Alcance de la propiedad de la tierra y de los recursos naturales en los territorios colectivos y resguardos indígenas

7/31/2019 Alcance de la propiedad de la tierra y de los recursos naturales en los territorios colectivos y resguardos indgenas

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Alcance de la propiedad de la tierra y de los recursos na-turales en los territorios colectivos y resguardos indge-nas en el contexto de estrategias e incentivos de reduc-cin de emisiones por deforestacin

Serie Documentos de TrabajoSerie Documentos de Trabajo

Fondo Patrimonio NaturalFondo Patrimonio Natural Documento de Trabajo No. 5Documento de Trabajo No. 5

Ro Caquet. ngela Caro. Archivo Fondo Patrimonio Natur


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Serie Documentos de TrabajoProyecto Incentivos a la Conservacin

Fondo Patrimonio NaturalNo. 5

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Las conclusiones y posiciones mencionadas en este estudio no comprometen la posicin del FondoPatrimonio Natural, ni la de las instituciones acompaantes del proceso.

Elaborado por:

Gloria Helena Sanclemente ZeaConsultora Jurdica Asociada Corporacin Ecoversa

Serie Documentos de Trabajo del Proyecto Incentivos a la ConservacinDocumento de Trabajo No. 5

Agosto 2011

Ctese como:

SANCLEMENTE, Zea G.E. Corporacin Ecoversa. Alcance de la propiedad de la tierra y de los recursos naturales en losterritorios colectivos y resguardos indgenas en el contexto de estrategias e incentivos de reduccin de emisiones por

deforestacin. Serie de documentos de trabajo Proyecto Incentivos a la Conservacin. Fondo Patrimonio Natural.Documento de Trabajo No. 5. Agosto 2011.


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1. Introduccin

El Fondo Patrimonio Natural, en el marco del Proyecto Incentivos a la Conservacin, financiado por

la Embajada del Reino de los Pases Bajos, viene desarrollando conjuntamente con comunidadeslocales, en especial indgenas y afrodescendientes, y actores institucionales, estrategias y accionespara fortalecer sus capacidades para determinar la viabilidad y aplicacin de esquemas deincentivos y compensaciones por servicios ambientales, con nfasis en biodiversidad y comomedidas de adaptacin y/o mitigacin al cambio climtico entre ellos el mecanismo REDD. En estecontexto y con la finalidad de contribuir en la preparacin del pas y de las comunidades para laaplicacin de esta herramienta y ante la existencia de un ordenamiento jurdico en el que no setiene claridad respecto a la forma en que las comunidades negras o indgenas puedan acceder demanera directa a recursos provenientes de REDD, el Fondo Patrimonio Natural y la CorporacinEcoversa, suscribieron en el ao 2010, un contrato de consultora con el objeto de definir losrequerimientos jurdicos para la formulacin e implementacin de proyectos REDD en territorioscolectivos de comunidades negras e indgenas.

Como objetivos especficos de la consultora se plantearon los siguientes:

- Precisar el alcance del marco legal y jurdico existente con respecto a la propiedad de latierra y el aprovechamiento de los recursos naturales en los territorios colectivos yresguardos indgenas en el contexto de las estrategias e incentivos de reduccin deemisiones por deforestacin.

- Analizar la relacin entre las instancias o esquemas de administracin territorial y REDD enterritorios colectivos y resguardos indgenas.

- Analizar los aspectos relacionados con los crditos de carbono que podran generarse porla implementacin de proyectos REDD en territorios colectivos y de comunidadesindgenas.

- Apoyar desde el punto de vista jurdico la exploracin y diseo de esquemas de incentivosy/o compensaciones por servicios ambientales, a realizarse en los tres casos piloto delcomponente de trabajo con grupos tnicos del Proyecto Incentivos a la Conservacin.

- La metodologa utilizada para este estudio se bas en la recopilacin y anlisis de lanormatividad colombiana y la jurisprudencia, tanto de la Corte Interamericana deDerechos Humanos como de la Corte Constitucional Colombiana, as como de losconceptos y recomendaciones dadas por un grupo de expertos jurdicos a travs de unconversatorio sobre tres aspectos fundamentales para definir la aplicabilidad de proyectosREDD en territorios colectivos: i) la propiedad de la tierra y de los recursos naturales; ii) eluso y aprovechamiento de los recursos naturales renovables, en especial de los recursosforestales y iii) el mecanismo de la consulta previa, como herramienta para garantizar el

respeto de los derechos de los pueblos indgenas y negros. Las recomendacionesderivadas de este conversatorio sirvieron de insumo para retroalimentar el anlisisefectuado y para proponer las recomendaciones reglamentarias y de poltica contenidasen el estudio.

