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Laprotecciónjurisprudencialalamaternidaden
Colombia
La protección jurisprudencial a la maternidad en Colombia
Ana Patricia Pabón Mantilla - Universidad de SantanderJavier Orlando Aguirre Román - Universidad Industrial de Santander
Resumen Elpresenteartículoabordaeltemadelaaplicacióndeprecedenteenmateriadeprotecciónalamaternidadconelfindeanalizarsidichosprecedentesconstituyenunaporteenlaeliminacióndelasbrechasdegéneroqueproducensituacionesdediscriminaciónalasmujeresgestantesquehacenpartedelmundolaboral.Pararealizaresteanálisisprimeroseexpondrádemaneramuybrevelasituaciónlaboraldelamujerenelmundodeltrabajo;seexpondráelmarcojurídicoentornoalaproteccióndelasmujerestrabajadorasqueseencuentranenperíododegestaciónyfinalmentesepasaráarevisarelimpactoquehantenidoesosdesarrollosnormativosenelmundodeltrabajo.Seemplearácomoreferenteparaelanálisisdelasituaciónfácticalassentenciasdetutelaresueltasporlosjuecesconstitucionales.
PalabRas clave
Maternidad,Trabajo,JurisprudenciaConstitucional,Discriminación.
abstRact
Thepresenttextanalysesthesubjectoftheapplicationofthejudicialprecedentsintheprotec-tiontothematernityinordertodeterminewhetherornotthoseprecedentshaveconstitutedacontributiontotheeliminationofthegender’sdiscriminationsagainstwomenwhoarepartofthelaborworld.Inordertomakethisanalysisfirstthelaborsituationofthewomenintheworkingworldwillbeexposed.Secondly,thelegalframearoundtheprotectionofthewomenworkerswhoareinperiodofgestationwillbedescribed.Finallythearticleevaluatestheimpactthatthoselegaldevelopmentshavehadintheworkingworld.
Key woRds
Maternity,Work,ConstitutionalJurisprudence,Discrimination.
Fechaderecepcióndelartículo:6deagostode2009.Fechadeaceptacióndelartículo:26deseptiembrede2009.
* Artículo producto de investigación terminada titulada Aplicación del precedente sobre protección a la maternidad en el tribunal Superior del Distrito judicial de Bucaramanga, financiada por la Universidad de Santander UDES, bajo registro 2008-08, y desarrollada por el Grupo de Investigación en jurisprudencia y Activismo Constitucional, Categoría D de Colciencias, adscrito al Centro de Investigaciones de la Facultad de Derecho de la UDES.
** ProfesoradelaUniversidaddeSantander(UDES).AbogadayfilósofaEgresadadelaUIS.Especialistaendocenciauniversitariadelamismainstitución.ActualmenteadelantaestudiosdeMaestríaenHermenéuticaenlaUniversidadIndustrialdeSantander.Autoradeartículospublicadosendiferentesrevistasnacionalesycoautoradellibro Justicia y derechos en la convivencia escolar,(2007). [email protected].
***ProfesordelaEscueladeFilosofíadelaUniversidadIndustrialdeSantander.Bucaramanga–Colombia.Abogadoyfilósofodeestainstitución.Especialistaendocenciauniversitaria,UIS.BecarioFulbright2008.ActualmenteadelantasusestudiosdedoctoradoenFilosofíaenlaUniversidadEstataldeNuevaYork–StonyBrook.Autordeartículospublicadosendiferentesrevistasnacionalesycoautordeloslibros: Justicia y derechos en la convivencia escolar (2007); Lenguaje y derecho: Habermas y el debate iusfilosófico (2007), Lógica y teoría de la argumentación (2008), Marx y la crítica de los derechos (2009). [email protected].
RevistaDiálogosdeSaberes
ISSN0124-0021Julio-Diciembre
de2009Págs.263-282
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intRoducción Los Estados constitucionales sientan susbasesenprincipiosdejusticiaeigualdadparatodossusasociados.Paraelloconsagran,ensus ordenamientos superiores, normas queconsagranlaigualdadformal.Sinembargo,estosmandatossoninsuficientescuandohis-tóricamenteexistengruposquehansoportadodiscriminacionesporrazonesdecredoreligio-so,político,degénerouorientaciónsexual.PoresarazónenlosmismosordenamientossehanincluidopreceptosparapromoverellogrodelaigualdadmaterialimponiendoalEstadolaobligacióndeproponermecanismosparahacerefectivadichagarantía.
