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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ
EDXANDER DA ROCHA
ALIMENTOS GRAVÍDICOS: DANO MORAL DECORRENTE DA
NEGATIVA DE PATERNIDADE
Biguaçu
2009
1
EDXANDER DA ROCHA
ALIMENTOS GRAVÍDICOS: DANO MORAL DECORRENTE DA NEGATIVA
DE PATERNIDADE
Monografia apresentada à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial a obtenção do grau em Bacharel em Direito.
Orientador: Profa. MSc. Maria Helena Machado.
Biguaçu
2009
2
EDXANDER DA ROCHA
ALIMENTOS GRAVÍDICOS: DANO MORAL DECORRENTE DA
NEGATIVA DE PATERNIDADE
Esta Monografia foi julgada adequada para a obtenção do título de bacharel e aprovada pelo Curso de Direito, da Universidade do Vale do Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas.
Área de Concentração:
Biguaçu, dia de novembro de 2009.
Profa. MSc. Maria Helena Machado UNIVALI – Campus de Biguaçu
Orientadora
Prof. MSc. Nome Instituição Membro
Prof. MSc. Nome Instituição Membro
3
DEDICATÓRIADEDICATÓRIADEDICATÓRIADEDICATÓRIA
Dedico este trabalho, a toda a minha família em
especial à minha mãe, Elizete da RochaElizete da RochaElizete da RochaElizete da Rocha, e aos
meus avós, Estefano Braz da RochaEstefano Braz da RochaEstefano Braz da RochaEstefano Braz da Rocha e Maria Maria Maria Maria
Julieta da RochaJulieta da RochaJulieta da RochaJulieta da Rocha.
4
5
AGRADECIMENTOS
A Deus por ter me dado forças para enfrentar os diversas obstáculos que apareceram durante este período acadêmico. À minha mãe, Elizete da Rocha, por todo o apoio, atenção e carinho e por ter me dado a oportunidade de cursar a faculdade de direito, apesar das dificuldades que se apresentaram. Aos meus avós, Estefano Braz da Rocha e Maria Julieta da Rocha, pelo apoio e dedicação dispensados. A todos os meus amigos, que contribuíram de forma direta e indiretamente para a produção deste trabalho, em especial à Sérgio Roberto Campos Júnior, que me apresentou ao tema deste trabalho, Thiago Scherer, que contribuiu muito com os seus conhecimentos jurídicos. A minha namorada, Ingrid Scherer, pelo carinho, compreensão e estimulo para a finalização do trabalho. Ao doutrinador Douglas Phillips Freitas, pela atenção dedicada e pelas conversas, para uma melhor elucidação do tema. E ao final, a minha orientadora, Maria Helena Machado, a qual sem a ajuda e dedicação e o suporte necessário, seria impossível a conclusão deste trabalho.
6
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte
ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do
Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de
toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Biguaçu, XX novembro de 2009.
Edxander da Rocha
7
ROL DE ABREVIATURAS OU SIGLAS
Ampl. – ampliada.
Art. – artigo
Atual. – atualizada.
C.C – Código Civil
Ed. – edição.
Nº. – número
p. – página.
Rev. – revista
RS – Rio Grande do Sul
8
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que o Autor considera estratégicas à
compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.
Dano – do lati damnum, ofensa, prejuízo1. Lesão (diminuição ou destruição) que,
devido a um certo evento, sofre uma pessoa, contra a sua vontade, em qualquer
bem ou interesse jurídico patrimonial ou moral.2
Dano Moral: dano moral é a dor resultante da violação de um bem jurídico tutelado
sem repercussão patrimonial.3
Responsabilidade – dever que o individuo tem de agir conforme as normas sociais,
sejam estas puramente morais, portando desprovidas de coercibilidade, ou jurídicas,
portando coercitivas.4
Reparação – É o ato pelo qual se renova, se recompõe, se restabelece ou se
restaura a coisa, para que se conserve ou retorne ao estado anterior mostrando-se
tal como era, no mesmo aspecto e na mesma situação.5
Indenização – A reparação nada mais é do que isto: fazer reparo no que foi
danificado, fazer conserto, fazer restauração, etc. a reparação constitui o ato pelo
qual alguém está obrigado a restabelecer o status quo ante; é restabelecer a coisa
conforme o seu estado original. Todavia, muitas vezes é impossível se restabelecer
as coisas ou as pessoas ao status quo ante. Em tais hipóteses se diz que a
reparação deve ser entendida como ato de indenizar.6
1 ACQUAVIVA. Marcus Cláudio. Dicionário Jurídico Brasileiro Acquaviva. – 12. Ed. Ampl. ver. E atual. – São Paulo: Editora Jurídica Brasileira, 2004. P. 444. 2 DINIZ, Maria Helena. Curso e Direito Civil:Responsabilidade Civil. 16ª ed. v.7 – São Paulo: Saraiva, 2002. P. 58. 3 ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário Jurídico Brasileiro Acquaviva. 2004. p. 446. 4 Ibid. p 1.182. 5 SILVA. De Placido e. Vocabulário Jurídico. 20º ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. P. 702. 6 SILVA, Américo Luís Martins da. O Dano Moral e a sua Reparação Civil. – 20ª ed. Revista, atualizada e ampliada– São Paulo: Saraiva, 2005, p. 365.
9
Culpa - A culpa (faute) é a inexecução de um dever que o agente podia conhecer e
observar. Se efetivamente o conhecia e deliberadamente o violou, ocorre o delito
civil ou, em matéria de contrato, o dolo contratual. Se a violação do dever, podendo
ser conhecida e evitada, é involuntária, constitui a culpa simples, chamada, fora da
matéria contratual, de quase-delito.7
Alimentos – Os alimentos, na linguagem jurídica, aborda um significado bem mais
amplo que o sentido comum, compreendendo, além da alimentação. Também o que
for necessário para moradia, vestuário, assistência medica e instrução.8
7 SAVATIER apud José de Aguiar Dias. Da responsabilidade civil. – 11ª ed. rev. e atual. de acordo com o Código Civil de 2002, e aumentada por Rui Berford Dias - Rio de Janeiro: Forense, 2006, p.137. 8 VENOSA, Silvio de Salvo Venosa, Direito Civil: Responsabilidade Civil. 6ª Ed. – 2 reimpressão. São Paulo: Editora Atlas, 2006. p. 376.
10
RESUMO
A presente monografia visa abordar a matéria referente à Lei n. 11.804/08,
conhecida como Lei dos Alimentos Gravídicos. O objetivo deste trabalho consiste em
discutir a possibilidade de ocorrência do dano moral em virtude da negativa de
paternidade, visto que a nova lei vetou o art. 10º, o qual se refere a uma possível
indenização da mãe para o suposto pai. A problemática reside no simples fato de
eximir de culpa a mãe quando esta causa prejuízos ao suposto pai. O trabalho
demonstra que, mesmo tendo sido excluída a possibilidade de indenização na forma
da lei, o suposto pai pode tentar buscar uma indenização por danos morais. São
abordadas as matérias referentes ao dano moral, responsabilidade civil e os
alimentos gravídicos, seus conceitos com base nos mais diversos doutrinadores e a
aplicação dos alimentos gravídicos junto aos tribunais brasileiros. Empregando o
método dedutivo, esta monografia foi elaborada com base na doutrina,
jurisprudência e legislação pátria. Ao final, constatou-se que a gestante pode vir a
sofrer uma ação de indenização por danos morais, contudo, precisará ser
demonstrada a sua responsabilidade subjetiva, em que visava prejudicar o suposto
pai, mesmo sabendo que este não era realmente o pai do feto.
Palavra-chave: Alimentos gravídicos; dano moral; responsabilidade civil.
11
ABSTRACT
This academic work discusses about plastic surgeon’s civil liability. For this, the
institute of civil liability has been studied, through its historical origins, its legal nature,
its concepts, its characteristics, its sorts, its elements, its exclusion causes and its
causation. Afterward, the concept of contract was researched, jointly its forms, that
may be tacit or explicit, beyond the doctor’s obligations during patients’ treatment, the
obligations and liabilities of hospitals and clinics, of the anaesthesist, of the health
care plan and a roundup about surgery, medical activity and medical contract.
Eventually, it was intended to traverse about civil liability, analysing the aesthetic and
restorative plastic surgery, the obligation of results after a plastic surgery, the
indemnity obligation, the indemnity quantum, the stand of Court of Justice and the
loss of the chance. During the investigation, the deductive method was used,
considering that the chapters development went from general to specific.
Keywords: Responsibility. Civil responsibility. Guilt. Ethical damage, indemnity, food
and reparation.
12
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ...................................................................................................... 14 1: DANOS MORAIS.............................................................................................. 17 1.1 SÍNTESE HISTÓRICA DE REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS .................... 17 1.2 DANO MORAL NO BRASIL ............................................................................ 19 1.3 CONCEITO DE DANO MORAL ...................................................................... 21 1.4 REPARAÇÃO DOS DANOS MORAIS ............................................................ 23 1.4.1 As funções da reparação........................................................................... 26 1.5 VALORES DE REPARAÇÃO EM CASOS DE OCORRÊNCIA DO DANO MORAL SEGUNDO O STJ.................................................................................................. 27 1.6DANO MORAL E A PESSOA JURÍDICA ......................................................... 28 1.7 CONCEITO DE DANO MATERIAL................................................................. 28 1.7.1 Lucro cessante e dano emergente ........................................................... 30 1.8 DEFINIÇÃO DE DANO ESTÉTICO ................................................................ 31 1.9 CARACTERIZAÇÃO DO DANO ESTÉTICO .................................................. 32 2: RESPONSABILIDADE CIVIL ........................................................................... 34 2.1 RESPONSABILIDADE CIVIL NO DIREITO BRASILEIRO.............................. 34 2.2 CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL ................................................ 35 2.3 DISTINÇÃO ENTRE RESPONSABILIDADE CIVIL E PENAL:........................ 37 2.4 SUJEITOS DA REPARAÇÃO CIVIL ............................................................... 38 2.5 RESPONSABILIDADE SUBJETIVA................................................................ 39 2.6 RESPONSABILIDADE OBJETIVA.................................................................. 40 2.7 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA ................. 41 2.7.1 Dano ............................................................................................................ 42 2.7.2 Nexo de causalidade.................................................................................. 43 2.7.3 Conduta culposa do agente ...................................................................... 45 2.8 CAUSAS DE EXCLUDENTE DA RESPONSABILIDADE CIVIL...................... 47 2.8.1 Culpa exclusiva da vítima.......................................................................... 47 2.8.2 Culpa de terceiro ........................................................................................ 48 2.8.3 Caso fortuito ou força maior. .................................................................... 48 2.8.4 Legítima defesa .......................................................................................... 49 3: ALIMENTOS GRAVÍDICOS ............................................................................. 51 3.1A OBRIGAÇÃO ALIMENTAR NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA. ...................... 52 3.2 CONCEITO DE ALIMENTOS.......................................................................... 53 3.3 DIREITOS DO NASCITURO À ALIMENTO .................................................... 54 3.4 ALIMENTOS GRAVÍDICOS ............................................................................ 55 3.5 MOMENTO DA PROPOSITURA DA AÇÃO DE ALIMENTOS GRAVÍDICOS. 57 3.6 LEGITIMIDADE PARA PROPOR A AÇÃO DE ALIMENTOS GRAVÍDICOS. . 58 3.7 ÔNUS PROBATÓRIO DA PATERNIDADE..................................................... 59 3.8 DO PRAZO PARA CONTESTAR A AÇÃO DE ALIMENTO ............................ 60 3.9 QUANTUM ALIMENTÍCIO .............................................................................. 61 3.10 CONVERSÃO DE ALIMENTOS GRAVÍDICOS PARA PENSÃO ALIMENTÍCIA................ ........................................................................................ 62 3.11 ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL ....................................................... 64
13
3.12 A RESPONSABILIDADE DO DANO MORAL EM RAZÃO DA NEGATIVA DE PATERNIDADE..................................................................................................... 65 CONSIDERAÇÕES FINAIS .................................................................................. 68 REFERÊNCIAS..................................................................................................... 71
14
INTRODUÇÃO
O trabalho cientifico tem como objetivo aprofundar o conhecimento acerca
da Lei n. 11.804. O texto da referida Lei aborda a contribuição que o suposto pai
deve proceder para cobrir todos os gastos relativos ao bem estar tanto do feto
quanto da mãe no período de gravidez. O problema que pode ser visualizado, a
priori, é que diante da simples apresentação de indícios por parte da mãe, o suposto
pai poderá ser obrigado a pagar os alimentos gravídicos. Diante de tal situação, a
intenção deste trabalho consiste em demonstrar os institutos do dano moral e da
responsabilidade civil, e da possibilidade de incumbir à mulher grávida o dever de
restituir ou indenizar o suposto pai, frente à negativa de paternidade.
Destaca-se o fato de se tratar de um tema novo e ainda um tanto
controvertido, diante da premissa de que não se restitui alimentos e ainda da
exclusão do artigo da Lei n. 11.804/08, que instituía uma forma de reparação por
parte da mãe. A pesquisa será pautada com base em doutrinas e jurisprudências,
além de artigos jurídicos relacionados ao tema.
Tendo como base o levantamento bibliográfico feito para a produção da
presente monografia, cabe registrar que alguns empecilhos surgiram no decorrer do
estudo, pois pelo fato de se tratar de uma lei recente, houve dificuldade em
encontrar doutrinas e até mesmo jurisprudências, sendo utilizados, em um primeiro
momento, artigos publicados em revistas jurídicas e em sites da internet.
Por outro lado, o interesse no estudo deste tema se deu em especial por se
tratar de uma lei recente, que ainda será muito discutida por doutrinadores e pela
jurisprudência. A motivação maior foi a de realizar um trabalho único, pois se trata de
um tema pouco abordado no âmbito acadêmico. Contudo, em razão de ser uma lei
nova, a doutrina e a jurisprudência ainda são escassas, porém de grande valia para
o início de discussões acerca do assunto.
Busca também verificar os casos em que a mãe/autora de uma ação de
alimentos gravídicos possa vir a ter que ressarcir as perdas que o suposto pai/réu
sofreu no período em que pagava os alimentos, e até mesmo os danos morais
15
decorrentes da acusação de paternidade. Sobre a matéria referente ao dano
propriamente dito, serão examinados também os danos materiais e estéticos, para
um amplo conhecimento sobre o assunto. As pesquisas a respeito do dano moral e
suas variações serão fundadas exclusivamente com base na doutrina e artigos
jurídicos. Sendo assim, no primeiro capítulo será abordado o conceito de dano
moral, seus dispositivos elencados na Constituição da República Federativa do
Brasil de 1988 e ainda os encontrados no Código Civil. O trabalho não dará ênfase
somente ao dano moral, mas também ao dano material e estético, ambos definidos
devidamente com base em conceitos dos mais diversos doutrinadores. Um ponto
extremamente importante deste primeiro capítulo reside na abordagem das formas e
razões pelas quais se dá o dano moral e a sua respectiva reparação.
No segundo capítulo, será vislumbrada a matéria da responsabilidade civil,
trazendo à luz os conceitos apresentados pelos autores, e um breve apanhado
histórico no âmbito do direito brasileiro, procurando trazer as definições da
responsabilidade em sua forma objetiva e subjetiva, civil e penal, a responsabilidade
jurídica e moral. Além de trazer os pressupostos da responsabilidade civil: a culpa,
dano e do nexo causal.
