiza una emisión de participaciones preferentes para captación de recursos propios. ISIN ES0168569004. Pastor emite 250.000.000 euros.

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2) Anuncio de recompra. En 07.04.2009, anuncia una oferta de recompra parcial de otras participaciones preferentes, en concreto ISIN ES0213770011, por importe de hasta 150.000.000 euros dirigida a titulares de las mismas. En el hecho relevante se indica que ha obtenido la autorización del Banco de España. 3) Resultado de la operación. El 21.04.2009 Banco Pastor anuncia que el importe de recompra aceptado asciende a 116.700.000 euros y que el precio al que se adquirieron los activos sería del 48%. Es decir, que Banco Pastor recompró activos que había emitido a precio 100% a un precio de 48% ingresando una plusvalía del 52%, correspondiente a la diferencia entre el precio de emisión y el de recompra. Esto es 60.684.000 euros. Todo ello con recursos propios obtenido a precio fuera de mercado de sus propios clientes minoristas a través de la colocación de la emisión de abril. Hay que decir que el 15 de junio de 2009 se vuelve a publicar un hecho relevante donde se indica que el importe finalmente aceptado en las recompras fue de 144.700.000 euros, en lugar de los 116.700.000 euros que se anunciaron el 21.04.2009. Esto indica que hubo más recompras por importe de 28.000.000 euros adicionales aunque el hecho relevante no detalla a qué precio se recompraron.

Otras entidades realizaron estrategias similares: La mayoría de las entidades de crédito realizaron recompras de

participaciones preferentes y subordinadas en el mercado secundario con parte de los recursos propios obtenidos con la emisión de participaciones preferentes y su colocación a través de la red de sucursales. Figura 57. Diario Cinco Días, Martes 2 de junio de 2009:

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Figura 58. Resultado de las recompras “oficiales” por estas entidades en los cinco primeros meses del 2009 Plusvalías estimadas: EMISORES PLUSVALÍAS EN MIL. DE EUROS Sabadell 87,314 Banco Pastor 56,016 Caja Duero 15,098 Caixa Galicia 45,675 En el caso de algunos emisores como Caja Duero incluso se introduce una cláusula específica en los folletos de emisión para garantizar la viabilidad de estas operaciones de canjes y recompras incluso sin necesidad de realizar una amortización anticipada inmediata (mismo tratamiento que la autocartera de acciones): Figura 59. Extracto Folleto de emisión participaciones preferentes Caja Duero 2009 (ISIN ES0114854005). Pág. 34.

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E

ASIMETRÍA E INCULTURA FINANCIERA E INFORMACIÓN PRIVILEGIADA

NOVENO.- USO DE INFORMACIÓN PRIVILEGIADA Y CONFLICTOS DE INTERÉS

1

El Informe Lamothe-Somalo explica las consecuencias que para el cliente minorista de la propia red de sucursales del emisor tienen los conflictos de interés y el uso de información privilegiada en las emisiones de las mal llamadas "participaciones preferentes".

Los emisores sin distinción alguna se cuidaron muy mucho de no informar ni antes ni después de la colocación de los conflictos de interés en que se hallaban inmersos y del uso intensivo que iban a hacer de información privilegiada.

Como dice el Informe Lamothe-Somalo, en los casos donde coincide emisor/estructurador, asesor/comercializador, agente de cálculo con contrapartida directa de la operación, existe un conflicto de interés muy difícil de gestionar y que en la práctica ha perjudicado seriamente los intereses de los clientes.

Es decir, existe el riesgo que las recomendaciones del asesor/comercializador vayan orientadas, de forma prioritaria, a los intereses de la contrapartida y no a los del cliente, en situaciones donde el interés del cliente se encuentre en conflicto con el de la

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contrapartida. Recordemos que en la mayoría de los casos el banco no es mero intermediario sino contrapartida directa de la operación y actúa por cuenta propia y, además, como depositario. Lo cierto es que en las operaciones de preferentes existen indicios claros de que estos conflictos de interés entre estos clientes minoristas y sus entidades fueron resueltos de forma muy desfavorable y en contra de los intereses de los clientes. Lo antedicho lo sustenta el Informe Lamothe-Somalo en base a los siguientes observaciones.

Conflictos de interés

- Los emisores, colocadores y comercializadores conocían que el producto era muy ilíquido con perfil de riesgo muy alto y sin embargo no transmitieron este importante riesgo a los clientes para favorecer la contratación. - Los emisores conocían que el precio de salida en el mercado primario del producto no era un precio real de mercado atendiendo a las cotizaciones de otras emisiones de preferentes en el mercado secundario y sin embargo no advirtieron expresamente de ello a los clientes. - En el caso de la colocación por parte del BBVA y La Caixa a minoristas de red de sucursal de las participaciones preferentes de Telefónica y Repsol es evidente que se fijaron unas comisiones de colocación, aseguramiento y dirección extraordinariamente elevadas, que en el caso de la emisión de Telefónica, alcanzo los 8.4%. Lógicamente, las condiciones para los inversores quedaron fuera de mercado dada las comisiones abonadas a las entidades bancarias colocadoras. Para telefónica el coste financiero se le disparo hasta un 7.6476%. Las dos entidades colocadoras (BBVA y La Caixa) eran accionistas de referencia de ambas compañías. No consta que las entidades comunicaran a los clientes la existencia de posibles conflictos de interés ni que el tipo de interés ofertado quedaba claramente por debajo de mercado.

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- El emisor y el colocador (coincidentes en la misma entidad) contribuyeron de forma activa durante muchos años a fijar precios de negociación de sus emisiones de participaciones preferentes en mercado secundario que no respondía a la realidad, y esto se realizo con el objetivo de mantener artificialmente la cotización de estos activos, logrando de esta manera dar una falsa apariencia de estabilidad y ausencia de riesgo a los clientes minoristas. Obviamente, a nivel de cada operación en concreto donde intervino la entidad bancaria se materializo otro brutal conflicto de interés que beneficio a algunos clientes los que vendieron a un precio fuera de mercado, y perjudico enormemente a otros. Un ejemplo entre otros muchos, Bankia hay operaciones a lo largo del 2011 donde el precio de colocación a través de la red en la negociación del secundario sigue siendo de alrededor del 100% de su nominal. - Algunas entidades llevaron a cabo estrategias de recompra de preferentes a clientes institucionales cuando prácticamente al mismo tiempo se colocaba la Serie I/2009 a un precio fuera de mercado entre la clientela minorita de su red de sucursales. Objetivo: por un lado generó plusvalías con la recompra de las preferentes a clientes institucionales con importantes descuentos y, por otro, reforzó su capital Tier 1 a un coste más barato con la emisión de nuevas preferentes a precios fuera de mercado (es decir, se capitalizó con sus clientes a un precio muy inferior al de mercado). Banco Sabadell, entre otras entidades, ocultó esta información a sus clientes. Esta estrategia global pudo priorizar las ventas de estos productos por encima de otros de menor complejidad y riesgo. Hemos utilizado el ejemplo de Sabadell pero es posible que otras entidades hayan realizado actividades similares. Por ejemplo Bancaja comunicó a la CNMV a través de un hecho relevante en fecha 12 de mayo de 2009 la modificación de los términos y condiciones de la emisión Obligaciones Subordinadas Perpetuas de octubre de 2005 “…a efectos de permitir a la entidad, a cualesquiera entidades del grupo consolidado, (…) a adquirir las obligaciones subordinadas de la entidad de conformidad con la legislación aplicable…” Esta entidad llegó a modificar los términos de la emisión para realizar estas actividades de recompra.

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- La deuda pública ofrecía rentabilidades superiores a muchas de las emisiones de preferentes: Figura 46. Tipos medios de emisión. Deuda Pública.

Las obligaciones a largo plazo (30 años) ofrecían en 2008 y 2009 un tipo medio ponderado del 4,75% y 4,82%. Figura 47.- Rentabilidad de la deuda pública española: letras a 1 año, bonos y obligaciones a 5 años y bonos y obligaciones a 10 años.

En 2009 existían otros productos de complejidad y riesgo mínimos que ofrecían atractivas rentabilidades fijas y acumulativas, menor riesgo de

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crédito y además liquidez. ¿Por qué no se ofrecieron a los clientes en lugar de las preferentes? Figura 48. Ejemplo específico de rentabilidad de la Deuda del Estado en fecha 03.02.2009.

Ver anexo XVII. La Deuda del Estado a 9 años (2018) ofrecía un rendimiento interno medio a esa fecha del 4,35% lo cual hubiera reportado a los clientes en 9 años una rentabilidad cierta y no condicionada del 39,5%. Al ser el plazo más largo potencialmente el de las participaciones preferentes, especialmente al estar emitidas a un coste bajo, podíamos hacer el mismo análisis con un bono de deuda pública más largo. Por ejemplo, el bono público soberano con vencimiento 31.01.2029 cupón 6% con una TIR del 4.96, lo que significa que el cliente podría haber obtenido una rentabilidad cierta acumulada en 20 años del 99,2%. Por el contrario las preferentes eran perpetuas (el cliente no tiene control sobre el vencimiento), ilíquidas (no puede deshacer la posición) y ofrecían una rentabilidad condicionada (puede no cobrarse) y no acumulativa (si no se cobra no se acumula, se pierde). Veamos un ejemplo. La rentabilidad TIR de las preferentes de Banco Sabadell, se indica el folleto de emisión (pág. 10-11) que asciende a 5.66%, en el caso más

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favorable, es decir, muy poco más que el 4.96% de la deuda pública con mucho más riesgo e incertidumbre sobre el flujo de caja a recibir en el futuro (para estos peritos, resulta muy sorprendente, que no figure en el folleto de la emisión la TIR potencial a vencimiento que tenían estos activos en el momento de la emisión. Esta era sensiblemente menor alcanzando únicamente un 4.58%). ¿Por qué tanta complejidad?, ¿qué le aportaba al cliente este producto? Se puede considerar que la entidad actuó en el mejor interés del cliente? ¿Es razonable pensar que el cliente debía aceptar la potencial pérdida de todo o gran parte del capital invertido exclusivamente por riesgo de mercado (obviamente también por riesgo de crédito) para obtener una rentabilidad no segura y no acumulativa tan baja? Algunos folleto de emisores en los primeros años de la década del 2.000 advertían que la rentabilidad de las emisiones era menor que la de la deuda pública. Ejemplo: El folleto de particiones preferentes emitidas por Bankinter Emisiones S.A. Serie I con fecha de emisión 31 de mayo de 2004 advertía: “…La rentabilidad de las participaciones preferentes Serie I está por debajo de la rentabilidad de la deuda pública a largo plazo…” “…no se garantiza el cobro de remuneración a los titulares de las preferentes de la Serie I…” - Obviamente al existir estrategias globales de las entidades para colocar estos productos propios a nivel de red de sucursales muy posiblemente existieron incentivos mayores para los comerciales y asesores por colocar estos instrumentos en relación a otros. Asimismo, existirían incentivos en función del volumen de colocación, lo que podría haber llevado a concentraciones de capital excesivas en este tipo de productos. A este respecto, el regulador británico, la Financial Service Authority (FSA), ha advertido que a partir de 2012 prohibirá a los bancos que den comisiones u otro tipo de incentivos a sus empleados por la venta de productos financieros para frenar los abusos cometidos por la banca. Por su parte, la CNMV ha pedido a las entidades financieras que "eviten los conflictos de intereses que supone su doble condición de emisor y comercializador" e informen de la conveniencia de adquirir un determinado producto, ya que a

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veces "el inversor carece de conocimientos y experiencia para comprender su naturaleza"

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Es decir que, por si fuera insuficiente, las entidades que comercializaron este tipo de instrumento financiero han hecho un uso intensivo de la información privilegiada en la medida en que disponen de herramientas analíticas de gestión y evaluación de riesgos y de acceso a información no disponible por los inversores. Así, en el Informe Lamothe-Somalo se nos dice que los emisores conocen:

- Si la rentabilidad ofrecida se adecúa a las condiciones de

mercado o no. - Si el coeficiente riesgo beneficio es adecuado al perfil

del inversor o si existen en el mercado producto de menos riesgo con rentabilidades seguras y no condicionadas más adecuados.

