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LOS DERECHOS FUNDAMENTALESEN EL ESTADO CONSTITUCIONAL DEMOCRÁTICO

Robert Alexy

El objeto de mis siguientes reflexiones son los derechos fundamen-tales en el sistema jurídico alemán. El sistema jurídico alemán en-carna el tipo de Estado constitucional democrático. Éste ha em-prendido, con la caída del entorno de los Estados socialistas, unamarcha triunfal sin parangón que no ha alcanzado francamente atodas las regiones de la tierra y cuyo éxito duradero no se encuen-tra en modo alguno garantizado en todas partes. Así, no muy lejosgeográficamente se halla el Estado teocrático islámico y en paísescomo Rusia el desarrollo político resulta incierto. La expansión delas ideas del Estado constitucional democrático se corresponde enEuropa con el desarrollo de una teoría y una praxis constitucionalescomunes, singularmente por lo que se refiere al control de constitu-cionalidad, en que la jurisprudencia del Tribunal ConstitucionalFederal y la ciencia del Derecho público alemana juegan un impor-tante papel. Si hablo de Alemania en general, habrá de entendersecon este trasfondo.

El Estado constitucional democrático se caracteriza por seis prin-cipios fundamentales que han hallado en la Ley Fundamental unaclara expresión. Se trata de los principios fundamentales de la digni-dad humana (art. 1.1 LF), de la libertad (art. 2.1 LF) y de la igualdad(art. 3.1 LF), así como los principios relativos a la estructura y losfines del Estado de Derecho, democrático y social (arts. 20.1; 28.1,frase 1 LF). Entre los derechos fundamentales y los principios relati-~o~ a la estructura y los fines del Estado existen, como se señalará,Intimas relaciones, pero en parte también tensiones. Este trabajo gi-rará en torno a los derechos fundamentales.

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Los orígenes de los derechos fundamentales se remontan muyatrás en el tiempo. Basta recordar la declaración de semejanza a Diosdel Génesis 1,27: «Dios creó al hombre a su imagen, a imagen deDios lo creó»; la neotestamentaria declaración de igualdad que for-mula Pablo en su Carta a los Gálatas 3,28: «No hay judío ni griego,no hay varón ni mujer, pues todos vosotros sois uno en Cristo Je-sús»; el pensamiento igualitario cosmopolita de la Stoa, por ejem-plo, en el «"Son esclavos", pero también son hombres»] de Séneca;la idea medieval de la dignitas humana, de la dignidad humana, lasideas de la Reforma sobre el sacerdocio de todos los fieles y, en fin,sobre todo la moderna teoría del Estado de pensadores como Lo-cke, Pufendorf, Montesquieu y Kant, que transitó desde el reino delas ideas hacia el mundo de la historia por vez primera de formacompleta en la América de 1776 con la Virginia Bi/l of Rights y enFrancia en 1789 con la Declaración de los derechos del hombre ydel ciudadano. Nada de ello habrá de interesar aquí. Igualmenteirrelevante habrá de considerarse su desarrollo dolorosamente re-

trasado en Alemania y el recuerdo de los años 1848 y 1849, capazde conmover en nuestro país el ánimo de un demócrata, pues icuán-to se nos podría haber evitado! Y, en fin, tampoco podemos entrarahora a tratar el, pese a su complejidad, pujante desarrollo de losderechos fundamentales y humanos en el plano internacional y su-pranacional. Comencemos así, pues, por nuestro tiempo y nuestropaís. Bastantes son los problemas por resolver aquí antes de embar-camos en un viaje por el espacio y el tiempo:

Comenzaré con una descripción del papel de los derechos fun-damentales en el sistema jurídico de Alemania. Después desearíaestablecer como tema general la relación de los derechos funda-mentales y la democracia. A partir de este esquema se expondránentonces algunas consideraciones sobre un problema iusfundamen-tal concreto.

cuartO lugar, máxima indeterminación. Cada una de estas propie-dades extremas resulta en sí inocua, pero su conjunción con lasdemás comporta problemas ciertamente devastadores, que se ex-presan a continuación.

1.1. Máximo rango

El primer extremo, el máximo rango en el ordenamiento en gradasdel Derecho estatal, es el resultado de la simple circunstancia deque los derechos fundamentales se hallan regulados en la Constitu-ción. De ello y de los principios lex superior derogat legi inferiori y«El Derecho federal prima sobre el Derecho de los Uinder» (art. 31LF) se sigue que toda norma jurídica que los infrinja es inconstitu-cional y en consecuencia nula por regla general.

1.2. Máxima fuerza jurídica

1. La posición de los derechos fundamentales en el sistema jurídico

Pero el primer extremo sólo despliega todo su vigor en combina-ción con el segundo extremo, la máxima fuerza jurídica. El artículo1.3 LF dispone que los derechos fundamentales vinculan comoDerecho directamente vigente al Legislativo, al Ejecutivo y al Judi-cial. Esto significa una ruptura con la tradición constitucionalistadel Imperio y de la República de Weimar. En la República de Wei-mar abundaron los derechos fundamentales vigentes tan sólo comodeclaraciones programáticas que no gozaban de tutela judicial. Conánimo polémico si se quiere, cabría decir que se trataba de poesíaconstitucional {Verfassungslyrik}. En la República Federal, por elcontrario, la observancia de todos los derechos fundamentales sehalla plenamente controlada por los tribunales, comenzando porlos inferiores, así en un tribunal administrativo, y terminando porel Tribunal Constitucional Federal de Karlsruhe. Esta justiciabili-dad plena, a la que se acogen también otras normas constituciona-les, es uno de los tesoros de la Constitución. Quien pretenda escri-bir en la Constitución ideales políticos no justiciables, debe serconsciente de lo que se juega. Con una sola disposición en la Cons-titución no controlable judicialmente se abre el camino para lapérdida de su obligatoriedad.