Finalmente, no terceiro capítulo serão expostas as principais questões a
respeito da Lei n. 11.804/08, a aplicabilidade da lei, as suas inovações e as
questões que podem vir a causar divergência no ordenamento jurídico pátrio. A
pesquisa será efetuada com base nas poucas doutrinas encontradas, em artigos da
internet e ainda nas jurisprudências encontradas nos diversos Tribunais do país.
A Lei n. 11.804/08, em sua forma original, previa uma reparação por parte da
mãe, quando o resultado da paternidade fosse negativo. Contudo, a partir da
pesquisa doutrinária deste trabalho e a conclusão do mesmo, se perceberá casos
em que a reparação pode ocorrer, ou ainda se esta pode vir a ocorrer, tendo-se em
vista a sua exclusão da Lei.
Com relação à metodologia empregada, foi utilizado o método dedutivo, haja
vista que o desenvolvimento dos capítulos partiu do geral para o específico.
Após apresentar os três capítulos conforme exposto, serão apresentadas as
considerações finais, que trarão as devidas conclusões acerca da possibilidade, ou
16
não, de haver reparação do dano e os casos em que o dano moral é cabível diante
da falsa acusação de paternidade.
17
DANOS MORAIS
Neste primeiro capítulo, serão abordadas as questões dos danos morais,
buscando-se trazer para o bojo da discussão, o contexto histórico, os conceitos
jurídicos cabíveis, além das formas de reparação que este importa.
1.1 SÍNTESE HISTÓRICA DE REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS
Explica Américo Luis Martins da Silva¹9 que “as leis antigas propugnavam
pelo direito de vindita ou direito de vingança da vítima como pena para o dano a ela
causado”.
O Código de Manu surgiu na Índia e é a codificação mais antiga do mundo.
Na Mitologia hinduísta, vamos encontrar a figura de Manu, que foi o homem que
promoveu a sistematização das leis sociais e religiosas de todo o Hinduísmo.10
Apesar de ser uma das leis mais antigas do mundo, este Código ainda
interfere na vida da população hindu11.
Clayton Reis12 esclarece que o Código de Manu guardava certa semelhança
com o Código de Hamurabi, pois também previa uma espécie de reparação de dano
quando ocorriam lesões.
Mauro Vasni Paroski13 observa a abrangência do Código de Manu:
O Código incluía normas que abrangiam os campos do direito comercial, civil, penal e laboral, entre outros, trazendo as formas de administração da justiça e os dos julgamentos, os méis de prova e a
9 SILVA, Américo Luís Martins da. O dano moral e a sua reparação civil. 20. ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 65. 10 SILVA, Américo Luís Martins da. Op. Cit. 2005, p. 65 11 SILVA, Américo Luís Martins da. Op. Cit. 2005, p. 65-66 12 REIS, Clayton. Dano moral. 4. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1995, p.12. 13 PAROSKI, Mauro Vasni. Dano moral e sua reparação no direito do trabalho. Paraná: Editora Juruá, 2006, p. 60.
18
punição aos responsáveis por erros judiciários e condenação de inocentes cabendo ao rei a aplicação das sanções a estes últimos. A condenação penal injusta importava um dano extrapatrimonial, levando à incidência de pena pecuniária, o que se qualificava como uma espécie de conseqüência econômica pelo dano moral [...].
O Código de Hamurabi representava a revisão e a junção de um conjunto de
leis de outros povos, evidenciando a grande preocupação do rei com o seu povo,
fundado no princípio de que o mais forte não deveria causar prejuízos aos mais
fracos14.
O Código de Hamurabi tratou da reparação do dano de duas formas
distintas; as ofensas pessoais poderiam ser reparadas mediante ofensa equânime a
ser dirigida ao ofensor, mas, paralelamente, existia a possibilidade de reparação do
dano à custa de pagamento do valor pecuniário. Além do mais, o Código de
Hamurabi é conhecido pela famosa expressão “olho por olho, dente por dente”15.
André Luis da Silva Martins16 assevera que não há unanimidade entre os
autores sobre a questão se era conhecido pelos romanos, ou não, a ideia da
reparação dos danos morais. Para C.F. Gabba e Pedrazzi17, por exemplo, não havia
no Direito Romano nenhum vestígio, nenhum germe do conceito do chamado “dano
moral” que se possa ressarcir. Por outro lado, Rudolf Von Ihering18 e Giorgio Giorgi19
propugnaram, ao demonstrarem a inconsistência da afirmativa de C.F. GABBA, que
os antigos romanos tinham pleno conhecimento da ideia de reparação dos danos
morais.
Yussef Said Cahali20 cita Ilhering para afirmar que “o dano moral, como uma
instituição do direito privado, encontra sua base histórica nas fontes do direito
romano, que trazia que com o dano deveria ocorrer uma reparação econômica,
quando se tratava de uma injuria sofria pelo agente.”
14 PAROSKI, Mauro Vasni . Op. Cit. 2006, p. 58. 15 MELO, Nehemias Domingos de. Dano moral trabalhista: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Atlas, 2007. 16 SILVA, Américo Luís Martins da. O dano moral e a sua reparação civil. 3. ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 71. 17 GABBA, C.F.; PEDRAZZI apud SILVA, Américo Luís Martins da. Op. Cit. 2005, p. 71. 18 LHERING, Rudolf Von apud SILVA, Américo Luís Martins. Op. Cit. 2005, p. 71. 19 GIORGI, Giorgio apud SILVA, Américo Luís Martins da. Op. Cit. 2005, p. 71. 20 IHERING, Rudolf Von apud CAHALI, Yussef. Dano moral, 3. ed. ver. ampl. e atual. conforme o Código Civil de 2002. São Paulo: Editora RT, 2005.
19
Clayton Reis21 conclui que:
o fundamento da legislação na antiga Roma assentava-se na reparação do dano através da pena pecuniária[...], essa noção de reparação moral encontra-se no §9º da Lei das XII Tabuas, que evidencia a necessidade de reparar um dano ofensivo à moral de uma pessoa, através de pena econômica.
No Direito Romano, seria impossível a matéria referente aos danos não ser
tratada. Contudo, apesar de não ter sido abordada com a mesma importância que
outros institutos, a matéria era muito bem observada quando tratava da injúria, que
buscava uma indenização22.
Qualquer lesão aos direitos de personalidade, como a liberdade de
locomoção ou o do uso de coisas públicas, era considerada injúria pela
jurisprudência romana23.
O direito canônico contém regras que determinam a reparação tanto
materiais quanto morais24, quando visa a organização da Igreja Católica e os
deveres de seus fiéis25. A reparação do dano moral poderia ser civil, penal ou
espiritual, conforme prescreve o código canônico26.
1.2 DANO MORAL NO BRASIL
É oportuno esclarecer que, em face da menção expressa à satisfação dos
danos morais como mecanismos de defesa dos direitos da personalidade, na forma
do disposto nos incisos V e X do art. 5º da Constituição Federal de 198827, garante-
se a reparabilidade do dano moral, bem como o disposto pelo Código Civil de 1916,
21 REIS, Clayton. Dano moral. 4. ed. 6. tiragem. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2000. p. 19. 22 SANTOS, Antônio Jeová. Dano moral indenizável, 4. ed. ver. ampl. atual. de acordo com o novo Código Civil 2003. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 81. 23 TEIJEIRO, Cruz, apud SANTOS, Antônio Jeová dos. Op. Cit. 2003. p. 82. 24 SANTOS, Antônio Jeová. Op. Cit. 2003. 25 SILVA, Américo Luís Martins da. Op. Cit. 2005. p. 83. 26 Ibid. p. 152. 27 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 1988.
20
em seu artigo 159, combinado com o artigo 76 do Código Civil, que já dispunha
sobre a reparação dessa forma de dano, quando sustenta que “quem violar o direito
ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano”28.
O Código Civil de 2002 aborda a matéria do dano moral em seu artigo 953:
Art. 953 – A indenização por injúria, difamação ou calúnia, consistirá na reparação do dano que delas resulte ao ofendido. Parágrafo único. Se o ofendido não puder provar prejuízo material, caberá ao juiz fixar, eqüitativamente, o valor da indenização, na conformidade das circunstâncias do caso.
E ainda no artigo 954:
Art. 954 – A indenização por ofensa à liberdade pessoal consistirá no pagamento das perdas e danos que sobrevierem ao ofendido, e se este não puder provar prejuízo tem aplicação o disposto no parágrafo único do artigo antecedente.29
A doutrina e jurisprudência durante muito tempo cumulava os danos
materiais com os morais, alegando que a reparação pelos danos materiais sofridos
comportava os danos morais. Com o passar do tempo a matéria foi tomando mais
importância, sendo hoje tratada de forma diferenciada do dano material, podendo
sim ser cumulada com o dano material contudo, sendo separável a indenização por
dano material e moral.30
Com duas disposições contidas na Constituição Federal de 1988, o princípio
da reparação do dano moral encontrou o batismo que a inseriu na canonicidade de
nosso direito positivo. Com a introdução da reparação do dano moral através da
Constituição Federal de 1988 em nosso ordenamento jurídico, o juiz deve aplicar, os
casos de reparação por dano moral quando cabível 31.
28 FLORINDO, Valdir. Dano moral e o direito do trabalho, 2. ed. São Paulo: LTr Editora, 2002, p. 326. 29 BRASIL. Código civil. São Paulo: Saraiva, 2006. 30 JÚNIOR. Humberto Theodoro. Dano Moral. 3º ed. – São Paulo: Juarez de Oliveira. 2000. p.5. 31 PEREIRA, Caio Mario da Silva, apud REIS, Clayton. Op. Cit. 2000.
21
A Constituição Federal de 1988 trata em seu art. 5º, incisos V e X da
possibilidade de indenização por dano moral, caso ocorra algum ato que viole a
intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas.
1.3 CONCEITO DE DANO MORAL
Dano é, nesse contexto, qualquer lesão injusta a componentes do complexo
de valores protegidos pelo Direito32.
Entende Yussef Said Cahali33 que dano moral:
é a privação ou diminuição daqueles bens que têm um valor precípuo na vida do homem e que são a paz, a tranqüilidade de espírito, a liberdade individual, a integridade individual, a integridade física, a honra e os demais sagrados afetos, classificando-se desse modo, em dano que afeta a parte social do patrimônio moral(honra, reputação, etc.) e dano que molesta a parte afetiva do patrimônio moral (dor, tristeza, saudade, etc.), dano moral que provoca direta ou indiretamente dano patrimonial (cicatriz deformante, etc.) e dano moral puro (dor, tristeza, etc.).
Da mesma forma, conceitua Orlando Gomes34, sendo “ a expressão dano
moral deve ser reservada exclusivamente para designar o agravo que não produz
qualquer efeito patrimonial.
Dano moral é o resultado de uma lesão a um bem jurídico tutelado, o qual
atinge somente a intimidade do agente, bem como o modo como esta é vista pela
sociedade, causando, assim, não uma perda ou deterioração como no bem material,
mas sim uma dor sentimental.35
O dano moral, comporá o patrimônio subjetivo da pessoa, ao passo de que
quando sofre com a dor, são atingidos sua imagem, honra e a sua intimidade,
32 BITTAR, Carlos Alberto apud CONSOLO, Giovanni Cesareo. Reparação civil por danos morais. 3. ed. ver., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999. 33 CAHALI, Yussef Said. Dano moral. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998. p. 19. 34 Gomes, Orlando. Obrigações. Rio de Janeiro: Forense. 2000. p. 271. 35 ACQUAVIVA, Marcus Cláudio apud CHAVES, Antônio. Dicionário Jurídico Brasileiro Acquaviva. 12. ed. ampl., ver. e atual. São Paulo: Editora Jurídica Brasileira, 2004.
22
atingindo assim sua integridade cabível assim um pedido de reparação frente aos
danos sofridos.36
Entende Wladimir Novaes Martinez37 que
dano moral diz respeito à pessoa física ou jurídica, entendido como sua dor íntima ou imagem pública. Com a significativa particularidade de ser cifrada à sua subjetividade e à objetividade, com isso querendo-se dizer que o mesmo ato lesivo pode gerar reações diferenciadas, inesperados juízos nas vítimas e diferentes perdas.
Afirma Maria Helena Diniz38 “que o dano moral vem a ser a lesão de
interesse não patrimonial da pessoa física ou jurídica”.
O dano moral é qualquer lesão que o agente venha a no âmbito do direito
psicológico que lhe venha a causar algum tipo de prejuízo, contudo a distinção do
dano material e moral se dá diante da lesão jurídica sofrida e de reflexão que esta
teve tanto no meio social, lesão esta que pode trazer indícios do dano moral sofrido.
Sendo assim, a lesão que não aparenta ter indícios de dano material, subentende-se
ser decorrente de um dano moral39.
O dano moral atua nos direitos da personalidade da pessoa, afetando
apenas o íntimo da vítima, sendo o dano de forma interna40.
Leciona Orlando Gomes a respeito da matéria que
o atentado ao direito e à honra e boa fama de alguém pode determinar prejuízos na órbita patrimonial do ofendido ou causar apenas sofrimento moral. A expressão ‘dano moral’ deve ser reservada exclusivamente para designar o agravo que não produz qualquer efeito patrimonial. Se há conseqüências de ordem patrimonial, ainda que mediante repercussão, o dano deixa de ser extrapatrimonial.41
36 Costa. Walmir de Oliveira. Danos morais nas atividades laborais. 2º ed. – Curitiba: Juruá. 2002. p.28. 37 MARTINEZ, Wladimir Novaes. Dano moral no direito previdenciário. São Paulo: LTR, 2005. 38 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 21. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2007, p. 88. 39 Ibid. p. 89. 40 VENOSA, Silvio de Salvo Venosa. Direito civil: responsabilidade civil. 6. ed. 2 reimpr. São Paulo: Atlas, 2006. 41 GOMES, Orlando. Obrigações. 2. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2007.
23
Carlos Alberto Bittar42 classifica dano moral da seguinte forma:
qualificam-se como morais os danos em razão da esfera da subjetividade, ou do plano valorativo da pessoa na sociedade, em que repercute o fato violador, havendo-se, portanto, como tais aqueles que atingem os aspectos mais íntimos da personalidade humana (o da intimidade e da consideração pessoal), ou o da própria valoração da pessoa no meio em que vive e atua ( o da reputação ou da consideração social).
Nehemias Domingos de Melo43, em sua obra Dano moral trabalhista,
conceitua dano moral:
[...] o dano moral é toda agressão injusta àqueles bens imateriais,
tanto de pessoa física quanto de pessoa jurídica ou da coletividade,
insusceptível de qualificação pecuniária, porém indenizável com
tríplice finalidade: satisfativo para a vítima, dissuasório para o ofensor
e de exemplaridade para a sociedade.
É o dano causado na esfera íntima, pessoal do ser humano, causando
prejuízo a sua honra e a sua integridade moral.44
1.4 REPARAÇÃO DOS DANOS MORAIS
De um modo geral, a condenação com que se busca reparar o dano moral é
representada, no principal, por uma quantia em dinheiro, a ser paga de imediato,
sem prejuízo de outras combinações secundárias, nas hipóteses de ofensa à honra
e à credibilidade da pessoa45.