- Si el precio de la emisión se corresponde con los precios ofrecidos en el mercado secundario por otras emisiones similares.

- El riesgo de crédito vía rating y CDS sénior y subordinado y como esto puede afectar al precio del activo.

- El riesgo de liquidez. Conocen perfectamente el mercado, su profundidad y las expectativas de evolución.

- Conocen a los emisores y sus expectativas de resultados, aspecto importante a la hora de valorar la probabilidad del cobro del cupón.

- Son capaces de estimar si el ejercicio de la primera

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fecha de ejercicio de la opción call de amortización anticipada del emisor es muy probable o por contra es poco probable

DÉCIMO.- UNIVERSO IDÓNEO PARA LA EMISIÓN Y COLOCACIÓN MASIVA DE INSTRUMENTOS HÍBRIDOS DE CAPITAL Y DE DEUDA SUBORDINADA EN Y CON CONDICIONES ANÓMALAS: RADIOGRAFÍA DE LOS INVERSORES AFECTADOS, Y DE LA CNMV

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Un instrumento de las características descritas anteriormente, emitido por unas entidades extraordinariamente frágiles de liquidez y de solvencia como el tiempo ha demostrado y en un contexto financiero crítico como era el de 2009, solo podía ser colocado entre ciudadanos con una gran confianza en las entidades emisoras y un absoluto desconocimiento de la realidad del sistema financiero español y de los instrumentos que en el mismo se le ofrecían, como así fue. Es claro que las "participaciones preferentes" del año 2009 solo pueden ser vendidas mediante artimañas, ocultaciones y engaños pues nadie hubiera comprado este instrumento, no solo de baja rentabilidad y de altísimo riesgo, sino cuando el precio de venta aseguraba las pérdidas sin ninguna posibilidad de beneficio alguno y el acaecimiento en grado máximo de todos los riesgos asociados al instrumento.

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En el Informe Lamothe-Somalo se incluye una radiografía general de los inversores afectados y algunos ejemplos de las "malas prácticas" detectadas durante el proceso de comercialización en términos de información.

También incluye la posición de la CNMV que reconoce el peligro de la incorrecta comercialización de "participaciones preferentes" y establece una serie de pautas para su emisión en una carta de fecha 10 de junio de 2005, que hace que en el año 2006, 2007 y 2008 las emisiones solo alcancen 629, 507 y 246 mill. de euros, respectivamente, carta que la CNMV olvida en 2009.

Recordemos la carta de la CNMV de junio de 2005 que decía:

Carta CNMV de 25 de junio de 2005

- Las entidades han de contar con procedimientos internos que garanticen que las condiciones financieras de la emisión se adecuen a las condiciones de mercado. - Las estructura organizativa de la entidad debe garantizar la debida separación e independencia entre las personas o áreas de actividad que pueden generar conflictos de interés en las siguientes etapas del proceso: fijación de las condiciones de la emisión, preparación de folleto, emisión de recomendaciones y comercialización a los clientes minoristas. - Las pautas de actuación anteriores deben formar parte de los procedimientos de control interno aprobados por el consejo de administración de la entidad o por el órgano responsable de este cometido y, en consecuencia, su comportamiento ha de ser objeto de revisión por el ´órgano responsable de control interno. - La CNMV recomendó en 2005 que para fijar las condiciones financieras de las emisiones se aportasen dos informes de valoración que acreditaran que las condiciones eran de mercado.

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¿No queda claro que las entidades habían de contar con procedimientos internos que garanticen que las condiciones financieras de la emisión se adecuen a las condiciones de mercado?

Asimismo se incluye en el Informe Lamothe-Somalo un documento presentado en las Jornadas de Cumplimiento de fecha 26 de septiembre de 2012. Es decir, a pesar de que la CNMV conocía la estrategia del sistema bancario hasta el año 2010, basada en un esquema financiero piramidal y la estrategia organizada en el año 2009 de comercialización masiva del producto tóxico en grado extremo pues se emitía y colocaba muy por encima de los precios del mercado, en contra de su carta de 2005, y de su valor razonable, no hizo nada por impedir el engaño por no "prevaricar", según informó el presidente de la CNMV, Julio Segura. Ni más ni menos.

La CNMV sabía, o debía saber, que las emisiones y colocaciones de participaciones preferentes se dirigieron a clientes minoristas de la propia red de sucursales del emisor que no acreditaban un perfil adecuado para entender y evaluar las características técnicas y riesgos asociados al producto y, mucho menos, estimar que el precio o la rentabilidad ofrecida compensaba el riesgo asumido.

En consecuencia, es una tomadura de pelo la idea propagada de que es necesario demostrar caso por caso que al inversor se le engañó. En una estafa de estas características lo penalmente relevante no es el engaño que se pudiera producir de forma individualizada en determinadas operaciones de comercialización sino, como hemos visto y demostrado, que la propia gestación y

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emisión de las llamadas participaciones preferentes y otros productos análogos constituyen en si mismas el engaño penalmente relevante y que afecta a todos los que han adquirido estos productos. De los datos proporcionados por el mercado AIAF se demuestra que el 84,5% del total de participaciones preferentes estaban en manos de inversores particulares, como puede observarse de lo dicho en el Informe Lamothe-Somalo, que reproducimos a continuación:

Datos Mercado AIAF. Tipo de inversor por activo financiero en el mercado español. Informe Anual AIAF 2011. Pág. 22.

El cuadro ofrecido por AIAF presenta de forma muy ilustrativa dónde se encontraban colocadas la mayoría de las participaciones preferentes vendidas en el mercado español. Observamos que el 63,8% de preferentes en circulación aparecen concentradas en clientes particulares. Si tenemos en cuenta que el 24,1% del total pertenecía a las propias entidades financieras que las habían recomprado estaban pendientes de amortización, nos encontramos que del 75,9% restante, el 63,8 pertenecía a clientes particulares. Es decir, que del total de participaciones preferentes que no estaban en manos de las propias entidades (75,9%) un 84,05% las tenían los inversores particulares. Llama mucho atención que inversores más cualificados como las IIC y los fondos de pensiones o incluso las empresas no tenían prácticamente posición en este producto.

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¿Fue casual que el nicho de clientes elegido para su colocación fuera cliente bancario particular? No, se eligió a esta tipología de clientes por las facilidades que aportaba la colocación en red a través de la red de sucursales y porque existía un rechazo entre entre los clientes institucionales esta tipología de emisiones en las condiciones de precio y rentabilidad que pretendían venderse.

Por lo que, lo lógico, es que cada entidad hiciera público aquellos tenedores, si hay alguno aunque parece difícil, que ella considera que conocía el contexto y las condiciones de la emisión.

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Pues bien, la radiografía general de los inversores afectados es la siguiente:

Radiografía de afectados

Los clientes afectados por la comercialización masiva de preferentes suelen responder a un perfil muy similar: - Los clientes suelen ser en su gran mayoría minoristas (MIFID) y no cualificados (Pre-MIFID y MIFID). Son clientes con poca o nula experiencia con productos de riesgo y complejidad similares. En caso de acumular experiencia suele ser con la misma entidad y por tanto con procedimientos de comercialización similares que habitualmente no garantizan la transmisión de información adecuada. - El capital destinado a la inversión suele proceder de cuentas corrientes y libretas de ahorro, depósitos a plazo o instrumentos de renta fija tradicional (obligaciones, bonos…etc.), muchas veces de una indemnización por despido, por accidentes, por intoxicaciones masivas. - Normalmente los clientes no tienen profesiones relacionadas con los mercados financieros. - Se ha detectado una fuerte comercialización entre jubilados y personas de elevada edad.

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- Son clientes con poco volumen de operaciones al año. - En muchos casos adquieren los productos tras una recomendación personal de la entidad y por tanto bajo un servicio implícito o explícito de asesoramiento financiero. - El canal de comercialización empleado por los emisores es su propia red de sucursales. El colocador es exclusivamente el propio emisor y/o filiales del Grupo que utiliza sus oficinas. - Clientes tradicionales de la entidad, con muchos años de antigüedad como cliente de la entidad. Estas características son las propias de inversores minoristas con perfiles de riesgo bajos o muy bajos, por lo que la presunción de conocimientos sobre productos y mercados financieros no resulta justificable. Asimismo, cabe indicar que la propia anatomía y naturaleza financiera de las participaciones preferentes las convierten en un instrumento especialmente inadecuado para inversores jubilados de elevada edad, ya que, algunas de sus características principales (perpetuidad, intereses contingentes -no es un cupón fijo tradicional- a la generación de beneficios por parte del emisor, no acumulativos, carácter ultra-subordinado, iliquidez, no cobertura del fondo de garantía de depósitos, venta de una cadena de opciones exóticas call por parte del cliente al emisor;…etc.), actúan en contra de los objetivos de inversión de esta tipología de inversores (inversión a corto/medio plazo, vencimiento cierto, elevada liquidez, cupón fijo y no contingente, bajo riesgo de crédito). El propio Banco de España en el año 2005 publicó una comunicación informativa indicando los requisitos de emisión de participaciones preferentes con cláusulas step up donde parece indicar que estos productos son más adecuados para clientes mayoristas e institucionales: “…con el objeto de reforzar la calidad de los recursos propios, se establecen varios criterios adicionales tales como: limitar su colocación a mercados mayoristas e institucionales….” Ver anexo XVI.

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Por otro lado, el hecho de que las "participaciones preferentes" fueran instrumentos de una complejidad e indefinición extremas y el hecho de que la CNMV conociera en profundidad las "malas prácticas" que se seguían en la emisión y comercialización de productos estructurados y de renta fija, no ha sido inconveniente para que la CNMV, en contra de la evidencia y del sentido común y de forma incoherente con sus propias manifestaciones, haya sostenido que la concepción y la emisión de las mismas para su comercialización entre clientes minoristas mediante una constelación de artificios, ocultaciones y engaños, era inevitable intentando eludir así su responsabilidad por no haber evitado la colocación de este instrumento doblemente tóxico entre cientos de miles de familias españolas que depositaron sus ahorros creyendo que lo que se les ofrecía eran depósitos o algo análogo a los depósitos: depósitos "preferentes" en una entidad financiera solvente. La CNMV ha reconocido, por un lado, que "hasta finales de 2008 era frecuente que las entidades amortizaran anticipadamente sus participaciones "preferentes" y que el inversor recuperara todo el capital invertido además de los intereses acumulados hasta el momento y que, asimismo, era común que las entidades recomprasen las participaciones cuando un inversor solicitaba su liquidación sin esperar a la amortización del emisor". Quizá sea el momento de recordar a la CNMV que en derecho español los contratos obligan no solo a lo estrictamente pactado sino a todas las consecuencias que conforme a su naturaleza no sean conformes a la buena fe, al uso y la ley y que la interpretación de las cláusulas oscuras no debe favorecer a quien hubiera dado origen a su oscuridad. Por otro lado, la CNMV ha dicho que "prevé sancionar a 11 de las 19 entidades que entre 1999 y mayo de 2011 emitieron

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"preferentes" por un total de 22.500 millones de euros -de los que las entidades sancionadas corresponden la mitad". Ni más ni menos. En realidad la colocación de "participaciones preferentes" debe ser calificada como un negocio fraudulento, anómalo y simulado por partida doble. El negocio simulado es la venta de "participaciones preferentes", el negocio disimulado es un depósito puro y duro. Esto de cara al supervisor, pues de cara al cliente, el negocio simulado es un depósito puro y duro y el disimulado la colocación de una "participación preferente". En la última entrevista realizada a Julio Segura (El País (14/10/2012), la primera la concedió a ese mismo diario el 1 de julio de 2007, también en circunstancias muy polémicas (dimisión de Conthe), dijo que "su sucesora no debería preocuparse por las preferentes pues había ya 17 expedientes abiertos y que era materialmente imposible que la CNMV hubiera puesto un inspector en cada una de las más de 24.000 oficinas de las entidades que vendían el producto en 2009". Increíble. No hacía falta poner inspectores en las oficinas sino prohibir la emisión de "participaciones preferentes" y su colocación a clientes en el contexto en que se emitieron y para los clientes que se emitieron, habida cuenta de lo que se exigía en la carta de la CNMV en 2005 y se reconocía en 2010. Las "malas prácticas" reconocidas por la CNMV en las Jornadas de Cumplimiento de fecha 26 de septiembre de 2012 son las siguientes:

Jornadas de Cumplimiento

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1. Necesidad en términos generales de reforzar las políticas de gestión de los conflictos de interés en particular en lo relativo a la política de fijación de precios. Existencia de distintos procedimientos en la actualidad que resultan insuficientes. 2. Deficiencias de la información precontractual que se facilita a los inversores: - Información sobre los márgenes o diferenciales obtenidos por la entidad (No se trata de comisiones pero existe un interés informativo equivalente) - Información sobre los posibles escenarios que pueden presentarse - Información sobre la liquidez anticipada y el coste 3. Deficiencias en la información post contractual: - Información sobre el valor razonable en el estado de posición periódico - Información sobre el coste de cancelación 4. Deficiencias en la información facilitada sobre la política de mejor ejecución El documento realiza una serie de recomendaciones comunicadas a las entidades financieras sobre las malas prácticas y hechos observados: A. Relativos a los procedimientos de diseño y aprobación de nuevos productos: - Fijación de un procedimiento de formación de precios. Proporcionalidad. - Determinación del público objetivo, adecuación de perfiles y seguimiento. - La determinación de los márgenes internos o diferenciales puede resultar confusa, por ello la CNMV recomienda que se realice tomando los precios ofrecidos por las diferentes contrapartidas o los valores razonables calculados por la propia Entidad y siguiendo criterios de general aceptación. La información de los márgenes o diferenciales debe ir acompañada de la de

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incentivos, caso de existir. Otras alternativas de valoración podrían considerarse. B. Información de que la entidad actúa como contrapartida y de los márgenes o diferenciales al menos con un rango razonable en operaciones de renta fija y de forma concreta (en euros y en %) en operaciones con derivados y estructurados. Información de escenarios en derivados OTC y estructurados, presentando situaciones con beneficios, pérdidas y cancelaciones anticipadas C. Información del valor de mercado, efectivo o razonable en el estado de posición de información periódica de todos los instrumentos financieros incluyendo OTC y estructurados e información del coste de cancelación anticipada desglosando el valor teórico o razonable del resto de componentes. D. Información clara en la política de mejor ejecución y cumplimiento estricto del resto de normas de Conducta. Dicho esto a continuación se analiza de forma detallada las anomalías generales detectadas en la comercialización de participaciones preferentes.

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Asimismo, por si fuera insuficiente, el Informe Lamothe-Somalo recoge algunos ejemplos de las incorrectamente llamadas "malas prácticas" que se pueden emplear y que se han empleado en la colocación de estos instrumentos entre clientes minoristas de la propia red de sucursales del emisor, y que no son mas que la indebida utilización de determinados sistemas que permiten crear una distinta apariencia sobre los productos que se pretende colocar a los inversores minoristas en clara actuación delictiva.

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CONCLUSIONES

DECIMOTERCERO.- CONCLUSIONES DEL INFORME LAMOTHE-SOMALO RELEVANTES PARA LOS ILICITOS QUE SE DENUNCIAN

1. Producto complejo de riesgo muy elevado. Las acciones preferentes o participaciones preferentes vendidas a los clientes minoristas españoles son instrumentos financieros atípicos de naturaleza compleja y perfil de riesgo muy elevado. El termino participaciones preferentes utilizado en España no es apropiado e induce a gran confusión, especialmente a los clientes minoristas. A nivel internacional se utiliza la expresión acciones preferentes que es mucho más correcta y también la de híbridos de capital. Este instrumento no es en ningún caso un activo de renta fija La complejidad acentúa la asimetría entre las partes, quedando en manifiesta inferioridad el Ojo Humano (cliente minorista) frente al Ojo Financiero (banco). Esta conclusión se fundamenta en el análisis de los folletos originales de los emisores, así como de la propia naturaleza de los productos financieros, en los criterios del Banco de España y la CNMV (ficha de productos, folletos de participaciones preferentes registrados en el CNMV, Resolución de Reclamaciones y consultas por parte de la CNMV, Guías

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interpretativas de la CNMV), en los estándares internacionales presentes en la LMV, así como en los principios de decisiones financieras y de gestión de carteras. Las agencias de rating asignan a las participaciones preferentes en función de sus características financieras un mínimo de un 50% de componente acción (equity). Estos instrumentos son utilizados para la captación de capital, recursos propios de primera categoría (Tier I), por parte de las entidades de crédito, estando estructurados con una cadena de opciones call exóticas de amortización anticipada a perpetuidad exclusivamente a favor del emisor (Bermudas), complejos, difíciles de comprender y valorar, ilíquidos, muy arriesgados por su naturaleza crediticia de alta subordinación, horizonte temporal de inversión a perpetuidad, carácter contingente y no acumulativo de los rendimientos condicionados a la existencia de beneficios distribuibles del emisor y adicionalmente a la existencia de recursos propios suficientes de conformidad con la normativa bancaria que resulte de aplicación en cada momento, con elevado riesgo de tipo de interés y de cambios de valor en las opciones suelo (Floor) o techo (CAP) y en las opciones exóticas callable bermudas de cancelación anticipada, y por lo tanto, no adecuadas para inversores minoristas no cualificados de red de sucursales con perfiles de riesgo bajos. El adjetivo preferente que la legislación española otorga a las participaciones preferentes No significa que sus titulares tenga la condición de acreedores privilegiados. Únicamente hay preferencia en relación a los tenedores de acciones comunes.

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Todas estas características financieras, complejidad y elevado riesgo, hacen muy difícil estimar la rentabilidad potencial que pueden ofrecer estos activos, ya que es muy difícil su cálculo. Hay que ser conservador a la hora de hacer las estimaciones. ¿Es esta complejidad relevante? Muy relevante dado que la información exigible a la hora de comercializar este tipo de productos complejos aumenta con relación a la comercialización de productos simples como por ejemplo los depósitos bancarios. Asimismo, indica que no es un producto adecuado para inversores minoristas no sofisticados e inversores conservadores. No es lo mismo vender un depósito a plazo con vencimiento cierto a corto plazo y cubierto por el FGD que un producto estructurado complejo de alto riesgo. La información necesaria para vender un depósito debe ser, sin ninguna duda, muy diferente a la información transmitida al cliente en la comercialización de estos productos complejos. La Guía de la CNMV sobre productos complejos y no complejos indica: “…la información debe recoger con suficiente detalle las características del instrumento financiero: precio, estructura, cómo se calcula su rentabilidad, rendimiento, emisor, mercado, existencia de garantías, riesgos, horizonte temporal, así como otras que puedan afectar a su valor, rendimiento o a la liquidez del instrumento, etc. Además, el acceso a la información debe ser fácil, y ésta será imparcial, clara y no engañosa de acuerdo con el artículo 79 bis 2 de la LMV.”

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2. Proceso de comercialización de las participaciones preferentes en España. 2.1. El corralito del mercado interno. La venta de preferentes en España a minoristas no cualificados de la propia red de sucursales de los emisores y/o entidades del grupo, se realizó gracias a un mercado secundario que ofrecía una ficticia liquidez o lo que se ha denominado “corralito del mercado interno”. El propio emisor generaba un mercado interno cerrado de muy limitada liquidez, acceso exclusivo a los clientes de su propia red de sucursales y fijación artificial de los precios de negociación, para generar esa apariencia de liquidez de carácter automático que no se correspondía con la realidad. Antes de mayo-junio de 2010, cuando un cliente minorista quería vender, la entidad emisora buscaba a otro cliente minorista de su propia red para la venta de la participación preferente a otro cliente minorista, manteniendo artificialmente el precio de cotización en mercado secundario y ejecutando la operación a un precio que claramente no era de mercado. Se mantenía de forma artificial un precio de mercado que realmente no correspondía, aspecto que fue calificado expresamente, aunque tardíamente, por la CNMV en junio 2010, como una mala práctica. La publicación de estos precios irregulares en el mercado AIAF garantizaba una indicación de estabilidad y seguridad de la inversión, absolutamente falsa. Esta estabilidad en el precio inducía a error a los inversores que pensaban que su inversión

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iba bien, cuando no era así. También permitía ocultar a los clientes que su inversión se había realizado a precios muy fuera de mercado e inducía a los clientes a una falsa seguridad basada en una muy baja volatilidad del activo. Otro efecto colateral negativo es la percepción de ausencia de riesgo,. Si bien este mercado ficticio era ya muy ilíquido en 2009, cuando en junio de 2010 la CNMV denunció públicamente la situación, el mercado se paralizó por completo, aduciendo las entidades que la CNMV no les dejaba seguir operando a los precios habituales, y los clientes quedaron atrapados sin poder deshacer sus posiciones y con el valor de su productos cayendo en picado, conforme las emisiones pasan a negociarse en la plataforma multilateral del SEND. La realidad era mucho más grave: las entidades tenían que externalizar cual era el verdadero valor económico de las inversiones de los clientes. La CNMV, la crisis financiera y la iliquidez de los mercados fuera la excusa perfecta para plantear el siguiente capítulo de esta tragedia: los canjes de las participaciones preferentes El mercado secundario ficticio o “corralito” afectó en gran medida a la comercialización de participaciones preferentes. En particular destacamos los siguientes efectos:

1) Los productos se vendían a precios no de mercado y por tanto los clientes adquirían un activo cuya rentabilidad era insuficiente en base al riesgo real que estaban asumiendo.

2) Se transmitió una falsa percepción de liquidez del activo que facilitó su venta masiva a clientes de red de sucursales.

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3) Se transmitió una falsa apariencia de baja volatilidad y nulo riesgo de mercado cuando realmente los activos eran muy volátiles -ver gráficos de preferentes y subordinadas para mayoristas- y por ende los clientes podrían perder grandes cantidades de capital exclusivamente asociadas al riesgo de mercado.

4) La sensación de bajo riesgo y elevada liquidez aumentó el volumen de capital de los clientes colocados en estos productos complejos de alto riesgo.

5) Los clientes minoristas estuvieron tranquilos debido que la información que se les suministraba la entidad depositaria era incorrecta. Reflejaba un valor de sus inversiones que permanecía estable independiente de las fluctuaciones de los mercados cuando la realidad de las inversiones era muy distinta. La valoración suministrada a los clientes bancarios estaba artificialmente hinchada y permanecía constante como SI FUERA UN DEPOSITO BANCARIO A PLAZO. El depositario de los valores suele coincidir con el emisor, colocador y el comercializador de las participaciones preferentes, y esto contribuyó a que se materializara el conflicto de interés en contra de los clientes. El depositario debió velar por la coherencia y validez de los precios utilizados para valorar las posiciones de los clientes.

6) Las entidades depositarias de los valores han estado suministrando precios incorrectos en materia fiscal, con potenciales consecuencias adversas para los clientes en el Impuesto del Patrimonio y en el de Sucesiones y Donaciones.

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2.2. Venta en mercado primario y secundario de los productos participaciones preferentes a los clientes minoristas a un precio fuera de mercado. Las participaciones preferentes emitidas y comercializadas en España con carácter general pero especialmente en 2009, se vendieron a un precio claramente fuera de mercado. Lo antedicho queda acreditado en base tres circunstancias fundamentales:

- La comparación del precio de las emisiones de preferentes colocadas a inversores minoristas en 2009 y las que existían en la misma fecha en el mercado secundario dirigidas a clientes mayoristas e institucionales.

- Rentabilidad de las emisiones para mayoristas en mercado

secundario comparada con la rentabilidad que ofrecían las preferentes colocadas a minoristas en 2009.

- Emisiones realizadas en mercado primario por otras

entidades financieras europeas en el 2008 y 2009. El Deutsche Bank emitió deuda subordinada perpetua al 8% en mayo del 2008, en esa misma fecha también lo hizo el banco belga KBC Bank al 8% de interés y el banco holandés Rabobank, entidad calificada como AAA por dos agencias de rating, domiciliado en un país AAA, coloco acciones preferentes al 11% de rentabilidad en mayo del 2009.