El control jurisdiccional se extiende sobre los tres poderes. Elc.antrol del Ejecutivo, de la policía singularmente, ha sido una rea-lidad evidente o al menos un postulado evidente desde el momentoe.n.que los derechos fundamentales son válidos como Derecho po-SitiVO.Menos evidente resulta en cambio el control del legislador,

La posición de los derechos fundamentales en el sistema jurídico deAlemania se caracteriza por cuatro extremos: primero, los derechosfundamentales regulan con rango máximo y, segundo, con máximafuerza jurídica, objetos, tercero, de la máxima importancia con, en

1. «"Servi sum!". Immo homines» (L. A. Séneca, Espístolas morales a Lucilio,trad. esp. de 1. Roca Meliá, Gredos, Madrid, 1984, libro 5, carta 47, p. 275).

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que en Alemania lo ejerce el Tribunal Constitucional a través dediversos tipos de procedimientos. Si antes valía decir: derechosfundamentales sólo en el marco de las leyes, ahora se quiere decir:leyes sólo en el marco de los derechos fundamentales2. Así que unay otra vez el Tribunal ha contenido al Legislador. Son ejemploscélebres de ello la sentencia sobre el aborto (BVerfGE 39, 1; 88,203), y las sentencias sobre los estudios superiores y sobre el censode población (BVerfGE 35, 79; 65, 1). Con el control tambiénsobre el Legislativo, los derechos fundamentales entran en una re-lación de tensión con el principio democrático, sobre la que sevolverá más adelante.

Nuevos horizontes se han abierto asimismo p"ara el TribunalConstitucional en el control de la jurisprudencia. Desde la Senten-cia Lüth del año 1958, una de las de mayor trascendencia en gene-ral del Tribunal Constitucional Federal, vale decir que cada juezdebe tener en cuenta en cada decisión los derechos fundamentales.Éstos deben irradiar al Derecho en su totalidad como valores o«juicios de valor objetivos» (objektive Wertentscheindungen). Gra-cias a ello, los derechos fundamentales no sólo despliegan su vigoren la relación del ciudadano con el Estado, sino también en elDerecho civil, donde se trata la relación entre particulares. Esto hasido criticado por algunos como una «constitucionalización delDerecho en su totalidad» (Vergrundrechtlichung des gesamtenRechts); otros en cambio lo han celebrado como la realización ple-na de los derechos fundamentales.

contenido fundamental: la garantía del honor y la familia y la delderecho a la herencia y de la libertad religiosa, así como la protec-ción de la vida y la integridad física, que juega un nuevo papel conconsecuencias de gran trascendencia en lo concerniente al Derechonuclear y del medio ambiente, por ejemplo.

1.4. Máximo grado de indeterminación

2. Cf. H. Krüger, Grundgesetz und Kartellgesetzgebung, Gottingen, 1950, p. 12.

Los tres extremos tratados hasta ahora, el máximo rango, la máxi-ma fuerza jurídica y la máxima importancia del objeto de regula-ción, sólo se convierten en un verdadero problema a través de suconexión con un cuarto extremo, el del máximo grado de indeter-minación. Éste se advierte insistentemente en el carácter sumamen-te sucinto y desde luego lapidario y vacío de las declaraciones deltexto constitucional. Cualquier disposición de la Unión Europearelativa a asuntos tales como el empaquetamiento de embutidossupera al parágrafo iusfundamental de la Ley Fundamental en den-sidad, detalle y precisión. Hoy en día no se puede colegir lo querepresentan los derechos fundamentales a partir del sucinto textode la Ley Fundamental, sino sólo a partir de los 94 volúmenes desentencias del Tribunal Constitucional Federal que hasta la fechaha registrado en total su benéfica actividad desde el 7 de septiembrede 1951. Los derechos fundamentales son lo que son sobre todo através de la interpretación. La jurisprudencia del Tribunal Consti-tucional Federal ofrece abundante material expresivo de lo queesto significa. ¿Qué lego en Derecho concluiría simplemente a par-tir de una lectura imparcial que la Ley Fundamental ordena que losprofesores de enseñanza superior deben tener una influencia deci-siva en cuestiones relativas a la investigación y profesionales, porvirtud de la cláusula de su artículo 5.3 frase 1: «la ciencia, la inves-tigación y la enseñanza son libres» [BVerfGE 35, 79 (143 s.)]? Paraverlo con otro ejemplo: cabe leer en la Constitución, en tanto así sepretenda, un derecho a la autodeterminación informativa [BVerf-~E. 65, 1 (43)] que no se halla redactado en lugar alguno. En prin-CipIO,si se examina la sentencia sobre el censo de población del año1983, se comprueba que este derecho constituye una partedel derecho general constitucional a la personalidad, que como tal den.uevono se halla efectivamente redactado en la Constitución explí-Citamente, sino que sólo resulta de vincular el artículo 1.1 LF, quegarantiza la dignidad humana, con el artículo 2.1 LF, que protege,según una polémica interpretación del Tribunal Constitucional Fe-deral, la libertad de acción en general. En ningún caso el Tribunal