Ainda destaca-se que a reparabilidade do dano moral é de suma
importância, visto que se o mesmo não fosse reparável, o ofensor ficaria impune, e
as agressões morais, por sua vez, continuariam se perpetuando, gerando nas
42 BITTAR, Carlos Alberto. Reparação civil por danos morais, 3. ed. ver. atual. e ampl. 2. Tir. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999. 43 MELO, Nehemias Domingos de. Op. Cit. 2007. 44 THEODORO JUNIOR, Humberto. Dano moral. 4. ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2001. 45 CAHALI, Yussef Said. Op. Cit. 2005. p. 812.
24
pessoas sentimentos de impunidade, injustiça e até fúria. Significaria a perpetuação
da indignidade da pessoa que fora ofendida46.
Anota Carlos Bittar47:
admitem-se, nesse campo, conforme a natureza da demanda e a repercussão dos fatos, várias formas de reparação, algumas expressamente contempladas em lei, outras implícitas no ordenamento jurídico positivo, como: a realização de certa ação, como a de retratação que, acolhida, pode satisfazer o interesse lesado (Lei 5.250/67, arts. 29 e 30).
Sob o aspecto do lesante em que se costuma concentrar a doutrina, as
funções da pena reúnem-se em três categorias centrais, a saber: a de devolução do
mal causado; a de meio de dissuasão da pratica de crimes, e a de fórmula destinada
à emenda, ou a correção do delinqüente. Mais recentemente, os autores têm
resumido suas posições em funções retributivas, intimidativas e mistas48.
Na reparação do dano moral, o juiz determina, por equidade, levando em
conta as circunstâncias de cada caso o quantum da indenização devida, que deverá
corresponder à lesão, e não ser equivalente, por ser impossível tal equivalência. A
omissão legislativa relativamente ao estabelecimento do justo montante indenizatório
faz com que se busque todo elemento possível para encontrar em caso sub judice o
valor que lhe for mais adequado.49
Um dos grandes desafios da ciência jurídica é o da determinação dos
critérios de qualificação do dano moral, que sirvam de parâmetros para o órgão
judicante na fixação do quantum debeatur.50
Nehemias Domingos de Melo51 dispõe sobre o presente assunto:
o caráter da efetividade da condenação por danos morais, defendemos que, na fixação do quantum, o juiz além de ponderar os
46 SCHIAVI, Mauro. Ações de reparação por danos morais decorrentes da relação de trabalho: os desafios da justiça do trabalho após o código civil de 2002 e a emenda constitucional 45/2004. São Paulo: LTR, 2007. p. 67. 47 BITTAR, Carlos Alberto apud CAHALI, Yussef Said. Op. Cit. 2005. p. 811. 48 BITTAR, Carlos Alberto. Op. Cit.1999. p. 119. 49 DINIZ, Maria Helena. Op. Cit. 2007, p. 98. 50 Ibid. p. 98. 51 MELO, Nehemias Domingos de. Por uma nova teoria da reparação por danos morais. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 685, 21 maio 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6749>. Acesso em: 08 abr. 2009.
25
aspectos contidos no binômio punitivo-compensatório, poderia adicionar outro componente, qual seja, um plus que servisse como advertência de que a sociedade não aceita aquele comportamento lesivo e o reprime, de tal sorte a melhor mensurar os valores a serem impostos como condenação aos infratores por danos morais.
No entanto, para Silvio Rodrigues52,
nem sempre é possível restaurar o dano ao seu estado anterior,
como é o caso do dano moral, ora, pois a honra violada jamais pode
ser restituída à sua situação anterior, nesse caso a reparação
consiste no pagamento de uma soma pecuniária, possibilitando
assim ao lesado uma satisfação compensatória pelo dano sofrido e
atenuando em parte as conseqüências da lesão.
A reparação serve com uma forma de indenizar outrem quando este tem
seus direitos violados, tanto por omissão ou ação; tal indenização tem o caráter
satisfatório para a pessoa ofendida53.
A reparação do dano moral deve ser quando cabível, satisfeita in natura. No
caso desse tipo de reparação não ser possível, caberá a reparação através da
compensação pecuniária, que poderá ser por convenção ou ajuste ou por
arbitramento judicial. A fixação para o arbitramento judicial se dará no caso de não
haver acordo quanto ao montante da reparação do dano moral. Além disso, nos
casos em que a lei admite a cumulação da reparação natural com a compensação
pecuniária, determinará que o ofensor cumpra a obrigação in natura. O benefício
poderá ser objeto de uma execução de obrigação de fazer ou não fazer54.
Existem fatores relevantes à aplicação de uma reparação sofrida em razão
de um dano moral, fatores referentes ao tempo em que perdurou o dano sofrido,
também o impacto que este causou na vida social e no psicológico da vítima,
contudo tal indenização não visa ao enriquecimento da vítima, e sim a uma
compensação pelos danos sofridos55.
52 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: responsabilidade civil. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 180. 53 NEVES, Iêdo Batista apud SILVA, Américo Luiz Martins da. Op. Cit. 2005, p. 365. 54 SILVA, Américo Luís Martins da. Op. Cit. 2005, p. 384. 55 DINIZ, Maria Helena. Op. Cit. 2007, p. 96.
26
Antonio Carlos Bittar56 admite, nesse campo, várias formas de reparação,
algumas expressamente contempladas em lei, outras implícitas no ordenamento
jurídico positivo, como a realização de certa ação, como a de retratação que,
acolhida, pode satisfazer o interesse lesado; o desmentido ou retificação de notícia
injuriosa.
1.4.1 As funções da reparação
A função da reparação se dá em decorrência da violação de um direito de
outrem, por ação ou omissão voluntária, negligencia e imprudência.57
A matéria é encontrada na Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º,
inciso V, assim preleciona: "é assegurado o direito de resposta, proporcional ao
agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem"58.
1.4.1.1 Função Compensatória
Essa função oferece satisfação à consciência de justiça e à personalidade
do lesado, e a indenização pode desempenhar um papel múltiplo, de pena, de
satisfação e de equivalência.59
A obra de Leslie Tomasselo Hart60, citado por Clayton Reis, já tratava a
doutrina no sentido de que:
[...] com respeito ao agravo moral, em contrapartida, a indenização representa um papel diferente, não de equivalência nas sim de compensação ou satisfação: não se trata, com efeito, de estabelecer preço da dor aos sentimentos, pois nada disto pode ter equivalência em dinheiro, senão estipular uma compensação a quem haja sido injustamente ferido em suas afeições íntimas.
Irrefutável que existe diferença entre a reparação do dano material e o dano
moral, pois o primeiro visa apenas reparar o bem a que foi causado o dano, já o
56 BITTAR, Carlos apud CAHALI, Yussef Said. Op. Cit. 2005. p. 811. 57 SILVA, Américo Luís Martins da. Op. Cit. 2005, p. 365 58 BRASIL. 1988. 59 REIS, Clayton. Op. Cit.2000. p. 78 60 HART, Leslie Tmasello apud REIS, Clayton. Op. Cit. 2000. p. 80.
27
dano moral tem o intuito de consolar o lesado frente o abalo psicológico que este
sofreu em razão da pratica do ato lesivo por parte do agente.61
1.4.1.2 Função Punitiva
O caráter punitivo é meramente reflexo, ou indireto: o autor do dano sofrerá
um desfalque patrimonial que poderá desestimular a reiteração da conduta lesiva.62
Nesse sentido, Clayton Reis63 destaca que:
O pagamento realizado pelo ofensor haverá de ensiná-lo a agir com maior cautela no cometimento dos seus atos, bem como acarretará um grande efeito de persuasão no seu animo de lesionar. [...] A diminuição do seu patrimônio, na maioria das vezes amealhando às custas de árduo trabalho, e aquinhoando como bem destinado à proteção e segurança pessoal e familiar, é circunstância que afeta de forma profunda os interesses de uma pessoa ou grupo de pessoas.
1.5 VALORES DE REPARAÇÃO EM CASOS DE OCORRÊNCIA DO DANO
MORAL SEGUNDO O STJ
O Superior Tribunal de Justiça depois de analisar várias questões relativas
ao dano moral passou a aplicar valores fixados em indenização por danos morais
que vão da morte de algum membro da família ao extravio de bagagens64.
As referidas indenizações podem variar em quantias de R$ 2.500,00 (dois
mil e quinhentos reais) a R$250.000,00 (duzentos e cinqüenta mil reais), sempre
dependendo da gravidade do dano ao qual a pessoa é exposta65.
Contudo, a aplicação dos valores estipulados pelo Superior Tribunal de
Justiça não é obrigatória, visa apenas nortear o magistrado para uma aplicação justa
61 REIS, Clayton. Op. Cit.2000. p. 78. 62 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 9. ed. rev. de acordo com o novo Código Civil São Paulo: Saraiva, 2005, p. 585. 63 REIS, Clayton. Op. Cit. 2000. p. 85. 64 GOUVÊA, José Roberto Ferreira. A qualificação dos danos morais pelo STJ. Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil, Porto Alegre, Ano VII, n. 37, Set-out. 2005, p. 152. 65 Ibid. 2005. p. 156.
28
da indenização, entretanto, é sabido que tal aplicação depende mais do julgamento
subjetivo do que propriamente da norma66.
1.6 DANO MORAL E A PESSOA JURÍDICA
A Constituição Federal de 1988, em seu art. 5° inciso X, menciona a
possibilidade da ocorrência do dano moral, não excluindo por sua vez a sua
incidência sobre a pessoa jurídica, levando a crer na possibilidade desta sofrer com
o dano moral67.
O próprio Supremo Tribunal Federal68 já sumulou sobre a matéria, ao tratar
a Súmula 227, prevendo que a pessoa jurídica pode sofrer dano moral.
Carlos Augusto Curcio Ribeiro69 lembra que prevalece no nosso
ordenamento jurídico o entendimento de que a pessoa jurídica é passível de sofrer
dano moral. Tal entendimento se consolida do que se extrai do artigo 52 do Código
Civil, conforme segue: Art. 52, CC: "Aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a
proteção aos direitos da personalidade".
Na assertiva de Brebbia70, “o patrimônio moral das pessoas jurídicas e de
existência ideal, encontra-se integrado por: o direito à honra; à liberdade de
ação[...]”. A personalidade moral das pessoas jurídicas, como personalidade
patrimonial, nasce da circunstância de possuir o ente coletivo uma vontade e
consciência social próprias, assim como também um patrimônio particular.
1.7 CONCEITO DE DANO MATERIAL
66 Ibid. 2005. p. 157. 67 SANTOS, Antônio Jeová. Op. Cit. 2003. p. 147. 68 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula 227. A pessoa jurídica pode sofrer dano moral. Disponível em: http://www.clubjus.com.br/?artigos&ver=237.2610. Acesso em: 05 maio 2009. 69 RIBEIRO, Carlos Augusto Curzio. Dano moral da pessoa jurídica. Disponível em: http://www.iuspedia.com.br 07 mar. 2008. Acesso em: 04 maio 2009. 70 BREBBIA, Roberto apud SANTOS, Antônio Jeová dos. Op. Cit. 2003. p. 140.
29
Dano material é o que atinge diretamente o patrimônio do ofendido. É pela
diminuição do patrimônio que será calculado o quantum que deverá ser ressarcido.
Com a indenização, busca-se a restituição do patrimônio da maneira que este se
encontrava antes do respectivo dano, contudo, não sendo possível deixar o bem da
maneira como este era, o intuito da reparação passará a ser a restituição do valor do
bem71.
Jovi Vieira Barbosa72 aborda a matéria da seguinte forma:
Quando um determinado ato de alguém causa um “estrago” em algum bem material, algum objeto, de outrem, estabelece-se a figura jurídica do dano material. A reparação do dano material é feita de conformidade com os valores apurados, segundo a avaliação do bem avariado, danificado, estragado. O bem material é passível de avaliação quase automática, isto é, à vista d’olhos de estabelecer um quantum debeatur de reparação do dano material, que pode ser total ou parcial, dependendo da maneira como o ato praticado afetou o referido bem.
O dano patrimonial se configura quando pode ser apreciado em uma
perspectiva exclusivamente econômica, ensejando, quando não for o caso de
reparação in natura, indenização pecuniária ao lesado73.
O dano patrimonial é a perda do valor monetário do bem que tenha sido
objeto do dano suportado pelo ofendido, atingindo assim diretamente o seu
patrimônio74
O dano material não visa apenas à perda do patrimônio atual do lesado, mas
também os lucros cessantes e os danos emergentes que este deixará de obter com
a perda ou deteriorização do bem75.
A esse respeito, arrematando a questão, Rizzatto Nunes76 escreve:
71 GONÇALVES, Carlos Roberto. Op. Cit. 2005, p. 650. 72 BARBOZA, Jovi Vieira. Dano moral: o problema do quantum debeatur nas indenizações por dano moral. Curitiba: Juruá, 2006. p. 131-132. 73 PAROSKI, Mauro Vasni. Op. Cit. 2006, p. 38. 74 BELMONTE, Alexandre Agra. Danos morais no direito do trabalho: identificação, tutela e reparação dos danos morais trabalhistas. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 26. 75 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 97. 76 NUNES, Rizzatto apud BARBOSA, Jovi Vieira. Op. Cit. 2006. p.132.
30
como o conceito de indenização por dano material é amplamente
conhecido (composição em dinheiro visando a reposição do status
quo ante: valor efetivamente perdido – dano emergente – e receita
que se deixa de aferir – lucros cessantes), não é preciso longa
exploração do tema. Diga-se apenas que há permissão constitucional
para o tarifamento da indenização. Havendo dano material, este tem
de ser ressarcido integralmente (art. 5°, XXII, X, V).
Constituem danos patrimoniais a privação do uso da coisa, os estragos ela
causados, a incapacitação do lesado para o trabalho, a ofensa a sua reputação,
quando tiver repercussão sua vida profissional ou em seus negócios77.
Os danos materiais podem ser configurados por uma despesa que foi
gerada por uma ação ou omissão indevida de terceiros, ou ainda, pelo que se deixou
de auferir em razão de tal conduta, caracterizando a necessidade de reparação
material dos chamados lucros cessantes78.
1.7.1 Lucro cessante e dano emergente
Lucro cessante ou frustrado é alusivo à privação de um ganho pelo lesado,
ou seja, ao lucro que ele deixou de auferir em razão de prejuízo que lhe foi
causado.79
Sergio Cavalieri Filho80 leciona:
Consiste, portanto, o lucro cessante na perda do ganho esperável, na frustração da expectativa de lucro, na diminuição potencial do patrimônio da vítima. [...] É preciso, todavia, que se trate de uma chance real e séria, que proporcione ao lesado efetivas condições pessoais de concorrer à situação futura esperada. [...]O cuidado que o juiz deve ter neste ponto é para não confundir lucro cessante com lucro imaginário, simplesmente hipotético ou dano remoto, que seria apenas a conseqüência indireta ou mediata do ato ilícito.
77 ANTUNES, Varela apud DINIZ, Maria Helena. Op. Cit. 2007. p. 66. 78 Danos materiais. Disponível em: http://www.danos.com.br/?x=assunto&codigo=43dfa8cce30e0&nome=Danos%20Materiais. Acesso em: 31 maio 2009. 79 Ibid. 2007. p. 68. 80 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Op. Cit. 2005, p. 90-91.
31
É a perspectiva de lucro que a vítima tinha em razão do bem deteriorado ou
perdido.81
O lucro cessante decorre de uma privação de um ganho que o agente
lesado deixou de perceber, tal ganho deve ser algo certo, não podendo ser baseado
apenas na suposição de uma aferição de renda, tendo que ser provado mediante os
fatos e circunstancias que levariam o agente ao ganho dessa renda”82.