El presente texto busca mostrar las consa-graciones constitucionales en materia deprotecciónalamaternidadyeldesarrolloquedeesasconsagracionessehahecho,emanadasen buena parte de los acuerdos y tratadosinternacionales. Posterior a esto, el textoexaminarásidichasnormasconstituyenunaporteeficazparalaeliminacióndelasbrechasqueporrazonesdegénero,segeneranenelcampo laboral, cuando se trata de mujeresembarazadas.
Para desarrollar el problema planteado semostrará enunaprimeraparteunamiradaglobalalproblemadelasdesigualdadesqueafrontanlasmujeresenelmundodeltrabajoapartirdeinformesinstitucionalesalrespecto;posteriormentesedescribiráelmarcojurídicoentornoalaproteccióndelamujergestantelaboralmenteactiva,parafinalmenteexaminarcualeslaincidenciadeesemarcojurídicoenelmundodeltrabajo.
Delanálisispropuestosepresentaránalgunasconclusionesgeneralesquepermitenaportarelementosdejuicioparaelproblemaquesepropone.
1. Planteamiento del PRoblema En recientes informes de la OrganizaciónInternacionaldeTrabajo(OIT)entornoalasbrechasdegéneroenmaterialaboralseseñalaqueapesardequehaycondicionesquehanmejoradoparalasmujeresenelmundolabo-
ral,aunsepuedenidentificardesigualdadesdegéneroqueevitanlarealizacióndelderechoalaigualdaddelascondicioneslaboralesdelasmujeres.Enelinformedel2007seseñalaporejemplo:
(…) trabajaban 1.200 millones de mujeresen todo el mundo. Esta cifra representa unaumento de 200 millones de mujeres o de18,4porcientoduranteunadécada.Sinem-bargo,duranteeseperíodotambiénaumentóelnúmerodemujeresdesempleadasde70,2a81,6millones,y en2007 lasmujeres aúnteníanmásposibilidadesqueloshombresdeencontrarsesinempleo.Latasadedesempleofemeninofuede6,4porciento,mientrasquela de desempleo masculino llegó a 5,7 porciento. Al mismo tiempo, las mujeres quetienenunempleosuelendesempeñarseenlossectoresmenosproductivosdelaeconomíaycomopartedegruposqueestánmásexpuestosa riesgos y tienen menos oportunidades decumplirconlosrequisitosdeltrabajodecente,comoelaccesoaprotecciónsocial,derechosfundamentalesylaposibilidaddeexpresarseenellugardetrabajo.Además,comoconse-cuenciadeltipodetrabajodisponibleparalasmujeres(tantoenloreferidoalsectorcomoa la situación del empleo), con frecuenciatienen remuneracionesmásbajasque lasdeloshombres(OIT,2008).
El informe muestra cómo a pesar de quehay situaciones de desigualdad que handisminuidoaunexisteneventosquegenerandesigualdadyquedebensereliminados.
Lamaternidadhasidounodeesosfactoresquegeneradiscriminaciónydesigualdadesdegéneroenmaterialaboral.Elroltradicionalquehasidoasignadoalasmujeresyquelashaceresponsablesenprimergradodeman-tenerlacasaylafamilia,esconsideradoporlaOIT, comoconstitutivosde importantesfactoresquedeterminanypropiciancondi-cionesdetrabajodesigualesparalasmujeres,nosóloconrelaciónaloshombressinoconrelación a las mujeres mismas. En efecto,quieneshanasumidolamaternidadolavidaenparejatienendisminuidassusposibilidadesdemejorescondicioneslaborales.Delmismomodo algunas necesidades de las madresquetrabajanpuedengenerarconflictoseneltrabajo.Contodoesto,laposibilidaddeque
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laestabilidad laboralde lasmujeresesteenriesgo, aumenta. Sobre este punto, la OITseñalaque:
Estas responsabilidades familiares y las exi-genciasdeltrabajoentranenconflictoyellocontribuyedeformasignificativaalasituacióndesventajosadelamujerenelmercadodetra-bajoyalalentituddelavancehacialaigualdaddeoportunidadesydetratoparaloshombresylasmujeresenelempleo.Mientraslasmujeressevenforzadasaaceptar,odecidenaceptar,untrabajomalremunerado,inseguro,atiempoparcial,realizadodesdeeldomiciliooinformalpara poder combinar sus responsabilidadesfamiliaresconeltrabajoremunerado,porloquerespectaaloshombres,lasdificultadesparaconciliarlasexigenciasdeunáreaydelaotraperjudicansusituaciónconrespectoalavidafamiliarylimitansucapacidadparaparticiparenlosasuntosdelhogar(OIT,2009).