El presente documento presenta una sntesis de las principales conclusiones de ste estudio, as como las recomendaciones realizadas, que de ser implementadas, facilitaran el diseo e laimplementacin de proyectos REDD en territorios colectivos de comunidades negras e indgenas.


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El Fondo Patrimonio Natural busca que este documento sea de inters y utilidad para lasdiferentes instituciones y organizaciones sociales, en sus discusiones sobre la construccin de laestrategia REDD Nacional. Este documento hace parte de una serie en construccin que buscar

reflejar las distintas posiciones y miradas frente al tema REDD+ en el pas. El estudio completo ysus anexos pueden encontrarse en www.patrimonionatural.org/incentivos

Las conclusiones y posiciones mencionadas en este estudio no comprometen la posicin delFondo Patrimonio Natural, ni la de las instituciones acompaantes del proceso.

2. Contexto y justificacin

El Cambio Climtico y la reduccin de sus impactos negativos sobre nuestras comunidades,sectores productivos, y ecosistemas se constituye actualmente en una de las principalesprioridades de la gestin del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. El pas

viene avanzando en acciones de adaptacin y mitigacin frente al Cambio Climtico, identificacinde prioridades sectoriales y territoriales referentes a la adaptacin y la mitigacin, tanto como lapromocin y desarrollo de proyectos concretos de adaptacin ante la potencial escasez de recursohdrico, aumento en el nivel del mar, e impactos en los ecosistemas, entre otros.

Actualmente, y dentro del marco de las negociaciones internacionales de Cambio Climtico seabre una nueva opcin de aportar a la reduccin de emisiones causantes del Cambio Climtico,que a la vez pueden generar importantes beneficios para el mantenimiento de las amplias masasboscosas de los pases en desarrollo, la llamada propuesta de Reduccin de Emisiones porDeforestacin y Degradacin Evitada en pases en desarrollo (REDD), que pese a no ser todava unmecanismo acordado dentro de la Convencin de Cambio Climtico el pas, viene avanzando en laelaboracin de una estrategia REDD de pas y en la armonizacin del marco de las polticas para los

bosques y para el manejo ambiental, incluyendo los temas relacionadas con la propiedad delcarbono y los mecanismos para la distribucin de los posibles beneficios, como una alternativapara apoyar en la reduccin de la pobreza rural al proveer incentivos a comunidades asentadas enlos bosques.

Se estima que ms de 30 millones de hectreas de los territorios colectivos de comunidadesindgenas y comunidades afrocolombianas estn ubicados en zonas de bosques naturales, es decir,aproximadamente el 50% de los bosques del pas. La legislacin colombiana otorga un alto gradode autonoma a las comunidades indgenas y afrocolombianas en la administracin de suterritorio, sin embargo existen algunas inquietudes respecto de la aplicacin de proyectos REDDen estos territorios: si la formulacin e implementacin de proyectos REDD afectar el derecho deestas comunidades a realizar sus prcticas tradicionales de uso y aprovechamiento del bosque, siestas comunidades tienen el derecho de presentar directamente proyectos REDD y si requerirancontar con un ttulo de propiedad sobre la tierra para ello, y s los compromisos derivados delas estrategias REDD que afecten su territorio y las estrategias que se adopten, deben serconsultados y adaptarse a cada comunidad.

3. Principales conclusiones del estudio


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El estudio realizado se organiz en bloques temticos, en los que se da respuesta a los siguientestres interrogantes, de los cuales se presentan a su vez, las principales conclusiones:

Tema 1. Derecho de propiedad sobre las tierras y los recursos naturales en territorios decomunidades tnicas (comunidades negras e indgenas)

a. Qu tipo de derecho se otorga a las comunidades tnicas sobre el suelo y sobre losbosques en el ttulo de adjudicacin del territorio?

b. Qu comprende y qu no comprende este derecho (uso, goce y disposicin)?

