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Programa
Acción Ciudadana y Lucha contra la Corrupción
Algunos apuntes sobre laparticipación como querellantes delas ONGs en causas de corrupción
Autores Luis Villanueva Patricia Bustamante Paul Katz Equipo de Comunicación Laura Coelho Tamar Colodenco Magdalena Abásolo Programa Acción Ciudadana y Lucha contra la Corrupción Director: Ezequiel Nino Coordinador: Luis Villanueva Equipo de trabajo: María de la Paz Herrera Patricia Bustamante Inés Herrera Victoria Zappia
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Diciembre de 2010
Algunos apuntes sobre la participación como querellantes de las ong´s en causas de corrupción
Introducción
La Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia (ACIJ) es una organización no
gubernamental apartidaria, sin fines de lucro, cuya misión es contribuir al
fortalecimiento de las instituciones democráticas, promover el respeto de los derechos
fundamentales y trabajar por los derechos de los grupos más desaventajados de la
sociedad. Entre sus objetivos principales se encuentra el de colaborar para lograr un
mejor funcionamiento y mayor transparencia de las instituciones públicas, tales como
los organismos administrativos, legislativos, tribunales de justicia, entes reguladores y
órganos de control.
En este marco, a través de su Programa de Acción Ciudadana y Lucha contra la
Corrupción, se han puesto en marcha distintas investigaciones que contemplan las
causas del fenómeno de la corrupción, con el objeto de relevar las deficiencias en el
sistema legal y cooperar con las distintas reformas legales que permitan contar con un
sistema idóneo para la lucha contra la corrupción.
Desde las primeras presentaciones como Amicus conforme la acordada 28/2004 de la
CSJN, hasta la reciente sanción de la ley 26.550 que reformó el código procesal penal
en pos de permitir la querella a las organizaciones de derechos humanos, las
organizaciones de la sociedad civil en Argentina han debido transitar un camino lleno
de obstáculos para poder participar activamente el aquellos expedientes judiciales
donde se investigan hechos de corrupción. Sin duda el mayor logro hasta ahora ha
sido el reconocimiento judicial del derecho de las organizaciones a monitorear causas
en las que se investigan hechos de corrupción, pero esto claramente no es suficiente
ya que la participación en las causas es muy limitada al sólo poder acceder a tomar
vista.
En casos de lesa humanidad y violaciones graves a los derechos humanos, en que las
asociaciones intermedias actúan como querellantes, lo hacen impulsando
procesamientos más eficientes y exitosos. Estos logros confirman que, en causas que
implican derechos colectivos o difusos, el sistema penal se beneficia de las
asociaciones representando los intereses de la ciudadanía. Este informe pretende
desarrollar aquellos argumentos y señalar los antecedentes, según los cuales en -
nuestra opinión- las organizaciones de lucha contra la corrupción, por razones
similares, se encuentran legitimadas para ser querellantes en causas donde se
investigan este tipo de delitos.
En ese camino, nos centraremos en la vinculación entre las violaciones de derechos
humanos y la corrupción, así como en la necesidad, en ambos casos, de la
participación de las organizaciones para terminar con la impunidad y obtener una
mejor representación de las víctimas, que en el caso de la corrupción muchas veces
tiene un carácter difuso y colectivo. En ese sentido, si en estos casos la definición de
“victima” quedara limitada a individuos particulares, este interés colectivo no estaría
representado en las causas. Igualmente, en el caso de los delitos de corrupción, de
impedirse la participación de las organizaciones que procuran finalizar con un estado
de situación, que –como se verá- es de una absoluta falta de sanción para este tipo de
ilícitos, se produciría una nueva lesión que se suma a las serias consecuencias que
sufre ya la sociedad por este flagelo, donde sus autores gozan y las víctimas sufren de
una impunidad total.
A nuestro entender, la actual ley 26.550 comprende a las organizaciones de lucha
contra la corrupción, al constituir ésta en muchas ocasiones una violación grave a los
derechos humanos esenciales (además ser el foco de muchísimas violaciones por vía
indirecta). Creemos que ante una posible interpretación restrictiva de la norma,
teniendo en cuenta la importancia de los derechos vulnerados, la justicia podría crear
esta facultad pretorianamente, como ya ha sucedido en otras oportunidades en que el
máximo tribunal ha velado por la efectividad de los derechos por sobre la
reglamentación de los procedimientos para velar por los mismos.
1. La Participación de las Víctimas como Querellantes
La tendencia actual de fomentar la participación de víctimas en procedimientos
constituyó un avance en el sistema procesal Argentino. El Código Procesal Penal
original dio un monopolio al Estado para perseguir las condenas de imputados.1
Originalmente prohibió que las víctimas querellasen, con el fin de inculcar la justicia
impersonal en vez de la venganza, y para mantener una separación entre los juicios
civiles y penales.2 Sin embargo, actualmente hay consenso respecto a los procesos
deben también considerar los intereses de la víctima, aparte de los intereses penales
del Estado, porque fue aquella la afectada directa por el hecho punible.3 Muchos
países han seguido esta línea, cambiado su código procesal penal, para crear un
espacio donde las víctimas desempeñen un papel importante en el proceso.
La querella de una víctima aporta varios beneficios al sistema penal, a continuación
nos referiremos –brevemente- a algunos de los principales. Primero, la víctima durante
el desarrollo del proceso suele que ser la mayor proveedora de conocimientos.4 Son
pocos los casos en que la víctima no es un testigo imprescindible, y su importancia es
mayor mientras más complejos son los datos en una causa. Además, la víctima como
querellante es una forma de control externo de los órganos estatales que realizan las
instrucciones y resuelven los procedimientos5.
En ese sentido, las agencias, como el Ministerio Público, actúan en el proceso a través
de funcionarios públicos que, por su multitud de tareas y su propia rutina de trabajo,
suelen no adaptarse lo suficientemente a los datos únicos de una causa concreta6. En
cambio el querellante funciona como un agente dinamizador que contrapesa la
burocracia y enfoca los procedimientos en los temas más relevantes. Su participación
va en directa relación con la aplicación racional y rápida de las leyes al hecho punible;
y la búsqueda de lo que realmente sucedió7
1 Maier, B.J., Derecho Procesal Penal II, Parte General. Sujetos Procesales. Ed. Del Puerto. Buenos Aires, 2004 (en lo sucesivo “Maier”), págs. 588, 644-645. 2 Ibid., págs. 605-606. 3 Ibid., págs. 610-613; Romero Villanueva, Horacio, El Derecho Legislación, “El proceso penal argentino frente a un nuevo sujeto procesal”, publicada en EDLA, n° 4 (2010-A), páginas 9 a 18, disponible en http://legislacion.elderecho.com.ar/index.php?accion=11&id_documento=9418. 4 Maier, págs. 611-612. 5 Ibid., págs.. 612-613. 6 Ibid. 7 Ibid., págs.. 587, 606.
Por otra parte, el querellante representa mejor sus derechos en la causa, asegurando
la reparación del daño que él sufrió. Con respecto a lo anterior vale recordar que la
reparación de la víctima ha sido reconocida como uno de los fines de la ley penal8.
Por último, y desde una perspectiva sistémica, la víctima como querellante representa
la participación ciudadana que está garantizada en la Constitución, e impulsa al
gobierno a actuar en conformidad con sus responsabilidades. En este mismo sentido,
como representante de la ciudadanía afectada, el querellante impulsa al fiscal, y a
otros órganos estatales, para avanzar en el proceso, de manera que vindica el interés
colectivo.
Extensión de la definición de víctima
Para extender estos beneficios a más procesos judiciales, la tendencia moderna es
ampliar la definición de “victima” para abarcar asociaciones que representan derechos
supraindividuales. La definición tradicional de la “victima” en Argentina la describe
como si pudiera ser sólo un individuo: “persona particularmente ofendida por un delito
de acción pública.” (CPP, 82, I.)
Esta definición no cabe con la realidad de que muchos delitos también lesionan
derechos compartidos con parte o toda la sociedad—derechos colectivos y/o difusos.
De hecho, para proteger “los derechos de incidencia colectiva”, el artículo 43 de la
Constitución nacional declara que “el afectado” y “las asociaciones que propendan a
esos fines” podrán interponer una acción contra autoridades públicas.
Estos derechos de incidencia colectiva, se encuentran caracterizados por la existencia
en ellos un interés difuso o colectivo que ha sido definido como “aquél que no
pertenece a una persona determinada o a un grupo unido por un vínculo o nexo
común previo, sino que corresponde a un sector de personas que conviven en un
ambiente o situación común. Es decir, se trata de un bien que pertenece a todos y al
grupo, pero que es indivisible, por lo que la satisfacción del interés respecto de uno de
ellos importa la de todos”9.