1.3. Máxima importancia del objeto

El máximo rango y la máxima fuerza jurídica significarían poco silos derechos fundamentales regularan cuestiones específicas sinimportancia. Sin embargo, lo que sucede es precisamente todo locontrario. Mediante los derechos fundamentales se decide acercade la estructura básica de la sociedad. Cabe destacar que la neutra-lidad económico-política de la Ley Fundamental, con la garantía dela propiedad (art. 14 LF), de la libertad de elección de profesión(art. 12 LF) y de la libertad contractual (art. 2.1 LF), toma partidopor una economía de mercado. La garantía de la libertad de opi-nión, prensa, radio y televisión (art. 5.1 LF) establece los pilaresbásicos del sistema de comunicación social. Otros derechos funda-mentales han de mencionarse tan sólo con el fin de reconocer su

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se detiene en el tenor literal de la Ley Fundamental. El artículo 12.1LF permite solamente la restricción de la libertad del ejercicio pro-fesional, y no así de la libertad de elección de profesión. El Tribunalha decidido en su conocida Sentencia sobre las farmacias en el año1958 que las cláusulas restrictivas han de extenderse también sobrela libertad de elección de profesión [BVerfGE 7, 377 (400 ss.)].Ésta es una decisión correcta, pero es una decisión contra legem.Por mencionar aun un ejemplo más: la Ley Fundamental contienederechos fundamentales garantizados de manera ilimitada e ilimita-ble de acuerdo con el tenor de su texto. Entre éstos se cuentan,junto a otros, la libertad de credo, artística y científica. Pues bien,tomado el texto en su literalidad, no cabría prohibir el sacrificio dehumanos realizado por razones religiosas, ni pintar sobre una auto-pista y no cabría, por citar un ejemplo práctico real, ni restringirpor Ley ni controlar por medio de comisiones éticas la investiga-ción con animales, los experimentos sobre técnicas genéticas y lainvestigación médica con personas. Así que el Tribunal Constitu-cional Federal ha instrumentado la fórmula para que incluso losderechos fundamentales protegidos sin reserva puedan ser limita-dos en favor de derechos fundamentales en conflicto de un terce-ro y de otros valores jurídicos que gocen de rango constitucional.No me refiero a ello para criticar este mecanismo, pues, antesbien, lo considero correcto. Tan sólo pretendo poner de manifies-to todo lo que la interpretación representa en el ámbito de losderechos fundamentales. Valga, por último, un ejemplo más:¿quién concluiría que la disposición «La vivienda es inviolable» esaplicable también a los locales de negocio y de empresa de limpie-za rápida y que, por tanto, éstos han de ser calificados comoviviendas en el sentido del artículo 13.1 LF? Pues bien, el Tribu-nal Constitucional Federal lo ha decidido así en todos los casos[BVerfGE 32, 54 (68 ss.)].

Se debe interpretar en muchos ámbitos. Basta con pensar en lapoesía, la pintura abstracta y las recetas de cocina formuladas demanera imprecisa. La principal particularidad de la interpretaciónconstitucional deriva de sus tres extremos arriba señalados: máxi-mo rango, máxima fuerza jurídica y máxima importancia de sucontenido. Quien consiga convertir en vinculan te su interpretaciónde los derechos fundamentales -esto es, en la práctica, quien logreque sea la adoptada por el Tribunal Constitucional Federal-, ha-brá alcanzado lo inalcanzable a través del procedimiento políticousual: en cierto modo habrá convertido en parte de la Constituciónsu propia concepción sobre los asuntos sociales y políticos de la

máxima importancia y los habrá descartado de la agenda política,de modo que habrá convertido en insuficiente una mayoría parla-mentaria simple y tan sólo el propio Tribunal Constitucional Fede-ralo bien la mayoría de dos tercios exigida para la reforma consti-tUcional por el artículo 79.2 LF podrán alterar aun tal estado decosas. Todo esto explica por qué la interpretación de la Ley Funda-mental no sólo suscita meditaciones serenas, sino también confron-tación en la arena política. En este sentido, cabe hablar de unalucha por la interpretación de los derechos fundamentales. El árbi-tro en esta lucha no es sin embargo el pueblo, sino el TribunalConstitucional Federal. ¿Resulta esto compatible con el principiodemocrático,cuya esenciase expresa bajo su formulación clásicaenel artículo 20.2 frase 1 LF: «Todo poder público emana delpueblo»?