La situación en Colombia se incluye en elinformede laOIT, endonde se encuentraque lasmujeres siguen siendo remuneradasde manera inequitativa por las actividadeslaboralesquedesarrollanyque lasposibili-dadesdeascensoodedesempeñarcargosdedirecciónsonmenoresparaellas.
En Colombia, una de las principales pre-ocupaciones radica en la identificación delhecho de que los trabajos inestables sonocupadosenmayorpartepormujeres.Enunestudio,encargadoporlaFederaciónSindicalInternacionaldeServiciosPúblicos–ISP-,semuestracómoesmayoritarioelnúmerodemujerestrabajadorasenactividadeslogísticasmásqueenactividadesdirectivas.Estotam-biénsetraduceenelhechodequelasmujeresen su mayoría ocupan cargos con menorjerarquíayenconsecuenciaconremuneraciónmásbaja.(Portafolio/Economía,Julio26de2008).
En lo local tambiénsepuedecorroborar laexistencia de brechas de género. En un re-cienteestudioquecomienzaaserdivulgadoyquefuerealizadoporlaFundaciónMujeryFuturo,unaONGconsedeenBucaramanga,se muestra cómo existen situaciones dedesigualdad laboral para las mujeres, datosquecoincidenconelpanoramaglobalsobretodoentresáreas:“ladesigualdaddeingresos,
segmentación laboral negativa a través deestereotipos de trabajos tradicionalmenteocupados por la mujer, como los serviciossociales, enseñanza, servidumbre; y unamenorparticipaciónenpuestosdedecisiónymando,concentrandoalamujerennivelesdemenorjerarquíayraramenteencargosdealtorango(presidencia,altagerencia,patrón)”(Gómez,2009).
Enelmismoinformesehacenotarcómolamayoríade lasdesigualdadesdegéneroenelámbitolaboralestánligadasadiferenciasporrazonesbiológicas,entrelasquedesdeluegodebenincluirselamaternidad.Así,lamujergestanteconstituyedesdeelpuntodevistadeloscriterios“eficientistas”enmaterialaboralunacargaparaelpatrono,puesnosólodebe reforzar lascondicionesde salu-bridadeneltrabajo,sinoqueademásdebepermitir permisos para asistir a controles,luegoacomodarlasituacióndelaempresaa un periodo de licencia de maternidad yfinalmenteunosdescansosremuneradosparalalactancia.Eventostodosestosquepuedenserconsideradoscomounobstáculomolestoen las normales dinámicas empresarialesy que podrían obviarse la medida de queno se contrateamujeresoalmenosnosecontrate aquellas que están en gestación osoncasadas.
Ahorabien,¿Cómosepuederelacionarestarealidad fáctica con los preceptos constitu-cionalesproteccionistasyprogresistas?Enloque sigue se expondrán las consagracionesconstitucionalesenmateriadeprotecciónalamaternidaddesarrolladasenelordenamientojurídicocolombiano.
2. la PRotección constitucional en el camPo laboRal a la muJeR gestante
LaConstitucióndeColombiaconsagracomoderechofundamentalelderechoalaigualdad.EstaconsagraciónleimponealEstadolaobli-gacióndepromoverlascondicionesnecesariasparaqueestasearealyefectiva.Elderechoalaigualdadenelordenamientoconstitucionalcolombiano constituye un mandato queobligaalEstadoaadoptarmedidasenfavor
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degrupostradicionalmentediscriminadosyaprotegerdemaneraespecialalaspersonasqueporcualquiercircunstanciasehallenenunaposiciónqueloshagavulnerables.Estemandato supera la tradicional concepciónliberaldelderechoalaigualadcomoigualdadformal e integra los principios del EstadoSocial endonde elEstadodebe asegurar ellogrodelaigualdadmaterialparatodossusasociados.
ComopartedelabúsquedadeesaigualdadmateriallaCartaConstitucionalleotorgóunaespecialprotecciónalamaternidad,mediantela consagracióndenormas constitucionalestendientesaestefinyquehansidodesarro-lladasporlaCorteConstitucionalatravésdelospronunciamientosquerevisanlasaccionesdetutelaresueltasporlosjuecesdeinstanciaa petición de las mujeres que consideranvulneradossusderechos.