Já o dano emergente é a perda ou deterioração aparente de um bem da
vítima.83
Dano emergente consiste num déficit real e efetivo no patrimônio do lesado,
isto é, numa concreta diminuição em sua fortuna, seja porque se depreciou o ativo,
seja porque aumentou o passivo, sendo, pois, imprescindível que a vítima tenha,
efetivamente, experimentado um real prejuízo, visto que são passíveis de
indenização danos eventuais ou potenciais, a não ser que sejam consequências
necessária, certa, inevitável e previsível de ação84.
1.8 DEFINIÇÃO DE DANO ESTÉTICO
Estético vem do grego aisthesis85, que significa sensação. Wilson Melo da
Silva86 conceitua dano estético da seguinte forma:
esfera do direito civil esclarecendo que não é este apenas o aleijão, mas também as deformidades ou deformações outras, as marcas e os defeitos ainda que mínimos que podem implicar, sob, qualquer aspecto, um “afeamento” da vítima ou que pudesse vir a se constituir para ela numa simples lesão “desgostante” ou permanente motivo de exposição ao ridículo ou de inferiorizantes complexos.
81 Ibid. 2007.p. 652. 82 DINIZ, Maria Helena Op. Cit. 2007. p 70. 83 GONÇALVES, Carlos Roberto. Op. Cit. 2005, p. 652. 84 DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro: responsabilidade civil. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 67. 85 CAHALI, Yussef Said. Op. Cit. 2005. p. 202. 86 SILVA, Wilson Melo da apud LOPEZ, Tereza Ancona. O dano estético: responsabilidade civil. 3. ed. revista, ampl. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004.
32
Teresa Ancona Lopez87 define dano estético como qualquer modificação
duradoura ou permanente na aparência externa de uma pessoa, modificação esta
que lhe acarreta um “enfeamento” e lhe causa humilhação e desgostos, dando
origem, portanto, a uma dor moral.
O dano estético compreende todo menoscabo, diminuição e perda da beleza
física de uma pessoa; é uma alteração que se traduz em uma deterioração dessa
harmonia corporal, propriedade dos corpos que os tornam agradáveis aos olhos de
outras pessoas88.
1.9 CARACTERIZAÇÃO DO DANO ESTÉTICO
Para a devida comprovação do dano estético, deve-se, em primeiro lugar,
submeter o lesado a uma perícia médica, tendo com base no seu resultado a
constatação do sofrimento a integridade do lesado, e se tal dano será permanente,
caso este não o seja, não será considerado dano estético.89
O dano estético é visto como uma mudança na integridade física da pessoa
humana de forma permanente, pois a modificação temporária, passível de
tratamento para chegar a sua cura é um dano material, cuja verba para seu
tratamento deverá ser pleiteada90.
Caracteriza o dano estético qualquer transformação sofrida por uma
pessoa, não tendo a aparência que costumava ter, necessitando também que tal
lesão seja de caráter duradouro para caracterizar o dano estético91.
Assim, torna-se fácil ligar o dano estético à responsabilidade civil, posto que
para caracterizar ambas, é necessário que haja apenas uma pequena modificação,
por mais sutil que seja, não havendo a necessidade de ser uma deformação
87 LOPEZ, Tereza Ancona. Op. Cit. 2004. 88 SANTOS, Antônio Jeová. Op. Cit. 2003. p. 344. 89 MATOS, Enéas de Oliveira. Dano moral e dano estético. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2008, p. 182-183. 90 Ibid. p. 184 91 LOPEZ, Tereza Ancona. Op. Cit. 1999. p.39-40.
33
monstruosa. Tal modificação necessita ensejar uma mudança de como o agente era
e como passou a ser92.
92 FORTES, Christienne K. Dano estético: Médico responde por deixar paciente menos belo. Disponível em: http://www.tj.ro.gov.br/emeron/sapem/2001/dezembro/0712/ARTIGOS/A08.htm. Acesso em: 21 jun. 2009.
34
RESPONSABILIDADE CIVIL
2.1 RESPONSABILIDADE CIVIL NO DIREITO BRASILEIRO
A responsabilidade civil apareceu no Direito brasileiro no ano de 1830. Foi
uma matéria tão bem trabalhada, que poderia ser aplicada inclusive nos dias atuais.
Contudo, continham matéria que há muito não se aplica no ordenamento jurídico
atual, como a responsabilidade do dano causado pelo escravo. Caso o acusado não
tivesse meios de pagar a reparação, este seria levado preso para realizar trabalhos
forçados.93
No Código Civil de 1916, a responsabilidade civil, encontrava-se esparsa,
estando em partes diversas do Código Civil, isto aconteceu porque, ao ser elaborado
o Código de 1916, a responsabilidade civil não era tratada com a devida importância
que esta merecia, pelo legislador.94
A responsabilidade civil no direito brasileiro sofria com a falta de dispositivos
e de atenção que não lhe foram dispensadas pelo Código Civil de 1916, contudo,
com a influência da jurisprudência francesa, passou a ser mais respeitado o instituto
da responsabilidade civil, no Brasil, sofrendo assim grande desenvolvimento. Por
conta da má aplicação da matéria no Código Civil de 1916, coube aos juristas e
doutrinadores, dar a devida atenção à matéria, ao elaborar o Código Civil de 2002.95
A responsabilidade civil no novo Código Civil teve tamanha importância que
lhe foram dedicados dois capítulos, encontrados nos artigos 927 ao 954, abordando
a obrigação de indenizar e a indenização.96
93 DIAS, José de Aguiar. Da Responsabilidade Civil. 11. ed. rev. e atual. de acordo com o Código Civil de 2002, e aumentada por Rui Berford Dias. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 34. 94 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: responsabilidade civil. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007. v. 4. p. 2. 95 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 10. ed. ver. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2007a. p.2. 96 DIAS, José de Aguiar. Op. Cit. 2006, p. 37.
35
2.2 CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL
José de Aguiar Dias97 define o termo responsabilidade aludindo que “toda
manifestação da atividade humana traz em si o problema da responsabilidade”. A
responsabilidade civil é a obrigação que uma pessoa tem de reparar os danos, tanto
morais quanto patrimoniais, causados por si própria ou por terceiro que lhe seja
responsável, por alguma medida ou imposição legal98.
Observa Serpa Lopes99 que a responsabilidade é a obrigação de reparar um
dano, seja por decorrer de uma culpa ou uma circunstância legal que a justifique,
como a culpa presumida, ou por circunstância meramente objetiva.
Com a prática do ato danoso surge a obrigação de indenizar, e Sergio
Cavalieri Filho100 traduz de forma bem simplificada tal conceito que segue:
A violação de um dever jurídico configura o ilícito, que, quase sempre acarreta dano para outrem, gerando um novo dever jurídico, qual seja o de reparar o dano. Há, assim, um dever jurídico originário, chamado por alguns de primário, cuja violação gera um dever jurídico sucessivo, também chamado de secundário, que é o de indenizar o prejuízo. A título de exemplo, lembramos que todos têm o dever de respeitar a integridade física do ser humano. Tem-se, aí, um dever jurídico originário, correspondente a um direito absoluto. Para aquele que descumpre esse dever surgirá um outro dever jurídico: o da reparação do dano.
Rafael de Menezes101 conceitua a responsabilidade civil “como a obrigação
que pode incumbir um agente de reparar o dano causado a outrem, por fato do
próprio agente ou por fato de pessoas ou coisas que dependam do agente”.
A responsabilidade civil sempre deriva de um ato ilícito que lhe acarreta um
dano; esse dano pode ser apenas contra interesses de um indivíduo ou contra a
coletividade, ou ainda danos à pessoa ou seu patrimônio, sendo, assim, suscetíveis
de reparação.
97 Ibid. p. 3. 98 DINIZ, Maria Helena. Op. Cit. 2007. vol.7. p. 35. 99 LOPES, Serpa apud DINIZ, Maria Helena. Op. Cit. 2007. vol. 7. p. 34. 100 CAVALIERI FILHO Sergio. Op. Cit. 2005. 101 MENEZES, Rafael. Ato ilícito e a responsabilidade civil. Disponível em: http://www.rafaeldemenezes.adv.br/artigos/responsabilidade. Acesso em: 27 jun.2009.
36
O instituto da responsabilidade civil traduz a relação jurídica de um dos aspectos do personalismo ético, segundo o qual ter responsabilidade, ser responsável, é assumir as conseqüências do próprio agir, em contrapartida ao poder de ação consubstanciado na autonomia privada. Não mais a concepção egoísta do indivíduo em si, mas o indivíduo como pessoa, comprometido com o social. A responsabilidade civil traduz, portanto, o dever ético-jurídico de cumprir uma prestação de ressarcimento102.
Afirma Rogério Sampaio103 que a responsabilidade civil se encontra no
campo dos direitos obrigacionais, pois a sua obrigação está vinculada, de forma
análoga, a uma obrigação genérica, ou seja, o direito que tem o credor em relação
ao devedor em relação ao cumprimento de alguma prestação.
2.3 DISTINÇÃO ENTRE RESPONSABILIDADE CIVIL E PENAL:
O Direito Penal envolve a coletividade, com a infração de uma norma penal,
caberá ao Estado intervir, pois este passa a ser o lesado. No caso de a ofensa ser
no âmbito do direito privado, a reparação do dano sofrido será solicitada pela pessoa
que teve seu direito infringido.104
Entende Rogério Marrone de Castro Sampaio105 que:
no caso da responsabilidade penal, essa conduta humana constitui fato definido em lei como crime ou contravenção. [...] por representar um desvalor à sociedade, justifica a aplicação, por parte do Estado de uma sanção penal. [...] na responsabilidade civil visa-se, com seu reconhecimento, impor a determinada pessoa a obrigação de reparar um dano causado à vítima, justamente em função de um comportamento humano violador de um dever legal ou contratual.
Uma das diferenças que podem ser encontradas entre a responsabilidade
civil e penal é a gravidade do ilícito cometido. Aqueles que figuram em um campo
não tão grave abrangendo uma conduta menos lesiva a vítima, encontram amparo
102 VENOSA, Silvio de Salvo. Op. Cit. 2007. vol. 4. p. 5 103 SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Direito Civil: responsabilidade civil. 3. São Paulo: Atlas, 2003. p. 17. 104 VENOSA, Silvio de Salvo. Op. Cit. 2007. vol. 4. p. 19. 105 SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Op. Cit. 2003. p. 22.
37
na responsabilidade civil, já os danos de maior gravidade serão amparados pela
responsabilidade penal, cabendo assim ao Estado punir o ofensor.106
A responsabilidade penal envolve uma área mais limitada que a
responsabilidade civil, pois compreende certo número de pessoas que podem sofrer
sanções penais, tendo em vista que pessoas jurídicas estão fora de tal
responsabilidade. Enquanto a responsabilidade civil visa à reparação do dano de
forma financeira, ou seja, em dinheiro, e também compõe qualquer tipo de pessoa,
podendo ser jurídica ou física.107
Na responsabilidade penal, o dano causado vem a lesar o coletivo, a
sociedade no geral, dano este que já está previsto no Código Penal, sendo um dano
cabível ao Estado de aplicar uma punição adequada; já a responsabilidade civil, lesa
o particular ou até mesmo o Estado, contudo, tem como maior interesse o de reparar
o dano sofrido pela vítima e caso não seja possível, passa a ser requerida uma
indenização.108
Leciona José Acir Lessa Giordani109 que:
enquanto o ilícito penal gera como sanção uma pena, que pode ser privativa de liberdade, pecuniária ou restritiva de direitos, o ilícito civil tem como conseqüência normal o ressarcimento do dano, embora possa revestir, excepcionalmente e de forma absolutamente acessória, de um caráter punitivo. [...] A conduta que gera ilícito penal há de ser típica em obediência ao princípio da reserva legal, ao passo que a conduta causadora do ilícito civil não tem que estar especificamente prevista em lei.
2.4 SUJEITOS DA REPARAÇÃO CIVIL
O primeiro problema que se encontra ao ingressar com uma ação
reparatória é definir as partes no processo, ou seja, o sujeito ativo e passivo da
relação jurídica. Fácil visualizarmos como partes do processo, a vítima e o agente
causador do dano, contudo ocorrem situações em que este não pode responder um
106 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Op. Cit. 2009, p. 14. 107 STOCO, Rui. Responsabilidade civil e sua interpretação jurisprudencial. 3. ed. rev., e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 52. 108 DINIZ, Maria Helena. Op. Cit. 2007. vol 7. p. 23. 109 GIORDANI, JOSÉ Acir Lessa. A responsabilidade civil genérica no Código Civil de 2002. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2007. p. 13.
38
processo, passando assim a fazer parte da relação jurídica pessoas que foram
atingidas subjetivamente pelo dano causado110.
Em um primeiro momento, visualizamos a vítima como a pessoa capaz para
requerer uma reparação dos danos sofridos, contudo existem situações em que essa
capacidade de postular o pedido de reparação cabe a terceiros, casos estes em que
a vítima faleceu, é menor ou incapaz. Nestes casos, cabe aos herdeiros ou
responsáveis requerer a reparação pelos danos sofridos diante da lesão do bem
jurídico.111
Aguiar Dias112 aborda a questão relativa ao interesse processual na linha de
sucessão:
a legitimidade ativa é a ordem de vocação hereditária. Os filhos, como diretamente prejudicados, são os titulares natos para a ação. Em seguida os ascendentes, e em ultimo lugar os colaterais. Ajuizado o pedido pelo cônjuge e pelos filhos, não será necessário demonstrar o prejuízo, uma vez que só o fato a morte já induz a presunção de dano.
Esta presunção de dano não pode ser aplicada aos ascendentes e
colaterais, sendo que estes devem provar o dano que lhe foi causado com a morte
do parente, a legitimidade para requerer a ação deverá ser demonstrada113.
Aguiar Dias114 diverge de Caio Mario no entendimento sobre a matéria,
acreditando que por serem os ascendentes parentes com uma ligação mais íntima
com o agente, não necessitam provar que estes vieram a sofrer o dano, sendo que
no caso de morte do agente, seus ascendentes seriam as pessoas que mais
sofreriam.
Ao ser abordado o agente passivo, em um primeiro momento, a pessoa que
deve vir a reparar os danos causados é o próprio agente que causou tais danos,
contudo em determinadas situações, um terceiro ou mesmo um estranho à situação
110 STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 7. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 219. 111 Ibid. p. 224. 112 DIAZ, Aguiar apud STOCO, Rui. Op. Cit. p. 225. 113 MÁRIO, Caio. Responsabilidade civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 227. 114 DIAS, José de Aguiar apud RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade Civil: lei nº 10.406/02. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 913.
39
danosa podem vir a serem chamados a lide, dependendo de algumas situações
definidas em lei115.
De acordo com o Código Civil116, pode-se identificar o réu como aquele que
pratica os danos, conforme elenca o art. 186 do Código Civil: ”aquele que, por ação
ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a
outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.
O sujeito passivo pode, em alguns casos, figurar em várias partes, podendo
se dividir entre os autores do fato danoso, cada um devendo ser responsabilizado
pelo tamanho da sua ofensa, ou podem ocorrer casos em que herdeiros passam a
figurar como o pólo passivo de uma ação de indenização por conta de uma conduta
do de cujus, respondendo, assim, cada um com o seu respectivo quinhão117
2.5 RESPONSABILIDADE SUBJETIVA
A responsabilidade civil subjetiva é aquela que necessita da prova da
culpabilidade do autor, não podendo ser baseado apenas na conduta do agente, ou
de um possível dano118. O Código Civil119 aborda a matéria em seu artigo 186, que
diz: “Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou
imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral,
comete ato ilícito”.