2. Derechos fundamentales y democracia

2.1. Tres modelos

Existen tres formas de contemplar la relación entre derechos huma-nos y democracia: una ingenua, una idealista y una realista. Deacuerdo con la concepción ingenua, no existen conflictos entrederechos fundamentales y democracia. Tanto los derechos funda-mentales como la democracia son algo bueno y ¿cómo podríanentrar en conflicto dos cosas buenas? La concepción ingenua sostie-ne consecuentemente que se puede tener ambas juntas sin límitealguno. Esta visión del mundo es demasiado bella para ser verdad.Su punto de partida, que sólo existen conflictos entre el bien y elmal y sin embargo no en el propio seno del bien, es falso. ¿Acasoalguien pretenderá discutir que el bienestar y el pleno empleo debi-do al crecimiento económico son algo bueno en sí y acaso alguienquerrá poner en tela de juicio que la protección y la conservacióndel medio ambiente son algo bueno? Sin embargo, entre estos bie-nes existe un conflicto de sobra conocido en nuestro mundo, mar-cado por la limitación y la escasez. La concepción idealista reconoceesto. Por ello, dicho de forma exagerada, la reconciliación de losderechos fundamentales con la democracia tampoco se halla desdeluego en este mundo, sino en el ideal de una sociedad bien ordena-da. En ella el pueblo y sus representantes políticos no están enabsoluto interesados en lesionar los derechos fundamentales de ciu-dadano alguno por medio de decisiones parlamentarias mayorita-

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rias, y por tanto de leyes,sino todo lo contrario. La salvaguardia delos derechos fundamentales siempre constituye para todos una efi-caz motivación política. El catálogo de derechos fundamentales nopresenta en este modelo rousseauniano sino un valor simbólico.Formula solamente lo que en todo caso todos deseamos y creemos.Como ideal, frente al que la realidad política puede contrastarse yal que se le debe aproximar, este modelo tiene desde luego su valor,pero se puede muy bien comprender que este ideal resulta inalcan-zable. Por esta razón, para el que pretenda actuar y no sólo soñar,sólo la concepción realista es correcta. De acuerdo con ésta, larelación entre los derechos humanos y la democracia se caracterizapor dos constataciones opuestas, que rezan así:

1) Los derechos fundamentales son profundamente democrá-ticos.

2) Los derechos fundamentales son profundamente antidemo-cráticos.

Los derechos fundamentales son profundamente democráticosporque aseguran el desarrollo y la existencia de las personas graciasa la garantía de los derechos de libertad y de igualdad, capaces porlo general de mantener estable el procedimiento democrático, yporque aseguran las condiciones para el funcionamiento del proce-so democrático mediante la protección de la libertad de opinión,prensa, radiodifusión, reunión y asociación, así como del derechode sufragio y otras libertades políticas. Frente a ello, son profunda-mente antidemocráticos porque desconfían del proceso democráti-co. Con el sometimiento incluso del Legislativo privan de poder dedecisión a la mayoría parlamentariamente legitimada. Lo vemosuna y otra vez: la oposición pierde primero en el procedimientodemocrático y vence después en el areópago de Karlsruhe.

Esta doble naturaleza de los derechos fundamentales debe con-trariar a los defensores de una doctrina pura. Éstos tienen en jaquelas dos vertientes del problema. Existen tanto partidarios de unproceso democrático materialmente ilimitado -se trata en la ma-yoría de los casos de idealistas rousseaunianos ocultos o confesos-como escépticos ante la democracia, para quienes existe un ordende cosas preestablecido, que el proceso democrático acaba sencilla-mente trastocando y, en consecuencia, debe ser protegido conmucha más intensidad aun de lo que resulta actualmente a través dederechos fundamentales y otros principios constitucionales. Noqueremos ocupamos de ninguna de ambas opciones. La cuestiónaquí ha de ser precisamente cómo pueda hallarse una vía mediaentre ambas posiciones extremas.

2.2. Representación política y argumentativa

El punto de partida lo constituye el examen de lo que son losderechos fundamentales, cuya importancia es tal que la decisión

bre su protección o no, no puede confiarse a la mayoría parla-so . b.

mentaria simple. ¿Qué es, Sin em argo, tan importante como paraque deba detraerse de la agenda política? Esta cuestión conduce aprofundos problemas filosóficos y en última instancia a la cuestiónde si en general existen derechos fundamentales y humanos o biensi como ha dicho Alasdair MacIntyre, la creencia en ellos no essi~O«fe en brujas y unicornios»3. No nos es posible ahondar en estacuestión aquí y por fortuna tampoco es necesario que lo hagamos.y ello porque está fuera de toda duda que los derechos fundamen-tales son válidos en Alemania como Derecho positivo. Nuestroobjeto de estudio aquí es únicamente cómo hayan de interpretarsesi es que la relación entre derechos humanos y democracia ha demantenerse equilibrada.

Cabría sostener entonces que se debe interpretar los derechosfundamentales de modo que protejan lo que todos los ciudadanosconsideran tan importante como para que no pueda ser confiado ala mayoría parlamentaria simple. De esta forma, el principio demo-crático en cierto modo se reconciliaría en el plano más elevado conlos derechos fundamentales. Esta concepción es correcta y falsa almismo tiempo. Comencemos por lo que hay de falso en ella. Lo quelos ciudadanos consideran importante depende de sus ideales, desus representaciones del bien, de sus convicciones religiosas y de suconcepción del mundo. Desearía denominar «concepción moral»este denso y extremadamente confuso conglomerado. Actualmentees un hecho que las concepciones morales de los ciudadanos sondiferentes en grado sumo. John Rawls se ha referido a esto como el«hecho del pluralismo»4. Mientras uno depende de una rígida éticade la productividad (Leistungsethik) y detesta el Estado social, otroaprecia ante todo el ocio y la libertad y reclama financiación. Deacuerdo con uno, los divorcios, los abortos y la pornografía repre-sentan un gran mal por razones religiosas, el otro contempla en cam-bio todo ello como el triunfo de la libertad. Mientras uno vislumbratras la técnica y la ciencia la clave para el futuro, el otro ve en ellas