Así,lamujerenestadodeembarazoconstitu-ye,enelEstadoSocialdeDerecho,unsujetoespecialdeprotecciónporloquesusderechosson reforzados y el aseguramiento de éstosdependenosólodelEstadosinotambiéndela sociedad. Lo anterior, se traduce en queel ordenamiento jurídicodebebrindarunagarantíaespecialyefectivaalosderechosdelamujerquevaasermadreoqueacabadeserlo.Estaprotecciónhasidoelevadaarangoconstitucionalporlarelevanciaquemerece,pues no sólo se ven involucrados derechosdelasmujeresgestantessinotambiéndelosniños.
Sindudaalguna,lainclusióndeestasnormasen el texto constitucional corresponde enparteaunprocesodereconocimientodelosderechosde lasmujeres en el ámbitode lalegislación internacional, legislaciónquehasidoadoptadaporColombialoquelahaceplenamentevinculanteyexigible.SedestacancomonormasqueobliganalEstadocolom-biano la Convención sobre la EliminacióndeTodas las Formas de Discriminacióncontra la Mujer (CEDAW) en especial ensuArtículo11queconsagralaobligaciónencabezadelosEstadosdeimpedirtodotipodediscriminacióncontra lamujerpor razonesdematernidad.
DeigualformaelConvenio100delaOIT,sobre la igualdadenlaremuneraciónensuArtículo2.Enelmismosentidosehanfor-muladovariasrecomendacionesconelfindequeelEstadocolombianomejorelasituacióndelasmujereseneltrabajocomoeselcasodelaRecomendaciónGeneralNo.13sobreigualremuneraciónportrabajodeigualvalor,proferida por el comité de la CEDAW, asícomoObservaciónGeneralNo.18.
Desdeeldesarrollo internoquesehadadoa losartículos incluidosen laConstituciónPolítica,enmateriadeprotección laboralalamaternidad,sepuedecitaralaSentenciaC-470de1997comopronunciamientohitoquedesarrollalosprincipiosconstitucionalesenmateriadeprotecciónalamaternidad.EnestaSentenciaseresolviólaexequibilidaddelArtículo239ordinal3ºdelCódigoSustantivodelTrabajo,modificadopor el Artículo35delaLey50de1990,normaqueprescribeque:
La trabajadora despedida sin autorizacióndelaautoridadtienederechoalpagodeunaindemnización equivalente a los salarios desesenta(60)díasfueradelasindemnizacionesyprestacionesaquehubierelugardeacuerdocon el contrato de trabajo, y, además, alpagode lasdoce (12) semanasdeldescansoremuneradodequetrataesteCapítulo,sinolohatomado.
Estasentenciarevistegranimportanciaparalainterpretacióndelasnormasconstitucionalesreferidasalaprotecciónalamaternidadpor-queseñalasobrelossiguientescuatropuntosfundamentales.
1.Que su consagración busca lograr unaigualdadefectivaentrelossexos.ElArtícu-lo43delaConstitución,queestableceesacláusulaespecíficadeigualdad,agregaquelamujer,“duranteelembarazoydespuésdel parto gozará de especial asistencia yproteccióndelEstado, y recibirá de éstesubsidioalimentariosientoncesestuvieredesempleadaodesamparada.”Laprotec-ciónespecialalamujerembarazadaesunmecanismoquebuscaampararladignidadyelderechoalaigualdaddelasmujeres.La Corte reconoce que el hecho de la
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maternidad ha sido fuente de múltiplesdiscriminaciones contra las mujeres. Porlotanto,“sinunaprotecciónespecialdelEstadoalamaternidad,laigualdadentrelossexosnoseríarealyefectiva,yporendela mujer no podría libremente elegir sermadre,debidoalasadversasconsecuenciasquetaldecisióntendríasobresusituaciónsocialylaboral”1.
2.Laprotecciónconstitucionalespecialalamaternidadsejustificadebidoalaimpor-tanciaquelavidatieneenelordenamientoconstitucional.Eneste sentido, lamujerqueyahatomadoladecisióndesermadrees protegida como “gestadora de vida”.ElEstadoSocialdeDerechohadefinidolaproteccióna lavidacomounode suspilares, de ahí que en consecuencia conello todo el ordenamiento jurídico debeserinterpretadoentornoalaproteccióndelavida,peronodecualquiertipo,sinodelavidadignadetodaslaspersonasquehabitanelterritoriocolombiano.
3.LaConstituciónestableceunaprotecciónespecialalamadregestanteenvirtuddelaexplícitaprotecciónespecialqueotorgaa los derechos de los niños, de quienessepredicaqueelEstado,lasociedadylafamiliadebenvelarporelaseguramientode sus derechos superiores. “Con esto,se pretende que la mujer pueda brindarlanecesariaatencióna sushijos, sinquepor ello sea objeto de discriminacionesenotros camposde la vida social, comoeltrabajo,conlocualsebuscagarantizarelbuencuidadoylaalimentacióndelosreciénnacidos”2.