Las principales conclusiones en este tema fueron:

- Las comunidades negras e indgenas tienen un derecho de propiedad colectiva sobre lastierras que tradicionalmente han ocupado, que se materializa o concretiza, mediante laconsolidacin del resguardo indgena o en el ttulo de adjudicacin del territorio colectivo.

- En Colombia, la propiedad colectiva titulada a los pueblos y comunidadesafrocolombianas, segn la Constitucin y las normas, son considerados inalienables,imprescriptibles e inembargables. Sin embargo, el reconocimiento al derecho depropiedad colectiva de las comunidades se otorga previo el cumplimiento de la funcinsocial, la cual implica obligaciones y a la que como tal, le es inherente una funcinecolgica.

- El derecho de propiedad colectiva implica el derecho de usufructo de los bosques comosobre los dems recursos naturales renovables y el suelo, accede al ttulo colectivorespectivo sobre la tierra.

- El ejercicio del derecho de propiedad colectiva sobre el bosque y el suelo se encuentra

sujeto a las caractersticas y supuestos previstos en el artculo 58 de la Carta Poltica, encuanto hace referencia a la funcin social y ecolgica de la propiedad, por ende, elejercicio de este derecho colectivo de dominio no es absoluto ni ilimitado, y se encuentrasujeto a las restricciones propias de orden pblico comprendidas en la normatividadrelacionada con la preservacin y uso sostenible de los recursos naturales renovables.

Tema 2. Aprovechamiento de los recursos naturales en territorios de comunidades tnicas(comunidades negras e indgenas)

a. En qu consiste el derecho de propiedad colectiva sobre los recursos naturalesrenovables que tienen las comunidades tnicas en sus territorios? Este derechotiene limitaciones? Cules son?

b. Cul es el alcance del derecho de prelacin de aprovechamiento del bosque y usodel suelo que tienen las comunidades tnicas, segn las normas y los ttulos deadjudicacin de la propiedad colectiva?

c. Qu tipo de derechos tienen las comunidades tnicas con respecto a los serviciosambientales derivados de los recursos naturales existentes en sus territorios?

d. Qu mecanismos jurdicos tienen las comunidades tnicas para hacer vinculantes susejercicios y decisiones de zonificacin territorial?


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e. Como consecuencia del ejercicio del derecho de dominio sobre los recursos naturalesrenovables, en especial sobre el bosque, son las comunidades negras e indgenas lasnicas que pueden hacer uso y aprovechamiento de tales recursos, lo cual no obsta

para que puedan asociarse con particulares o el propio Estado para el ejercicio de talprerrogativa; en este sentido es necesario precisar que, aunque la ley precisa underecho de prelacin a favor de las comunidades negras en tratndose delaprovechamiento del bosque, lo cierto es que en la prctica, y como la propia Corte loha reconocido, el derecho al aprovechamiento del bosque es exclusivo a favor decomunidades negras o indgenas, ya que se considera inherente al ejercicio delderecho colectivo de propiedad, el aprovechamiento de los recursos naturalesrenovables que acceden a l.

f. No obstante lo anterior, el derecho colectivo de propiedad y a explotar el bosque deque son titulares comunidades negras e indgenas, no implica en s mismo eldesconocimiento del dominio eminente del Estado sobre los recursos naturalesrenovables, que le faculta para conceder o autorizar el uso y aprovechamiento confines comerciales del bosque, para lo cual deber surtir las consultas previasrespectivas; luego, en el caso de los aprovechamientos o usos del recurso forestalconsiderados por la Ley como usos por ministerio de la ley como se ha expuesto eneste captulo, no se requerir de tal autorizacin por parte del Estado.

g. Las decisiones de planificacin y usos de los suelos adoptados por los pueblosindgenas y comunidades afro descendientes en sus territorios como los planes devida o planes de etnodesarrollo, no inciden de manera directa en los instrumentos deplanificacin y ordenacin territorial, tales como los planes de ordenamientoterritorial. Esta situacin genera un riesgo para los proyectos REDD, en las medidas enque un proyecto, obra o actividad de ente territorial, podra afectar las decisiones dedelimitacin y zonificacin realizadas al interior de sus territorios y que se involucren

en los proyectos REDD.h. En este sentido consideramos importante, que se debera reglamentar que las

decisiones de planificacin de los territorios colectivos se constituyan endeterminantes del ordenamiento territorial municipal, con la finalidad de dar mayorseguridad a los proyectos REDD.