3. A. MacIntyre, Tras la virtud, trad. esp. de A. Varcárcel, Crítica, Barcelona,1987.

4. J. Rawls, El liberalismo político, trad. esp. de A. Doménech, Crítica, Barcelo-na, 1996, p. 67.

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instrumentos de perdición. La lista podría ampliarse casi a voluntad.Esto demuestra que los derechos fundamentales no pueden basarsesimplemente en las concepciones morales de los ciudadanos. Peroentonces, ¿sobre qué deben basarse? La solución se sitúa en unaantigua idea que se hallaba en la cuna de los derechos fundamenta-les como fenómenos de la Modernidad. Se trata de la distinciónentre las convicciones personales y las normas jurídicas válidas engeneral. Antaño se trataba de la libertad religiosa. Hoy en día estepensamiento ha de extenderse sobre las convicciones, orientacionesy planes de vida de cualquier tipo. Existe una importante diferenciaentre la pregunta «¿cómo quiero vivir?» y la pregunta «¿cómo que-remos vivir?». La respuesta a la primera pregunta es una concepciónmoral personal que contiene una representación de lo que es la bue-na vida para mí. La respuesta a la segunda pregunta es una concep-ción moral pública que pone de manifiesto una representación co-mún sobre las condiciones justas de cooperación social en un mundomarcado por el hecho del pluralismo. Rawls habla entonces, en casode que se alcance un acuerdo en la segunda cuestión, de un consen-so por superposición (overlapping consensus)5. Naturalmente, exis-ten relaciones entre ambas preguntas, y la respuesta no es sencillapara ninguna de ellas. Pero en cualquier caso se pondrá de manifies-to cuál es el camino para determinar aquello tan importante comopara que deba excluirse de la disposición por parte del mero Legis-lador. Hay que plantearse, pues, qué es aquello que ciudadanos ra-cionales con concepciones personales del bien distintas considerancomo condiciones de cooperación social justa tan importantes comopara que el simple Legislador no pueda decidir sobre ello. En estacuestión se halla al mismo tiempo la clave para una posible reconci-liación del principio democrático con los derechos fundamentales.Un Tribunal Constitucional que intente responder seriamente nopretenderá situar su concepción en contra de la del legislador, sinoque más bien aspirará a una representación argumentativa de losciudadanos por oposición a su representación política en el Parla-mento. Cuando triunfa la representación argumentativa, triunfa lareconciliación.

Pero cabría pedir algo más de precisión. Permítaseme entoncesrecordar las consideraciones de Aristóteles sobre la exactitud enpolítica. Así leemos en la Ética a Nicómaco que no podemos «bus-car el rigor del mismo modo en todas las cuestiones, sino en cadauna según la materia»6. Esta consideración de más de 2.300 años

puede co~pletarse por me~io de una .obser,vación del TribunalconstituciOnal Federal del ano 1991. DICe aSl:

La interpretación, singularmente la del Derecho constitucional, pre-senta el carácter de un discurso en el que no se ofrece, ni siquiera conuna labor metodológicamente impecable, nada absolutamente correc-tO bajo declaraciones técnicas incuestionables, sino razones hechasvaler a las que le son opuestas otras razones para que finalmente lasmejores hayan de inclinar la balanza [BVerfGE 82, 30 (38 s.)].

Tomemos ahora conjuntamente lo que hemos escuchado alfilósofo y al de Karlsruhe y entonces podremos afirmar en tornoa la relación entre derechos fundamentales y democracia: conoce-mos el problema, tenemos una directriz para su resolución ypodemos comenzar a partir de este momento el discurso acercade asuntos concretos. Para adaptarse a la praxis institucional usualen la mayor parte de los Estados constitucionales democráticosactuales, hay que ampliar la contraposición empleada hasta elmomento entre derechos fundamentales y democracia al trío for-mado por derechos fundamentales, control de constitucionalidady legislación parlamentaria. Seguidamente, con este marco a lavista, resultará definitiva una ojeada a la Sentencia de la SalaSegunda del Tribunal Constitucional Federal de 22 de junio de1995 relativa al Impuesto sobre el Patrimonio (BVerfGE 93, 121),por medio de la cual habrán de examinarse los principales resul-tados obtenidos.

3. El Impuesto sobre el Patrimonio como caso test

En la sentencia del Tribunal Constitucional Federal relativa al Im-puesto sobre el Patrimonio se trataba la cuestión de si el § 10.1 dela Ley sobre el Impuesto del Patrimonio (VStG) vulneraba la Cons-titución, bajo las interpretaciones mantenidas hasta esta decisión,en la medida en que se gravaba al bien inmueble vinculado a unvalor unitario y al resto no vinculado a un valor unitario con elmismo tipo impositivo. Éste se elevaba al 0,5% del patrimoniosujeto a gravamen en los ejercicios fiscales sometidos a examen. Laresponsabilidad fiscal derivada de este tipo impositivo dependíaesencialmente de la valoración del patrimonio entonces existente.Tal valoración tenía lugar en aquel momento de modos completa-

5. Ibid., pp. 165 ss.6. Aristóteles, Ética a Nicómaco, 1098a, trad. esp. de M.a Araujo y J. Marías,

CEC, Madrid, 1999, p. 9.