Carlos Roberto Gonçalves120 considera ser “subjetiva” a responsabilidade
quando se esteia na idéia de culpa. A prova da culpa do agente passa a ser
pressuposto necessário do dano indenizável. Dentro desta concepção, a
responsabilidade do causador do dano somente se configura se agiu com dolo ou
culpa.
115 RIZZARDO, Arnaldo. Op. Cit. 2007. p. 917. 116 BRASIL. Código Civil Brasileiro. 2002. 117 DIAS, José de Aguiar. Op. Cit. 2006, p. 3. p. 1080-1084. 118 SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Op. Cit. 2003. p. 26. 119 BRASIL. Código Civil Brasileiro. 2002. 120 GONÇALVES, Carlos Roberto. Op. Cit. 2007a. p. 22.
40
Para Rogério Marrone de Castro Sampaio121:
A responsabilidade civil subjetiva ou clássica, em que se estrutura nosso Código Civil, funda-se, essencialmente, na teoria da culpa. Tem-se como elemento essencial a gerar o dever de indenizar o fator culpa entendido em sentido amplo (dolo ou culpa em sentido estrito). Ausente tal elemento, não há que se falar em responsabilidade civil. Assim para que se reconheça à obrigação de indenizar, não basta apenas que o dano advenha de um comportamento humano, pois é preciso um comportamento humano qualificado pelo elemento subjetivo culpa, ou seja, é necessário que o autor da conduta a tenha praticado com a intenção deliberada de causar um prejuízo (dolo), ou, ao menos, que esse comportamento reflita a violação de um dever cuidado (culpa em sentido estrito).
Importante ressaltar que cabe ao ofendido o dever de demonstrar a culpa do
agente ofensor, devendo ser apresentada provas ou indícios relevantes, que neste
caso incumbirá ao réu de mostrar a sua inocência.122
A ideia da responsabilidade subjetiva persiste no Código Civil: o
entendimento que se tem dessa responsabilidade é que fica a cargo do acusador
juntar provas que comprovem a culpa do agente no evento danoso.123
2.6 RESPONSABILIDADE OBJETIVA
A responsabilidade civil objetiva isenta a vítima de ter que apresentar provas
contra o seu ofensor, sendo apenas necessário comprovar o dano que lhe fora
sofrido.124
A responsabilidade civil objetiva exige uma obrigação de reparação de
danos à vítima, sem considerar a culpabilidade do agente. Caio Pereira125 aborda o
tema afirmando que:
A doutrina objetiva, ao invés de exigir que a responsabilidade civil seja resultante dos elementos tradicionais (dano, culpa, vínculo de
121 SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Op. Cit. 2003. p. 26. 122 GIORDANI, JOSÉ Acir Lessa. Op. Cit. 2007. p. 14. 123 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Op. Cit. 2009, p. 16. 124 Ibid. p. 14 125 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 269.
41
causalidade entre uma e outra) assenta na equação binária cujos pólos são o dano e a autoria do evento danoso. Sem cogitar da imputabilidade ao investigar a antijuridicidade do fato danoso, o que importa para assegurar o ressarcimento é a verificação se ocorreu o evento e se dele emanou prejuízo. Em tal ocorrendo, o autor do fato causador é o responsável.
Conforme Sampaio126, a responsabilidade objetiva é fruto da evolução das
relações sociais, voltada a possibilitas aquele que, prejudicado em razão de
determinado comportamento humano, possa ver seu dano reparado,
restabelecendo-se uma situação de equilíbrio.
Em alguns casos, a lei obriga um determinado agente a reparar um dano,
mesmo sendo este isento de culpa. Nestes casos, é dado o nome de
responsabilidade civil objetiva, quando um simples nexo de causalidade o agente
torna-se responsável pelo ato danoso. Em situações como esta, é desnecessário a
apresentação de provas da culpabilidade. Ao se tratar da responsabilidade objetiva,
entende-se que a culpa é presumida; ocorre que, nestes casos, o ônus da prova
passa a ser do acusado, isentando assim o autor da demanda de ter que provar a
culpabilidade do réu.127
De acordo com a doutrina, na responsabilidade objetiva, o dolo ou a culpa
decorrente da ação ou omissão do agente é irrelevante juridicamente, tendo em
vista que o elo de causalidade entre o dano e a conduta do agente será o
responsável para que caiba uma eventual indenização.128
2.7 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA
Os pressupostos da responsabilidade civil podem ser encontrados no artigo
186 do Código Civil. Verifica-se que são três os elementos que podem ser vistos
como a violação de um dever jurídico, acarretando, desse modo, a responsabilidade
civil. São eles: a causa de um dano, nexo de causalidade e conduta culposa do
agente.
126 SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Op. Cit. 2003. p. 23 127 Ibid. p. 22. 128 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Op. Cit. 2004. p. 14-15.
42
2.7.1 Dano
Dano é qualquer lesão ao bem jurídico.129 Não ocorrendo essa lesão ao bem
jurídico, fica inviável impor a alguém, ainda que mediante comportamento ilícito, a
obrigação de restituir.130
Deriva o termo dano do latim damnum, significando todo o mal ou ofensa
que uma pessoa possa causar a outra, na qual resulte uma deterioração ou
destruição do bem do agente ofendido ou um prejuízo a seu patrimônio. Equivale a
perda ou prejuízo.131
O dano é uma lesão a um bem jurídico, podendo este ser tanto patrimonial
como moral, a lesão sofrida pode simplesmente uma diminuição do valor do bem ou
ainda na sua destruição, lesão esta que um agente sofre sem a sua vontade.132
O conceito de João de Matos Antunes133 é preciso na medida em que
pontifica:
[...] o dano é a perda in natura que o lesado sofreu, em conseqüência
de certos fatos, nos interesses (materiais, espirituais ou morais) que
o direito violado ou a norma infringida visam tutelar. É a lesão
causada no interesse juridicamente tutelado, que reveste a mais das
vezes a forma de destruição, subtração ou deterioração de certa
coisa, material ou incorpórea.
Dano é a ofensa direcionada ao patrimônio material, o dano teria cunho
material; quando o alvo fosse a personalidade ou o lado íntimo da pessoa, haveria
que se entender como ocorrente a figura do dano moral, cujo estudo e pesquisa
sejam no tocante às suas formas.
129 SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Op. Cit. 2003. p. 90. 130 Ibid. 90. 131 DE PLÁCIDO E SILVA. Vocabulário jurídico. 25. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 804. 132 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 22. 133 VARELA, João de Matos Antunes. Das obrigações em geral. 7. ed. Coimbra: Libraria Almedina, 1993. p. 592.
43
O dano, quando tratado na figura do dano material, aborda a deteriorização
de algum bem do ofendido, que venha a trazer perdas de valores, enquanto o dano
moral aborda a figura do psicológico, da imagem do ofendido frente à sociedade e
seu psíquico.134
Ensina Sérgio Severo135:
o dano pode ser conceituado de mais de uma maneira, sendo duas as principais teorias as quais se apóiam os estudiosos para alcançar este escopo, missão das mais trabalhosas. A primeira delas se baseia no critério que avalia a diferença constatada no patrimônio do lesado, comparando aquele existente antes, do dano com aquele que remanesce depois do dano. A segunda teoria leva em conta lesão a interesses juridicamente tutelados, podendo, ou não, ter conteúdo econômico.
Dano se baseia no prejuízo sofrido pelo agente. Pode ser individual ou
coletivo, moral ou material, ou melhor, econômico e não econômico. A noção de
dano sempre foi objeto de muita controvérsia. Na noção de dano está sempre
presente a noção de prejuízo, sendo que nem sempre a transgressão de uma norma
ocasiona dano. Somente haverá possibilidade de indenização, como regra, se o ato
ilícito ocasionar dano.136
2.7.2 Nexo de causalidade
Sergio Cavalieri Filho137 afirma ser esta a primeira questão a ser enfrentada
na solução de qualquer caso envolvendo responsabilidade civil. Antes de decidir-se
se o agente agiu ou não com culpa, deve-se apurar se fora dada causa ao resultado.
Sobre o nexo de causalidade, Arnaldo Rizzardo138 indica que:
Não é suficiente a pratica de um fato contra legem ou contra jus, ou que contrarie o padrão jurídico das condutas. Muitos erros de conduta, ou violações de leis, se não trazem conseqüências
134 PICCOLOTTO, Neltair, Dano moral: caracterização e reparação. Florianópolis: Editora OAB/SC, 2003. p, 21. 135 PAROSKI, Mauro Vasni apud SEVERO, Sérgio. Dano moral e sua reparação no direito do trabalho. Paraná: Juruá, 2006, p. 29. 136 VENOSA, Silvio de Salvo Venosa, Op. Cit. 2006.p. 29. 137 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Op. Cit. 2009, p. 45. 138 RIZZARDO. Arnaldo. Op. Cit. 2006. p. 72.
44
negativas, ou se não ofendem os direitos são irrelevantes à responsabilidade, como aquele que transgride as leis de trânsito, ou que ingresse em imóvel alheio, sem que importe prejuízo para terceiros. Muito menos interessa a verificação de danos a bens ou a pessoas, se não fica apurada, a individualidade de seu autor. De sorte que para a responsabilidade surgir, dá-se a ligação entre o fato, a lesão e o causador ou autor. Daí surge a relação de causalidade, ou o vínculo causal.
Para se verificar se o agente deu ensejo ao dano, é necessário que tenha
uma relação de causa com o ato praticado e o dano sofrido. Esse pressuposto parte
da assertiva de que ninguém pode ser acusado sem comprovação de que deu razão
ao dano139.
O nexo causal vem a ser o vínculo que liga a ação ou omissão e o prejuízo
sofrido. Sendo de vital importância a sua verificação, pois este enseja na causa para
o evento danoso praticado. O dano não precisa acontecer de imediato, sendo
necessário apenas dar a causa, para um evento danoso, para que seja configurado
o nexo causal140.
Silvio de Salvo Venosa141, a respeito do nexo de causalidade, diz que:
O conceito de nexo causal, nexo etimológico ou relação de causalidade deriva das leis naturais. É o liame que une a conduta do agente ao dano. É por meio do exame da relação causal que concluímos quem foi o causador do dano. Trata-se de elemento indispensável. A responsabilidade objetiva dispensa a culpa, mas nunca dispensará o nexo causal. Se a vítima, que experimentou um dano, não identificar o nexo causal que leva o ato danoso ao responsável, não há como ser ressarcida. Nem sempre é fácil, no caso concreto, a relação de causa e efeito.
Isto constitui um dos pressupostos de maior importância na responsabilidade
civil, ocasionado pela ação ou omissão do agente, gerando assim um dano.
Configurado o nexo causal, poderá o ofendido requerer uma indenização pelos
prejuízos sofridos142.
O nexo causal é a caracterização entre o evento danoso e a ação ou
omissão do agente, sendo necessário o dever de reparar desde que o dano tenha se
139 SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Op. Cit. 2003. p. 80. 140 DINIZ, Maria Helena. Op. Cit. 2007. p. 107. 141 VENOSA, Silvio de Salvo. Op. Cit. 2007. v. 4. p. 45. 142 ACQUAVIVA, Marcus Cláudio apud CHAVES Antônio. Op. Cit. 2004. p. 929.
45
ocasionado pela conduta, tornando-se injusta uma sanção para aquele que em nada
colaborou para a prática do evento danoso143.
2.7.3 Conduta culposa do agente
A prática de um delito que venha a ser culposo não recai apenas sobre a
pessoa que praticou o ato delituoso, podendo recair também sobre o seu
responsável, em casos em que o autor do delito for menor ou incapaz, ou até
mesmo em alguns casos quando se trata de animais.144
2.7.3.1Culpa
A culpa é a falta de cuidados, importantes para a prática do ato, cuidados
estes os quais deveriam o agente ter ciência deles.145
José de Aguiar Dias146 diz que culpa é:
[...] a falta de diligencia na observância da norma de conduta, isto é, o desprezo, por parte do agente, do esforço necessário para observá-la, com resultado não objetivado, mas previsível, desde que o agente se detivesse na consideração das conseqüências eventuais de sua atitude.
A culpa, no âmbito do Direito Civil, não se posiciona apenas na ocorrência
do dolo, ou seja, na vontade do agente de praticar o ato, mas engloba também a
ação culposa do agente por negligência, imprudência e imperícia.147
A culpa vem de um dever que o agente tem, entretanto, deixa de tomar as
precauções necessárias ocasionando assim um dano, potencialmente previsto ou
previsível.148
143 ALMEIDA, Péricles Ferreira de. Excludentes do nexo de causalidade na responsabilidade civil extracontratual. Jus Navigandi. Out. 2003. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4930. Acesso em: 10 jul. 2009. 144 GONÇALVES, Carlos Roberto. Op. Cit. 2007. p. 34. 145 VENOSA, Silvio de Salvo. Op. Cit. 2007. v. 4. p. 22. 146 DIAS, José de Aguiar apud VENOSA, Silvio de Salvo. Op. Cit. 2007. v. 4. p. 22. 147 VENOSA, Silvio de Salvo. Op. Cit. 2007. p. 23.
46
Sendo adotado o ponto de vista de José de Aguiar Dias149, a culpa pode ser
visualizada de duas formas: sendo a primeira de forma mais abrangente, envolvendo
o dolo, quando o agente tem a intenção de danificar o patrimônio de terceiro; na
segunda forma tem-se a negligência150, imprudência151 e imperícia152, ocorrendo
quando houver precaução dos meios necessários por parte do agente para evitar um
dano ao patrimônio, sendo uma culpa em sentido estrito.
Savatier153 define a culpa como sendo:
[...] a inexecução de um dever que o agente podia conhecer e observar. Se efetivamente o conhecia e deliberadamente o violou, ocorre o delito civil ou, em matéria de contrato, o dolo contratual. Se a violação do dever, podendo ser conhecida e evitada, é involuntária, constitui a culpa simples, chamada, fora da matéria contratual, de quase-delito.
Encontra-se na culpa um ato ilícito, ofensa a algum bem jurídico ou uma má
realização de algum feito, ocasionando assim danos, podendo ser configurados
como objetivo, quando o agente assume o risco dos danos por ele produzidos e a
forma subjetiva, podendo ser vista como uma forma culposa, diante dos requisitos
de negligencia, imperícia e imprudência na realização de algum ato154.
O agente deve seguir as normas, para não ocasionar o dano, contudo, se
este deixa de observar, mesmo que de forma culposa, as normas a serem seguidas,
ocasionando assim um dano, estes agiram com culpa155.
2.7.3.2 Ação e omissão do agente
148 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Op. Cit. 2009, p. 34. 149 DIAS, José de Aguiar. Op. Cit. 2006, p. 133-134. 150 Falta de cuidado necessário para a condução de um negócio. GUIMARÃES, Diocleciano Torrieri. Dicionário Técnico Jurídico. 6º Ed. Ver. Atual. – São Paulo: Riddel, 2004. p.406. 151 Falta involuntária de atenção e de observância de medidas de precaução e de segurança, de conseqüência previsíveis, que eram necessárias para evitar o mal ou perigo ou a prática de uma infração. Ibd. P. 345 152 Falta de habilidade , de perícia, de técnica adequada para a realização de uma atividade. Ibd. p.347. 153 SAVATIER apud DIAS, José de Aguiar. Op. Cit. 2006, p.137. 154 STOCO, Rui apud VENOSA, Silvio de Salvo. Op. Cit. 2007. p. 22. 155 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1993. p. 70
47
A conduta omissiva decorre de uma obrigação do agente em praticar um
determinado ato e o descumprimento dessa obrigação vem a acarretar um prejuízo a
terceiro, impondo assim ao agente o dever de indenizar156.