El reconocimiento de intereses difusos o colectivos, cuya titularidad es compartida por
muchos ciudadanos, ha dejado al descubierto que tutela jurisdiccional efectiva resulta
8 Ibid. 9 cfr. Angelina de De la Rúa, La protección de los llamados intereses difusos en la Constitución Nacional y la Constitución de la Provincia de Córdoba, LL 1996-B-789.
improbable bajo los predicados de la litigación individual clásica o tradicional. Así, se
ha señalado que “el cambio de enfoque –de la historia individual a la historia colectiva–
no puede dejar de reflejarse en el cuadro de relaciones sociales reguladas por el
derecho y, fundamentalmente, el derecho procesal debe dar una respuesta, una
solución práctica a los problemas”10.
Con respecto a la legitimación para la tutela de intereses supraindividuales, ésta
puede ser concedida tanto a personas físicas como a personas jurídicas –
organizaciones sociales privadas o públicas...– o grupos –sin personalidad.
Al respecto resulta evidente que las organizaciones intermedias son las que de mejor
manera nuclean y tutelan estos intereses difusos de la sociedad civil.
Otros países en la región ya han adaptado sus códigos procesales penales para
aprovechar la participación de las asociaciones como querellantes en ciertas causas.
Podemos mencionar a Bolivia, Brasil, Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Paraguay,
Venezuela11 y Chile. Este último país no solo permite en una serie de casos, desde el
establecimiento de su Código Procesal Penal el año 2000, la participación de las
personas (naturales o jurídicas) como querellantes, sino que específicamente
establece esta facultad respecto de delitos cometidos por un funcionario público que
afectaren derechos de las personas garantizados por la Constitución o contra la
probidad pública12.
También dos Provincias Argentinas, Chubut y Río Negro, dispusieron en sus
Códigos13 que las asociaciones que defienden intereses difusos o colectivos, pueden
querellar en causas donde estos intereses están implicados, como las causas de
delitos de corrupción.
En los casos en que se ha aceptado a las organizaciones como querellantes, los
beneficios que estas intervenciones han quedado plasmados en los procesos. Así, en
las causas de delitos por crímenes de lesa humanidad ocurridos durante la pasada
dictadura en Argentina, se ha visto una mejora patente en los procedimientos que
venían por años paralizados, al ampliarse la definición de “víctima” a través, primero
10 Pereira Campos, Santiago, Santiago. 2000, “Intereses difusos y efectos de la cosa juzgada”, Montevideo, Estudios en homenaje al profesor Enrique Vescovi, Fundación de Cultura Universitaria, p. 316. 11Brasil, art. 37 de CPP; Bolivia, arts. 76, inciso 4 y art. 78 de CPP; Costa Rica, arts. 70 y ss. de CPP; El Salvador, art. 12, inciso 4 y art. 302 y ss.; Guatemala, art. 117, inciso 4 y art. 302 y ss.; Paraguay, art. 70 de CPP; y República Boliviarana de Venezuela, arts. 118 y 301 ss. de CPP . 12 Código Procesal Penal. Art. 111 inc.2. 13 Arts. 36 y 38, CPP Chubut, y art. 71, inc. 2 CPP Río Negro.
de la jurisprudencia, y luego con el reconocimiento expreso otorgado por la Ley
26.550. Efectivamente, mediante esta norma, se reconoció legalmente a las
asociaciones intermedias poder querellarse en delitos de lesa humanidad y graves
violaciones a los derechos humanos. Estas asociaciones han tenido la capacidad de
investigar y organizar la gran cantidad de pruebas y testigos que están implicados en
estas causas grandes y complejas. Sus contribuciones han sido muy importantes,
sobretodo por el tiempo transcurrido desde que ocurrieron los hechos que se
investigan, lo que hace difícil probar que sucedió en aquella época.14
Los delitos de corrupción, comparten algunas características con aquellos que están
relacionados con las violaciones a los derechos humanos y constituyen crímenes de
lesa humanidad. En ese sentido, la participación de las asociaciones dedicadas a la
lucha contra la corrupción en una causa penal, podría traer los mismos beneficios en
cuanto al trámite del proceso y la reparación del daño.
2. El vínculo entre la Corrupción y las graves Violaciones de DDHH
Según la tendencia actual, se considera que “la participación de la sociedad civil en el
monitoreo de casos de corrupción es un derecho no sólo reconocido en las
convenciones internacionales que regulan la materia, sino también una manifestación
propia del derecho a la libertad de expresión en una comunidad democrática. En esta
medida, el derecho a conocer el desarrollo de los procesos anticorrupción y, litigar en
los mismos, es un estándar propio de derechos humanos y del sistema de políticas
anticorrupción.”15. En ese sentido, Fabián Salvioli, miembro del Comité de Derechos
Humanos de Naciones Unidas, sostiene que “es probable que la lucha contra la
corrupción nos lleve en el plano de los derechos humanos a la identificación del
derecho humano a la transparencia, o como preferimos denominarlo, el derecho de la
sociedad a una política pública transparente siguiendo un camino semejante al
derecho a la verdad”16.
14 Trigona, Marie: “Caso sobre derechos humanos en Argentina que marca un hito lleva a juicio a la tortura”, 11/12/09, disponible en http://www.inesc.org.br/noticias-es/2010/jeneiro/caso-sobre-derechos-humanos-en-argentina-que-marca-un-hito-lleva-a-juicio-a-la-tortura. 15 Consejo Internacional para el Estudio de los Derechos Humanos. Christian Gruenberg y Pedro Biscay “Proyecto Sobre Corrupción y Derechos Humanos”. 2007. Más información véase http://www.ichrp.org/es/proyectos/131?theme=8 16 Salvioli Fabián. “Transparencia y políticas públicas: dimensiones contemporáneas de los Derechos Humanos” en Protección Internacional de Derechos Humanos y Estado de Derecho. “Studia in honores
Para comprender de manera más clara el vínculo entre corrupción y derechos
humanos se puede acudir tanto a la doctrina como a la normativa internacional para
ver qué tienen en común ambas nociones, al observar su contenido y características.
Derechos Humanos
Una de las más reconocidas definiciones de derechos humanos es la que hace Pedro
Nikken, quien señala que la noción de derechos humanos se corresponde con la
afirmación de la dignidad de la persona frente al Estado, que toda persona por el
hecho de serlo tiene derechos frente al Estado, que éste o bien tiene el deber de
respetar y garantizar, o bien está llamado a organizar su acción a fin de satisfacer su
plena realización. Estos derechos, “atributos de toda persona e inherentes a su
dignidad, que el Estado está en deber de respetar, garantizar o satisfacer son los que
hoy conocemos por derechos humanos17.
Sin embargo, no hay ninguna definición que haya sido adoptada por la comunidad
internacional, definiéndose comúnmente los derechos humanos por su violación, que
salvo un único delito por materia (la violencia contra la mujer), tiene como agente
perpetrador al Estado o sus agentes, y a otros actores siempre que cuenten con su
aquiescencia.
Requisitos:
Violación de uno o más derechos establecidos en el marco del derecho internacional
de los derechos humanos.
Cometido por agentes (funcionarios públicos) del Estado, o con su aquiescencia. Salvo
un delito regulado por materia que es la violencia contra la mujer, que es considerada
violación de derechos humanos independiente del sujeto activo.
Corrupción
Con respecto a la corrupción, de acuerdo con Robert Kiltgaard existen varias
definiciones de la misma, pero puede decirse, simplemente, que la corrupción es el
Nelson Mandela”, Joaquín González Ibáñez (dir.), Grupo Editorial Ibáñez, Bogotá, Colombia, 2009. página 119 17 Nikken, Pedro. “El concepto de derechos humanos”; en “Estudios Básicos I”; Ed. Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José, Costa Rica, 1994.
abuso de un cargo con fines personales. Este cargo según el autor puede ser público
o privado, pero la corrupción es considerada, normalmente, como un fenómeno
público. Un individuo abusa de la confianza pública que se le otorga para servir a sus
propios intereses o aquéllos del grupo al que pertenece18.
En el caso de los actos de corrupción los requisitos son variados, pero nos
atendremos al siguiente marco:
Uso de poderes, medios y facilidades anexos al ejercicio de una función pública
Reporta un beneficio o ventaja ilegal ya sea al funcionario que lo comete, a un
particular, o a ambos.
Afecta negativamente el interés público o el bien común al desviar fondos estatales
para fines particulares. Vulnerándose de esta manera los derechos de la población en
general.
El vínculo
En un análisis básico podemos observar la clara vinculación jurídica cuando al ocurrir
uno de estos hechos de corrupción (acto u omisión) se cumplen –a la vez- los
requisitos de una violación de derechos humanos.