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la determinaci?n de ~os tipos i.mp~sitivo.s,.pero una .v~~determi-y dos el objeto Impomble Ye! tipO ImpOSitiVO,la deClSlOntomada~:bería orientar~e c.o~secuente y lógicamente hacia la igualdad deI carga tributana [Ibld. (136)].a TantO esta regla general como el juicio sobre el caso concretOesuelto admiten múltiples matizaciones Yambos dejan algún pro-

~1emaabiertO. Sin embargo, aquí no habrá que detenerse en ello.La cuestión que se plantea aquí es más bien cómo precisamente losdos principios esbozados, e! concreto y el general, han de ser juzga-dos de acuerdo con el criterio arriba propuesto. ¿Acaso ciudadanosracionales con diferentes concepciones personales del bien, singu-larmente con postUras muy diferentes en torno a la producción, lacompetencia Y la solidaridad, los consideran condiciones tan im-portantes para la justa cooperación social, que no le sea permitidoal ParlamentO menoscabarlos o contravenirlos? Lo que se planteaes, pues, qué significaría la competencia de! ParlamentO para me-noscabarlos o contravenirlos. Significaría que la mayoría parlamen-taria podría permitir cargas tributarias desiguales que, en primerlugar, entrarían en conflictO con el sistema tributario correspon-diente y además, en segundo lugar, no podrían justificarse comoexcepciones. Pero los mismos ciudadanos que pretenden la posibi-lidad de reforzar la capacidad de decisión del ParlamentO no pue-den pretender esto si son racionales y les importan las condicionespara la cooperación social justa. Las cargas tributarias desigualesque no sean coherentes ni justificadas no son racionales ni justas yes importante que no existan si es que el sistema jurídico ha deconservar su legitimidad. La decisión sobre e! Impuesto sobre e!Patrimonio ofrece así un ejemplo provechoso en relación tanto conel proceder del Tribunal Constitucional contra un legislador indo-lente reacio a tocar los privilegios arraigados en un amplio círculo,como con las exigencias de nuestra cuestión de fondo.

Podrían suscitar asimismo un amplio acuerdo dos límites másque el Tribunal impone al legislador en materia tributaria. El pri-mero se plasma en la regla de que quienes hayan de soportar gravá-menes sólo puedan quedar sujetos según su capacidad económicafinanciera [BVerfGE 93, 121 (135)] y por tanto «según sus ingre-sos, su patrimonio y su capacidad de demanda» [ibid. (134)]. Estoexcluye, por ejemplo, el impuesto por capitación7, pues vulneraríael derecho fundamental a la igualdad de las obligaciones tributarias

mente diferentes para el bien inmueble y para el resto. El bieninmueble se estimaba según los valores unitarios fijados en el año1964, ingresando con un 140% de este valor en la suma total delpatrimonio. El patrimonio restante fue en cambio estimado con suvalor actual. Por consiguiente, puede afirmarse que, a grandes ras-gos, el bien inmueble era gravado a partir de un valor de! pasado,mientras que el resto era gravado sobre su valor actual. Esto condu-cía a una carga impositiva sumamente desigual de! bien inmueblerespecto de! resto a causa del considerable incremento de valor delos bienes inmuebles desde 1964. El gravamen sobre el patrimoniode bienes inmueble s apenas ascendía a algo más de la décima partede la carga fiscal sobre el patrimonio. El Tribunal económico-admi-nistrativo de Rheinland-Pfalz vio en este trato de favor dispensadoa la propiedad inmueble una lesión del principio de igualdad delartículo 3.1 LF y elevó e! asunto al Tribunal Constitucional Federalen el proceso de control concreto de las normas (art. 100.1 LF). ElTribunal Constitucional Federal declaró e! § 10.1 VStG incompa-tible con el artículo 3.1 LF y obligó al Legislador a adoptar unanueva regulación bajo la concesión de un plazo oportunamente ge-neroso como para que el Derecho hasta ahora vigente se mantuvie-ra aplicable lo más posible. El legislador dejó vencer este plazo sinadoptar una nueva regulación, impidendo así la recaudación delImpuesto sobre el Patrimonio.

Esta decisión es por consiguiente interesante para las cuestionesque habrán de ser tratadas a continuación sobre la relación entrederechos fundamentales, control de constitucionalidad y legisla-ción sobre todo, porque en ella confluyen lo problemático con loque no lo es y el conjunto se contrasta a la luz de un voto particularmuy crítico de! magistrado B6ckenf6rde. Comenzaré con lo queparece ser más o menos pacífico.

La decisión de la Sala y la opinión discrepante de B6ckenf6rdeestán de acuerdo en que el gravamen desigual sobre los patrimoniosvinculados a un valor unitario y sobre el resto lesionaban lo dis-puesto constitucionalmente por el artículo 3.1 LF y por tanto por elprincipio general de igualdad [BVerfGE 93, 121 (146, 149)]. Ladesigual carga tributaria entra en conflicto con el propio conceptode Impuesto sobre e! Patrimonio, que exige en principio que e!patrimonio sea fijado recientemente y además que no se justifiquepor fines extrafiscales como las necesidades de vivienda [ibid. (146ss.)]. Tras esta decisión referida al caso concreto late la regla gene-ral de que el legislador goza verdaderamente de un extenso margende decisión por lo que se refiere a la selección del objeto imponible G 7. Cf. P. Kirchhof, Die Verschiedenheil der Menschen und die Gleichheil VOYdem

eselz, München, 1996, p. 46.