A ação poderá ser licita ou ilícita, contudo apenas na pratica de um ato
danoso decorrente de uma ação ilícita será obrigatório o ressarcimento sobre os
danos sofridos157.
2.8 CAUSAS DE EXCLUDENTE DA RESPONSABILIDADE CIVIL
São as causas que isentam o agente de ter que ressarcir o dano sofrido pela
vítima, pois exclui o nexo causal, fator este determinante para ser definida a
responsabilidade civil.158
2.8.1 Culpa exclusiva da vítima
Mesmo a culpa exclusiva da vítima não tendo sido abordada no texto do
Código Civil, esta fora consolidada pela doutrina e as jurisprudências. Pode
facilmente ser visualizado quando a vítima deu total causa ao fato danoso, excluindo
assim o nexo de culpabilidade que existia também vale lembrar que na ocorrência de
tal situação, não será cabível de indenização.159
Este tipo de exclusão ocorre quando o autor do ato ilícito foi um simples
instrumento para o fim desejado pela vítima, ou seja, a suposta vítima torna-se a
pessoa culposa pelos acontecimentos. Contudo, nesta hipótese pode ocorrer que o
agente que cometeu o delito também tenha agido de forma culposa, não excluindo a
culpa total160.
156 SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Op. Cit. 2003. p. 30. 157 DINIZ, Maria Helena. Op. Cit. 2007. 7. v. p. 38. 158 VENOSA, Silvio de Salvo. Op. Cit. 2007. v. 4. p. 46. 159 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 6. ed. rev. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. p. 177. 160 Ibid. p. 82-83.
48
Entende o doutrinador Aguiar Dias161 que a culpa total ou concorrente da
vítima, para a ocorrência danosa, deverá excluir total ou parcialmente a culpa do
agente acusado de ter sido o ofensor do dano.
Afirma Maria Helena Diniz162 que, neste caso, é excluída por completo
qualquer responsabilidade do causador do dano, devendo a vítima arcar com todas
as despesas.
2.8.2 Culpa de terceiro
Nas hipóteses em que o terceiro surge como causa de excludente do dano
que fora sofrido pela vítima, o agente que havia sido acusado de ser o responsável
pelos danos torna-se mero instrumento do terceiro. Em casos como este, o terceiro
fica equiparado ao caso fortuito e força maior, deixando assim de existir o nexo de
casualidade existente.163
Para ser vislumbrada a situação da excludente por culpa de terceiro, o fato
ocasionado por este deve surpreender o ofendido, tornando, assim, impossível
qualquer forma de prevenção, deste modo tornando-se excluso o nexo causal.164
Caio Mário da Silva Pereira165 leciona que:
a participação de pessoa estranha na causação do dano pode ocorrer de maneira total ou parcial, isto é, o dano será devido exclusivamente ao terceiro; ou reversamente este foi apenas o co-partícipe, ou elemento concorrente no desfecho prejudicial. Apenas no primeiro caso é que se pode caracterizar a responsabilidade do terceiro, porque somente então estará eliminando o vínculo de causalidade entre o dano e a conduta do indigitado autor do dano.
Em casos em que for comprovada a participação de mais alguém na
conduta ilícita do que o agente a vítima, o agente será totalmente excluído da
161 DIAS, Aguiar apud PEREIRA, Caio Mário da Silva. Op. Cit. 1993, p. 296. 162 DINIZ, Maria Helena. Op. Cit. 2007. p. 110. 163 SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Op. Cit. 2003. p. 84. 164 SILVA, Wilson Melo apud GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: responsabilidade civil. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 117-118. 165 PEREIRA, Caio Mário Silva. Op. Cit. 1993, p. 298.
49
responsabilidade que lhe era exigida, passando este terceiro a responder pelo ato
danoso.166
2.8.3 Caso fortuito ou força maior
Na ocorrência de caso fortuito ou força maior, é importante apontar os
requisitos característicos de sua ocorrência. Os requisitos são a objetividade e a
subjetividade, baseado o primeiro na impossibilidade de se prever tal acontecimento,
enquanto o subjetivo exclui a culpabilidade do agente diante do acontecimento,
referente ao caso fortuito ou força maior.167
Para Inácio Neto Carvalho168, o caso fortuito estaria ligado à esfera do
agente, na impossibilidade de este evitar o dano, enquanto a força maior se
relaciona à esfera coletiva, em que ninguém poderia evitar o dano.
Por tratar-se de casos que não podem ser previstos ou não decorrerem da
atividade ou do interesse do agente, o caso fortuito e a força maior excluem
automaticamente a culpabilidade do agente, lhe isentando de uma possível
reparação de danos.169
2.8.4 Legítima defesa
A legítima defesa ocorrerá quando o agente esta sofrendo ou esta para
sofrer um ataque injusto de terceiro, contudo se o dano for combatido de forma justa
e não ultrapassando os limites necessários, a legítima defesa obterá um caráter
licito, excluindo assim uma possível indenização que possa vir a ser requerida em
face do agente170.
166 DINIZ, Maria Helena. Op. Cit. 2007. 7 v. p. 112. 167 Ibid. p. 112. 168CARVALHO NETO, Inácio apud CASSETARI, Álvaro Augusto. Grandes temas da responsabilidade civil: análise do regime da excludente da responsabilidade civil aplicável ao contrato de transporte terrestre no Código Civil de 2002. Rio de Janeiro: Forense, v. 6, p. 11. 169 PEREIRA Caio Mário Silva. Op. Cit. 1993, p. 300. 170 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Op. Cit. 2009, p. 19
50
Lembra o doutrinador Carlos Roberto Gonçalves171 que somente a legítima
defesa real e praticada contra o agressor impede a ação de reparação de danos. Se
o agente, por erro de pontaria, atingir um terceiro ficará obrigado a indenizar os
danos a estes causados.
Entende-se por legítima defesa aquela que o agente vem a utilizar dos
meios que lhe são disponíveis, assim tem a sua utilidade tem que ser necessária
para repelir a agressão, podendo ser uma ameaça atual ou iminente.172
A legítima defesa não abrange apenas bens materiais, a simples ofensa a
moral, ou a honra do ofendido já implica na possibilidade da legitima defesa.
Ocorrendo, assim, qualquer dano, ocasionado pelo agente, este não será obrigado a
repará-lo.173
171 GONÇALVES, Carlos Roberto. Op. Cit. 2007. p. 791. 172 SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Op. Cit. 2003, p. 88 173 PEREIRA, Caio Mário Silva. Op. Cit. 1993, p. 294.
51
ALIMENTOS GRAVÍDICOS
3.1 A OBRIGAÇÃO ALIMENTAR NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA
O direito aos alimentos encontra a sua base principal na Constituição
Federal de 1988174, em seu art. 229, que prevê o dever do pai em “assistir, criar e
educar os filhos menores”.
A obrigação alimentar não corresponde apenas a um direito para com o filho,
pois os alimentos podem ser requeridos por qualquer parente, além é claro, do
cônjuge ou do companheiro, quando separado e comprovado que não têm
condições de prover o seu próprio sustento175.
Importante ressaltar que a obrigação alimentar abrange todos os parentes,
não se restringindo apenas ao pai ou à mãe, e quando estes faltarem à obrigação,
esse direito pode passar ao descendente, ou ao ascendente176.
Desde o Código Civil de 1916177, a obrigação de alimentar está presente no
ordenamento jurídico pátrio, inclusive em muitas legislações esparsas, como é o
caso da lei do Divórcio, a lei de União Estável, a lei de investigação de paternidade e
ainda o Estatuto da Criança e da Adolescência. Todas com objetivo em comum, que
é o de garantir o direito dos alimentos, tanto para o menor, como para o cônjuge que
não tem condições de prover seu próprio sustento.
A mudança significativa à matéria de alimentos, incorporada ao Código Civil
de 2002, prevê que um dos cônjuges, tendo sido o responsável pelo fim da
sociedade conjugal, poderá pleitear o direito aos alimentos, quando devidamente
174 BRASIL. Op. Cit. 1988. 175 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito de família. 4. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 315. 176 Ibid. p. 315. 177 REVISTA ÂMBITO JURÍDICO. Os alimentos gravídicos: um importante passo na plena proteção da infância. Disponível em: http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php. Acesso em: 20 ago. 2009.
52
comprovado que o agente não tem capacidade para se prover.178 Essa mudança
encontra-se no parágrafo único do art. 1.704 do Código Civil179, e estes alimentos
são chamados de humanitários, uma vez que tem como base a solidariedade, pois
estes são os alimentos indispensáveis para suprir as necessidades básicas do
cônjuge culpado.
A matéria de alimentos sempre esteve presente no ordenamento jurídico
brasileiro, prova disto são os Códigos Civis de 1916 e o de 2002, além, é claro, de
várias leis esparsas, como a lei de Alimentos, a lei de Divórcio, o próprio Estatuto da
Criança e do Adolescente, entre outras.180
3.2 CONCEITO DE ALIMENTOS
Os alimentos, quando tratados em matéria de Direito, são muito mais amplos
do que a simples alimentação do menor, abrangendo tudo o que uma pessoa
necessita dispor para o seu bem estar, como o vestuário, moradia e educação.181
Seguindo a mesma linha de raciocínio, Carlos Roberto Gonçalves182 explica
que:
o vocábulo ‘alimentos’ tem, todavia, conotação muito mais ampla do que na linguagem comum, não se limitando ao necessário para o sustento de uma pessoa. Nele se compreende não só a obrigação de prestá-los, como também o conteúdo da obrigação a ser prestada. A aludida expressão tem, no campo do direito, uma acepção técnica de larga abrangência, compreendendo não só o indispensável ao sustento, como também o necessário à manutenção da condição social e moral do alimentando.
178 MILHOMENS. Jônatas, ALVES. Geraldo Magela. Manual prático de direito de família. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 25. 179 PELUSO, Cezar (Coord.) Código Civil: Doutrina e jurisprudência: Lei nº 10.406/02. 3. ed. rev. e atual. Barueri: Manole, 2009. p. 1884. 180 RIZARDO. Arnaldo. Direito de família: Lei nº 10. 406, de 10/01/2002. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 716-717. 181 BEVILÁQUA, Clovis apud CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 3. ed. rev. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998. p. 17. 182 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro: direito de família. Vol. VI. 6. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007b. p. 455.
53
No âmbito jurídico, os alimentos não envolvem simplesmente os alimentos
no sentindo próprio da palavra e sim tudo o que for necessário para o melhor
desenvolvimento do alimentando.183
Para Washington Monteiro de Barros184:
[...] o auxílio que mutuamente se deve aos parentes, se dá o nome de alimentos, expressão que na terminologia jurídica, tem sentido mais lato do que o vigorante na linguagem comum, abrangendo não só o fornecimento de alimentação propriamente dita, como também a habitação, vestuário, diversões e tratamento médico alimenta civilia e alimenta naturali. Quando a pessoa alimentada for de menor idade, os alimentos compreenderão ainda verbas pára a sua instrução e educação.
Portanto, como ensina Cahali185:
Alimentos vêm a significar tudo o que é necessário para satisfazer os relamos da vida; são as obrigações com as quais podem ser satisfeitas as necessidades vitais de quem não pode provê-las por si; mais amplamente, é a contribuição periódica assegurada a alguém, por um título de direito, para exigi-la de outrem, como necessário a sua manutenção.
A abrangência dos alimentos tem escora no art. 1.920 do Código Civil186, in
verbis, quando afirma que “o legado de alimentos abrange o sustento, a cura, o
vestuário e a casa, enquanto o legatário viver, além da educação, se ele for menor.”
3.3 DIREITOS DO NASCITURO À ALIMENTO
A possibilidade de prestação alimentícia ao nascituro é certa e
inquestionável, embora tenha que se verificarem os cuidados necessários para que
seja concedido. Os principais pontos a serem observados são as provas, pois
conforme o art. 6º da Lei n. 11.804/08, com a simples apresentação de indícios,
183 VENOSA. Sílvio de Salvo. Op. Cit. 2006. p. 375. 184 BARROS, Washington Monteiro. Curso de Direito Civil. 37. ed. vol. 2. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 362. 185 CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 16. 186 PELUSO, Cezar (Coord.) Código Civil: Doutrina e jurisprudência: Lei nº 10.406/02. Op. Cit. 2009. p. 2128.
54
mesmo sem o exame de investigação de paternidade o suposto pai, já se torna
obrigado a pagar os alimentos ao nascituro.187
A respeito do direito do nascituro, Pontes de Miranda188 diz que:
a obrigação de alimentos pode começar antes do nascimento e depois da concepção, pois, antes de nascer, existem despesas que tecnicamente se destinam à proteção de concebido e o direito seria inferior à vida se acaso recusasse atendimento a tais relações inter-humanas, solidariamente fundadas em exigências de pediatria.
A Constituição Federal de 1988189 tem como um de seus principais
fundamentos, o direito a vida. O feto a partir do momento de sua concepção já é um
ser dotado de vida, tendo uma expectativa de direito. É função do Estado preservar
a vida, e dever dos pais fornecer o necessário para o desenvolvimento do nascituro
e do nascido.
O nascituro é possuidor de direito de ingressar judicialmente, visando
requerer uma ajuda por parte do suposto pai. Este direito, antes mesmo de ser
garantido pela lei de alimentos gravídicos, já era assegurada tanto pela Constituição
Federal de 1988, no art. 5º, XXXV, o qual permite livre acesso à justiça para aquele
que se diz prejudicado ou que está diante de uma lesão jurídica, e ainda no Código
Civil em seu art. 2º, garantindo os direitos do nascituro no momento de sua
concepção. No caso do nascituro, este será representando por sua mãe.190
A personalidade civil decorre do nascimento com vida, contudo o nascituro
tem seus direitos garantidos a partir da concepção, cabendo ao feto requerer seus
direitos, sendo representados assim por um curador.191
São devidos aos nascituros os alimentos, entretanto, os alimentos, neste
caso, não ficarão restritos apenas ao sentido próprio da palavra, e sim à assistência
187 CARVALHO, Volnei de Batista. Alimentos ao nascituro: ensaio. Itajaí: Gráfica da Univali. 1994, p. 170. 188 MIRANDA, Pontes de apud CAHALI, Yussef Said. Op. Cit. 1998. p. 552. 189 MARTINS, Ives Granda da Silva apud CARVALHO, Volnei de Batista. Op. Cit. 1994, p. 155. 190 FREITAS, Douglas Philips. Alimentos gravídicos. Florianópolis: Vox Legem, 2009. p. 53. 191 PELUSO, Cezar (Coord.) Código Civil: Doutrina e jurisprudência: Lei nº 10.406/02. Op. Cit. 2009. p. 16.
55
médica, gastos relativos à saúde da gestante, e tudo o que seja necessário para o
desenvolvimento do feto ainda no ventre materno.192
3.4 ALIMENTOS GRAVÍDICOS
A Lei n. 11.804/08 foi sancionada pelo presidente da República em 05 de
novembro de 2008, e disciplina a forma de aplicação dos alimentos gravídicos. Os
alimentos gravídicos são os alimentos devidos ao nascituro a partir de sua
concepção; esse entendimento diverge da Lei de Alimentos n. 5.478/68, de 25 de
julho de 1968, pelo fato de não exigir que exista uma relação de parentesco com o
alimentando, e sim o simples convencimento, por parte do juiz, dessa paternidade193.