Por otro lado, en un análisis previo, podemos agregar que con respecto al contenido
de aquellos, dentro del derecho internacional de los derechos humanos, se ha
establecido que una de sus características esenciales es la progresividad. Esta
característica implica que existe un aumento progresivo de contenidos en los derechos
humanos, una constante creación de nuevos órganos y procedimientos, y una
interpretación progresiva basada en el principio pro persona. Este principio ha sido
definido por Mónica Pinto como “el criterio hermenéutico que informa todo el derecho
de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o
a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos e,
inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de
establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión
18 En Naciones Unidas: Subcomisión de Derechos Humanos: 49 periodo de sesiones, Tema 4; Informe final sobre la cuestión de impunidad de violaciones de los derechos humanos (derechos económicos, sociales y culturales), preparado por el Sr. El Hadji Guissé, Relator Especial, de conformidad con la resolución 1996/24 de la Subcomisión; Ítem 4 “La Corrupción”, párrafo 71.
extraordinaria. Este principio coincide con el rasgo fundamental del derecho de los
derechos humanos, esto es, estar siempre a favor del hombre”19.
En virtud de este principio, las normas que regulan la tutela a los derechos humanos
no son rígidas ni se refieren a delitos determinados en un espacio y tiempo, sino que
tienen un contenido progresivo que abarca las nuevas modalidades de violación así
como los derechos que se van reconociendo por la comunidad internacional.
Otro vínculo refiere al agente perpetrador. La responsabilidad del Estado es clara en
materia de corrupción, ya que incumple con las obligaciones de respeto y garantía.
Incumple la obligación de respeto al facilitar el cumplimiento del delito directamente a
través de sus agentes, además de no adecuar el derecho interno a las convenciones
ratificadas (Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción, por ejemplo), y con
la de garantía, al no impedir que las conductas de particulares intervengan, y no
sancionar a los responsables.
Sobre el asunto, Fabián Salvioli agrega que los esfuerzos deben “estar dirigidos a
establecer doctrinal y jurisprudencialmente la responsabilidad internacional que pueda
caberle al Estado, y la agilización de mecanismos internacionales para vindicar
derechos humanos violados por hechos generales de corrupción. Las esferas
domésticas tienen que recorrer un camino equivalente, el cual no puede omitir el
efectivo juzgamiento y condena individual que pueda corresponderle a una persona
que comete un hecho de corrupción”20.
2.1. La Corrupción como violación a los Derechos Humanos
La responsabilidad del Estado
La corrupción suele verse como un mal que aqueja a la sociedad, pero pocas veces es
vista como una violación clara a los derechos humanos. Se suelen pensar los delitos
de corrupción como económicos sin mirar la vinculación que tienen con la vulneración
19 Mónica Pinto. “El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los derechos humanos” en “La aplicación de los tratados de derechos humanos por los tribunales locales”; Centro de Estudios Legales y Sociales, ed. Del Puerto, Buenos Aires, Argentina, 1997. 20 Salvioli Fabián. “Transparencia y políticas públicas: dimensiones contemporáneas de los Derechos Humanos” en Protección Internacional de Derechos Humanos y Estado de Derecho. “Studia in honores Nelson Mandela”, Joaquín González Ibáñez (dir.), Grupo Editorial Ibáñez, Bogotá, Colombia, 2009. página 119
de derechos esenciales. La responsabilidad de un Estado en una violación de
derechos humanos se verifica en el incumplimiento de las obligaciones, de acción u
omisión, nacionales o internacionales, establecidas en materia de derechos humanos.
Desde un criterio moderno, la corrupción es considerada uno de los mayores
obstáculos en el cumplimiento de la obligación estatal de promover y proteger a los
derechos humanos21.
En un país en el que la corrupción es sistemática, son numerosos los derechos
humanos que se ven afectados en cuanto al cumplimiento de la obligación del Estado
de garantizarlos. En ese sentido, cabe recordar que los Estados tienen con respecto a
los derechos humanos distintas obligaciones, entre ellas:
1) Adecuar el orden jurídico interno con los compromisos internacionales asumidos y,
con mayor razón, que no debe lesionar los derechos humanos a través de acciones u
omisiones de uno de sus órganos o funcionarios.
2) Asegurar la efectividad de los derechos a todas las personas bajo su jurisdicción,
con todos los medios a su alcance. Esta obligación implica prevenir, proteger,
investigar y sancionar posibles violaciones a los derechos humanos.
En los derechos económicos, sociales y culturales, el Estado debe establecer políticas
públicas de manera inmediata y eficaz, ya sea para el cumplimiento de obligaciones de
resultado en cuanto al derecho, como en el caso de las libertades sindicales, o en
cuanto a la medida para una progresiva realización de derechos, como sucede con la
vivienda o la alimentación. Sin embargo, la corrupción socava, erosiona o bloquea
aquellas políticas públicas, en cuanto quita o desvía fondos destinados a llevarlas
adelante. Así, la corrupción por lo general viola los derechos esenciales de los grupos
más vulnerables (trabajadores inmigrantes, discapacitados, mujeres, niños, etc.).
Estos grupos dependen, en su mayoría, de los servicios públicos y la asistencia del
Estado para cubrir sus necesidades básicas. Aquí donde la corrupción también los
afecta al dañar muchas veces la calidad con la que aquellos se prestan. Cuando hay
corrupción en la provisión de servicios públicos se afecta la disponibilidad,
accesibilidad y calidad de éstos.
Si la corrupción afecta los servicios básicos del Estado, con ella –por ejemplo- se verá
perjudicada la salud pública (por ejemplo, los hospitales se ven privados de
materiales). Se agravará la inseguridad ciudadana o se afectará el desarrollo de los
21 Equipo Nizkor: “Corrupción y derechos humanos”, en http://www.derechos.org/nizkor/corru/
programas sociales (por casos los programas alimenticios no llegarán adonde se
necesitan). Igualmente, por ejemplo, las escuelas podrían no brindar una educación de
calidad porque el presupuesto se ve afligido (con sus consecuencias en los sueldos de
los maestros y en la mala infraestructura. En todos los casos los sectores vulnerables
de la sociedad son quienes están en peores condiciones para superar los perjuicios
que conlleva un hecho de corrupción. En resumen, en un país donde hay corrupción
se arruinan las oportunidades de las personas y descienden sus niveles de vida.
Por otro lado, la corrupción también afecta más a los sectores vulnerables en cuanto a
la clara desventaja a la hora de defender sus intereses. Así se termina por reforzar la
exclusión social a la que están expuestos. En general, cuando en un país hay altos
niveles de corrupción, las personas no tienen un real acceso a la justicia.
En síntesis, si existe corrupción, el Estado no estará cumpliendo con sus deberes de
protección y garantía en el marco de los derechos humanos. Así nos encontramos
con más pobreza, menos salud, educación, vivienda adecuada, alimentación, etc.
Estamos ante la no utilización al máximo de los recursos del Estado para dar plena
efectividad a los derechos económicos, sociales y culturales.
El impacto de la corrupción en los derechos económicos, sociales y culturales tiene
directa relación con su protección, establecida bajo el criterio de “desarrollo
progresivo”, así, los instrumentos internacionales señalan que deben llevarse adelante
políticas hasta el máximo de los recursos disponibles. Esto señala obligaciones
inmediatas en cuanto debe lograrse progresivamente la plena efectividad de los
derechos económicos, sociales y culturales.
Los derechos civiles y políticos, se ha considerado tradicional y erróneamente, que
consisten para el Estado en meras obligaciones de omisión (Ej: no torturar), con lo que
no se necesitarían políticas por parte del Estado ni destinación de recursos. Sin
embargo, estos derechos encierran obligaciones positivas en cuanto a establecer
medidas que aseguren la no violación (Ej: la capacitación del personal penitenciario o
el mejoramiento de las condiciones carcelarias). En estos casos el Estado debe
destinar fondos en orden a establecer políticas públicas de prevención y es ahí donde
la corrupción puede afectar seriamente, mediante el desvío de los recursos
destinados, al cumplimiento de estas obligaciones.
La corrupción -a su vez- genera por sí misma discriminación, desigualdad de trato, es
fuente de apropiaciones abusivas y origen de prácticas que suprimen o debilitan la
transparencia, la libre concurrencia y la libertad de contratación, en perjuicio de los
bienes públicos y privados. Sus efectos la convierten en una amenaza para la
sociedad democrática y el Estado de Derecho, ya que debilita la fuerza de las normas
establecidas por los poderes públicos y propicia circunstancias que alientan a los
funcionarios públicos a situarse por encima de la ley.
Además, debilita dos de los pilares que sustentan a todo Estado moderno: los
derechos fundamentales y la confianza en que se basa el mecanismo de
representación democrática. De esta manera se diluye la distinción necesaria entre lo
público y lo privado, extendiendo sus efectos sobre el ejercicio del poder y golpeando
por igual a partidos políticos, funcionarios y jueces, y relajando las garantías que, en
casos extremos, se convierten en meras ficciones22.