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en virtud del artículo 3.1 LF. La segunda regla impone al legisladorun límite absoluto. Le prohíbe someter de nuevo al Impuesto sobreel Patrimonio «los fundamentos económicos de la vida privada» yagravados a través de impuestos sobre los ingresos y los rendimien_tos así como a través de impuestos indirectos [ibid. (141)]. Estosignifica que una cuantía como la de una vivienda familiar mediadebe quedar exenta del Impuesto sobre el Patrimonio (ibid.).

Naturalmente, esto, como casi todo, resulta también discuti-ble. Sin embargo, lo verdaderamente problemático comienza pro-piamente con la cuestión de si el Impuesto sobre el Patrimoniopuede o no intervenir sobre la sustancia del patrimonio, más allá opor encima de lo que sea necesario para la vida privada. La Sala loniega. Según su concepción, que califica como la «principal» [BVer-fGE 93, 121 (136)], lo cual resulta interesante al menos en relacióncon su eficacia vinculante a tenor del § 31 BVerfGG, bajo las con-diciones del Derecho tributario actual, que ya grava el patrimonioa través de múltiples impuestos, sólo debe autorizarse el Impuestosobre el Patrimonio como impuesto sobre ingresos potenciales. Soningresos potenciales de un patrimonio «los ingresos posibles con losque habitualmente se cuenta» [ibid. (137)] con independenciade que se hayan obtenido efectivamente o no [ibid. (140)]. La res-tricción a los ingresos potenciales significa que en lo fundamental labase patrimonial, el llamado patrimonio consolidado, queda exen-to del impuesto sobre el Patrimonio y con ello se excluye el Impues-to sobre el Patrimonio como impuesto sustancial y se le prohíbe allegislador. La justificación se hallará en la protección de la propie-dad del artículo 14 LF, que preserva la sustancia de la propiedadfrente a una paulatina confiscación [ibid. (137»).

Pero la Sala no se detiene aquí. No sólo limita al legislador a losingresos potenciales que habitualmente cabe esperar, sino que ade-más le prohíbe intervenir sobre éstos en su totalidad. El artículo 14LF protege no sólo la sustancia o la base patrimonial, sino tambiénsus rendimientos. Que el uso de la propiedad de acuerdo con elartículo 14.2 LF debe «asimismo» (zug/eich) servir al bienestar ge-neral significa que el éxito económico del uso de la propiedad debeestar a disposición «equivalente" (g/eichwertig)S para usos privadosy el bienestar público. De ello resulta que el rendimiento del capitalno puede ser recaudado en su totalidad por el Estado, sino que lacarga conjunta tributaria de los rendimientos se podría a lo sumo

8. P. Kirchhof,op. cit., p. 48.

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,nta r hacia un reparto parejo entre manos públicas y privadasorle

[BVerfGE93, 121 (138)]. .' .Según Bockenforde, todas estas afirmaciOnes sobre los mgresos

tenciales deben de estar equivocadas ya desde el mismo momen-po en que no han sido necesarias para la decisión del caso, para latOe habría bastado con las relativamente pacíficas consideracionesq:bre el principio de igualdad [BVerfGE 93, 121 (150 ss.)]. Sin~mbargo, se puede prescindi.r de esta circunstancia, puest~ que cabeimaginar fácilmente un um~erso de casos ~ue deI?endlera de laalternativa impuestos sobre mgresos potenciales o Impuestos sus-tanciales, y aquí sólo se abordará este asunto en términos generales.

Bockenforde es de la opinión de que ni la reducción del Im-

puesto sobre el Patrim~nio a un im~uesto sobre ing~esos pote~~ia-les ni el reparto por mitades de los mgresos potenCiales es eXigidopor la Constitución. De acuerdo con la vigente jurisprudencia delTribunal Constitucional Federal, el artículo 14.1 LF protegería so-lamente posiciones patrimoniales concretas, pero no el patrimonioen su totalidad. Por lo tanto, el derecho fundamental de propie-dad sólo despliega su vigor frente a los impuestos, en el caso deque éstos tengan un efecto estrangulador (erdrosselnde Wirkung)[BVerfGE 93, 121 (53 ss.)]. No hay motivo alguno para discreparde esta jurisprudencia, sino todo lo contrario. El libre juego de lacompetencia conduciría invariablemente bajo las condiciones delibertad e igualdad jurídicas al nacimiento de la desigualdad mate-rial y en el Estado social de Derecho el legislador debería por ellocontar con la posibilidad de corrección «frente a los excesos (Selbs-tliiufigkeit) de los desarrollos de la sociedad» [ibid. (62 s.)]. El prin-cipio del Estado social de Derecho (art. 20.1 LF) le impone el deberde velar por un orden social justo. Sin embargo el Derecho tributa-rio es precisamente un «instrumento elemental y un presupuestoimprescindible» para el establecimiento de la igualdad social [ibid.(63)]. Gravar exclusivamente los ingresos potenciales o la sustancia

~el patrimonio no sería así una cuestión de Derecho constitucionalsl,nouna cuestión de política tributaria que debiera estar en condi-Ciones de reaccionar frente a las circunstancias económicas y socia-les del momento [ibid. (56 s.)]. La limitación establecida por la Salasobre la mitad de los ingresos potenciales constituiría un trato defavor para el propietario de grandes fortunas [ibid. (61 s.)] así comouna «limitación injustificada» (ungerechtfertigte Begrenzung) [ibid.