- Fuera del área euro, la primera emisión en mercado

primario por una entidad financiera desde el verano del 2008, la realiza en febrero del 2009, la entidad japonesa

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Mizuho Capital Invesment USD 2, al colocar 850 mill dólares con un interés fijo del 14,95%, pagadero semestralmente, vigente hasta la primera opción call en junio del 2014, y luego pasa a ser variable el rendimiento referenciado al Libor dólar 6 meses más un spread de 1.234 pb. El rating de la matriz del emisor era AA2 por Moody´s: A+ por S&P y A+ por Fitch. La emisión tenía la calificación de A2 por Moody´s y BBB+ por Fitch.

- Dificultad de valoración financiera de la cadena de

opciones exóticas call bermuda a perpetuidad de amortización anticipada de exclusivo ejercicio del emisor. El cliente minorista las vende a la entidad de forma implícita, y debe ser remunerado financieramente por ello.

- Los diferenciales de rentabilidad en el mercado

secundario entre la deuda subordinada y la deuda sénior corporativa eran abismales (v. gr. 3.000 puntos básicos en febrero de 2009). El análisis conduce al mismo sitio si se utiliza los índices IBOXX como si lo hacemos a través de emisiones individuales.

2.3. Inadecuación del producto al perfil de los inversores. Deficiencia en el proceso de evaluación de los clientes. Memoria de Consultas y Reclamaciones 2010 CNMV: “…en diversos casos no quedó acreditado que las entidades reclamadas hubiesen valorado, con anterioridad a la contratación de los productos objeto de reclamación, la

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adecuación de los mismos a la situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión de los reclamantes. La normativa aplicable a las empresas que prestan servicios de inversión establece que cuando se solicita la compra de un producto “complejo”, la entidad que presta el servicio de inversión deberá solicitar al cliente información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión, con la finalidad de que ésta pueda evaluar si el producto de inversión es adecuado para el cliente. 2.4. Colocación del los productos de forma masiva a clientes minoritas cuando existía rechazo por este producto en el mercado mayorista. La colocación masiva de participaciones preferentes a inversores minoristas se produce fundamentalmente en 2009, record histórico, tras un parón de cerca de tres años, cuando el mercado primario de mayoristas e institucionales permanece cerrado, las agencias de rating están bajando la calificación a los emisores españoles, y en especial, a los hibridos de capital. y en el secundario se penalizada seriamente estas inversiones, donde se producen ventas masivas.. Informe del Defensor del Pueblo Andaluz de fecha junio 2012.

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Luis de Guindos, Ministro de Economía, Declaraciones publicadas por Intereconomía; “…El ministro de Economía ha admitido que las preferentes han sido “un gran engaño para el ahorrador español” y “un error”, ya que “se inició la comercialización a particulares cuando ya las instituciones no las compraban, en el año 2008…” Julio Segura, Presidente de la CNMV: “se investigó a todas las entidades que emitieron preferentes en 2009, y en la mayoría se han encontrado problemas de comercialización” 3.5. Omisión de características y factores de riesgo clave durante el proceso pre-contractual. Las características financieras básicas de estos productos complejos son:

- Perpetuidad, no tienen un vencimiento determinado. - Carácter contingente de los intereses a la existencia de

beneficios distribuibles del emisor. - Carácter no acumulativo de los intereses. - Ultra-subordinación, orden de prelación en el derecho al

cobro por detrás de todos los acreedores excepto los accionistas y tenedores de cuotas participativas.

- Gran capacidad de absorción de pérdidas de forma permanente

- Iliquidez. Hay que recordar que hasta mayo del 2010 no existía en España ninguna plataforma multilateral para negociar estos instrumentos, el activo en cuestión era a perpetuidad y los activos e colocaban e intermediaban de

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forma sistemática a precios fuera de mercado. - Alto riesgo de crédito muy superior al de la deuda sénior.

Tasa de recuperación esperada en caso de evento de crédito para este tipo de instrumentos muy baja.

- Bajo apoyo institucional para esta clase de títulos frente a la deuda senior y los depósitos bancarios

- Cadena de opciones exóticas call de cancelación anticipada de tipo bermuda de exclusivo ejercicio del emisor. Los inversores las venden a perpetuidad y no reciben contraprestación económica a cambio.

- Rentabilidad mixta (fijo y variable). Pueden existir derivados en algunas emisiones que afectan al rendimiento: suelos (Floors) y techos (Caps), así como clausulas Step-up.

Riesgos esenciales. En cuanto a los riesgos, podemos destacar como más relevantes los siguientes: - Riesgo de iliquidez. Situación de “manifiesta iliquidez” del

mercado. CNMV, Memoria de Reclamaciones 2010. Pág 42. “…Un numerosísimo conjunto de reclamaciones sobre estos activos se refirieron a la dificultad de su transformación en liquidez por la inadecuada gestión de las órdenes de venta por parte de las entidades financieras….”

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El producto es de naturaleza ilíquida, el cliente puede encontrar serias dificultades para deshacer la posición o verse obligado a soportes muy elevadas minusvalías. Adicionalmente, en 2009, la situación del mercado con carácter general era de extrema iliquidez la cual representaba un riesgo muy elevado para el cliente. Las propias valoradoras así lo acreditan. *Intermoney, página 5 del informe de valoración:

- Riesgo de crédito. Los clientes deben ser informados durante el periodo pre-contractual del riesgo de crédito de los emisores y de las emisiones. Este riesgo es muy importante ya que el cliente puede perder todo su capital por insolvencia del emisor. Asimismo afecta al riesgo de mercado del activo pues a mayor riesgo de crédito, mayor depreciación sufrirá el valor de las participaciones preferentes en el mercado. Como se ha indicado algunos de los indicadores relevantes a efectos de evaluar el riesgo de crédito son los Credit Default

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Swaps (CDS) y las calificaciones otorgadas por las empresas de calificación crediticia.

- Riesgo de mercado. El cliente debe conocer qué tipo de riesgo de mercado está asumiendo a través de simulaciones sobre diversos escenarios posibles: conservador, plausible y extremo. Que volatilidad existe en el mercado y que rentabilidad ofrece el producto con relación a otros menos complejos y arriesgados. En España la venta del producto a un valor fuera de mercado, la omisión del riesgo de liquidez del activo y la no información sobre el riesgo de crédito del emisor y de la emisión, impiden afirmar que un cliente pudiera estar si quiera mínimamente informado del nivel de riesgo de mercado que asumía con la contratación de este producto. 2.6. Comercialización del instrumento financiero como un producto de “renta fija” tradicional. La Guía del Inversor en Instrumentos de Renta Fija (julio 2002) ya indicaba claramente que no estamos ante un instrumento de renta fija: “sin duda no es un producto de renta fija tradicional y hoy por hoy, algunas emisiones cuentan con escasa liquidez. Antes de contratarlas, se recomienda leer detenidamente el folleto y tríptico informativo”

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En ocasiones el producto se ha comercializado cual si de un producto de renta fija tradicional se tratara, aspecto que ha inducido a error a los inversores sobre aspectos tan importantes como pueden ser la rentabilidad de la emisión, la condicionalidad del pago de intereses, la existencia de opciones call a favor del emisor, el carácter perpetuo o la liquidez. Las preferentes son producto distintos a la los instrumentos de renta fija tradicionales son características y riesgos muy diferentes. La comercialización como un producto de renta fija debe considerarse una mala praxis grave por parte del banco o caja comercializadora. 2.7. No entrega del folleto del emisor. El Real Decreto 629/1993 establecía que:“las entidades deberán informar a sus cliente con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. En este sentido dispondrán y difundirán los folletos de emisión…y en general de todo aquello que puede ser de utilidad a los clientes...” En su Memoria Anual de Consultas y Reclamaciones 2008 la CNMV indicaba sobre un caso similar –con emisor extranjero - al que nos ocupa que:“si (la entidad) disponía de algún tipo de información escrita sobre la emisión (por ejemplo, condiciones finales de la emisión que se registran en el organismo supervisor de origen), debería haberla puesto a disposición de su cliente” 2.8. Venta de los productos apoyados en “contratos de liquidez” ineficaces.

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Algunos productos se colocaron con “contrato de liquidez” por los cuales una tercera entidad distinta del emisor se obligaba a cotizar precios de compra y venta de las particiones preferentes en el mercado AIAF de renta fija. Se transmitía al cliente que las pérdidas por riesgo de liquidez serían mínimas, cuando realmente no era así. En otras palabras, se vendía un bajo riesgo de liquidez cuando el mismo era máximo, especialmente si el precio de colocación en mercado primario no era de mercado 2.9. Órdenes de compra con datos erróneos en aspectos esenciales como la rentabilidad TIR. En algunas órdenes de compra los clientes recibían datos sobre rentabilidad infra estimados, erróneos o confusos. En otras ocasiones las órdenes de compra no reflejaban las características básicas y los riesgos más esenciales asociados a estos productos financieros. No está adecuadamente explicado el concepto de TIR a vencimiento y a la primera opción de amortización anticipada (call). 2.10. Estrategias internas de cuenta propia (trading) que actuaban en contra de los intereses de los clientes. Algunas entidades llevaron a cabo estrategias de emisión de nuevas preferentes (v. gr. Banco Sabadell, Serie I) y recompra de emisiones antiguas con el fin de obtener importantes plusvalías gracias al precio irreal de colocación de las preferentes comercializadas entre la clientela minorita.

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Hemos tomado como ejemplo de una práctica generalizada a Banco Sabadell utilizando datos de todas sus recompras de preferentes que quedaron registrados y publicados como hechos relevantes por la CNMV. La estrategia del banco se basa en dos pilares fundamentales:

a) Emisión de nuevas preferentes en febrero de 2009 (Serie I/2009) con una características de retribución a un precio de 100% de su valor de mercado, cuando realmente como se ha acreditado este precio no era de mercado sino muy superior. Refuerza su capital con recursos propios de primera categoría Tier 1(solvencia) a un coste financiero muy bajo.

b) La operación ejecutada con los minoristas de su propia red de sucursales: 1) le permitió obtener autorización del supervisor, Banco de España para realizar una recompra de otras participaciones preferentes ya emitidas y colocadas entre inversores institucionales (ISIN XS0267456084) y 2) Esta recompra de títulos por un nominal de 151,85millones le generó amplias plusvalías ya que recompro un precio de 42.5 cuando las emisiones fueron suscritas y emitidas en origen a precio de 100% de su valor nominal. El diferencial de precios obtenidos entre ambos precios (100-42.5) fueron plusvalías por un valor de 87,314 mill euros para el banco. Esta mala práctica fue realizada con carácter general por otras entiades financieras españolas, unas veces a través de un tender, como el caso descrito, y en otras ocasiones la recompra de las participaciones y/o deuda subordinada se realizaba

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directamente en mercado secundario por parte del emisor u otra entidad del grupo. El Informe Financiero del banco de España de marzo del 2010 en su pag. 35 informa que el resultado de las operaciones financieras (ROF) obtenido por la banca subió en el 2009 nada menos que un 27,9%, en relación a los resultados obtenidos en el 2008, y alcanzo la cifra de 10.846 mill euros. 2.11. El término participación preferente es confuso, y no es una traducción correcta del término anglosajón “preference share” o “preferred Share” acciones preferentes. Las consecuencias de autorizar esta acepción terminológica han sido muy importantes:

a. Los instrumentos cotizaban en el mercado de la AIAF, rectora del mercado de renta fija en España, en vez de en el mercado de renta variable (Bolsa).

b. Las normas vigentes en el mercado de renta variable son más exigentes en materia de cotización del activo en el mercado secundario y a la hora de cruce de operaciones.

c. La desaparición del término acción para designar al instrumento facilitaba enormemente la colocación de estos instrumentos al segmento minorista. Los inversores minoristas de la red de sucursales bancarios son conservadores y tradicionalmente suelen tener una aversión a invertir un gran volumen de su capital en acciones. Comercialmente la red de sucursales podía colocar más fácilmente estos productos entre sus clientes que hasta ese momento mayoritariamente era clientes de depósitos

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a plazo fijo. Había una menor reacción adversa frente al mismo y una falsa percepción de que se trataba de un producto de poco riesgo.

d. La red comercial desconocía realmente las características financieras del instrumento, y este fue comercializado como un producto análogo a los depósitos y plenamente seguro al estar garantizado por el banco.