Como se dijo, los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales,
conllevan la obligación por parte del Estado de establecer políticas públicas para su
cumplimiento. Con respecto a esto, Fabián Salvioli habla incluso del “derecho a la
política pública en derechos humanos” fundado en que el Estado se forma y tiene su
razón de ser en la satisfacción de los derechos de las personas bajo su jurisdicción y
el medio para esto son las políticas públicas23. Estas políticas requieren recursos que
muchas veces son desviados por la corrupción, afectando directamente los derechos
de la población más vulnerable.
Repercusiones en el Desarrollo Humano
La corrupción, además de generar las violaciones antes descritas, y como resultado de
éstas, tiene una directa relación con el menor desarrollo humano e ingreso per cápita y
el aumento de la pobreza. Por lo demás, desincentiva la colaboración internacional
para el desarrollo que pueda recibir un país, al verse como un terreno de prácticas
corruptas con captura de rentas por parte de las élites dominantes, distorsionándose el
impacto perseguido por este tipo de políticas.
En cuanto al desarrollo humano, éste puede analizarse desde los puntos de vista
económico y sociopolítico. Desde la cara económica del desarrollo humano, la
corrupción afecta de manera directa a una serie de áreas con las que el crecimiento
22 Recurso Casación, “Dra. Piccinini Ana S/ Denuncia S/ Incidente de Apelación” (Expte. Nro. 256/145/09 –ex IA). Fojas 7 y siguientes. 23 Salvioli Fabián. “Transparencia y políticas públicas: dimensiones contemporáneas de los Derechos Humanos” en Protección Internacional de Derechos Humanos y Estado de Derecho. “Studia in honores Nelson Mandela”, Joaquín González Ibáñez (dir.), Grupo Editorial Ibáñez, Bogotá, Colombia, 2009.
del producto está directamente relacionado como la atracción o ausencia de inversión
directa extranjera, la huída de inversiones locales a otros países, y la consecuente
ausencia de recursos suficientes para las inversiones en sanidad, educación y
programas sociales. Desde la faceta sociopolítica del desarrollo, la corrupción reduce
la confianza ciudadana en la función pública y en la legitimidad de la democracia al ser
percibidas por la población como fachadas para cubrir el enriquecimiento de algunos
grupos en desmedro del resto.
El daño a la confianza pública y la legitimidad de la democracia
El buen funcionamiento del Estado descansa en la legitimidad de la que gocen sus
autoridades, sentando bases para que el Estado sea regido por actitudes que puedan
ser consideradas transparentes por el ciudadano informado, y de este modo
salvaguardar su integridad. Lo que se procura amparar es la transparencia del sistema
en beneficio de la honestidad de la función pública, como exigencia del principio
republicano de gobierno que rige nuestra Constitución Nacional (art. 1° CN); y el
derecho a la información de tales actos que poseen los gobernados, garantizándose
un mecanismo de control público a las instituciones democráticas. Se trata de que los
habitantes comprendan y perciban que quienes son designados para llenar el cargo
público, habrán de convertirse efectivamente en administradores en beneficio del bien
común.
Con esto se busca desincentivar toda pretensión de obtener beneficios indebidos
aprovechando el ejercicio del cargo público. La disuasión de cualquier acto que pueda
cometer quien asume -de un modo u otro- el mandato de representar al pueblo o de
tomar decisiones que influyan en sus destinos. Sobre todo tomando en cuenta la
vigencia del sistema republicano, democrático representativo, y federal, que nuestra
Carta Magna ha adoptado para el gobierno de la Nación (art. 1 CN). Esta importancia
ha sido revitalizada mediante la incorporación del nuevo art. 36 en la Constitución
Federal de 1994 que, confiriendo relevancia a este tópico, ha exigido explícitamente la
sanción de la Ley de Ética Pública.
Este artículo señala además, que la Constitución “mantendrá su imperio aún cuando
se interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el
sistema democrático”, señalando que atentará contra el sistema democrático “quien
incurriere en grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento”. Si nos
remontamos a la creación de la norma y a la voluntad creadora en aquel momento, de
los debates de la Convención Nacional Constituyente (12ª Reunión - 3ª Sesión
Ordinaria 19/20 de julio de 1994) se desprende que este inciso del citado artículo se
refiere a la corrupción como vulneración al sistema democrático. El convencional
constituyente, Dr. Antonio Cafiero señaló que “el artículo proyectado incluye otra
novedad en el sistema constitucional argentino y comparado. Equipara la corrupción con
un delito que tiene el mismo significado que el atentado contra el sistema democrático.
(…) Si queremos conservar esta forma de gobierno, uno de los males de la democracia
que deberemos atacar es el de la corrupción, que es lo que un autor moderno denomina
como la cleptocracia. Justamente en este mal —que se extiende por las democracias
más avanzadas, por las menos avanzadas y por las más subdesarrolladas— los
enemigos de la democracia encuentran el elemento en el que basar sus críticas a un
sistema en el que no creen psicológica, social ni políticamente (…) La inclusión de esta
cláusula constituirá una señal que los constituyentes del 94 le enviamos a toda la
sociedad argentina. Nosotros somos los primeros en asumir el reto de la lucha contra la
corrupción; nosotros somos quienes queremos que en el documento máximo que
estamos reformando se inscriba el principio de que sin ética no hay democracia y que
con corrupción vuelve el totalitarismo”. En igual sentido el convencional Dr. Richard
Gustavo Battagion agregó que “No basta con condenar la corrupción. La sociedad
espera de nosotros que seamos capaces de diseñar mecanismos que, por fin, permitan
detectarla. Quizás no haya muchas cosas más importantes que podamos resolver en
esta reforma que una respuesta a este flagelo que corroe los perfiles estructurales de las
instituciones de la República”.
El articulo 36 C.N. reviste el triple carácter de Declaración, Derecho y Garantía al
mismo tiempo. Lo hace enfatizando la defensa del orden constitucional y vincula
inescindiblemente la ética al Estado de Derecho, estimando que atentan contra el
sistema democrático constitucional, tanto quienes se levanten en armas contra ella
(usurpando funciones para las cuales no fueron elegidos), como aquellos que
ocupándolos por elección popular o por designación de acuerdo a los procedimientos
constitucionales, corrompen y desnaturalizan el fin de sus actos, postergando el bien
común y el bienestar general preambular en beneficio particular.
El corrupto viola Derechos Fundamentales porque desvía recursos y fondos
imposibilitando su ejercicio. Aunque el precepto constitucional no alcanza solamente a
quienes son funcionarios públicos, sino que está dirigido a la ciudadanía en general.
Ello por cuanto corresponde a la sociedad comprometerse en la actuación del control
ético del sector público activando los remedios jurídicos contra la corrupción.
Por otra parte, la necesaria vinculación entre democracia y comportamientos éticos
enlazada en nuestro art. 36 CN se enfatiza con la Carta Democrática Interamericana
de la Organización de Estados Americanos. Allí se considera que “el crecimiento
económico y el desarrollo social basados en la justicia y la equidad y la democracia
son interdependientes y se refuerzan mutuamente”. También que la lucha contra la
pobreza es esencial para la promoción y consolidación de la democracia y que la
condición fundamental para la existencia de una sociedad democrática es la
promoción y protección de los derechos humanos.
Otro punto importante lo señala Alejandro L. Rúa,24 quien probablemente sea quien
más ha escrito en el país sobre la corrupción y el beneficio que traería al sistema el
que las organizaciones de lucha contra la corrupción sean querellantes, es que “para
el Estado argentino también los graves delitos de corrupción - según la expuesta
medida en que debilitan la democracia, sus instituciones y la legitimidad de los
gobiernos, y constituyen una amenaza para la convivencia social y el desarrollo
económico-, proyectan sus efectos lesivos sobre todos los habitantes de la Nación,
más allá de quien aparezca como el directamente ofendido; y en atención a ello es que
se ha asumido el compromiso de otorgar especial atención a las formas y métodos de
participación ciudadana en la lucha contra la corrupción, y fomentarla para que
intervenga junto a las agencias oficiales, dentro de los medios de que dispone, y entre
los que deberá atenderse de ahora en más al recurso efectivo de actuar como parte
querellante en los procesos penales, a través de sus organizaciones”25.