i. Las comunidades negras e indgenas pueden presentar proyectos REDD, en la medidaen que son ellas titulares del derecho de usufructo sobre el bosque y por tanto, delservicio ambiental que de l se deriva.

j. Esto no significa que sean las nicas que puedan presentar proyectos REDD, puesotras personas naturales o jurdicas de derecho pblico, privado o mixto, podranhacerlo en asocio con estas comunidades, para lo cual debern suscribir acuerdos o

contratos con aquellas comunidades que ostentan el derecho de usufructo delbosque y sus servicios ambientales.k. Estos contratos o acuerdos, desde el punto de vista contractual, son la nica garanta

o seguridad jurdica que permitir asegurar el cumplimiento de las accionestendientes a evitar la deforestacin o degradacin de los suelos y por tanto, en laprctica, creemos que quien est dispuesto a pagar por estas actividades, exigiralgn tipo de relacin con la tenencia de la tierra o con la decisin de cambar el usodel suelo.


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l. En relacin con la representatividad, corresponder a las instancias o estructuras degobernanza mencionadas (cabildos, AATI, Consejos Comunitarios), presentar losproyectos y garantizar el cumplimiento de los compromisos adquiridos y por tanto,

dichas instancias deben as mismo, estar legitimadas para garantizar el control yverificacin.

m. Las comunidades negras e indgenas podrn ser titulares de los crditos de carbonoderivados de los proyectos REDD, de manera individual o de conformidad con losarreglos contractuales que se suscriban con terceros para la presentacin de losproyectos.

n. En este sentido los beneficios derivados de estos proyectos REDD, se distribuirnentre las partes que suscriban ese acuerdo o contrato. La porcin que le correspondaa la comunidad, debe ser destinados a compensar el costo de oportunidad del cambiode uso del suelo, y distribuirse de manera equitativa entre los miembros de lacomunidad que realiza dichas acciones.

Tema 3. Consulta Previa a comunidades tnicas (comunidades negras e indgenas)

a. Cul es el papel y las obligaciones del Estado para garantizar la defensa de losderechos de las comunidades tnicas en los procesos de negociacin en los cualesparticipan dichas comunidades, y que tienen como base convenios internacionales(ej: CDB, Cambio Climtico, etc.)?

b. Qu vacos tiene actualmente el procedimiento jurdico que establece el Decreto1320 de 1998 para la consulta previa?

c. Se requiere realizar consulta previa y bajo qu mecanismos, en el diseo eimplementacin de proyectos REDD?

Las principales conclusiones del estudio en este tema son las siguientes:

- El Estado Colombiano, est en la obligacin de garantizar la participacin de lascomunidades negras en indgenas en las decisiones que puedan afectarlos. Elprocedimiento de consulta debe responder a los mnimos establecidos tanto por elConvenio 169 de la OIT, la Corte Constitucional y la Corte Interamericana de DerechosHumanos. Esto significa que el Estado Colombiano, tiene la obligacin de consultar a lascomunidades indgenas y negras, mediante procedimientos apropiados y en particular, atravs de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas oadministrativas susceptibles de afectarles directamente y por tanto, consideramos, que s es necesario realizar consulta a las comunidades en la fase de diseo de los proyectosREDD.

-

El Decreto 1320 de 1998, establece un procedimiento muy limitado y no se aplica a estetipo de proyectos, dado que este Decreto reglamento la consulta previa para aquellosproyectos que requieran de licencia ambiental. Sin embargo, consideramos que s esnecesario realizar un procedimiento de consulta, pero no segn el Decreto citado, para locual habr que desarrollarse un protocolo o procedimiento ms expedito, pero que entodo caso, garantice el derecho de las comunidades, es decir, que las consultas se realicende buena fe y de manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a unacuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.


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4. Recomendaciones

Con base en las conclusiones descritas, la consultora recomienda el desarrollo de propuestasreglamentarias, que contribuirn en los procesos de diseo e implementacin de proyectos REDD.