e. El mantenimiento del término “preferente” contribuyó aún más a la confusión y a la percepción por parte de los clientes de un carácter seguro y de escaso o bajo riesgo del instrumento financiero, así como la apreciación de estar recibiendo un trato privilegiado por parte de su banco.

f. La mayoría de las entidades de crédito calificaron internamente a efectos de perfil de riesgo y trataron comercialmente a este instrumento complejo como si se tratara de un activo de renta fija. El legislador español en materia de regulación de las participaciones preferentes ha priorizado la utilización instrumental de este instrumento financiero en orden a la defensa de la solvencia y estabilidad de las entidades de crédito en contra de los intereses de los inversores minoristas. 3. Inadecuación del perfil de los clientes al perfil del producto. Los productos se han ofrecido de forma masiva a un nicho de clientes minoristas no cualificados de red de sucursales en su

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gran mayoría con perfiles de riesgo bajos y con horizontes temporales de inversión muy inferiores al del producto colocado, ya que predominaba el colectivo de jubilados e inversores de elevada edad. Las participaciones preferentes atesoran una elevada complejidad por lo que clientes minoristas no avezados sin elevados conocimientos financiero, difícilmente pueden llegar a entender y valorar adecuadamente este instrumento financiero y los riesgos asociados al mismo. Las participaciones preferentes son especialmente inadecuadas para inversores jubilados y/o de elevada edad ya que atesoran características financieras que actúan en contra de este tipo de perfiles. La perpetuidad, ultra subordinación, intereses no acumulativos y contingentes, iliquidez, complejidad de su funcionamiento y valoración, alto nivel de riesgo y dificultad de seguimiento, hacen del producto un instrumento a largo plazo, para inversores sin necesidad de disposición del capital invertido, con ingresos recurrentes y con experiencia y conocimientos específicos sobre productos estructurados y complejos, características habitualmente no aplicables a esta tipología de inversores. Obviamente por lo explicado en el informe queda claro que este instrumento no puede ser comercializado de forma indiscriminada a través de la red de sucursales bancarias como si fuese un medicamento de amplio espectro y sin importantes contraindicaciones. Declaraciones de D. Mario Fernández, Presidente de KutxaBank: “…aunque haya excepciones, parece difícil llegar a la conclusión de que se informó a los inversores previamente de los que

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estaban comprando. Sinceramente las preferentes no son el producto de inversión ideal para un jubilado…” Declaraciones del Comisario Europeo, Michel Barnier publicadas por el Diario Financiero Cinco Días: El departamento de Barnier recuerda que se ha llegado "a vender deuda subordinada a personas muy ancianas sin explicarles el riesgo que suponía una salida prematura del producto". Estos peritos consideran que incluso en el caso que los clientes hubieran podido manejar toda la información relativa a la naturaleza, características financieras del producto y sus riesgos es muy posible que no se encontrasen capacitados para evaluarlos y en consecuencia tomar una decisión de inversión fundada. La complejidad del producto es demasiado elevada para esta clase de inversores. 4. Ocultación a los clientes de información sustancial sobre el efecto e incremento perfil de riesgo de las emisiones y del derecho de revocación de órdenes tras la bajada de rating de Moody´s de junio de 2009 a grado de “bono basura” o grado especulativo. ESTA GRAVE DECISIÓN AFECTO: Emisiones de participaciones preferentes de Caixanova, Caja Madrid, La Caixa, CAM y bonos subordinados de Caja Duero entre otras. Moody´s en fecha 16 de junio de 2009 rebajó la calificación crediticia de estos emisores y de numerosas emisiones de

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participaciones preferentes pasando las mismas de “grado de inversión” a “bono basura”. El cambio de rating del emisor y en especial de la emisión es muy relevante ya que afectaba a las propias condiciones económicas, y al perfil de riesgo de las emisiones:


- La bajada de rating a grado especulativo respondía a una doble motivo: 1) deterioro del perfil del riesgo de crédito del emisor y por tanto el incremento de la probabilidad de evento de crédito y 2) el incremento de la posibilidad del no cobro de intereses como consecuencias de que la entidad incurra en perdidas en los próximos ejercicios.

- Una emisión catalogada con “grado especulativo” que se comercializa como de “grado de inversión” confunde a los clientes quienes perciben un riesgo de pérdida de principal o de no cobro de intereses mucho menor del que realmente atesora el activo financiero. Conforme al art. 82 de la Ley del Mercado de Valores 24/1988 las entidades tenían la obligación de informar a sus clientes mediante la difusión y publicación de esta información. El incumplimiento de esta obligación se considera una infracción

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muy grave de la Ley del Mercado de Valores (art. 99 ñ de la LMV 24/1988). Adicionalmente las entidades (Caixanova, Caja Madrid La Caixa, CAM y bonos subordinados de Caja Duero reflejaban en los folletos el DERECHO DE REVOCACIÓN de las órdenes en un supuesta de bajada de rating. Sin embargo en muchas ocasiones no advirtieron a su clientes de la posibilidad de revocación de sus órdenes ni explicaron en la publicación del hecho relevante esta posibilidad. En opinión de estos peritos, una buena práctica hubiese sido modificar las condiciones financieras de las emisiones, y probablemente, la CNMV debería haber exigido a las entidades que lo hicieran o haber lanzado una advertencia expresa de que las emisiones se estaban colocando en unas condiciones inferiores a las de mercado. Entendemos que la publicación de un hecho relevante sin la expresa comunicación al inversor, si bien cumpliría con el requisito de publicidad, no cumpliría con la obligación de difundir la información relevante ni tampoco las cláusulas de los folletos de emisión donde expresamente se indica que se deberá comunicar la posibilidad de revocación de la orden de suscripción a los clientes. Asimismo las entidades habrían incumplido el art. 79 bis) de la ley del mercado de valores que exige mantener en todo momento adecuadamente informados a los clientes. Muchos de los clientes se vieron gravemente perjudicados por la ocultación de esta información que no solamente supone un

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incumplimiento grave de la normativa del mercado de valores sino que les privó de ejercer un derecho que incluso estaba contemplado en los folletos de emisión. Este es un ejemplo más del gran conflicto de interés que rodeo a toda la operativa de colocación del producto. 5.- Información manejada por las entidades financieras. Para estos peritos queda acreditado que las entidades financieras manejaban información detallada y esencial sobre los productos por lo que estaban en perfecta disposición para haberla transmitido a sus clientes. Esta conclusión emana de la información disponible en las plataformas de servicios para profesionales Reuters y Bloomberg, de los propios folletos de las emisiones o de las emisiones de participaciones preferentes de mercado secundario para mayoristas entre otras fuentes consultadas. 6.- Criterios en la evaluación del servicio prestado por la entidad. En ocasiones ante la inexistencia de un contrato de asesoramiento o gestión de carteras se suscita la cuestión de determinar si existió o no un servicio de asesoramiento en materia de inversión entre el cliente y la entidad. La cuestión no es baladí ya que la existencia de asesoramiento aumenta los requisitos de evaluación del inversor y en consecuencia el grado de responsabilidad de la entidad comercializadora es mayor.

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En primer, hay que decir que según los criterios sentados por la CNMV, el asesoramiento en materia de inversión puede darse de forma implícita: CNMV: Condiciones de comercialización de instrumentos financieros del mercado de valores: “…para que haya asesoramiento en materia de inversión la normativa no requiere que exista un contrato por escrito entre la entidad y el inversor…” El documento “Questions and Answers, Understanding the definition of advice under Mifid” en abril 2010 (ref CESR/10-293) recogido en la Guía de Asesoramiento en materia de inversión de la CNMV de fecha 23.12.2010, indica que para la concurrencia de asesoramiento en materia de inversión, han de cumplirse dos requisitos fundamentales: i) que exista una recomendación sobre instrumentos financieros concretos, ya sea explícita o implícita y, ii) que la recomendación sea personalizada, es decir, que se presente como idónea al inversor basándose en sus circunstancias personales.

Una entidad no puede recomendar productos no idóneos para el cliente. Ello implica que, antes de emitir recomendaciones personalizadas, la entidad debe obtener una determinada información para poder concluir si el producto es o no idóneo para el cliente y, en consecuencia, si puede seguir adelante emitiendo la recomendación como establece el artículo 79 bis apartado 6 de la Ley del Mercado de Valores la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes

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potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate, sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. - Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. La realización de recomendaciones personalizadas no idóneas son contrarias a este precepto legal. - Según los criterios sentados por la CNMV en un contexto de asesoramiento recurrente la entidad no podrá realizar recomendaciones no idóneas a sus clientes.

No obstante hay que reiterar que incluso en el marco de la mera intermediación o ejecución de órdenes al tratarse de productos complejos la entidad está siempre obligada a al realizar un test de conveniencia al inversor (post- MiFID) y a analizar sus conocimientos financieros, experiencia inversora previa y objetivos de inversión (Real Decreto 629/1993). Asimismo la inexistencia de asesoramiento no exonera, en absoluto, a la entidad del cumplimiento de las normas imperativas de conducta estipuladas por la Ley del Mercado de Valores y su normativa de desarrollo y en concreto las relacionadas con:

1. Información previa a la operación sobre las características y riesgo de los activos financieros en cuestión.

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2. Evitar conflictos de interés y en el caso de ser estos inevitables advertir de forma expresa al inversor. 3. Respetar las normas de mejor ejecución de órdenes. 4. Actuar en interés del cliente. 5. Mantener adecuadamente informada a la clientela durante el seguimiento de la inversión. 6. Actuar con lealtad y transparencia en el mejor interés del cliente.

7.- Información post-contractual insuficiente. El Artículo 79 bis de la Ley 47/2007 apartado 1 introduce el carácter dinámico y continuo que debe tener la obligación de información, afirmando que: “Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes”

- Deterioro de solvencia de los emisores. Durante el periodo 2009-2012 la solvencia de muchos de los emisores se ha ido deteriorando de forma abrupta. Las entidades comercializadora y emisoras de participaciones preferentes debieron informar adecuadamente a sus clientes de las consecuencias que esto podría tener en el valor del producto y del aumento alarmante del riesgo de crédito de las inversiones.

- Información sobre el valor razonable de los productos. Los clientes debieron recibir de manera periódica extractos

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integrales donde se informase del valor de mercado de la inversión en comparación con el importe invertido. Es de obligación del banco, ofrecer valoraciones de mercado reales donde el cliente pueda apreciar la evolución de su inversión. La Circular 1/1996 de la CNMV, Norma 13 indicaba a este respecto:

“Las entidades que hayan suscrito con sus clientes contratos de gestión de carteras, depósito o administración de valores o cualquier otra relación contractual de duración original superior al año o indefinida, entendiéndose incluidas aquéllas con cláusula de renovación tácita, deberán remitirles, al menos con periodicidad trimestral, si hubiese habido alteraciones en la composición de la cartera y, anual en todo caso, información clara y concreta de la situación de la cartera de valores o de los valores y efectivo depositados” Es más debido al “mercado ficticio” o “corralito interno”, los inversores no eran conscientes del valor real de sus productos que aparentemente cotizaban siempre a un precio cercano al nominal. La apreciación de evolución del riesgo y volatilidad del activo no era directamente observable por los inversores quienes permanecían sumidos en una falsa realidad de estabilidad y bajo riesgo. 8.- Conflicto de interés La concentración de emisor, originador, estructurador, comercializador/asesor vía el canal de la sucursal-oficina bancaria, entidad colocadora, depositario de los títulos y en su

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caso agente de cálculo en la contrapartida del cliente minorista genera un conflicto de interés difícil de gestionar. Existen indicios muy claros de que el conflicto de interés entre estos clientes minoristas no cualificados de red de sucursal y los emisores fue resuelto de forma muy desfavorable en contra de los intereses de los clientes. La realización de emisiones de participaciones preferentes y otros híbridos de capital a precios por debajo de su valor de mercado; los procesos de recompra de activos semejantes en mercado secundarios a los que colocaban a los minoristas y la ejecución de transacciones entre minoristas a precios fuera de mercado, manteniendo artificialmente valores absurdos, son algunos de los ejemplos de la materialización de los conflictos de interés.