24 Alejandro L. Rúa. “Acceso a la Información y Derecho a la Verdad en Querellas por Corrupción Política” 25 Respecto de esa “gravedad” que la nueva norma procesal exige para las violaciones de derechos, podrá atenderse a los “criterios de significación económica, institucional y social” establecidos para la Oficina Anticorrupción en la Resolución MJyDH 458/01: “Criterio de significación económica. Un caso tiene significación económica cuando el monto probable del perjuicio sea de una magnitud tal que, en consideración a los recursos que el organismo, ente o institución administra, puede suponerse que resulta lo suficientemente grave como para impedir o alterar radicalmente su funcionamiento o la prosecución de sus fines. Para la estimación del perjuicio deberá tenerse en cuenta si, del relato de los hechos o del planteo de la situación, surge como muy probable que el hecho sea sólo uno de varios similares o cuya habitualidad razonablemente pueda suponerse. Sin perjuicio de la evaluación concreta de cada hecho en particular, un caso tiene siempre significación económica cuando el monto estimado del perjuicio que provocaría la irregularidad en cuestión supera el monto de un millón de pesos ($ 1.000.000).- Criterio de significación institucional. Se entenderá que un hecho tiene significación institucional, cuando por su magnitud afecte el funcionamiento normal y habitual de las funciones del organismo involucrado, o impida de cualquier forma que las mismas se lleven a cabo. También será considerado el hecho denunciado como de relevancia institucional por la ubicación trascendente del o los funcionarios supuestamente implicados, o cuando la irregularidad detectada impida o dificulte el cumplimiento de los objetivos y las misiones para la cual la institución involucrada ha sido creada o el programa o política
Reconocimiento Internacional del vínculo
Son numerosos los instrumentos y declaraciones internacionales que se han expedido
con respecto a los delitos de corrupción y su clara relación con las graves violaciones
de derechos humanos en la población.
El Consejo Internacional de Políticas de Derechos Humanos ha señalado que “la
corrupción no sólo afecta al desarrollo económico y desalienta la inversión extranjera
en un país, afectando de manera indirecta a los más pobres, sino que además la
corrupción reduce el ingreso neto de aquellos que viven en la pobreza, distorsiona las
políticas, programas y estrategias dirigidas para satisfacer sus necesidades básicas y
desvía los recursos públicos para inversiones en infraestructura, que son elementos de
importancia crucial para lograr reducir la pobreza de un país”26.
En la misma línea, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha
señalado que “los Estados enfrentan serios problemas de corrupción que tienen
efectos negativos para el pleno ejercicio de los derechos incluidos en el Pacto
(PIDESC)”27. Asimismo, el Comité de Derechos del Niño ha declarado su
“preocupación por el impacto negativo que la corrupción pueda tener en la asignación,
ya limitada, de recursos para mejorar con eficacia la promoción y la protección de los
derechos de los niños, incluyendo sus derechos a la educación y a la salud”28
El Prefacio de la Convención Penal del Consejo de Europa Contra la Corrupción,
subraya que la “corrupción amenaza el imperio de la ley, la democracia y los derechos
humanos, socava a buena gobernabilidad, la honestidad y la justicia social, distorsiona
la competencia, obstaculiza el desarrollo económico y pone en riesgo la estabilidad de
las instituciones democráticas y los fundamentos morales de la sociedad”.
pública ha sido diseñada.- Criterio de significación social. Un caso posee significación social cuando el hecho denunciado, en virtud de su magnitud, haya afectado o pueda afectar de forma absoluta o relativa a un número significativo de las personas que integran el universo de individuos que resultan destinatarios de los servicios y/o prestaciones y/o beneficios que otorga la institución”.
26 Consejo Internacional de Políticas de Derechos Humanos. “La Corrupción y los Derechos Humanos: Estableciendo el Vínculo”, página 13. 27 E/C.12/1/ADD.91 (CDESC, 2003, párrafo 12). 28 CRC/C/COG/CO/1 párrafo 14.
Incluso, algunas declaraciones internacionales como la de Seúl29 y la de Nairobi30
consideran la corrupción como un “crimen contra la humanidad”. En esta misma línea,
en el Informe sobre la cuestión de la impunidad de los autores de violaciones de los
derechos humanos de la Subcomisión de Derechos Humanos se señalo que las
formas mayores de corrupción son fuente de violaciones masivas de los derechos
humanos31. Al respecto señala que prácticas como la corrupción y el fraude fiscal,
entre otras, “han tenido un impacto negativo sobre los derechos económicos, sociales
y culturales de los individuos y también sobre los colectivos o comunales (derecho al
desarrollo y a un medio ambiente sano). Han conducido en el pasado, y siguen
haciéndolo, a graves y masivas violaciones de estos derechos e, incluso, han sido
totalmente ignorados por aquéllos que son los responsables y que se benefician de
ellos. Esta combinación de ignorancia, por un lado, y omisión, por el otro, es una
fuente de dificultades para el logro de los derechos humanos, en general, y de los
derechos económicos, sociales y culturales, en particular”32.
3. La participación de las ONG´S en casos de corrupción
La reforma constitucional de 1994 incorporó normas que habilitan la intervención de
las organizaciones no gubernamentales en su calidad de tales, cuando se trata de
derechos de incidencia colectiva. En concreto, en los artículos 42 y 43 se regulan dos
casos en que las organizaciones pueden intervenir como tales. El artículo 42 C.N.
establece en su inciso final, con respecto a los servicios públicos, que “La legislación
establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los
marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la
necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las
provincias interesadas, en los organismos de control”. Luego el artículo 43 C.N
consolidó el amparo que, tanto individual como colectivo, sirvió para ampliar los límites
de la ciudadanía democrática. El artículo establece que el recurso de amparo se
29 XI Conferencia Internacional Anticorrupción, Seúl, mayo de 2003. 30 Conferencia Regional sobre las Dimensiones de la Corrupción en los Derechos Humanos, convocada por la Comisión de Derechos Humanos de Kenia (KNCHR) marzo de 2006. 31 Naciones Unidas: Subcomisión de Derechos Humanos: 49 periodo de sesiones, Tema 4; Informe final sobre la cuestión de impunidad de violaciones de los derechos humanos (derechos económicos, sociales y culturales), preparado por el Sr. El Hadji Guissé, Relator Especial, de conformidad con la resolución 1996/24 de la Subcomisión; Ítem 4 “La Corrupción”, párrafos 71 a 75. En Salvioli, Fabián. “Transparencia y políticas públicas: dimensiones contemporáneas de los Derechos Humanos” 32 Naciones Unidas: Subcomisión de Derechos Humanos: 49 periodo de sesiones, Tema 4; Informe final sobre la cuestión de impunidad de violaciones de los derechos humanos (derechos económicos, sociales y culturales), preparado por el Sr. El Hadji Guissé, Relator Especial, de conformidad con la resolución 1996/24 de la Subcomisión; Ítem 4 “La Corrupción”, párrafo 84.
puede interponer “contar cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los
derechos que protegen el ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así
como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del
pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley,
la que determinará los requisitos y formas de su organización”.
El impulso de las organizaciones de la sociedad civil, unido a decisiones judiciales de
avanzada, abrieron el camino a la utilización generalizada del derecho internacional. El
que, una vez incorporado a la Constitución con la reforma de 1994, amplió el alcance
de protección de los derechos, otorgándole jerarquía constitucional a los tratados de
derechos humanos.
Posteriormente, a través de la Acordada 28/2004 se reguló el amicus curiae
(instrumento que desarrollaremos más adelante), se permitió aportar nuevos
argumentos jurídicos, representando un mecanismo de participación ciudadana que
vuelve la búsqueda de justicia una actividad colectiva –o cuanto menos más
participativa–. Es decir, no circunscripta a la decisión del juez y a los argumentos de
las partes. La utilización de este mecanismo permite un debate más amplio,
transparente y participativo en aquellas causas en las que se plantean conflictos que
no conciernen solamente a las partes involucradas en el proceso, sino que afectan un
interés público.
Así, el trabajo de las organizaciones de lucha contra la corrupción se centró en la
utilización y activación de la normativa internacional receptada por la Constitución,
como fundamento de su derecho a acceder y participar en las causas, y en la
utilización del amicus curiae como instrumento para poder incidir a través de
argumentos de derecho aportados en las causas con el ánimo de colaborar con la
justicia.
Recientemente, la ley 26.550, estableció la facultad de querellar para las
organizaciones de derechos humanos. Con anterioridad a la sanción de la ley, las
organizaciones dependían de la interpretación que sostuviera un tribunal determinado.
Las organizaciones que trabajan en la problemática de la corrupción, están iniciando
su camino en pos de lograra le reconocimiento de su rol como querellantes, fundada
en la afectación que a esos derechos fundamentales produce el flagelo.
3.1. El pedido de vista en las causas penales
A fines del año 2007, la Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia (ACIJ) junto al
Centro de Investigación y Prevención de la Criminalidad Económica (CIPCE),
comenzaron un proyecto de incidencia con el objetivo de quebrar el secreto de las
investigaciones en aquellos delitos relacionados con la corrupción33.