4.La protección especial a la maternidadordenadaporlaConstituciónesdesarrollodelpapelpreponderantequeocupalafami-liaenelordenconstitucionalcolombianoyquehasidoelevadoarangoconstitucionaly en donde ha sido considerada núcleoesencial de la sociedad: “En efecto, si lamujerquevaatenerunhijo,olamadrequeacabadetenerlo,norecibieranunapo-
1 CorteConstitucional,SentenciaC-470de1997.M.P.AlejandroMartínezCaballero.
2 Ibíd.
yoespecífico,loslazosfamiliarespodríanversegravementeafectados”3.
5.Finalmente,otrarazónparaotorgarpro-tecciónalamaternidad,eslareferidaasuejerciciocomopartedelderechoal libredesarrollo de la personalidad, entendidocomo“Lapotestaddecadacualparafijaresasopcionesdevidadeconformidadconlaspropiaseleccionesyanhelos,sindesco-nocerconellolosderechosdelosdemásyelordenamientojurídicoexistente”4.
LaCorteconsideraquepermitirqueexistanlimitacionesa la libertaddedecidira favoronodelamaternidadesunclaroatentadocontra el derecho a la libre elección por lamaternidadquetienenlasmujeresyquehacepartedeuna tomadedecisión sobrecómoquierenlasmujeresdesarrollarsuproyectodevida;decisiónprotegidadentrodelcampodeacciónqueotorgaelderechoallibredesarrollode lapersonalidad.Para laCorte, todas laslimitaciones o factores que desestimulen elejerciciolibredelamaternidadvanencontradelosderechosconstitucionalesdelasmuje-res,deahíquesedebareforzarsuproteccióncuando la posibilidad de ser excluidas delcampolaboralconstituyaunapresiónajenaa las mujeres que limite su capacidad deelecciónfrentealamaternidad.
El deber de protección a la maternidad seproyectaentodoslosámbitosdelavidasocialyadquiereunaconnotaciónmuyparticularenelámbitolaboralyaque,debidoalama-ternidad, lamujerha sidoobjetodegravesdiscriminacionesenlasrelacionesdetrabajo.En este sentido, permitir que únicamenterazonesdeproductividad yde eficiencia seconviertanenlosfactoresdeterminantesdelasrelacioneslaborales,puedeimplicareldejardeladocriteriosreferentesaladignidadyalosderechoshumanos.Estopuesdesdedichasrazones lamujer en estadode embarazo esfácilmentevistacomounacargayunfrenoqueafectalosobjetivosdelaempresa.
Lalógicaylosargumentosdelacompetitivi-dadsubyuganalalógicayalosargumentos
3 Ibíd.4 CorteConstitucional,SentenciaC-309de1997.
M.P.AlejandroMartínezCaballero.
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delosderechos.ParalaCorteestanoesunasituaciónajenayreconocequeenlapráctica“enrazónalossobrecostosqueimplicanparalasempresaslasmujeresenesteestado,algu-nosempleadoresbuscanlaformadedarporterminadalarelaciónlaboralaltenerconoci-mientodelembarazodesustrabajadoras”.5
Pues bien, a la luz de la Carta Política de1991,loanteriorconstituyeunaperspectivainconstitucionalquenopuedepermitirseenelEstadoSocialdeDerecho.Enefecto,comose señaló, la Constitución establece todoun“fuerodematernidad”yunaprotecciónespecialalamaternidadquecomprendetodosesosamparosespecíficosquenecesariamenteelDerechodebepreverenfavordelamujerembarazada.
Entrelosderechosderivadosdedichofuero,seincluyen:
a)Elderechoalaestabilidadlaboralrefor-zadapormaternidad: estederechocon-sisteenelsupuestodequelatrabajadoraembarazadanopuedeserdespedidapormotivo del embarazo o la lactancia. Laestabilidad laboral reforzada seextiendedurantetodoelembarazoylostresmesessiguientesalparto.Estederechoincluyelaobligaciónparaelempleadordeque,deexistiroconfigurarseunajustificaciónparaunposibledespido,bienseaporqueseconfigureunajustacausadetermina-cióndelcontratooporquelascausasquedieronorigenalcontratodesaparezcan,serequieredelaautorizacióndelMinisteriodelaProtecciónSocialuotrasautoridadescorrespondientes para proceder con ladesvinculaciónlaboraldelatrabajadora.
b)Elderechoaldescansoremuneradodurantelaépocadelparto:estederechoconsisteenelderechoquetienelamujertrabajadoraadisfrutardeunalicenciadedocesemanasposteriores a la fecha del parto, la cualdebe ser remunerada con el salario queelladevengabaalmomentodesalirades-cansar;todoestoconelfinderecuperarsefísicamenteydarmayoratenciónalreciénnacido.