H CALIFICACIÓN JURÍDICO PENAL DE LOS HECHOS

RELATADOS

Los hechos narrados son constitutivos, según entendemos, de los delitos que seguidamente se enumeran:

DELITO DE ESTAFA Delito de estafa, previsto y penado en el artículo 248 del Código Penal, con las agravantes del 250.4, 250.5 y 250.6. En efecto, como se demuestra en el informe pericial aportado, que a su vez se sustenta en la documentación oficial del fondo, el iter delictivo descrito consiste en una monumental estafa,

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consistente en colocar entre la red de sucursales y destinada a inversores minoristas unos productos cuyas declaradas características nada tienen que ver con la realidad. "Art.248. 1.- Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición propio o ajeno. 2.-También se consideran reos de estafa los que, con ánimo de lucro, y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante consigan la transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de tercero." El comportamiento de los querellados, tal y como ha sido relatado en los hechos de la presente, reúne cuantos elementos exige el citado tipo de injusto, según vienen siendo reiteradamente interpretados por Jurisprudencia y Doctrina. En concreto, concurren en el citado actuar los siguientes presupuestos: 1º.- Engaño, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la Estafa, en algún tiempo, antes traducido en alguno de los artificios incorporados a un listado concretado en el tipo penal, ahora concebido con un criterio de laxitud no limitado a enunciados ejemplificativos, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece. La Jurisprudencia ha conceptuado el engaño, como "toda afirmación como verdadero de un hecho en realidad falso o bien el ocultamiento o

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deformación de hechos verdaderos", o "el montaje ficticio, la apariencia de realidad de algo inexistente". Estos artificios, además deben de ser suficientes, adecuados e idóneos para la consecución del fin por aquél propuesto, debiendo dirigirse, primordialmente, a crear un estado de error en el sujeto pasivo, que permita el desplazamiento patrimonial. En el presente caso, el engaño se produce a través de varias conductas producidas por los querellados y las entidades que representan o a las que pertenecen:

a) Hacer suscribir a inversores minoristas un producto financiero de extrema complejidad, haciéndoles ver, sin embargo, que lo suscribían era un producto sencillo sin riesgo alguno (plazo fijo)

b) Hacer suscribir a inversores minoristas productos financieros de extrema complejidad del que tenían un absoluto desconocimiento, por cuanto nunca se les informó adecuadamente de los mismos.

c) Comercializar instrumentos que cotizaban en el mercado de la AIAF, rector del mercado de renta fija en España, en vez de en el mercado de renta variable (Bolsa).

d) Comercializar masivamente instrumentos que cotizan en mercados secundarios. Las normas vigentes en el mercado de renta variable son más exigentes en materia de cotización del activo en el mercado secundario y a la hora de cruce de operaciones. El mercado AIAF tiene una gran falta de transparencia y hasta mayo de 2010 (cuando se crea SEND) no había ninguna plataforma de negociación multilateral oficial (SMN). El mercado era bilateral del tipo OTC y descentralizado. Muy diferente al mercado de renta

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variable donde la negociación era multilateral en un mercado secundario oficial centralizado, un único libro de órdenes, precios en firme, transparente y con precios de cierre oficiales de forma diaria, y de muy fácil acceso para los minoristas.

e) Utilización de nomenclatura engañosa. La desaparición del término acción para designar al instrumento facilitaba enormemente la colocación de estos instrumentos al segmento minorista. Los inversores minoristas de la red de sucursales bancarios son conservadores y tradicionalmente suelen tener una alta aversión a invertir un gran volumen de su capital en acciones. Comercialmente la red de sucursales podía colocar más fácilmente estos productos entre sus clientes a través de dicho engaño.

f) Utilización de nomenclatura engañosa. Había una menor reacción adversa frente al mismo y una falsa percepción de que se trataba de un producto de poco riesgo. Esto facilitaba mucho las estrategias de “captación” entre clientes minoristas no cualificados.

g) La red comercial desconocía realmente las características financieras del instrumento ya que este fue comercializado como un producto análogo a los depósitos a plazo y plenamente seguro al estar garantizado por el banco.

h) El mantenimiento del término “preferente” contribuyó aún más al engaño y posterior percepción por parte de los clientes de un carácter seguro y de escaso o bajo riesgo del instrumento financiero, así como la apreciación de estar recibiendo un trato privilegiado por parte de su banco.

i) La eliminación de la palabra acción permitió hablar incorrectamente de “cupón” en vez de “dividendos preferentes” o “intereses no acumulativos” que era la

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verdadera acepción que debería haberse utilizado por ser mucho más correcta e ilustrativa de la realidad del producto, pero evidentemente mas complicada y que podía inducir al cliente a advertir la verdadera realidad del producto que se les colocaba.

j) Los precios de colocación a los minoristas de estos instrumentos financieros complejos no reflejaban el verdadero valor de mercado de los mismos, ya que se encontraba muy por encima de los existentes en los mercados secundarios para otras emisiones mayoristas de la misma naturaleza.

k) La equiparación errónea del instrumento participación preferente como un activo de renta fija provocó una clara infra estimación de sus riesgos, y favoreció una incorrecta valoración de los riesgos en las carteras de los inversores.

Además, la Jurisprudencia requiere como requisito necesario del engaño, la suficiencia del mismo para producir error. En el caso que nos ocupa ha quedado perfectamente acreditado a través de los hechos y del informe pericial aportado que todo lo acontecido con las participaciones preferentes y otros productos análogos ha sido un monumental engaño con el único objetivo para sus emisores de reforzar sus ratios de capital y obtener pingües beneficios a costa del ahorro de miles de familias. Es además pública y notoria la sensación de engaño por la comercialización de estos productos entre la población española en general. El engaño es obvio que ha sido suficiente, y viene motivado como consecuencia de la confianza que el pueblo en general depositó en las entidades de crédito.

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Entendemos, por tanto, que la suficiencia del engaño se presenta en los hechos denunciados, cuanto menos, en igual medida que la reconocida por la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de enero de 1999, de la cual, a continuación reproducimos un apartado de su fundamento: “El engaño puede considerarse bastante porque es abstractamente idóneo para que en la normal convivencia social provoque el desplazamiento patrimonial.” Si la actuación sancionada por el Tribunal Supremo en contra de una entidad financiera cumplimenta el elemento del engaño suficiente, es indudable que los hechos descritos y perpetrados también cumplimentan la tipicidad en cuanto al engaño suficiente. Es claro que las "participaciones preferentes" del año 2009 solo pueden ser vendidas mediante artimañas, ocultaciones y engaños pues nadie hubiera comprado este instrumento, de baja rentabilidad y de altísimo riesgo, de no ser precisamente por ese engaño. 2º.- Error en el sujeto pasivo causado por el engaño previo. El sujeto pasivo debe ser desconocedor o tener, al menos, conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, también definido por la Jurisprudencia como “conocimiento viciado, inexacto o deformado de la realidad”. El error en el presente supuesto viene derivado, precisamente, de esa falsa representación de la realidad planteada por los

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querellados y las entidades de crédito emisoras de los productos denunciados de que los productos eran idóneos para sus requisitos, de que no existía riesgo alguno y que eran productos sencillos (plazo fijo). Tal y como hemos consignado en los hechos de la presente, los productos se han comercializado cual si de un producto de renta fija tradicional se tratara, aspecto que ha inducido a error a los inversores sobre aspectos tan importantes como pueden ser la rentabilidad de la emisión, la condicionalidad del pago de intereses, la existencia de opciones call a favor del emisor, el carácter perpetuo o la liquidez. Sin embargo, las participaciones preferentes son productos bien distintos a la los instrumentos de renta fija tradicionales, con características y riesgos muy diferentes. En definitiva, la comercialización de este tipo de productos como de renta fija, obviamente, indujo al error a las personas que, como los integrantes de la asociación querellante, los contrataron. 3º.- Desplazamiento patrimonial decidido por el sujeto pasivo ante el estado de error que se le ha producido, o disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado o perjudicado, habiéndose entendido por la Jurisprudencia como “cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero” .

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Del relato de hechos contenido en la presente querella, podemos concluir la existencia de desplazamiento patrimonial inducido por estado de erro producido en los clientes minoristas. Así, la estrategia de las entidades emisoras y/o comercializadoras se basaba en dos pilares fundamentales: a) Emisión de participaciones preferentes a precio de 100% de su valor nominal cuando realmente, como se ha acreditado, este precio no era de mercado sino muy superior. Las entidades consiguen con ello reforzar su capital con recursos propios de primera categoría Tier 1. b) La operación ejecutada les permitía obtener autorización del supervisor, Banco de España, para realizar una recompra de preferentes ya emitidas y colocadas entre inversores institucionales. Dicha recompra de participaciones generaba amplias plusvalías, ya que recompraban esas emisiones anteriormente lanzadas a precios de entre 30 y 70, cuando las emisores fueron suscritas a precio de 100. El diferencial de precios obtenidos eran plusvalías íntegras para las entidades (desplazamiento patrimonial a través de engaño). 4º.- Perjuicio propio o de tercero originado por el acto de desplazamiento patrimonial, que debe tener una relación causal y directa con el daño producido en el sujeto pasivo por el agente, entendido por la Jurisprudencia como la “disminución del patrimonio, tras la obligada comparación de la situación del sujeto pasivo (o del tercero), antes y después del acto de disposición determinado por el error”, pudiendo venir

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representado bien por la entrega de un activo, bien por la asunción de un pasivo. En el presente supuesto, el perjuicio patrimonial es obvio, pues los clientes minoristas han sufrido un severo daño en sus patrimonios, en contraposición de las entidades financieras quienes se han beneficiado de operaciones como la que acabamos de describir en el apartado anterior. 5º.- Beneficio correlativo para el agente, representado por la obtención por parte de las entidades financieras en general de los beneficios generados por las operaciones, perfectamente descritos y acreditados en el informe Lamothe-Somalo que sirve de sustento a la querella. 6º Animo de lucro propio o de tercero, como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita, entendido como propósito, por parte del infractor de la obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente al perjuicio típico ocasionado, definido por la Jurisprudencia como “dirección de la voluntad a la obtención de un beneficio económico antijurídico”. Junto a lo anterior, concurren además las circunstancias 6ª y 7ª del art. 250.1 del Código Penal. En cuanto al art. 250.1.6º del Código Penal de 1995, refunde en un solo subtipo agravando las anteriores circunstancias 7ª y 5ª del antiguo art. 529 del Código penal de 1973, si bien respecto a ésta última, sólo en lo relativo a la gravedad de la situación económica en que la acción delictiva pueda sumir al perjudicado,

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al pasar el abuso de superioridad en relación con las circunstancias de la víctima (que anteriormente también contemplaba el art. 529.5ª), al actual art. 250.1.7º. De este modo, frente a la anterior dicotomía de las circunstancias 5ª y 7ª, el art. 250.1.6º contempla ahora acumulativamente el mayor desvalor de resultado de la acción delictiva, ocupándose el apartado 7º de este mismo precepto, por el contrario, del plus de desvalor de acción que se reprocha en el mismo.

Existen numerosas Sentencias del Tribunal Supremo que delimitan claramente cual es el elemento nuclear del delito estafa, el “engaño”, circunstancia que se da claramente en el caso que nos ocupa tal y como ha quedado acreditado en el informe pericial aportado y en la propia relación de hechos.

Sirvan como ejemplo las siguientes: -Las SSTS 1.427/97 de 17 de noviembre y 503/00 de 28

de marzo, concluyen, en síntesis que “La estafa es una maniobra torticera y falaz por medio de la cual el agente, ocultando la realidad, juega dentro de la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado haciéndole creer y aceptar lo que no es verdadero”.

-Las SSTS 1.727/99, de 6 de marzo y 615/05 de 12 de mayo,

que glosan el elemento “engaño”, pues ambas coinciden en que “El Tribunal Supremo concibe el engaño con un criterio de gran laxitud sin recurrir a enunciados ejemplificativos, como se hacía en anteriores Códigos Penales, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece”.

