Ampliaciones de plazo en Concursos OfertaEl Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado ha emitido la Opinin N 079-2012/DTN, mediante la cual concluye lo siguiente:

"En las obras convocadas bajo la modalidad de concurso oferta el contratista debe ejecutar la obra respetando el plazo establecido en las Bases y en su propuesta tcnica y el monto de su oferta econmica. Sin perjuicio de ello, si el contratista presenta para la aprobacin de la Entidad un expediente tcnico en el cual el plazo para la ejecucin de la obra se incrementa respecto del previsto en las Bases y ofertado en su propuesta tcnica, bajo una decisin de gestin de su exclusiva responsabilidad la Entidad podra aprobar dicho expediente siempre que la modificacin del plazo no determine la variacin del precio de la ejecucin de la obra, para lo cual deber consultar con su asesora jurdica interna el procedimiento y formalidades que sean necesarios para la aprobacin de dicho expediente".

Esta Opinin se emite a raz de la consulta formulada por una empresa en el sentido de si Es posible, de acuerdo a los principios generales del derecho administrativo y los de la contratacin pblica, el incremento del plazo de la obra durante la ejecucin del expediente tcnico, entendindose ste no como una ampliacin de plazo sino como un mayor plazo de ejecucin de la obra el cual no implicar un incremento de los costos de la obra?. Como puede apreciarse, la consulta no resulta del todo clara.

El OSCE, a partir de la disposicin de que los procesos a convocarse bajo la modalidad de concurso oferta deben ser convocados va el sistema de suma alzada, seala, como regla general, "la invariabilidad del precio pactado, por lo que el contratista se obliga a realizar el ntegro de las prestaciones necesarias para la ejecucin de la obra por el precio y en los plazos ofertados en sus propuestas econmica y tcnica, respectivamente".

Luego, el OSCE seala que en la normativa "no se ha establecido la posibilidad de incrementar el plazo de la obra durante la elaboracin del expediente tcnico en el caso de obras ejecutadas bajo la modalidad de concurso oferta". Luego, establece que "como regla general, no es posible modificar el plazo originalmente contratado, en tanto constituye un requerimiento tcnico mnimo establecido en las Bases y una condicin ofertada por el postor en su propuesta tcnica. Sin perjuicio de ello, el plazo originalmente pactado podra modificarse si la Entidad establece la necesidad y ejerce la potestad de aprobar ampliaciones de plazo".

Esta ltima parte, es desarollada por el OSCE, al sealar que "si bien el contratista debe proyectar la obra y ejecutarla respetando los plazos y el precio pactados, tanto el plazo de elaboracin del expediente tcnico como el de ejecucin de la obra son establecidos en funcin de los estudios de pre inversin realizados para obtener la viabilidad del proyecto en el SNIP, los mismos que constituyen estudios preliminares. Por ello, el plazo establecido en los estudios preliminares puede variar, debido a que el expediente tcnico de obra contiene estudios ms exactos y actualizados".

Finalmente, el OSCE concluye que "si en el marco de la ejecucin de una obra bajo la modalidad de concurso oferta, el contratista presenta para la aprobacin de la Entidad un expediente tcnico en el cual el plazo para la ejecucin de la obra se incrementa respecto del previsto en las Bases y ofertado en su propuesta tcnica, en una decisin de gestin de su exclusiva responsabilidad, la Entidad podra aprobar dicho expediente siempre que la modificacin del plazo no determine la variacin del precio de la ejecucin de la obra, dado que el contrato ha sido celebrado a suma alzada".

Posibilidad de incrementar el plazo de obra en el expediente tcnicoConcurso oferta

El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado ha expedido el lunes 23 de julio la Opinin N 079-2012/DTN en relacin al incremento del plazo en las obras ejecutadas bajo la modalidad de concurso oferta que resulta altamente ilustrativa. Lo hace a propsito de la consulta que le formul al respecto la empresa MSC Constructora S.A.C. el 12 de julio.