?7)] y, desde luego, un «encadenamiento del Legislador» (Fesse-ung des Gesetzgebers), que abocaría al actual sistema de tribut~ciónsobre el patrimonio hacia un lecho de Procusto [ibid. (58)] y que

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ROBERT AlEXY

ante todo deja al futuro Legislador directamente «impotente frentea la posible dinámica en torno a la propiedad que puede resultar dela acumulación de capitales» (ibid. (64)].

¿Quién tiene razón? La cuestión no es fácil de responder. ¿Debeel patrimonio sujeto en su totalidad a gravamen someterse a lapolítica tributaria hasta el límite de la «estrangulación», como pare-ce sugerir B6kenf6rde? Esto significaría no tomarse lo suficiente_mente en serio la garantía de ]a propiedad del artículo 14 LF.¿Debe, por otra parte, quedar absolutamente exenta la Sustanciadel patrimonio una vez adquirido -prescindiendo de situacio_nes de emergencia nacional como las posteriores a 1918 y 1945[BverfGE 93, 121 (38 s.)]- quedando, pues, en rigor excluidosdefinitivamente cuando éstos se imponen directamente a partir deconsideraciones de justicia socia]? Esto significaría tomarse dema-siado a ]a ligera el principio del Estado social regulado en los ar-tículos 20.1 y 28.1 frase 1 LF, así como el de la función social de lapropiedad reconocido en el artículo 14.2 LF. De este modo, nila decisión de la Sala ni el desacuerdo de B6ckenf6rde parecen ser larespuesta correcta y cualquiera que conozca la historia de la luchapor la justicia tributaria como parte de la lucha por ]a justicia socia]puede comprender que e] debate nunca desembocará en un puntoen que se alcance de una vez por todas la certeza y la aprobacióngeneral. ¿Pero debemos acaso concluir por todo ello que la justiciaconstitucional -en general o para ciertos conjuntos de casos- nosea precisamente el instrumento correcto para la protección de losderechos fundamentales?

Opino que no. La decisión de ]a Sala así como la opinión dis-crepante ciertamente ofrecen razones para la crítica, pero no parauna postura escéptica frente a ]a justicia constitucional. Hay dosrazones para ello. La primera es que, como muestra la sentencia,junto a las divergencias o ]0 problemático hay mucho que resultarelativamente pacífico y que hace posible un amplio consenso en lofundamental. En este apartado se incluyen las consideraciones so-bre el tratamiento desigual del patrimonio vinculado a un valorunitario en relación con el no vinculado a valor unitario, /as con-sideraciones sobre la imposición tributaria según la capacidad eco-nómica y sobre el respeto de los fundamentos económicos de lavida privada por parte del Impuesto sobre el Patrimonio. Muchoscríticos de la justicia constitucional pasan por alto que en todas lasáreas de la Constitución existen abundantes supuestos así de pací-ficos. Sólo si tales consensos desaparecieran por completo o inclusosi sólo afectaran a cuestiones secundarias, el control de constitucio-

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III:.J

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oalidad iría realmen~e perdiend~ t~r~eno. El segundo argu~e~totra el cuestionamlento por pnnclplo del control de constltuclO-

cO~dad afirma que el mero hecho de que algo sea problemático eoa luso controvertido entre intérpretes racionales no representa una10Cón suficiente para excluirlo del control de constitucionalidad Yra~a entregarse al Parlamento con su legitimación democrática in-paediata. Quien argumenta de este modo sustituye la dicotomía~otre lo pacífico y lo controvertido por la dicotomía entre Derechoconstitucional y política. La pregunta sobre la intensidad con que ellegislador pueda gravar el patrimonio no es una cuestión que hayade responder la política, sino un problema de Derecho constitucio-nal. Trata sobre los límites de la política. La decisión de la Sala y laopinión discrepante muestran que la solución al problema no essencilla. Ninguna de las partes podría haber hallado el punto co-rrectO. Mas debe haberlo en algún lugar entre el estrangulamientoy la protección absoluta de la sustancia, si, por un lado, los dere-chos fundamentales imponen límites al legislador en materia tribu-taria y si, por otro lado, el principio del Estado social de Derechoobliga al Legislador a velar por un orden social justo [BVerfGE 22,180 (204)]. Ante tal estado de cosas, el discurso en varios nivelesentre el Tribunal Constitucional, el legislador, la opinión pública yla ciencia, y en el que la decisión aquí esbozada no habrá de ser laúltima palabra, resulta más adecuado para el problema que la deci-sión de una mayoría simple en el Parlamento, pues éste decidiríacomo juez en su propia causa. La cuestión sobre los límites de lapolítica se convertiría al menos institucionalmente en una cuestiónpolítica y en este sentido perdería su sentido como cuestión sobrelos límites de la política. Si esta cuestión es en lo fundamentalsusceptible de hallar respuesta en sede de Derecho constitucional yesta respuesta debe tener significado político, entonces sólo el pro-cedimiento del control de constitucionalidad subsiste.

[Traducción del alemán de Alfonso García Figueroa]

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