Se solicitó la vista de las actuaciones en una serie de causas penales donde se
investigan hechos de corrupción. El argumento legal se focalizó en la interpretación
armónica de los artículos 204 y 131 del código procesal penal con lo establecido en
algunos Tratados Internacionales que tienen jerarquía constitucional y con el bloque
de convenciones anticorrupción (Convención Interamericana Contra la Corrupción y
Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción) que revisten una jerarquía
superior a las leyes. Conforme a esta interpretación las organizaciones de la sociedad
civil no pueden ser vistas como “extrañas” en los términos del art. 204, sino que
acreditan un “legítimo interés” presente en el art. 131 y fundamentado con los
instrumentos internacionales referidos. A este marco normativo se sumó como
argumento el derecho a la información, a la participación ciudadana y a controlar los
actos de gobierno que surgen del sistema republicano.
En ese sentido, habrá que remarcar que con respecto a la participación de la sociedad
civil en las causas donde se investigan hechos de corrupción, son múltiples los
antecedentes legales, jurisprudenciales y doctrinarios que la sustentan.
La Convención Interamericana contra la Corrupción, CICC, (Ley 24.759), contiene en
su articulado preceptos para estimular y fortalecer la participación de la sociedad civil
en la prevención y lucha contra la corrupción a partir del acceso a la información y la
transparencia de los procesos penales. En el artículo 3 inciso 11, referido a las
medidas preventivas, los Estados Partes “convienen en considerar la aplicabilidad de
medidas, dentro de sus propios sistemas institucionales, destinadas a crear, mantener
y fortalecer (...) mecanismos para estimular la participación de la sociedad civil y de las
organizaciones no gubernamentales en los esfuerzos destinados a prevenir la
corrupción”. Sin dejar de lado lo establecido en el artículo 14, inciso 2: “Asimismo, los
Estados Partes se prestarán la más amplia cooperación técnica mutua sobre las
formas y métodos más efectivos para prevenir, detectar, investigar y sancionar los
33 Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia, “El Difícil Acceso de la Sociedad Civil a las Causas de Corrupción y un Primer Diagnóstico sobre estos Interminables Procesos Penales”, 2009. Disponible en http://www.acij.org.ar/
actos de corrupción. Con tal propósito, propiciarán el intercambio de experiencias por
medio de acuerdos y reuniones entre los órganos e instituciones competentes y
otorgarán especial atención a las formas y métodos de participación ciudadana en la
lucha contra la corrupción”.
Por su parte, la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (Ley 26.097)
establece en el Preámbulo el reconocimiento de “los principios fundamentales del
debido proceso en los procesos penales”, entre los que se encuentra incluido el
principio de publicidad (art. 8 CADH).
Por otro lado, el artículo 5, punto 1 dispone que “Cada Estado parte, de conformidad
con los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, formulará y aplicará o
mantendrá en vigor políticas coordinadas y eficaces contra la corrupción que
promuevan la participación de la sociedad y reflejen los principios del imperio de la ley,
la debida gestión de los asuntos públicos y los bienes públicos, la integridad, la
transparencia y la obligación de rendir cuentas”.
Por último, el artículo 13 punto 1 impone a cada Estado el deber de adoptar “medidas
adecuadas (...) para fomentar la participación activa de personas y grupos que no
pertenezcan al sector público, como la sociedad civil, las organizaciones no
gubernamentales y las organizaciones con base en la comunidad, en la prevención y
la lucha contra la corrupción, y para sensibilizar a la opinión pública con respecto a la
existencia, las causas y la gravedad de la corrupción, así como a la amenaza que ésta
representa. Esa participación debería reforzarse con medidas como las siguientes: (...)
b) garantizar el acceso eficaz del público a la información; (...) d) respetar, promover y
proteger la libertad de buscar, recibir, publicar y difundir información relativa a la
corrupción”.
Dentro de los organismos que se han pronunciado al respecto, el Consejo
Internacional para el Estudio de los Derechos Humanos, en su “Proyecto sobre
corrupción y derechos humanos” señaló lo siguiente: “La participación de la sociedad
civil en el monitoreo de casos de corrupción es un derecho no sólo reconocido en las
convenciones internacionales que regulan la materia, sino también una manifestación
propia del derecho a la libertad de expresión en una comunidad democrática. En esta
medida, el derecho a conocer el desarrollo de los procesos anticorrupción y, litigar en
los mismos, es un estándar propio de derechos humanos y del sistema de políticas
anticorrupción.”34
El proceso de presentaciones de las ONG´s ante los juzgados donde tramitan las
causas de corrupción, fue auspicioso. Si bien en un principio la mayoría de los jueces
de grado negó automáticamente la vista, dos magistrados (Daniel Rafecas y Julián
Ercolini) reconocieron el derecho de las ONG´s a acceder a las actuaciones.
Posteriormente, y luego de apelaciones por parte de ambas organizaciones, la Sala II
de la Cámara Federal ordenó a aquellos juzgados que originalmente habían
rechazado el planteo, a aceptar el pedido para tomar vista de las actuaciones. En
tanto, al momento de resolver otras apelaciones, la Sala I reconoció el interés legítimo
de las ONG´s, pero puso como requisito para otorgar la vista, el contar con el aval del
imputado, con esta resolución se dilató aún más el proceso para las organizaciones,
los jueces seguían negando el acceso a las causas. Lamentablemente el 7 de octubre
de 2009 la Sala I decidió restringir de manera absoluta el derecho de la sociedad civil
en virtud de una interpretación cerrada del artículo 204 del C.P.P.N.
3.2. Amicus Curiae
Con el objeto de favorecer a las personas y organizaciones que, con experticia técnica
sobre temas debatidos en casos de interés público, desearan participar en éstos
realizando aportes, la Corte Suprema dictó la Acordada 28/2004 donde se reglamenta
el amicus curiae. Un instituto propio del derecho internacional de los derechos
humanos, previsto en el Reglamento Interno de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos.
Este mecanismo procesal, que fue utilizado por los organismos de derechos humanos
para promover el reconocimiento del derecho a la verdad en temas relacionados con el
terrorismo de Estado vivido en Argentina durante la dictadura, fue adoptado también
por las organizaciones de la sociedad civil ante los grandes casos de corrupción
ocurridos en el país en la década de los noventa. Lamentablemente la mayoría de los
tribunales, frente a la presentación de amicus curiae en causas de corrupción, no los
admitieron argumentando que la Corte en la Acordada sólo resolvía para casos ante la
misma. Esto a pesar de que, además, las organizaciones se presentaban invocando el
34 Consejo Internacional para el Estudio de los Derechos Humanos. Christian Gruenberg y Pedro Biscay “Proyecto Sobre Corrupción y Derechos Humanos”. 2007. Más información véase http://www.ichrp.org/es/proyectos/131?theme=8
derecho a la participación ciudadana en estas causas, previsto por la Convención
Interamericana Contra la Corrupción, ratificada por Argentina.
3.3. Una línea de trabajo para el futuro, el rol de querellantes
El Congreso de la Nación, el 26 de noviembre 2009, sancionó la Ley 26.550 que
enmienda el artículo 82 bis del Código Procesal Penal. El texto, actualmente, en lo que
respecta a la posibilidad de las organizaciones de presentarse como querellante dice
lo siguiente:
“Las asociaciones o fundaciones, registradas conforme a la ley, podrán constituirse en
parte querellante en procesos en los que se investiguen crímenes de lesa humanidad
o graves violaciones a los derechos humanos…”
La reforma fue aprobada con un alto consenso, sólo un diputado y siete senadores
votaron en su contra. Los representantes que sancionaron la ley, lo hicieron a la
espera que el cambio permitiera el mejor progreso de las causas donde se investigan
graves violaciones a los derechos humanos, a través de una mayor participación
ciudadana, y que a través de esta reforma se cumpla con las obligaciones
internacionales del Estado en los distintos instrumentos ratificados por el país.