La primera pregunta que la Direccin Tcnico Normativa aborda es la que indaga sobre la posibilidad de incrementar el plazo de la obra, contratada bajo la modalidad del concurso oferta, durante la ejecucin del expediente tcnico, entendindose ste o sea el incremento no como una ampliacin de plazo sino como un mayor plazo de ejecucin de la obra que, por si acaso, no implicar un incremento de los costos de la obra.

El documento empieza recordando tres cuestiones fundamentales que se derivan del numeral 2) del artculo 41 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF. La primera es que en esta modalidad contractual se oferta la elaboracin del expediente tcnico y la ejecucin de la obra as como, eventualmente, el terreno. La segunda que esta modalidad de concurso oferta slo se aplica para la ejecucin de obras convocadas a suma alzada. Y la tercera que en esta modalidad contractual no es posible ejecutar la obra si es que previamente no se tiene aprobado el expediente tcnico completo.

Respecto de la modalidad de contratacin a suma alzada el OSCE cita el numeral 1) del artculo 40 del Reglamento que faculta su empleo cuando las cantidades, magnitudes y calidades de la prestacin estn totalmente definidas en las especificaciones tcnicas, en los trminos de referencia o [] en los planos [] El mismo inciso agrega que el postor formular su propuesta por un monto fijo integral y por un determinado plazo de ejecucin.

De este precepto se infiere como regla general, la invariabilidad del precio pactado y del plazo ofertado. Ello, no obstante, la DTN admite que el contrato puede incorporar otras modificaciones expresamente establecidas en el Reglamento, tal como lo seala el segundo prrafo del artculo 35 de la LCE. El contrato, a juzgar por lo dispuesto en el artculo 142 del mismo Reglamento, est conformado adems del documento que lo contiene, por las bases integradas y la oferta ganadora as como otros documentos derivados del proceso de seleccin, previamente identificados, que establezcan las obligaciones para las partes.

La Opinin N 079-2012/DTN resalta que las modificaciones que pueden incorporarse en el contrato slo pueden ser las expresamente establecidas en el Reglamento pues de lo contrario se vulneraran los principios de Transparencia, Imparcialidad, Eficiencia, Libre Competencia y Trato Justo e Igualitario, al otorgarse un trato preferente al postor ganador de la buena pro en perjuicio de los dems postores que adecuaron sus propuestas econmicas al valor referencial establecido en las Bases.

Por eso, el OSCE estima en principio, [que] el precio y plazos ofertados por un postor [] no pueden ser modificados o variados durante la ejecucin del respectivo contrato. Acto seguido, refiere que la norma contempla supuestos en los que, excepcionalmente, el monto o precio de un contrato de obra y su plazo pueden sufrir modificaciones o variaciones. La DTN dice que entre estos supuestos se encuentran la potestad de ordenar la ejecucin de prestaciones adicionales de obra o su reduccin y las ampliaciones de plazo, destacando, sin embargo, que no se ha establecido la posibilidad de incrementar el plazo de la obra durante la elaboracin del expediente tcnico en el caso de obras ejecutadas bajo la modalidad de concurso oferta.

Una primera observacin indicara que aparte de las prestaciones adicionales, reducciones y ampliaciones o disminuciones de plazo podran hallarse otros supuestos que eventualmente obligaran a cambiar el monto o el plazo de una obra. Eso, empero, no es materia de este comentario pero puede ser de otro futuro. Una segunda observacin es que el OSCE no niega la posibilidad de incrementar el plazo de la obra mientras se elabora el expediente tcnico en un contrato bajo la modalidad de concurso oferta. Se limita a sostener que la normativa no ha establecido esa posibilidad. No la ha considerado y por tanto no la ha regulado ni la ha previsto. Eso no quiere decir que esa posibilidad no exista. Simplemente, no est recogida ni en la LCE ni en su Reglamento.

En esa misma lnea, la DTN reitera que como regla general, no es posible modificar el plazo originalmente contratado en tanto constituye un requerimiento tcnico mnimo establecido en las Bases y una condicin ofertada por el postor en su propuesta tcnica. A continuacin admite que sin perjuicio de ello, el plazo originalmente pactado podra modificarse si la Entidad establece la necesidad y ejerce la potestad de aprobar ampliaciones de plazo. Es de suponerse que slo admite la posibilidad que se modifique el plazo porque esa es la pregunta que se le ha formulado porque, en rigor, exactamente lo mismo podra sealarse para admitir la posibilidad de modificar el monto del contrato.