La primera de ellas relacionada con la incorporacin como determinantes ambientales, de lazonificacin del territorio realizada por las comunidades negras e indgenas y plasmadas en susinstrumentos de ordenacin y planificacin territorial y la segunda, relacionada con el protocolo o

procedimiento de consulta, que deber surtirse ante las comunidades para dar legitimidad a los proyectos REDD y garantizar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de dichos proyectos.

4.1 Incorporacin como determinantes ambientales de la zonificacin realizada por lascomunidades negras e indgenas

Se propone con fundamento en el artculo constitucional 246, la ley 388 de 1997 y la ley 99 de1993, desarrollar un procedimiento para que las Corporaciones Autnomas Regionales reconozcanla zonificacin y ordenacin de los usos del suelo que realizan las comunidades negras e indgenasy las eleven a determinantes de ordenamiento del territorio que subordinan el ejercicio de lasfunciones de los entes territoriales, en cuanto al ordenamiento y uso del suelo.

El objetivo de esta potestad ordenadora es identificar los problemas econmicos, sociales,culturales y ambientales, para que todos aquellos cuya cooperacin se necesita puedan llegar a unacuerdo sobre las estrategias y acciones requeridas para resolver dichos conflictos e implementarlas estrategias por medio de acciones pblicas y privadas coordinadas.

Estas acciones son las que en ejercicio de sus funciones ejercen las entidades pblicas y privadas ylas que restringen en s mismas, o mediante diferentes instrumentos de planificacin (POT, EOT,POMCA, PLANES DE VIDA, PLANES DE ETNODESARROLLO) o de actos administrativos proferidospor estas (licencias, permisos, autorizaciones, concesiones), la actividad de los diferentes sectoreseconmicos con presencia en la zona: forestal, minero, turstico, portuario, entre otras.

Pero lo importante es tener claro, que las normas, las instituciones, los instrumentos y las medidasde conservacin o recuperacin, estn definidas, pero que lo que se requiere es un adecuadomecanismo de coordinacin y de articulacin que depende ms que de una propuesta normativa,de la voluntad poltica de aquellos llamados a cumplir y hacer cumplir las normas.

El procedimiento debe contener los elementos necesarios para que el MAVDT conjuntamente conlas autoridades ambientales y con el apoyo cientfico y tcnico de los institutos de investigacin

puedan no solo apoyar la delimitacin y zonificacin de los territorios colectivos sino, identificarlas restricciones a que haya lugar con la finalidad de que se constituyan en determinantesambientales de obligatorio cumplimiento por parte de las entidades territoriales en los procesosde ordenamiento del territorio departamental y municipal.

4.2 Protocolo de consulta para el desarrollo de proyectos REDD en territorios colectivosde comunidades indgenas y negras


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Las conclusiones y posiciones mencionadas en este estudio no comprometen la posicin del FondoP i i N l i l d l i i i d l

- Mecanismo de las reuniones, en este aspecto es importante tener definido, si se requierequrum para deliberar y para decidir, quien preside las reuniones y quien hace la relatora.Igualmente quien convoca a las reuniones, con cuanta anticipacin y mediante qu

medios, as como el lugar, hora y da de las reuniones. Este aspecto aunque parecierairrelevante es importante para el xito de la consulta; La Autoridad debe convocar con lasuficiente anticipacin, garantizar la difusin de la convocatoria y disponer de un sitioadecuado para la reunin, que cuente con los medios necesarios para alcanzar losobjetivos.

- El Acto administrativo debe establecer que se espera obtener del proceso de consulta,quien elaborar la propuesta final, como se dar publicidad al documento, y si existe o no,la posibilidad de recibir nuevas opiniones antes de ejecutar el proyecto.

Adicionalmente, este protocolo deber diferenciar los requisitos y pasos que debern surtirmecuando el proyecto lo presenta directamente la Comunidad de manera directa en asocio conentidades pblicas, privadas o mixtas as como el que deber efectuarse cuando la comunidad noes parte de este tipo de iniciativas.

Palabras clave: Colombia, REDD, territorios colectivos, comunidades negras, comunidadesindgenas, propiedad de la tierra, propiedad colectiva, propiedad de los bosques, consulta previa,

instrumentos de planificacin territorial, distribucin justa y equitativa de beneficios.

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