A lei nº 11.804/08, nas palavras de Cahali194 “tem o intuito de proporcionar à
mulher grávida um autentico auxilio-maternidade, sob a denominação lato sensu de
alimentos[...].
A Lei n. 11.804/08 prevê o direito da gestante em relação ao nascituro,
mesmo não sendo casada ou convivendo em união estável pleitear alimentos, desde
a concepção do feto até o seu nascimento, quando será convertido em alimentos no
caso de comprovação da paternidade. Interessante o fato de que o juiz deverá
apenas se basear em indícios de um relacionamento com a mãe, para impor o
pagamento, passando este a ser o suposto pai.195
Os alimentos gravídicos, conforme redação do art. 2º da Lei n. 11.904/08196,
compreendem:
[...] os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao
192 CHINELATO e ALMEIDA, Silmara apud CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 535. 193 Alimentos gravídicos: Nova Lei reconhece obrigação alimentar desde a concepção e consagra o princípio da paternidade responsável. RT Informa, Ano IX, n. 56, Nov./dez. 2008, p. 4-5. 194 CAHALI. Yussef Said. Op. Cit. 2009. p.353. 195 OLIVEIRA JUNIOR, Eldes Quintino de. Alimentos gravídicos. 17 nov. 2008. Disponível em: http://www.memesjuridico.com.br/jportal/portal.jsf?post=10777. Acesso em: 11 out. 2009. 196 BRASIL. Lei 11.804/08. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11804.htm. Acesso em: 10/10/2009.
56
parto, inclusive as referentes a alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico, além de outras que o juiz considere pertinentes.
Luiz Paulo Vieira Carvalho197, comentando a Lei n. 11.804/08, afirma que:
[...] foi sancionada a Lei n. 11.804, de 5/11/2008, que trata dos alimentos gravídicos, buscando-se resguardar a responsabilidade paterna, criando o legislador uma pensão alimentícia a ser entregue diretamente à mulher gestante agora titularizada para a demanda alimentar independentemente do matrimônio ou união estável [...] da concepção ao parto, paga pelo futuro pai, que deverá compartilhar as despesas adicionais do período da gravidez, tais quais a alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto e medicamentos, além de outras que o juiz considere pertinentes [...].
Apesar das inovações trazidas pela Lei, o ponto de maior discórdia reside na
apresentação de apenas simples indícios por parte da mãe para que sejam
decretados os alimentos gravídicos. Sendo assim, os magistrados devem estar
munidos de toda atenção e cuidado. Alguns doutrinadores vêem com ceticismo que
mães venham a fazer mau uso da lei198. Como dispõe o art. 6º: “Convencido da
existência de indícios da paternidade, o juiz fixará alimentos gravídicos que
perdurarão até o nascimento da criança, sopesando as necessidades da parte
autora e as possibilidades da parte ré.”199
A Lei de Alimentos Gravídicos veio propiciar mais segurança jurídica ao
pedido de alimentos durante a gestação do feto, pois a doutrina já vislumbrava esta
situação, mas a lei traz a segurança que muitos juízes queriam para impor os
alimentos200.
O ponto significativo da referida Lei foi dar direito ao feto, preenchendo
assim lacunas que existiam na legislação, as quais garantiam direitos apenas com o
197 CARVALHO, Luiz Paulo Vieira. Direito Civil: questões fundamentais e controvérsias na parte geral, no direito de família e no direito das sucessões. 3. ed.. rev. atual. e aum, Editora Impetus, 2009, p. 132. 198 Ibid. 2008. p. 5. 199 BRASIL. Lei 11.804/08. Op. Cit. 200 Ibid. p. 481.
57
nascimento, impondo, ao suposto pai, o dever de assistir ao nascituro, nas
necessidades decorrentes do período de gravidez.201
Maria Berenice Dias202 trata da responsabilidade do pai, que mesmo
sabendo da situação de gravidez da companheira, namorada, ou seu
relacionamento, não fez nada para cumprir com os deveres da família, sendo assim,
quando este admite o conhecimento da gravidez, o suposto pai pode ser obrigado a
reparar até mesmo as verbas alimentares anteriores à decisão, ou seja, ao momento
em que este tomou ciência da gravidez.
3.5 MOMENTO DA PROPOSITURA DA AÇÃO DE ALIMENTOS GRAVÍDICOS
A ação de alimentos gravídicos tem tempo certo para a sua propositura,
devendo ter seu ingresso durante o período de gestação, pois após o nascimento do
menor, a ação deixará de existir, abrindo possibilidade para outras medidas
judiciais203.
Proposta a ação em tempo hábil, deve o suposto pai auxiliar em todas as
despesas da gravidez, contudo, após o nascimento do menor, caso comprovada a
paternidade, os alimentos gravídicos serão convertidos automaticamente em pensão
alimentícia204.
3.6 LEGITIMIDADE PARA PROPOR A AÇÃO DE ALIMENTOS GRAVÍDICOS.
Usando de forma análoga, o que traz a doutrina a respeito da representação
de menor em ação de alimentos, o nascituro, figurará como o agente ativo da
demanda, sendo então representando pela gestante, pois como o nascituro não tem
capacidade para postular em nome próprio necessita de representatividade.205
201 FUJITA, Jorge Shiguemitsu. apud RT INFORMA. Alimentos gravídicos: nova Lei reconhece obrigação alimentar desde a concepção e consagra o princípio da paternidade responsável. RT Informa, Ano IX, n. 56, Nov./dez. 2008, p. 4. 2008. 202 DIAS, Maria Berenice. Op. Cit. 2009. p. 480 203 Ibid. p. 99. 204 Ibid. 100. 205 CAHALI. Yussef Said. Op. Cit. 1998. p. 603.
58
A gestante torna-se o pólo ativo da ação de alimentos gravídicos, conforme
previsto na lei de alimentos, exercendo o papel de representante do nascituro.206 A
mãe deve representar o nascituro, buscando o interesse do feto. Para a fixação dos
alimentos, deve ser levado em consideração a renda do suposto pai, e assim, fixar o
montante cabível.207
O Ministério Público também exerce a legitimidade ativa, conforme o art. 877
do Código de Processo Penal, o qual deve intervir em direitos do nascituro.208
A legitimidade passiva recai ao suposto pai, contudo, conforme o art. 1.698
do Código Civil209, pode haver alterações:
Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide.
Ao se tentar trazer o pólo passivo a lide processual, em um primeiro
momento, o suposto pai deverá ser citado, ou seja, aquele que apresentou os
indícios suficientes para a suposta paternidade. Entretanto, em alguns casos
excepcionais, pode-se ter como pólo passivo os ascendentes ou até mesmo outros
parentes do suposto pai, caso fique comprovado que este não tenha condições de
prover o seu próprio sustento e pagar os alimentos gravídicos.210
A legitimidade passiva é exclusiva do pai, não se estendendo aos avós ou
demais parentes; a única maneira de ocorrer tal extensão dos direitos alimentícios
206 FREITAS, Douglas Philips. Op. Cit. 2009. p. 101. 207 CRUZ. Oliveira apud FREITAS, Douglas Philips. Op. Cit. 2009. p. 53. 208 Art. 877, CPP: Art. 877. A mulher que, para garantia dos direitos do filho nascituro, quiser provar seu estado de gravidez, requererá ao juiz que, ouvido o órgão do Ministério Público, mande examiná-la por um médico de sua nomeação. 209 PELUSO, Cezar (coord.) Código Civil: Doutrina e jurisprudência: Lei nº 10.406/02. Op. Cit. 2009. p. 1864. 210 FREITAS, Douglas Philips. Op. Cit. 2009. p. 103.
59
será com a confirmação da paternidade, incorrendo assim a regra do art. 1694 e
seguintes do Código Civil.211
3.7 ÔNUS PROBATÓRIO DA PATERNIDADE
A principal prova que deve ser apresentada no momento da propositura da
ação será o atestando de gravidez, pois sem a confirmação da gravidez de nada
adiantara ingressar com a demanda judicial.212
Acerca do tema, Douglas Phillips Freitas213, em artigo publicado pelo
Instituto Brasileiro de Direito de Família, preconiza:
Salvo a presunção de paternidade dos casos de lei, como imposto no art. 1597 e seguintes, o ônus probatório é da mãe. Mesmo o pai não podendo exercer o pedido de Exame de DNA como matéria de defesa, cabe a genitora apresentar os "indícios de paternidade" informada na lei através de fotos, testemunhas, cartas, e-mails, entre tantas outras provas lícitas que puder trazer aos autos, lembrando que ao contrário do que pugnam alguns, o simples pedido da genitora, por maior necessidade que há nesta delicada condição, não goza de presunção de veracidade ou há uma inversão do ônus probatório ao pai, pois este teria que fazer (já que não possui o exame pericial como meio probatório) prova negativa, o que é impossível e refutado pela jurisprudência. Há necessidade de aplicação da regra do art. 333, inc. I, do Código Civil de 2002 que informa que o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito. Mesmo sem o Exame de DNA há algumas provas que podem ser produzidas pelo suposto pai, como prova de vasectomia, por exemplo.
A doutrina tratava da possibilidade de ocorrer a concepção dos alimentos ao
nascituro, mas apenas diante de uma série de documentos e ainda quando
visualizado o fumus boniuris e com a certeza da paternidade214. Com a Lei n.
11.804/08, tais documentos e comprovante de paternidade não são mais
211BARROS. Flávio Monteiro de. Alimentos Gravídicos. Disponível em www.cursofmb.com.br/.../download.php?...ALIMENTOS%20GRAVÍDICOS. Acesso em: 05 out. 2009. 212 Ibid. p. 127. 213 FREITAS, Douglas Phillips. Alimentos Gravídicos e a Lei 11.804/08: primeiros reflexos, Disponível em: www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=468. Acesso em: 05 out. 2009. 214 RIZARDO, Arnaldo. Op. Cit. 2006. p. 760.
60
obrigatórios, sendo agora possível a obrigação dos alimentos apenas com a
apresentação de indícios.215
Cabe à gestante demonstrar os indícios da paternidade, conforme exposto
no art. 333 inciso 1 do Código de Processo Civil, in verbis:216: Art. 333. O ônus da
prova incumbe: - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito”. Sendo assim,
cabe à gestante demonstrar os fatos que levaram ao relacionamento, apresentando
provas, como cartas, fotos, emails ou até mesmo comentários em sites de
relacionamento.217
3.8 DO PRAZO PARA CONTESTAR A AÇÃO DE ALIMENTO
O prazo estipulado pela lei para o suposto pai contestar a Ação de Alimentos
Gravídicos é de 5 (cinco) dias, conforme o art. 7º da Lei de Alimentos Gravídicos.218
O prazo de 5 (cinco) dias disponibilizado pela lei para apresentar a
contestação é criticado, tendo em vista que altera o rito processual, modificando
assim o procedimento de defesa, quando poderia simplesmente ter sido empregado
o procedimento da lei de alimentos.219
Ao contestar a ação de alimentos gravídicos, o suposto pai não pode alegar
questões referentes à conduta imprópria da gestante, mas somente ater-se a fatos
concretos, como uma possível prova de esterilidade, impotência ou negar que à
época dos fatos havia qualquer tipo de relacionamento com a gestante.220
3.9 QUANTUM ALIMENTÍCIO
215 FREITAS, Douglas Phillips. Alimentos gravídicos e a Lei 11.804/08: primeiros reflexos. Disponível em: www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=468. 216 NEGRÃO. Theotonio; GOUVÊA. José Roberto F. Código de processo civil e legislação processual em vigor. 41. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 491. 217 FREITAS, Douglas Philips. Op. Cit. 2009. p. 129. 218 BRASIL. Lei 11.804/08. Op. Cit. 219 CAHALI, Francisco José apud CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 6.. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 354. 220 FREITAS, Douglas Philips. Op. Cit. 2009. p. 152.
61
Devem ser levadas em conta as condições que o alimentante tem para
fornecer alimentos, pois o alimentante não pode sofrer privações que venham a lhe
causar prejuízos em relação ao seu próprio sustento.221 Sendo assim, não pode o
alimentante que aufere uma renda baixar lhe ser exigido que pague alimentos além
do que lhe é cabível.222
A respeito da obrigação alimentícia, Monteiro223 explica que “a lei não quer o
perecimento do alimentando, mas também não deseja o sacrifício do alimentante;
não há direito alimentar contra quem possui o estritamente necessário à própria
subsistência.” É necessário levar em conta os rendimentos que aufere o alimentante.
Mas pode ocorrer o caso de o alimentante ser proprietário de alguns bens, mas ter
uma renda baixa; diante de tal situação deve-se calcular os alimentos com base na
renda do alimentante, este não será obrigado a vender seus bens para ocorrer os
alimentos.224
Importante ressaltar também que os alimentos são calculados com base em
todos os benefícios e verbas salariais percebidas pelo alimentante, contudo são
excluídos dos cálculos, os descontos da previdência e imposto de renda, sendo
assim abrange o conceito de remuneração trazido na Consolidação das Leis
Trabalhista.225
O próprio Código Civil226 aborda a matéria em seu art. 1.694, § 1, in verbis:
”os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e
dos recursos da pessoa obrigada”.
A decisão quanto aos alimentos cabe inteiramente ao juiz, decisão que será
tomada após serem visualizadas as condições do alimentante, pois não havendo lei
ou qualquer base jurídica que imponha um determinado valor a ser pago,
arbitrariamente sempre será necessário o crivo do magistrado nestas situações.227
221 CAHALI. Yussef Said. Op. Cit. 1998. p. 723. 222 Ibid. 724. 223 MONTEIRO. Washington de Barros apud CAHALI, Yussef Said. Op. Cit. 1998. p. 723. 224 LAFAYETTE apud CAHALI, Yussef Said. Op. Cit. 1998. p. 724. 225 DIAS, Maria Berenice. Op. Cit. 2007. p. 492-493. 226 PELUSO, Cezar (Coord.). Código Civil: Doutrina e jurisprudência: Lei nº 10.406/02. Op. Cit. 2009. p.16. 227 VENOSA. Sílvio de Salvo. Op. Cit. 2006. p. 400.
62
O valor a ser pago em razão dos alimentos decorre exclusivamente das
verbas auferidas pelo alimentante, contudo os valores pagos como alimentos, devem
ater-se apenas as necessidades do alimentando, como a moradia, vestimenta,
educação, entre necessidades. Sendo assim, o valor a ser cobrado ao alimentante
não deve ser pagar mais do que o necessário, devendo ser excluído o pensamento
de que a pensão deve ser majorada, no caso do alimentante passar a receber um
maior salário228.
3.10 CONVERSÃO DE ALIMENTOS GRAVÍDICOS PARA PENSÃO ALIMENTÍCIA
A própria Lei n. 11.804/08 previu a situação de conversão dos alimentos
gravídicos em pensão alimentícia em seu art. 6º229:
Convencido da existência de indícios da paternidade, o juiz fixará alimentos gravídicos que perdurarão até o nascimento da criança, sopesando as necessidades da parte autora e as possibilidades da parte ré. Parágrafo único. Após o nascimento com vida, os alimentos gravídicos ficam convertidos em pensão alimentícia em favor do menor até que uma das partes solicite a sua revisão.