5 CorteConstitucional,SentenciaC-710de1996.M.P.AntonioBarreraCarbonell.
c)Elderechoaldescansoremuneradodurantelaépocadelalactancia:elempleadortienela obligación de concederle a la mujerlactantedosdescansosde30minutoscadauno,paraamamantarasuhijo;estoúltimo,claroestá,despuésdeingresarnuevamenteal trabajo y sólo por los primeros seismesesdevidadelinfante.Lamujerpodráconvenirconsuempleadordisfrutardeeseperiodoenunhorarioqueseajustealasnecesidadesalimenticiasdelreciénnacido.
d)Losderechosrelativosalascondicionesdetrabajo:lamujerembarazadatienederechoaqueserefuercenlasmedidassanitariasydesalubridadensulugardetrabajo.Estodebidoalcuidadoquedebetenerlamujerenestadodegravidez, loquehacenece-sarioquesedebanimponeralempleadorciertas prohibiciones y obligaciones parano perjudicar la salud de la madre ni elbebepornacer.Lamujerembarazadanopuede laborarencondiciones insalubres,enactividadespeligrosasoquerequierangranesfuerzo.Además,encasodedesarro-llarunalaborqueimpliquealgunadelascondiciones anotadas el empleador debereubicaralamujerembarazadaaunalabormenos riesgosaquenopongaenpeligrosu salud ni la del bebe por nacer. Esteseríaelcasode la técnica radiólogaodelaenfermeraenpisodecirugíaqueyanopuede realizar algunasde sus actividadespuesestasponenen riesgo suembarazo;sin embargo, legalmente el empleadornopodríaprescindirdeellapuesdeberíaencomendarlelaboresquepuedarealizar.
e)Elderechoaldescansoremuneradoencasode aborto o interrupción voluntaria delembarazo:sisellegaseapresentarunhechoduranteeltranscursodelembarazoquelointerrumpa, la trabajadora tienederechoa una licencia de dos a cuatro semanas,quedebenserremuneradasconelsalarioquedevengabaalmomentodeldescanso.Estoesapenaslógico,pueslaintervenciónmédicaqueserequierehacenecesarioquesedeunperíododedescansoparaquelamujerpuedarecobrarsusalud.6
6 Comoreferenciaparaladefinicióndeestosderechosse tiene encuenta:AUTORESVARIOS, (2001)
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DosdeestosderechoshansidoampliamentedesarrolladosporlajurisprudenciadelaCorteConstitucional en una vasta jurisprudenciaqueconstruyelasreglasaplicablesenloscasosconcretosquedebensertomadasencuentaporlosjuecesqueresuelventutelas.Ademásestas reglas deben ser usadas como criteriovinculanteporlasociedadengeneral,comocorresponsabledelaseguramientoyefectivi-daddelcumplimientodelosderechosdelasmujeresgestantes.
Enloquesiguesepasaráaexponerlaslíneasreferidasalaestabilidadreforzadapormater-nidadyalderechoaldescansoremuneradopor maternidad. Para la reconstrucción delaslíneassetuvocomoreferenciaelmétododeanálisisdinámicodeprecedentesexpuestoporelprofesorDiegoLópezMedina7(López,2006CapítuloV).
3. PRotección JuRisPRudencial a la mateRnidad
3.1 Reglas jurisprudenciales en materia de protección a la estabilidad laboral reforzada por maternidad8
Elproblema jurídicoque resuelve laCortealrededordelaprotecciónconstitucionalalaestabilidadlaboralreforzadapormaternidadtienequeverconladeterminacióndesi¿laprotecciónalamujerembarazada,envirtud
Mecanismos de protección y participación de la mujer, EditorialLeyer,Colombia.
7 Enformageneralsepartirádedefinirunprecedentejudicialcomounareglaqueseconstruyeatravésdelospronunciamientosdelosoperadoresjurídicossobrelosdistintoscasosquedebenresolver,lareglaque resulta de ese proceso se convierte en una“norma”ofuentequedebeaplicarseenlosucesivoacasossemejantesalosqueledieronorigen.