Alejandro L. Rúa35 señala al respecto que “esta herramienta no puede ser
desconsiderada frente a esos otros compromisos internacionales, también asumidos
por el Estado, en su “lucha contra la corrupción”; pues los acuerdos se firman para ser
respetados y el principio pacta sunt servanda se aplica también al análisis de los
convenios internacionales en esa materia, para la consideración de la responsabilidad
que desemboca del incumplimiento de una obligación”.36
35 Alejandro L. Rúa. “Acceso a la Información y Derecho a la Verdad en Querellas por Corrupción Política” 36 Surge así de la costumbre cristalizada en el artículo 26 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, que todo tratado en vigor obliga y debe ser cumplido de buena fe, en tanto el artículo 27 de esa Convención dispone que no se podrán invocar disposiciones internas como justificación del incumplimiento. Por su parte, el artículo 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos acata estos principios y establece que ante un eventual conflicto entre disposiciones debe elegirse aquella interpretación que no restrinja el goce de los derechos protegidos. En tanto, otro principio consolidado prevé que una vez ratificados los tratados se constituyen en fuente autónoma del ordenamiento interno, y la Constitución argentina, al otorgarles máximo rango, resuelve esta cuestión que condiciona el ejercicio del poder público, incluido el judicial, al pleno respeto y garantía de estos instrumentos, toda vez que su
Como hemos señalado en puntos anteriores de este trabajo, son numerosos los
compromisos que ha asumido el Estado en materia de lucha contra la corrupción,
desde los que regulan de manera general el derecho a la información, como la
Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 19), la Declaración Americana de
Derechos y Deberes del Hombre, la Convención Americana sobre Derechos Humanos
(art. 13), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art.19), entre otros, y
las específicas Convenciones Contra la Corrupción Interamericana y de Naciones
Unidas, en las que el Estado se comprometió hacer todos los esfuerzos para prevenir,
detectar, sancionar y erradicar la corrupción, prestando especial atención a las formas
y métodos de participación ciudadana.
La Ley 26.550
Entre los fundamentos del proyecto finalmente aprobado, se indica que los delitos de
lesa humanidad y las graves violaciones a los derechos humanos, “dada su gravedad
y magnitud, proyectan sus efectos lesivos sobre todos los habitantes de la Nación e
incluso toda la humanidad”. Por esta razón, existe un interés ciertamente colectivo en
su investigación -para conocer la Verdad de lo ocurrido- y en su persecución,
juzgamiento y sanción de los responsables de estos actos, a los fines de evitar su
repetición y garantizar la efectiva vigencia de los derechos conculcados37.
Al respecto se señaló por la Diputada Nora Noemi Cesar en el debate del proyecto en
diputados que “la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que el
derecho a la verdad es y debe ser un derecho colectivo. Por lo tanto (la facultad de
querellarse para las organizaciones), es una herramienta muy buena para la
democracia. Con esta iniciativa las asociaciones intermedias podrán ejercer más
nítidamente ese derecho colectivo”38
Cabe señalar en este punto que en el debate de este proyecto en diputados existía un
dictamen de minoría suscripto por diputados de diversos partidos en el que se
sostenía que la facultad otorgada debía ser más amplia, abarcando a las asociaciones
con distintos objetivos vinculados con derechos de incidencia colectiva. Sostuvo el
violación constituye un caso de responsabilidad internacional y la no aplicación de estos tratados por parte de los tribunales significa además la adopción de una decisión arbitraria por prescindir de normas de tal rango.
37 Proyecto de Ley, 10/9/09, págs. 4-5. 38 Dip. Nacional Nora Noemi Cesar. Reunión Nº 4, 8va Sesión Ordinaria celebrada el 28/10/09.
Diputado Pedro José Azcoiti que “El derecho de querella, según está establecido en el
Código Procesal Penal y en la mayoría de los códigos procesales, está regulado con
carácter restrictivo. Es cierto que hay jurisprudencia y doctrina moderna que
paulatinamente van ampliando ese derecho a diversos ámbitos por lo cual no
solamente el particular afectado puede presentarse como querellante, sino que se
habilita a tal efecto a terceros particulares y también a personas jurídicas. Pero no es
que estos intereses colectivos comprendan solamente a los derechos humanos. Los
derechos ambientales, los derechos del consumidor, los derechos sociales y los
derechos económico-sociales demandan que autoricemos la querella por parte de
organizaciones, y no solamente por el damnificado directo. (…) Nos parece que es un
error limitar exclusivamente a los organismos defensores de derechos humanos la
participación como querellantes”39.
Frente a éste dictamen se dejó en claro que el contenido de esta norma no estaba
abocado de manera rígida en los delitos ocurridos durante el terrorismo de Estado sino
que era extensivo. Así, por ejemplo, la Diputada Diana Conti señaló que tanto en el
proyecto remitido por el Poder Ejecutivo como en el dictamen de minoría subyacían
idénticas filosofías, agregando que “si uno legisla a futuro el concepto de violación a
los derechos humanos va a incluir mucho más que la tortura, la desaparición y la
apropiación de hijos. También debemos decir que existen otros intereses difusos (…)
que también son considerados como integrantes del concepto de derechos
humanos”40. Con respecto a cuáles organizaciones de la sociedad civil se refería la
ley, la misma legisladora sostuvo que “el proyecto del Poder Ejecutivo no exime, por
las normas procesales que introduce, que una asociación o una organización no
gubernamental que tenga como objeto la defensa del medio ambiente -por ejemplo-
pueda presentarse como querellante en una causa por violación a los derechos
humanos”41.
Teniendo en cuenta las salvedades planteadas anteriormente y dado que la
intervención de la Diputada Diana Conti quedó plasmada en el Diario de Sesiones, fue
que los bloques que postulaban el dictamen de minoría acompañaron el proyecto que
hoy conocemos como la ley 26.550. Dejando en claro que la violación de derechos
humanos no consiste sólo en los crímenes cometidos en la anterior dictadura sino a
también los desafíos a los que la humanidad se ve expuesta actualmente y que
también vulneran los derechos fundamentales.
39 Dip. Pedro José Azcoiti. Reunión Nº 4, 8va Sesión Ordinaria celebrada el 28/10/09. 40 Dip. Diana Beatriz Conti. Reunión Nº 4, 8va Sesión Ordinaria celebrada el 28/10/09. 41 Ibidem
Tomando en cuenta lo expuesto anteriormente, las organizaciones de lucha contra la
corrupción deberían considerarse incluidas dentro de esta norma. Tanto por el
contenido de la ley, como en virtud del principio pro homine. La corrupción entraría en
la categoría de violación grave a los derechos humanos (como explicamos en párrafos
anteriores).
Es en este punto donde consideramos oportuno remarcar que en caso de predominar
una interpretación restrictiva de la ley 26.550, el poder judicial debería establecer la
facultad de la querella a las organizaciones de lucha contra la corrupción a través de
una creación pretoriana de la misma, tal como sucedió con el amparo que en su
momento tuvo origen en la jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación en los
fallos conocidos como Siri42 y Kot43 . Cabe recordar que en los considerandos del
primero se expuso que bastaba la comprobación de la lesión de un derecho
constitucional para que los jueces debieran restablecer el mismo en su integridad,
estableciendo la operatividad de las garantías por el sólo hecho de estar plasmadas en
la Constitución Nacional, con independencia de las leyes reglamentarias.
En el fallo Verbitsky44 la Corte Suprema señaló que corresponde al Poder Judicial de
la Nación garantizar la eficacia de los derechos, y evitar que estos sean vulnerados,
como objetivo fundamental y rector a la hora de administrar justicia y decidir las
controversias.
Muchos han sido los casos, desde el fallo Verbitsky, en que la Corte ha reconocido
este objetivo del Poder Judicial. Así, frente a la existencia de intereses colectivos, la
Corte ha señalado que frente a un daño en el derecho colectivo es deber del Poder
Judicial establecer garantías que permitan hacer efectivo su ejercicio. Es así como en
el caso Mendoza45, la Corte interviniendo debido al problema de contaminación de la
Cuenca Matanza-Riachuelo, entendió que existía un daño a un derecho colectivo que
exigía su intervención para encontrar remedios colectivos.
Este deber de actuar ante la vulneración de derechos por parte de la justicia es el que
debiera primar ante la corrupción imperante, ya que al existir lesiones a derechos
fundamentales que no responden a víctimas concretas, sino difusas, la medida y forma
42 “Siri”, Corte Suprema, causa 27-957 43 “Kot” Corte Suprema, “Kot, Samuel (Soc. de Resp. Ltda. (habeas corpus))” del 5 de septiembre de 1958. 44 “Verbitsky, Horacio s/Habeas Corpus”, causa nº 856/02 RHE, del 3 de mayo de 2005. 45 CSJN, “Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros s/ daños y perjuicios (daños derivados de la contaminación ambiental del río Matanza-Riachuelo)”, Fallos: 329:2316, sentencia del 20/06/2006.
de la adecuada intervención judicial debería estar dada por terminar con la impunidad
en la materia, a través de medidas tales como el reconocimiento explícito de la
facultad de querellarse de las organizaciones.
Con respecto a los compromisos internacionales asumidos por el Estado, vinculado a
esta creación pretoriana a la que nos venimos refiriendo, Alejandro L. Rúa señala que
“es claro que los tribunales locales, por ante donde debe procurarse, tienen a su cargo
velar para que todas las obligaciones asumidas por el Estado sean plenamente
respetadas y garantizadas”46.