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- Las SSTS 1.341/05 de 18 de noviembre, 73/06 de 14 de

febrero y 1.015/06 de 25 de octubre, coinciden en apreciar como una forma específica de engaño “La afirmación como verdadero de algo que no lo es, la ocultación de determinados datos o la deformación de algo que es verdadero para impedir que el estafado lo conozca”.

-La STS 535/07 de 8 de junio, que considera que “Hay

engaño cuando el sujeto agente se prevale de forma consciente de una apariencia de solvencia empresarial, cuando la situación efectiva era de déficit y falta de liquidez”.

DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA Artículo 252. Serán castigados con las penas del artículo 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable. Los hechos relatados constituyen igualmente un delito de apropiación indebida en su modalidad de administración desleal o fraudulenta, previsto y penado en el artículo 252 del vigente

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Código Penal, si se considera que los Depositarios y Gestores deben tutelar las inversiones que se les encomiendan en beneficio exclusivo de sus clientes, para los que han de conseguir la mayor rentabilidad posible y reintegrarles sin merma alguna el valor real de las inversiones depositadas.

Como se ha podido observar en el relato fáctico, la obligación de administración leal ha sido contravenida por los querellados, al actuar en concurrencia de intereses, pues servían única y exclusivamente a los suyos propios, siendo los únicos beneficiados del resultado de los productos “colocados” a personas tales como las que integran la Asociación querellante. Estamos de acuerdo con el insigne penalista RODRIGUEZ DEVESA que resulta ciertamente difícil diferenciar entre estafa y apropiación indebida o hurto, pero que, en todo caso, ni su estructura típica es más simple ni su gravedad es menor.

Así mismo se producen, a nuestro modo de ver, y para ser considerados de forma alternativa al ilícito estafa los demás requisitos jurídicos en los que se podría fundamentar la apropiación indebida: recepción de la cosa o dinero considerado como cosa susceptible de apropiación; el título relevante por el que se transfiera la posesión de la misma; la distracción del retorno del dinero; el ánimo de lucro para el querellado; y, el perjuicio típico para el querellante del valor o de parte del valor económico de la cosa.

DELITO DE PUBLICIDAD ENGAÑOSA

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Artículo 282 bis.

Los que, como administradores de hecho o de derecho de una sociedad emisora de valores negociados en los mercados de valores, falsearan la información económico-financiera contenida en los folletos de emisión de cualesquiera instrumentos financieros o las informaciones que la sociedad debe publicar y difundir conforme a la legislación del mercado de valores sobre sus recursos, actividades y negocios presentes y futuros, con el propósito de captar inversores o depositantes, colocar cualquier tipo de activo financiero, u obtener financiación por cualquier medio, serán castigados con la pena de prisión de uno a cuatro años, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 308 de este Código. En el supuesto de que se llegue a obtener la inversión, el depósito, la colocación del activo o la financiación, con perjuicio para el inversor, depositante, adquiriente de los activos financieros o acreedor, se impondrá la pena en la mitad superior. Si el perjuicio causado fuera de notoria gravedad, la pena a imponer será de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses. Los hechos son constitutivos de un delito publicitario o de publicidad engañosa, previsto y penado por el artículo 282 bis del Código Penal en su actual redacción. La doctrina mayoritaria considera como bien jurídico tutelado el interés del colectivo de los consumidores en la veracidad de la publicidad que se ofrezca sobre bienes y servicios que se

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comercializan en los mercados, ello en orden a proteger la libertad de disposición económica de los consumidores. La conducta típica incrimina la oferta o la publicidad de productos o servicios a través de alegaciones falsas o manifestando características inciertas, de modo que tal publicidad sea medial para causar un perjuicio económico grave a los consumidores a los que va dirigida y que, en función de esa publicidad engañosa, adquieren alguno de los productos a los que han sido inducidos a través de esa falsedad. El objeto sobre el que recae la publicidad falsa ha de ser un producto o servicio con valor económico de cierta entidad, cuya adquisición, motivada por esa publicidad engañosa, produzca un perjuicio económico relevante en la persona a la que va dirigida. En el caso que nos ocupa tal y como hemos relatado en los hechos de la presente querella, la publicación de los precios irregulares en el mercado AIAF simulaba una estabilidad y seguridad en la inversión absolutamente falsa. Pero esta estabilidad en el precio servía para engañar a los inversores que, convencidos a través de esa falsa publicidad, creían invertir sus ahorros en un producto seguro y de buena evolución, cuando lo cierto como hemos visto es que no era así. Igualmente, la publicación de precios irregulares en el mercado permitía ocultar a los clientes que su inversión se había realizado a precios muy fuera de mercado, lo que inducía a los clientes a una percepción de ausencia de riesgo y a una falsa seguridad basada en una muy baja volatilidad de los activos que habían adquirido. Por otra parte hemos relatado también cómo la industria financiera española tradujo, con intención de inducir a error a

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los clientes y de forma absolutamente interesada, el término anglosajón “preferred share” con el término español de “participaciones preferentes” cuando como hemos visto son términos económicamente muy distintos y engañosos para el consumidor, ya que en contra de lo que se sugiere, el producto colocado a los inversores minoristas no solo no tenía la anunciada preferencia sino que se encontraba subordinado en el orden de prelación crediticia. Igualmente hemos relatado cómo las entidades querelladas, emisoras de distintas participaciones preferentes y otros productos de deuda subordinada, prescindieron en todo momento de la obligación que tenían de comunicar a sus clientes la existencia de posibles conflictos de interés o que el tipo de interés ofertado quedaba claramente por debajo de mercado. Los clientes minoristas captados a través de la red de sucursales de los distintos emisores no fueron informados de la grave situación de liquidez y del nivel de solvencia de los emisores circunstancia que, como hemos visto a lo largo del relato fáctico, ha tenido un impacto decisivo en la suerte de los tenedores de participaciones preferentes. Por otra parte hemos visto como existían alternativas financieras mucho más eficientes de inversión para los clientes minoristas a mucho menor riesgo, información de alternativas de inversión que son demostrativas de lo fuera de mercado que eran las condiciones ofrecidas a los minoristas a través de la red de sucursales y que no fue comunicada a los clientes, en un nuevo ejemplo de publicidad falsa o engañosa. Recordemos en este punto que el delito de publicidad engañosa no solo contempla aquella que se proporciona ocultando

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directamente la realidad, sino que también contempla la ocultación de información relevante y conocida con el objeto de inducir a engaño. Existe asimismo publicidad engañosa, como hemos visto, en el tratamiento que algunas de las entidades emisoras dieron a la rebaja de rating obtenida en sus distintas emisiones. Así cuando Moody´s, en fecha 16 de junio de 2009, rebajó el rating de distintos emisores y de numerosas emisiones de participaciones preferentes, las entidades afectadas por la referida rebaja no advirtieron a sus clientes de la posibilidad de revocación de sus órdenes, ni explicaron en la publicación de los distintos hechos relevantes esta posibilidad.

Como hemos visto el cambio de rating del emisor, y en especial de las emisiones, es muy relevante ya que afecta a las propias condiciones económicas de las emisiones:


- La bajada de rating a grado especulativo respondía a una

doble motivo: 1) deterioro del perfil del riesgo de crédito del emisor y por tanto el incremento de la probabilidad de evento de crédito y 2) el incremento de la posibilidad del no cobro de intereses como consecuencias de que la entidad incurra en perdidas en los próximos ejercicios.

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- Una emisión catalogada con “grado especulativo” que se

comercializa como de “grado de inversión” confunde a los clientes quienes perciben un riesgo de pérdida de principal o de no cobro de intereses mucho menor del que realmente atesora el activo financiero.

DELITO DE ALTERACIÓN DE PRECIOS EN EL MERCADO

Artículo 284. Se impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años o multa de doce a veinticuatro meses a los que: Empleando violencia, amenaza o engaño, intentaren alterar los precios que hubieren de resultar de la libre concurrencia de productos, mercancías, títulos valores o instrumentos financieros, servicios o cualesquiera otras cosas muebles o inmuebles que sean objeto de contratación, sin perjuicio de la pena que pudiere corresponderles por otros delitos cometidos. Difundieren noticias o rumores, por sí o a través de un medio de comunicación, sobre personas o empresas en que a sabiendas se ofrecieren datos económicos total o parcialmente falsos con el fin de alterar o preservar el precio de cotización de un valor o instrumento financiero, obteniendo para sí o para tercero un beneficio económico superior a los 300.000 euros o causando un perjuicio de idéntica cantidad.

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Utilizando información privilegiada, realizaren transacciones o dieren órdenes de operación susceptibles de proporcionar indicios engañosos sobre la oferta, la demanda o el precio de valores o instrumentos financieros, o se aseguraren utilizando la misma información, por sí o en concierto con otros, una posición dominante en el mercado de dichos valores o instrumentos con la finalidad de fijar sus precios en niveles anormales o artificiales. En todo caso se impondrá la pena de inhabilitación de uno a dos años para intervenir en el mercado financiero como actor, agente o mediador o informador. Artículo 285. 1. Quien de forma directa o por persona interpuesta usare de alguna información relevante para la cotización de cualquier clase de valores o instrumentos negociados en algún mercado organizado, oficial o reconocido, a la que haya tenido acceso reservado con ocasión del ejercicio de su actividad profesional o empresarial, o la suministrare obteniendo para sí o para un tercero un beneficio económico superior a 600.000 euros o causando un perjuicio de idéntica cantidad, será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, multa del tanto al triplo del beneficio obtenido o favorecido e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión o actividad de dos a cinco años. 2. Se aplicará la pena de prisión de cuatro a seis años, la multa del tanto al triplo del beneficio obtenido o favorecido e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión o actividad de dos a cinco años, cuando en las conductas descritas en el apartado anterior concurra alguna de las siguientes circunstancias:

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Que los sujetos se dediquen de forma habitual a tales prácticas abusivas. Que el beneficio obtenido sea de notoria importancia. Que se cause grave daño a los intereses generales. Los hechos relatados son también incardinables en los delitos contemplados y previstos por el artículo 284 del vigente Código Penal. La conducta típica de este delito determina el mismo como el intento, con o sin consecución, de alterar los precios que resultarían de la libre concurrencia. Se da además la circunstancia de que, en el caso que nos ocupa, la referida manipulación de precios se produce además a través de la utilización de información privilegiada, prevista y penada en nuestro Código Penal en el apartado 3º del artículo 284. La conducta punible supone realizar transacciones o dar órdenes de operación que sean susceptibles de dar lugar a indicios engañosos sobre el precio de instrumentos financieros, de forma que tales operaciones se consideran incapaces de provocar una falsa imagen que no se corresponde con la real situación de la oferta o precio de tales valores. No exige ni la doctrina ni la jurisprudencia que tales conductas se realicen con la finalidad específica de provocar los indicios engañosos, sino que basta con que sean capaces de dar lugar a los mismos, no siendo si quiera necesario que llegue a producirse la efectiva manipulación de los mercados.