8 Paralaexposicióndelalíneareferidaalaprotecciónalaestabilidadreforzadapormaternidadsetendrácomoreferentebibliográfico:AGUIRRE,JavieryPABóN,AnaPatricia,(2007)El derecho como un campo según Pierre Bourdieu: posibilidades y límites del activismo constitucional. El caso de los precedentes constitucionales sobre protección a la maternidad. En:Revista:ProlegómenosDerechosyValores,Bogotá:UniversidadMilitarNuevaGranada,Volumen20,p.149-160.
delacualseestableceasufavorunderechoalaestabilidadlaboral,esunderechoderangoconstitucional fundamental susceptible deserprotegidoatravésdelaaccióndetutela?
LasentenciaqueorientalareconstruccióndelnichocitacionalentornoalproblemajurídicoseñaladoeslasentenciaT–1043de2008.Describirelcontenidodelasentenciapermiteestablecerloshechosjurídicoscomunesquedominanlalínea:
a. Setratadeunamujerquemanteníaunarelaciónlaboral.
b.Durante el transcurso de esa relaciónlaboral la mujer inicia un periodo degestación.
c. Elempleadordaporterminadalarelaciónlaboral.
En general los casos pueden variar depen-diendodeltipoderelaciónlaboral,(tipodecontrato), de la forma en que se realiza lanotificaciónalempleador(verbal,escrita,setratedeunhechonotorioelembarazo)peroengenerallasreglasprevistasparalasolucióndeestoscasosseencuentrasdefinidasysehallegadoaunbalanceconstitucionalenlama-teria;balancetendientealaproteccióndelosderechosdelamujergestanteydesushijos.
Esimportanteseñalarquelasentenciafun-dadoradelíneaenestetemafuelasentenciaT-527 de 1992 cuyo Magistrado Ponentefue Fabio Morón Díaz. Esta sentencia noesdeltodo“progresista”nireconocelapri-macía a los derechos fundamentales de laspersonassobrecualquierotraconsideración.LaCorterespondealproblemajurídicoconun no, dando peso a tres argumentos bajoloscualessustentanlanegacióndelatutela:a)elcaráctersubsidiarioyresidualdelatu-tela,loqueimplicaqueestedebeseruncasoconocidoporlajurisdicciónlaboralordinaria;b)elhechodequeeldañoyaseencontrabaconsumado,pues la señoradeja transcurrirdemasiadotiempoantesdeiniciarlaaccióndetutela;yc)lanaturalezanofundamentaldela“especialasistenciayprotección”queelEstadodebebrindarduranteelembarazoydespuésdelparto.
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La Corte interpreta que el amparo consti-tucionalalamaternidad,pornotratarsedeunderechosituadodentrodeltitulode losderechosfundamentales,esunderechopresta-cionalquenoesderangofundamental,razónpor la cualno es susceptibledeprotecciónmedianteaccióndetutela.9
Con esto, la Corte resuelve negativamenteel problema jurídico planteado bajo laconsideración según la cual la estabilidadlaboralreforzadapormaternidad,NOesunderechoderangoconstitucionalfundamentalsusceptible de ser protegido a través de laaccióndetutela.
Comoeradeesperarseestaposiciónjurispru-dencialnotuvovocacióndepermanenciaenlaCorte,yposteriormenteotrospronuncia-mientoshitomodificaronlaposicióninicial.Setratadelassentencias:a)T-119de1997,b)T-373 de 1998, c)T-426 de 1998 y d)T-095de2008.
Unadelassentenciasmásrelevantesenestalínea es laT-373 de 1998 del MagistradoPonenteEduardoCifuentesMuñoz.Enestecaso,unamujerfuedeclaradainsubsistenteensucargo,momentoenelcualseencontrabaenestadodeembarazo,elcualestabaplenamenteacreditadoantesuempleador.
Ensusconsideraciones,laCorteseñalacomorazonespararesponderconunSIalproblemajurídicolassiguientes:
a.LaCorteafirmaquesíexisteunaproteccióncomoderechofundamentalencabezadelasmujeresembarazadasenelEstadoSocialdeDerechoysuconsecuenteconstitucio-nalismo social,apesardequeestederechonosehalleubicadodentrodelmargendelosderechosfundamentales:“Ciertamente,este último constituye un sistema en elcualsereconocequeladefensadeciertosbienes jurídicos que interesan a todaslas personas sólo puede satisfacerse si seconfierenaquienesintegrandeterminadascategoríassociales,derechosespecíficosy
9 Corte Constitucional, SentenciaT-527 de1992.M.P.FabioMorónDíaz.
diferenciados”10. Paraelcasodelasmujeresyenespecialdelamujergestantesehacenecesariodesarrollarunalíneadederechosparael logrodelaigualdadmaterialquelamismaCartaConstitucionalconsagra.