Creemos que en virtud de esta reforma, se abre una nueva puerta para la participación
en las causas penales de las organizaciones no gubernamentales dedicadas a
enfrentar el flagelo de la corrupción, lo que traería múltiples beneficios –por ejemplo
agilizando los expedientes- a un sistema caracterizado por esta impunidad. Este
asunto es desarrollado a continuación.
4. La Lucha contra la Impunidad como objetivo común
Uno de los beneficios que traería la participación de las organizaciones anticorrupción
como querellantes, conforme la ley 26.550, sería el contribuir a terminar con la
impunidad existente en la materia. En este punto específico, la motivación resulta
análoga a aquella que propició la intervención de los organismos de derechos
humanos durante los muchos años donde reinó la impunidad por crímenes de lesa
humanidad.
Efectivamente, aquí también se puede trazar un paralelo entre las causas donde se
investigan crímenes de lesa humanidad y aquellas cuyo objeto de pesquisa son
hechos de corrupción. En los casos por violaciones a los derechos humanos durante la
última dictadura, en un momento de la historia de estos procesos penales se hizo
imprescindible un cambio en el procedimiento penal para combatir la impunidad
imperante. En el 1986 y 1987, se dictaron las leyes punto final (Ley 23.492) y
obediencia debida (Ley 23.521) que frenaron el procesamiento de los responsables
por los crímenes de lesa humanidad47. Aunque posteriormente, en el año 2003, se
46 Alejandro L. Rúa. “Acceso a la Información y Derecho a la Verdad en Querellas por Corrupción Política” 47 Lozada, Salvador María: “De López Rega a Menem: los derechos humanos y la impunidad en la Argentina (1974-1999)”, Parte II, Capitulo IV, disponible en: http://www.derechos.org/nizkor/arg/libros/lozada/P2C04.html.
derogaron estas leyes de impunidad, y la Corte Suprema de la Nación confirmó su
invalidez e inconstitucionalidad dos años después48, la eliminación de estos obstáculos
no significó que los graves crímenes de la dictadura finalmente fueran castigados con
la celeridad que el caso requiere. La lentitud y la ineficacia del sistema penal, entre
otras razones, impidieron que avancen los procesos, a tal punto que sólo 280 ex
oficiales (de miles involucrados) estaban enfrentando juicios a principios de este año y
aún menos estaban condenados49. La actividad de los organismos de DDHH
constituyéndose como querellantes, e impulsando de este modo acciones colectivas,
permitió que en un mismo expediente sean investigados distintos casos. De igual
modo, la constitución de las organizaciones como querellantes, posibilitó que las
víctimas pudieran estar ampliamente representadas en los juicios. Sin embargo,
distintos pronunciamientos judiciales fueron considerando que estas ONG´s no se
encontraban legitimadas para ser querellantes, al no ser las personas directamente
afectadas por los delitos. Los fallos en ese sentido, constituían un obstáculo tendiente
a extender la impunidad.
En ese sentido, la incorporación a través de la ley 26.550 de asociaciones en las
persecuciones de delitos de lesa humanidad y violaciones de derechos humanos, fue
una medida urgente para colaborar en la eliminación de aquella impunidad. Ello
fundamentalmente por cuanto era reconocido que las organizaciones impulsaban esas
causas cuando los jueces y fiscales no lo hacían.
La importancia de las organizaciones no gubernamentales en el impulso de los
procesos penales es notoria. Las organizaciones investigan, organizan gran cantidad
de pruebas y testigos, gracias a su participación se concentran querellas en virtud de
la capacidad de éstas de agrupar reclamos. En el debate en el que se sancionó el
proyecto en diputados se señaló que “esta iniciativa de otorgar facultades querellantes
a las organizaciones vinculadas con la defensa de los derechos humanos únicamente
busca acelerar los procesos, para que la Justicia cumpla con su función investigativa
para llegar no sólo a la verdad, sino al castigo de los culpables”50.
Hoy en día se puede ver como la participación de las organizaciones efectivamente
contribuyó a terminar con la impunidad en muchos casos, al reactivar los juicios,
48 Centro de Estudios Legales y Sociales, “Las leyes de Punto Final y Obediencia Debida son inconstitucionales” página 1, disponible en: http://www.cels.org.ar/common/documentos/sintesis_fallo_csjn_caso_poblete.pdf. 49 Trigona, Marie: “Caso sobre derechos humanos en Argentina que marca un hito lleva a juicio a la tortura”, disponible en http://www.inesc.org.br/noticias-es/2010/jeneiro/caso-sobre-derechos-humanos-en-argentina-que-marca-un-hito-lleva-a-juicio-a-la-tortura. 50 Dip. Julio Juan Piumato. Reunión Nº 4, 8va Sesión Ordinaria celebrada el 28/10/09.
impulsarlos constantemente y no claudicar hasta llegar a la condena. Sin dudas, la
reactivación de los juicios de lesa humanidad constituía un importante reclamo social.
Así como la percepción de la impunidad consagrada en estos casos contribuía en un
descreimiento de la democracia y sus instituciones.
En un sentido similar, la impunidad en casos de corrupción trae aparejada una falta de
confianza total de la población en sus gobernantes, afecta a la democracia y al Estado
de Derecho. En Argentina la impunidad en materia de corrupción es la regla general.
Como denunció ACIJ en su informe titulado “La Parálisis de la Justicia frente a los
Casos de Corrupción”51, la mala evaluación que tiene el país en los índices de
corrupción internacionales se debe en gran parte a la ineficacia del Poder Judicial en
la investigación de los grandes hechos de corrupción.
Conocido es ya el estudio realizado por el Centro de Investigación y Prevención contra
la Criminalidad Económica (CIPCE) que arrojó como estimación que el tiempo medio
de duración del proceso de las causas de corrupción es de catorce años, contados
desde la fecha en que se radica la denuncia hasta su finalización. Esto fundamenta la
marcada desesperanza existente en la población con respecto al rol en estos
procesos.
Esta situación de impunidad implica, para la sociedad civil, una situación de completa
incertidumbre en lo que respecta al perjuicio realmente provocado por estos hechos.
También impide contar con la información necesaria para dimensionar realmente el
problema, participar de manera informada en la lucha contra la corrupción y en la
construcción de una cultura de transparencia. Todo esto provoca una sensación de
escepticismo respecto de las instituciones involucradas en la investigación de estos
hechos, que así resultan fuertemente deslegitimadas por este fenómeno.
Asimismo, aún está pendiente la reparación del enorme daño social sufrido por la
sociedad civil argentina a causa de la corrupción. Sobre todo aquella sufrida por los
sectores más vulnerables económicamente. La recuperación de fondos extraídos a la
sociedad en los casos de corrupción, también es incentivo y fundamento para la
participación de la las organizaciones sociales en los expedientes penales.
51 Disponible en http://www.acij.org.ar/
Conclusión
El sistema penal sencillamente no funciona en cuanto a la persecución penal de
hechos de corrupción: los responsables disfrutan de la impunidad mientras que la
ciudadanía -como víctima del delito- carece de una portavoz efectiva en el trámite de
estos voluminosos expedientes judiciales.
Sin embargo, los tribunales y el Congreso no necesitan de un gran esfuerzo para
aliviar esta grave situación. En materia de derechos humanos, el Congreso aprobó
hace sólo un año la Ley 26.550 que reconoce expresamente a las asociaciones la
facultad de querellar. Estas organizaciones dan voz al interés colectivo e impulsan a
los actores estatales para realizar procedimientos más eficientes y exitosos.
Aunque el uso de la reforma se ha centrado en casos sobre crímenes cometidos
durante la última dictadura, la ley también alcanza a otros procesos penales
relacionados con violaciones a los derechos humanos. Los casos donde se investigan
hechos de corrupción están plenamente incluidos en este universo en el cual las
organizaciones no gubernamentales pueden constituirse como querellantes. Ello por
cuanto los hechos de corrupción, también constituyen violaciones a los derechos
humanos, así como perjudican el desarrollo, afectan las políticas públicas
(especialmente aquellas destinadas a las personas más vulnerables dependen) y
socavan el sistema democrático, en tanto degradan el vínculo entre representante y
representado.
Son muchas las declaraciones y tratados internacionales, ratificados por Argentina,
que confirman que la corrupción viola los derechos humanos y, por ende, el Estado
tiene la obligación de perseguirla y sancionarla. La aplicación de la Ley 26.550 a los
casos de corrupción daría representación a la ciudadanía lesionada y facilitaría la
condena de quienes hasta ahora actúan sin escrúpulos y en total impunidad.
Los funcionarios corruptos hoy no temen un castigo por sus actos, no sólo por la
ineficiencia del sistema penal, sino también porque su víctima principal -la sociedad-
no tiene una forma de vindicar sus intereses. La participación de la sociedad en estos
expedientes puede combatir estas tendencias lesivas y restaurar la esperanza que la
población debe tener en su sistema penal