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La otra modalidad de conducta típica consiste en utilizar la información privilegiada para asegurarse una posición dominante en el mercado de los valores o instrumentos financieros que se comercializan con el único objetivo de poder fijar sus precios en niveles anormales o artificiales. El caso que nos ocupa es un caso de libro o escuela que se encardina dentro de los delitos que acabamos de relatar. Es más, de no ser porque la redacción de nuestro Código Penal, es anterior a los hechos que relatamos, pensaríamos que la misma se habría hecho a tenor de los sucesos que precisamente denunciamos y hemos relatado. Recordemos cómo, en primer lugar el informe Lamothe-Somalo nos describe con todo lujo de detalles, cómo cuando un cliente minorista quería vender las participaciones preferentes o deuda subordinada que anteriormente le habían colocado, las entidades emisoras, aquí querelladas, buscaban a otro cliente minorista de su propia red para endosarle la venta de esa misma participación, manteniendo con ello artificialmente el precio de cotización en mercado secundario y ejecutando la operación a un precio que claramente no era de mercado. Se mantenía con ello de forma artificial un precio de mercado que realmente no correspondía, simulando con ello una estabilidad y seguridad de la inversión absolutamente falsa que servía para engañar a los inversores. El informe pericial que ha sido aportado junto a la presente como documento número 2, y que sirve de base a la presente querella, demuestra igualmente cómo en el mercado AIAF, no existía una plataforma de negociación multilateral de este tipo de activos que se comercializan por lo que no había transparencia en la formación de precios ni los mismos estaban

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sometidos a ningún tipo de contraste con los precios de mercado. Igualmente el informe demuestra cómo dicho sistema de liquidez ficticia y precios de mercado irreales acabó en junio de 2010 cuando la CNMV señaló como mala práctica la cotización de posiciones significativamente alejadas del valor razonable de los productos así como con la creación del sistema multilateral de negociación SEND. La consecuencia fue que a partir de ese momento, al no poder mantener artificialmente el precio de esos productos, éstos cayeron en picado, quedando al descubierto la delictiva realidad de los productos que habían sido mayoritariamente colocados a los inversores minoristas. Nos relata y acredita tambien el informe pericial cómo durante años la volatilidad de este tipo de activos fue cero, ello con independencia de las crisis financieras y demás eventos acontecidos. Se daba en consecuencia la apariencia de que estos instrumentos eran los más seguros del mundo para este tipo de inversores minoristas cuando, como se ha visto y demostrado se trataba de un terrible engaño consistente en la alteración de los precios y manipulación de los mercados a través del uso de información privilegiada con el único y exclusivo objetivo de proceder a la colocación masiva de estos complejos instrumentos financieros de alto riesgo a precios fuera de mercado, en exclusivo beneficio de las entidades financieras que los crearon y comercializaron y en detrimento del patrimonio de miles y miles de pequeños ahorradores, en un inconcebible expolio del ahorro popular. Importante para la clasificación de este delito que venimos denunciando, en conexión directa con el delito de estafa, es la parte relatada en nuestra querella que acredita que las

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participaciones preferentes colocadas masivamente a inversores minoritarios a partir del año 2009 no fueron comparadas como referente con las distintas emisiones lanzadas en años anteriores y destinadas a inversores institucionales, ya que de ser así nunca hubiesen podido comercializarse por el precio al que se ofrecieron a los clientes minoristas. El delito que se denuncia se comete, a mayor abundamiento, en concurrencia con el delito de uso de información privilegiada. Los emisores, sin distinción alguna, se cuidaron muy mucho de no informar ni antes ni después de la colocación de los conflictos de interés en que se hallaban inmersos y del uso intensivo que iban a hacer de información privilegiada.

Como dice el Informe Lamothe-Somalo, en los casos donde coincide emisor/estructurador, asesor/comercializador, agente de cálculo con contrapartida directa de la operación, existe un conflicto de interés muy difícil de gestionar y que en la práctica ha perjudicado seriamente los intereses de los clientes.

Es decir, existe el riesgo que las recomendaciones del asesor/comercializador vayan orientadas, de forma prioritaria, a los intereses de la contrapartida y no a los del cliente, en situaciones donde el interés del cliente se encuentre en conflicto con el de la contrapartida. Recordemos que en la mayoría de los casos el banco no es mero intermediario sino contrapartida directa de la operación y actúa por cuenta propia y, además, como depositario. Lo cierto es que en las operaciones de preferentes existen indicios claros de conflictos de interés entre estos clientes

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minoristas y sus entidades, quienes hicieron uso de posición prevalente e informción privilegiada para colocar los prodcutos al público en general. En definitiva, y como conclusión a la calificación de este tipo delictivo, recordar que según hemos relatado en este escrito y acreditado a través del informe pericial que lo sustenta, las pérdidas de los tenedores de preferentes no vienen determinadas por la evolución del mercado, sino por el precio inadecuado de colocación, ya que si las entidades financieras hubieran vendido los productos a su precio real y no al precio que ficticia y artificialmente sostuvieron, en la gran mayoría de los casos no solo no se hubiese perdido dinero, sino que se habría ganado.

VI.- DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN QUE SE SOLICITAN

1.-DECLARACIÓN DE LOS QUERELLADOS y de los representantes legales de las sociedades que hemos designado como responsables civiles subsidiarias a cuyo efecto, deberán ser citados en el domicilio indicado al principio del presente escrito. 2.- DOCUMENTAL la que se aporta con el presente escrito y, además, la siguiente:

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a) Que se requiera a la CNMV para que aporte los folletos completos de todas las emisiones que han sido identificadas en el apartado III (Identificación de los querellados) de la presente. 2.-RATIFICACIÓN DEL INFORME PERICIAL, a cuyo efecto

deberán ser citados los peritos autores del informe que se ha aportado como documento número 2 en el siguiente domicilio:

Calle Jorge Juan 28, bajo b, 28001 Madrid

3.- CUALQUIER OTRA PRUEBA CUYO INTERÉS QUEDE PATENTE A LO LARGO DEL PROCEDIMIENTO DE INSTRUCCIÓN.

Por ello, SUPLICO AL JUZGADO: Que teniendo por presentado este escrito de querella se sirva admitirlo junto a los documentos que se acompañan a la misma con copias para el M.F., querellado y Responsables Civiles Directos o Subsidiarios; y en su mérito:

1º.- Me tenga por comparecido y parte en la representación que ostento de ACTIVA PREFERENTES, Asociación de Afectados por la Tenencia De Instrumentos de Capital Híbrido y Deuda Subordinada, quien ejercita la ACCIÓN POPULAR conforme a los artículos 101 y 270 LECrim.

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2º.- Tenga interpuesta querella criminal, por lo delitos descritos, contra:

Don ANTONIO ALONSO UREBA, don MIGUEL ESCRIG MELIÁ, Don CARMELO DE LAS MORENAS LÓPEZ, Don JAVIER SANZ CEDRÓN, Don FERRÁN SICART ORTÍ, Don JOSEP Mª LOZA XURIACH, Don ROBERTO REY PERALES, Don TOMÁS VARELA MUIÑA, Don JUAN DELIBES LINIERS, Don JUAN ISUSI GARTEIZ, Don ALBERTO ANIZ DÍAZ, Don JOSÉ IGNACIO NAVAS DÍAZ, Don FRANCISCO JOSÉ ZAMORANO GÓMEZ, Don MARCOS FÚNEZ SOBADERAS, Don ERNEST MESTRE MARTÍNEZ, Don CARLOS STILIANOPOULOS, Don CARLOS CONTRERAS GÓMEZ, Don JOSEP JAUME FINA CASANOVA, Don JORDI RUIZ-KAISER BARCELÓ, Doña Mª VICTORIA VÁZQUEZ SACRISTÁN, Don ÁNGEL LÓPEZ-CORONA DÁVILA, Don ANTONIO ANTONILES GARCÍA, Don JOSÉ ANTONIO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, Don JUAN LUIS SABATER NAVARRO, Don FRANCISCO JOSÉ MARTÍNEZ GARCÍA, Don DAVID J. COVA ALONSO, Don JOSÉ MIGUEL SANTANA ROSA, Don JUAN MANUEL GARCÍA FALCÓN, Don LUIS FERNANDO GARCÍA ANDRÉS, Doña MARGARITA CRESPO GARCÍA, Don IGNACIO EZQUIAGA DOMÍNGUEZ, Don JOAQUÍN CÁNOVAS PÁEZ, Don JOAQUÍN OBANDO SANTAELLA, Don RAFAEL JIMÉNEZ LUZ, Don JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ GARRIDO, Don JOAQUÍN ESPIGARES CERDÁN, Don JESÚS M. MIJANGOS URGARTE, Don IÑAKI AZAOLA ONAINDIA, Don FERNANDO CÁNOVAS ATIENZA, Doña GLORIA HERNÁNDEZ GARCÍA, Don ANTONIO MÚÑOZ CALZADA, Don JULIO COTO DE LA

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CASA, Don ERNESTO REY REY, Don ANTONIO SOLER RAMOS, y Don JAIME PÉREZ RENOVALES. Igualmente serán querelladas las demás personas que pudieran tener relación con los hechos denunciados, según se ponga de manifiesto a lo largo de la instrucción.

RESPONSABLES CIVILES DIRECTOS O SUBSIDARIOS: TELEFÓNICA S.A, TELEFÓNICA FINANCE USA LLC REPSOL-YPF, S.A. REPSOL INTERNATIONAL CAPITAL LIMITED CAIXA CATALUNYA PREFERENTIAL ISSUANCE LTD, CAIXA CATALUNYA BANCA CÍVICA S.A. BANCO SABADELL S.A. BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A. BBVA CAPITAL FINANCE S.C., UNIPERSONAL. BBVA, S.A. CAJA NAVARRA CAIXA GALICIA PREFERENTES S.A., SOCIEDAD UNIPERSONAL. CAJA DE AHORROS DE GALICIA CAIXA LAIETANA SOCIETAT DE PARTICIPACIONS PREFERENTS S.A.U CAIXA D’ESTALVIS LAIETANA CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A. CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID (CAJA MADRID). CAIXA PENEDÈS CAPITAL S.A., SOCIEDAD UNIPERSONAL. CAIXA D’ESTALVIS DEL PENEDÈS

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CAIXANOVA EMISIONES S.A., SOCIEDAD UNIPERSONAL CAIXA DE AFORROS DE VIGO, OURENSE E PONTEVEDRA. CAJA DE AHORROS DE SALAMANCA Y SORIA (CAJA DUERO) CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES C.A.M.P. CAM CAPITAL S.A. CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRÁNEO CAJA GENERAL DE AHORROS DE CANARIAS (CAJACANARIAS) CAJA DE CANARIAS PREFERENTES, S.A.U CAJA INSULAR DE AHORROS DE CANARIAS CANTABRIA PREFERENTES S.A., SOCIEDAD UNIPERSONAL CAJA DE AHORROS DE SANTANDER Y CANTABRIA. CAJAMURCIA PREFERENTES S.A., UNIPERSONAL CAJA DE AHORROS DE MURCIA. EL MONTE PARTICIPACIONES PREFERENTES S.A., SOCIEDAD UNIPERSONAL, MONTE DE PIEDAD Y CAJA DE AHORROS SAN FERNANDO DE HUELVA, JEREZ Y SEVILLA (CAJASOL). CAJA GRANADA PREFERENTES S.A.U CAJA GENERAL DE AHORROS DE GRANADA GUIPUZCOANO CAPITAL S.A., UNIPERSONAL, BANCO GUIZPUZCOANO S.A. CAIXA D’ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA (LA CAIXA). PASTOR PARTICIPACIONES PREFERENTES S.A. UNIPERSONAL BANCO PASTOR S.A. POPULAR CAPITAL, S.A. BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A SANTANDER FINANCE CAPITAL S.A. UNIPERSONAL, BANCO SANTANDER S.A.

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También se dirige la presente querella contra las demás personas que pudieran tener relación con los hechos denunciados, según se ponga de manifiesto a lo largo de la instrucción. Así como cuantas otras personas físicas pudieran haber participado, por cualquier título, en la comisión de los hechos que se han relacionado.

3º.- Dicte Auto de Admisión de la querella y ordene, en su consecuencia, la práctica de las diligencias interesadas en este escrito.

4º.- Ordene proceder a la práctica de cualquier otra diligencia que fuere necesaria para obtener el resultado de las interesadas, dictando Auto de Procesamiento contra los querellados, o el que corresponda según la naturaleza del Procedimiento que, a tal efecto, se acuerde; decretando las responsabilidades civiles pertinentes y señalando las fianzas que correspondan, ordenado en su caso el embargo correspondiente si aquéllas no fueren prestadas.

Es Justicia que pido en Madrid, a 7 de marzo de 2013. OTROSÍ DIGO: Que dado el elevado número de querellados y responsables civiles subsidiarios, las copias para cada uno de ellos de la presente querella, así como los documentos que la acompañan, se presentan en formato digital en un CD. No obstante, si el Juzgado lo considerase necesario, quedamos a su entera disposición para facilitar tantas copias en papel sean oportunas.

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AL JUZGADO SUPLICO: Tenga por hechas las anteriores manifestaciones a los efectos oportunos en derecho.

Ldo. JUAN MANUEL MORENO-LUQUE Pro. LUIS JOSÉ GARCÍA BARRENECHEA

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AL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN DE LA AUDIENCIA NACIONAL … · 2013. 4. 19. · Negocio de Finanzas Corporativas de CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID (CAJA MADRID). Ambos aparecen