Maria Berenice Dias230, a respeito da matéria em debate, diz que:
Quando do nascimento, os alimentos gravídicos mudam de natureza, se convertem em favor do filho, apesar do encargo do poder familiar ter parâmetro diverso, pois deve garantir ao credor o direito de desfrutar da mesma condição social do devedor. Nada impede que o juiz estabeleça um valor para a gestante, até o nascimento e atendendo ao critério da proporcionalidade, fixe alimentos para o filho, a partir do seu nascimento.
Ficou estabelecido que, após o nascimento com vida do feto, os alimentos
gravídicos seriam convertidos automaticamente em pensão alimentícia, ocorrendo
antes mesmo de ser realizado o exame da investigação de paternidade.231
228 RIZARDO, Arnaldo. Op. Cit. 2006. p. 740-741. 229 BRASIL. Lei nº 11.804/08. Disponível em: http://www.leidireto.com.br/lei-11804.html. Acesso em: 03 ago. 2009. 230 DIAS, Maria Berenice. apud RT INFORMA. Op. Cit. 2008, p. 5. 231 DIAS, Maria Berenice. apud RT INFORMA. Op. Cit. 2008, p. 5.
63
A mudança de alimentos gravídicos para a pensão alimentícia ocorre
automaticamente com o nascimento do feto com vida, ocorrendo sem um processo
para o reconhecimento da paternidade, que pode vir a ser proposto posteriormente,
devendo também ser visualizado a proporcionalidade cabendo uma possível
majoração dos alimentos gravídicos para a pensão alimentícia.232
No caso da conversão de alimentos gravídicos para pensão alimentícia,
pode ocorrer uma alteração no valor pago a título de alimentos, pois existem
diferenças de gastos enquanto se esta grávida e para se criar um filho. Esta
mudança de valor sempre deve atender aos interesses do menor.233
3.11 ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL
As primeiras jurisprudências surgiram no Egrégio Tribunal de Justiça do Rio
Grande do Sul234, conforme exemplificam as decisões a seguir:
ALIMENTOS GRAVÍDICOS. LEI N. 11.804/08. DIREITO DO NASCITURO. PROVA. POSSIBILIDADE. 1. Havendo indícios da paternidade apontada, é cabível a fixação de alimentos em favor do nascituro, destinados à gestante, até que seja possível a realização do exame de DNA. 2. Os alimentos devem ser fixados de forma a contribuir para a mantença da gestante, mas dentro das possibilidades do alimentante e sem sobrecarregá-lo em demasia. Recurso parcialmente provido. (SEGREDO DE JUSTIÇA) (Agravo de Instrumento N. 70028804847, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 30/09/2009).
Também já decidiu o Egrégio Tribunal de Santa Catarina235:
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE ALIMENTOS GRAVÍDICOS. VERBA ALIMENTAR FIXADA EM 50% DO SALÁRIO MÍNIMO. INDÍCIOS DE PATERNIDADE VERIFICADOS POR MEIO DA PROVA TESTEMUNHAL PRODUZIDA. EXISTÊNCIA DE RELACIONAMENTO AMOROSO ENTRE AS PARTES. NÃO
232 DIAS, Maria Berenice. Op. Cit. 2009. p. 481-482. 233 DIAS. Maria Berenice apud RT INFORMA. Op. Cit. 2008, p. 4-5. 234 TJRS Agravo de Instrumento Nº 70028804847, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 30/09/2009. Acesso em: 02 out. 2009. 235 TJSC - Agravo de Instrumento nº 2009.15437-9, de Santa Rosa do Sul. Relator: Marcus Túlio Sartorato. Órgão Julgador: Terceira Câmara de Direito Civil. Data: 25/8/2009. Acesso em 02 out. 2009.
64
CONTESTADA PELO AGRAVANTE. NASCIMENTO DA CRIANÇA. CONVERSÃO AUTOMÁTICA EM PENSÃO ALIMENTÍCIA EM FAVOR DO MENOR. RESIGNAÇÃO ACERCA DO QUANTUM ARBITRADO. EXEGESE DO ART. 6º DA LEI 11.804/08. DECISÃO MANTIDA.RECURSO DESPROVIDO. Agravo de Instrumento n. 2009.15437-9, de Santa Rosa do Sul. Relator: Marcus Túlio Sartorato. Órgão Julgador: Terceira Câmara de Direito Civil. Data: 25/8/2009.
Entretanto, diante da cautela dos magistrados para impor os alimentos
gravídicos em decorrência da falta de exigência de provas, várias das decisões
negam o pedido com o intuito de não prejudicar o suposto pai. Conforme passa-se a
descrever a seguir:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE ALIMENTOS GRAVÍDICOS. Ausência de verossimilhança de união estável e inexistência de indícios sobre binômio alimentar. Inoportuno contraditório e produção de outras provas. NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. (Agravo de Instrumento N. 70028914976, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Alzir Felippe Schmitz, Julgado em 23/04/2009).236
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE ALIMENTOS GRAVÍDICOS. LEI N. 11.848/08. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DA PATERNIDADE. O deferimento de alimentos gravídicos à gestante pressupõe a demonstração de fundados indícios da paternidade atribuída ao demandado, não bastando a mera imputação da paternidade. Exegese do art. 6º da Lei 11.848/08. Ônus da mulher diante da impossibilidade de se exigir prova negativa por parte do indigitado pai. Ausente comprovação mínima das alegações iniciais, resta inviabilizada, na fase, a concessão dos alimentos reclamados, sem prejuízo de decisão em contrário diante de provas nos autos. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. (Agravo de Instrumento N. 70028646594, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: André Luiz Planella Villarinho, Julgado em 15/04/2009).237
A problemática encontra-se na falta de provas. Contudo, a princípio, os
juízos apenas fixam os alimentos gravídicos quando presentes os indícios
veementes da paternidade.
236 TJRS Agravo de Instrumento Nº 70028914976, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Alzir Felippe Schmitz, Julgado em 23/04/2009. Acesso em 02 out. 2009. 237 TJRS Agravo de Instrumento nº 70028646594, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: André Luiz Planella Villarinho, Julgado em 15/04/2009. Acesso em 02 out. 2009.
65
3.12 A RESPONSABILIDADE DO DANO MORAL EM RAZÃO DA NEGATIVA DE
PATERNIDADE
A Lei n. 11.804/08 isentou a autora da ação de alimentos gravídicos, no caso
de exame realizado após o nascimento do menor ter sido resultado negativo para a
paternidade. O projeto de lei original continha um artigo visando à busca da
reparação decorrente dos danos sofridos. O art. 10 da Lei n. 11.804/08, in verbis:
“em caso de resultado negativo do exame pericial de paternidade, o autor
responderá objetivamente, pelos danos materiais e morais causados ao réu”238.
O art. 10 da Lei n. 11.804/08 fora excluído da lei, por infringência ao preceito
constitucional do livre acesso a justiça, pois inibiria a gestante em requer os
alimentos gravídicos, pois em caso de sua negativa haveria esta de pagar uma
indenização.239
O veto ao artigo 10º foi realizado em decorrência do artigo estabelecer a
responsabilidade objetiva da autora da ação. Contudo pode-se levar em conta a
responsabilidade subjetiva trazida pelo artigo 186 do Código Civil, o qual a autora só
poderá responder a uma futura indenização quando visualizada a sua culpa. Neste
caso, verificado que a autora agiu com dolo, visando prejudicar o suposto pai, pode
ser levada também em consideração a culpa em sentido estrito, diante da sua
negligência. Sendo assim, usa-se como fundamento na regra geral da
responsabilidade civil, no caso em quem é demandado numa ação de alimentos
gravídicos, vindo a ser verificada a negativa de paternidade, o direito à reparação de
danos morais está assegurado. 240
Mesmo diante da Lei n. 11.804/08 ter negado a possibilidade de
responsabilização da gestante, em caso da negativa de paternidade, deve-se levar
238 Lei 11.804/08. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11804.htm. Acesso em 10 out. 2009. 239 DIAS, Maria Berenice apud RT INFORMA. Op. Cit. 2008, p. 4. 240 SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Alimentos gravídicos. Disponível em: http://ultimainstancia .uol.com.br/artigos_ver.php?idConteudo=58736. Acesso em: 03 out. 2009.
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em consideração os danos morais que o suposto pai sofreu diante da acusação de
paternidade, nos casos em que a acusação tenha sido feita de má-fé.241
O intuito do legislador, ao impossibilitar que deveria a gestante ressarcir a
quantia paga, caso houvesse a negativa de paternidade, não excluiu a possibilidade
de buscar-se uma indenização pelos danos aos quais o suposto pai fora submetido,
devendo a gestante indenizar quando esta agiu de má-fé para com o suposto pai.242
Parece claro para a doutrina que ao ser fornecido os alimentos gravídicos
por parte do alimentante e vier a ser comprovada a negativa de paternidade, cabe
ação decorrente dos danos sofridos pelo alimentante.243
A negativa da responsabilização da gestante pela lei não exclui a
possibilidade de ser requerida uma indenização pelos danos morais sofridos, tendo
em vista que o agente passivo ficou com a sombra de uma possível paternidade
durante os nove meses de gestação, recaindo-lhe assim dano moral, uma vez que
foi afetado o modo como este é visto em sociedade. 244
Claro é o entendimento trazido pelo Código Civil, em seu art. 927, que prevê
que aquele que comete um dano fica obrigado a repará-lo, sendo assim, ao cometer
um dano a moral ao suposto pai, cabível é a propositura de ação visando a sua
reparação, frente aos prejuízos sofridos.245
O abuso de poder para ensejar os alimentos gravídicos ao suposto pai é
tema abordado por Venosa246:
[...] fato de usar de um poder, de uma faculdade, de um direito ou mesmo de uma coisa além do razoavelmente do direito e da sociedade permitem [...] O titular da prerrogativa jurídica, de direito subjetivo, que atua de modo tal que sua conduta contraria a boa-fé, moral, os bons costumes, os fins econômicos e sociais de norma, incorre no ato abusivo. Nesta ocasião, o ato é contrario ao direito e ocasiona responsabilidade.
241 RT INFORMA. 2008, p. 4-5. 242 FREITAS, Douglas Philips. Op. Cit. 2009. p. 162. 243 Ibid. p. 5. 244 Ibid. p. 162. 245 Ibid. p. 165. 246 VENOSA, Silvio de Salvo apud FREITAS, Douglas Philips. Op. Cit. 2009. p. 164-165.
67
A possibilidade da ocorrência do dano moral encontra-se diante do fato de
existir a negativa de paternidade e ainda que seja comprovada que a autora da ação
agiu de má-fé para com o suposto pai. Por serem os alimentos irrepetíveis, ou seja,
não podem ser devolvidos, cabe ao suposto pai requerer uma indenização por
danos morais, visto que a possibilidade de paternidade pode atingir a honra e a
dignidade da pessoa frente à sociedade247.
247 FREITAS, Douglas Philips. Op. Cit. 2009. p. 160-161.
68
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A presente pesquisa teve por objetivo abordar a matéria referente à Lei n.
11.804/08, correspondente aos alimentos gravídicos, tendo como foco maior a
possibilidade de uma indenização pelos danos morais sofridos, decorrente da
acusação de paternidade, quando esta for comprovada negativa.
A respeito do tema, vale informar que mesmo anteriormente à vigência da
Lei n. 11.804/08, vários Tribunais do país já asseguravam o direito a alimentos para
o nascituro, contudo alguns magistrados ficavam receosos em garantir os alimentos,
pois não havia uma lei específica sobre a matéria, vindo então a preencher a lacuna
existente.
A matéria em discussão é muito recente, sendo assim, pode-se esperar
diversos trabalhos futuros sobre a Lei n. 11.804/08 e sua aplicação no ordenamento
jurídico brasileiro. Entre as muitas dificuldades encontradas para a produção deste
trabalho, a principal foi a escassez de material bibliográfico, pois a doutrina é quase
inexistente e a jurisprudência não teve muitos casos ainda para uma discussão
aprofundada e aprimoramento da matéria.
Apesar de se tratar de uma lei baseada em poucos artigos, a matéria de
alimentos em si sempre foi muito discutida e controversa. Na Lei n. 11.804/08, as
principais discussões visualizadas pela doutrina são a apresentação de provas e
ainda a responsabilização da gestante na negativa de paternidade.
Contudo, a problemática e a base para discussão do presente trabalho é a
responsabilização da gestante, fato abordado pelo artigo que foi excluído da lei, pois
o texto original da referida lei previa o cabimento de uma indenização ao suposto
pai, quando da negativa de paternidade.
Entretanto, observou-se que, ao que parece ser o entendimento da doutrina,
a gestante não pode ficar isenta de qualquer tipo de responsabilização, conforme
previa a lei, pois sendo comprovado que a gestante agiu com a presença de dolo e
má-fé, é perfeitamente cabível uma indenização, conforme prevê o Código Civil.
69
Assim, sendo provada a responsabilidade subjetiva da mãe, deve esta arcar com os
danos que o suposto pai teve em decorrência da falsa acusação de paternidade.
Não podemos levar em consideração que a possibilidade de uma
indenização futura venha privar a pessoa de ingressar na justiça, pois também deve
ser levado em conta que a pessoa, ao procurar a justiça, vem em busca de seus
direito, e não com o intuito de prejudicar alguém.
Esta monografia debateu apenas um dos temas controversos da Lei n.
11.804/08. A responsabilidade civil é matéria consagrada tanto na Constituição
Federal de 1988 quanto no novo Código Civil de 2002; desta forma, é importante o
debate acerca da responsabilidade da gestante no caso de comprovação de má-fé
desta para com o suposto pai, uma vez que este não pode ser responsabilizado por
algo que efetivamente não ocorreu.
Apesar de existir no Brasil várias leis reportando ao direito e ao dever dos
alimentos, a Lei n. 11.804/08 é a primeira na qual o beneficiário é o feto, garantindo
assim a obrigação alimentar a partir do momento da concepção. Os alimentos que
são tratados pela lei são as despesas as quais a gestante tem durante o período de
gravidez, estando enumeradas no artigo 2º da Lei 11.804/08, contudo não são
taxativos, podendo ainda vir a ser ampliados.
A Lei n. 11.804/08 é inovadora e muito importante para a garantia dos
alimentos ao nascituro, contudo deve o juiz ser muito cauteloso ao obrigar o suposto
pai a fornecer os alimentos necessários para a gestante, haja vista que não
necessita de provas contundentes para serem definidos os alimentos gravídicos, e
sim a simples apresentação de indícios que possam levar o magistrado a crer na
paternidade. Os magistrados devem ser cautelosos e, havendo dúvidas, devem
negar os alimentos, para não vir a causar danos ao suposto pai.
Portanto, após a pesquisa realizada, percebe-se que a questão a respeito da
responsabilidade subjetiva da gestante em indenizar o suposto pai por danos morais
ainda carece de discussão e será intensamente debatida pelos nossos Tribunais,
justamente por se tratar de um tema recente e ainda pouco explorado. Em relação à
doutrina, são poucos os doutrinadores brasileiros que analisam a questão, sendo
necessário mais estudos e debates a respeito do tema, ficando assim a cargo da
70
jurisprudência e dos poucos doutrinadores existentes o entendimento acerca do
dano moral decorrente da negativa de paternidade nos alimentos gravídicos, na
busca contínua de proteção ao lesado, resguardando assim os princípios e regras
essenciais da ciência que estuda a reparação dos danos.
71
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