El documento precisa que cuando se est elaborando el expediente tcnico y se solicita la ampliacin de plazo para esta actividad en una obra contratada bajo la modalidad de concurso oferta, se sustenta el pedido en el artculo 175 del Reglamento, aplicable a los servicios en genera incluidos los de consultora de obras. Del mismo modo, agregamos nosotros, cuando se est ejecutando la obra contratada por concurso oferta y se solicita la ampliacin de plazo para esta otra actividad, se sustenta el pedido en los artculos 200 y siguientes del Reglamento. Cmo hacer cuando se est elaborando el expediente tcnico y se advierte que se necesitar un mayor plazo al previsto para la ejecucin misma de la obra?

El OSCE dice, en armona con el segundo prrafo del artculo 35 de la LCE, que el contratista debe proyectar la obra y ejecutarla respetando las especificaciones tcnicas establecidas por la Entidad, el plazo de ejecucin contractual y los montos ofertados en su propuesta econmica; por su parte, la Entidad slo debe pagar al contratista el monto o precio de su oferta econmica.La opinin reitera que antes de iniciarse la ejecucin de la obra se debe tener presentado y aprobado el respectivo expediente tcnico completo y enseguida ensaya una explicacin que justifica la eventual modificacin de los plazos al sealar que stos, tanto para la elaboracin del expediente como para la ejecucin de la obra, se fijan en funcin de los estudios de pre inversin realizados para obtener la viabilidad del proyecto en el SNIP. Estos estudios son preliminares y por eso mismo los plazos previstos en ellos podran variar en el expediente tcnico que comprende estudios definitivos ms exactos y actualizados.

Exactamente el mismo sustento servira, aadimos nosotros, para fundamentar la modificacin de los montos: los precios originalmente pactados obedecen siempre al conocimiento que se tiene de los estudios preliminares. Al escalar stos y aprobarse el expediente tcnico es perfectamente comprensible que existan variaciones que justifiquen el incremento no slo de los plazos sino eventualmente de los precios, sin que eso signifique ninguna violacin a los derechos de los otros postores ni de aquellos otros proveedores que no participaron en el respectivo proceso por entender que el presupuesto resultaba insuficiente. Es verdad que con los reajustes puede cambiar esta perspectiva pero eso nadie lo puede imaginar con anterioridad y por eso es imprevisible para todos.

La DTN concluye afirmando que si en el marco de la ejecucin de una obra bajo la modalidad de concurso oferta, el contratista presenta para la aprobacin de la Entidad un expediente tcnico en el cual el plazo para la ejecucin de la obra se incrementa respecto del previsto en las Bases y ofertado en su propuesta tcnica, en una decisin de gestin de su exclusiva responsabilidad, la Entidad podra aprobar dicho expediente siempre que la modificacin del plazo no determine la variacin del precio de la ejecucin de la obra, dado que el contrato ha sido celebrado a suma alzada.

Nuestra percepcin es que esta ltima aseveracin resulta innecesaria dentro de los alcances de la consulta que motiva esta respuesta pues la empresa que la formula no pregunta o no se atreve a preguntar sobre la eventual modificacin del monto contratado. Se limita a indagar sobre la posibilidad de que el plazo sea uno ms holgado que le permita terminar la obra conforme a las modificaciones introducidas en el expediente tcnico. Sin embargo, si esas modificaciones acarrean mayores costos, quin los asume? El contratista tiene que asumir, a su cuenta y riesgo, los mayores costos de la obra que obedecen a mejoras o cambios diversos introducidos durante la elaboracin del expediente tcnico y todos ellos aprobados por la entidad? Si as fuese, muy probablemente ningn contratista propondra ninguna mejora a los estudios preliminares durante la elaboracin del expediente tcnico. Y eso, en realidad, no es lo ms aconsejable.