b.Laprotecciónalamujerembarazadacomopartedesusderechosfundamentalesestárelacionadaconsuespecialposicióncomogestadoradevida.Elderechodelamujerembarazada a una “estabilidad laboralreforzada” “parte del reconocimiento deque la gestación de un hijo puede darlugaragravesmedidasdediscriminaciónlaboralencontradelafuturamadre,porlascomplicacionesycostosque,entérminosadministrativos y financieros, ello puedegenerar”11.Estohaceque, enúltimas, elderechoa la estabilidadenel empleodelamujerembarazadaencuentresufunda-mento constitucional en el derecho a laigualdad.
c. La Corte reconoce que a pesar de queexisteotromecanismodedefensajudicialpara estos casos, como sería acudir aunprocesolaboraloaunprocesocontenciosoadministrativodependiendodelacalidaddelempleador,laaccióndetutelapodríaserprocedentecomomecanismotransitoriodedefensasisepruebaqueexisteelriesgodequeseconsumauna lesiónsobrealgunodelosderechosfundamentalesqueestánsiendoafectadosoamenazados.
d.Desdeahí,aunqueporreglageneralseniegalaprocedenciadetutelacuandoexisteotromecanismo de defensa judicial, la Cortehaestablecidounaregladeexcepción:laafectaciónalmínimovital.Siemprequeeldemandadonodesvirtué la afectaciónalderechoalmínimovital invocadopor laactora,laCortehaaceptadoquelaaccióndetutelaesprocedenteparaimpugnarladesvinculación de la mujer embarazadadesuempleo,cuandosetratadeprotegerelmínimovitaldelafuturamadreodelreciénnacido:
10 Corte Constitucional, SentenciaT-373 de1998.M.P.EduardoCifuentesMuñoz.
11 Ibíd.
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Estareglaserefiere,porejemplo,aaquellasmujerescabezadefamiliaubicadasdentrodelafranjadelapoblaciónmáspobre,discapaci-tadaso,engeneral,conseriasdificultadesparainsertarsenuevamenteenelmercadolaboral,paraquieneselsalario,elsubsidioalimentarioodematernidado,engeneral,losbeneficioseconómicos que pueden desprenderse delcontratodetrabajo,sonabsolutamenteim-prescindiblesparasatisfacersusnecesidadesbásicasylasdesufamilia.Enestoscasos,ladiscriminaciónporpartedelpatrono,aparejaunavulneracióndelasmínimascondicionesdedignidaddelamujerquien,alserdesvin-culadadesuempleo,noestaencapacidaddegarantizarlaadecuadagestacióndelnasciturusnilasatisfaccióndelosbienesmáselementalesparasímismaoparalosrestantesmiembrosdesufamilia12.
Hasta estepunto sehan resueltodosobje-cionesparalaprocedenciaexcepcionaldelaaccióndetutela:a)laprotecciónalaestabi-lidadreforzadapormaternidadsísetratadelaproteccióndelosderechosfundamentalesdelamujergestante;yb)síprocedelaaccióndetutelaaunexistiendootromecanismodedefensajudicial,comomecanismotransitorio,para sudefensa en el casode ser verificadaalgunadelasdoshipótesisseñaladas.
Sin embargo, a juicio de la Corte, el juezde segunda instancia sí ha planteado unaobjecióndevitalimportancia,yeslareferidaalostérminosdelprocesodetutela,queportratarse de un procedimiento preferente ysumario, tiene unos términos muy cortosquedifícilmentegarantizanlaexistenciadeun debate judicial sometido a la plenituddelasgarantíasdeldebidoprocesoparalasdos partes. En virtud de esta objeción, laCorte Constitucional aclara que la actoratienequedejarplenamenteprobado,encada
12 Ibíd.Esinteresanteresaltarqueestahipótesisen la cual la acciónde tutelaprocede comomecanismotransitorioesconstruida,enparte,con “ayuda” del precedente constitucionalsobre protección a la mujer embarazadaen lo referente al pago de la licencia dematernidad.Seveacáuninteresantecasode“entrecruzamientodelíneasjurisprudencialesydeprecedentes”plenamentejustificadoportratarseambasdeunmismotema:protecciónespecialalamaternidad.
caso,laexistenciadeloselementosfácticosnecesariosparaque laacciónde tutela seaprocedente.
Taleselementosfácticosestánreferidosa:
(1) Queeldespidooladesvinculacióntengalugardurantelaépocadel“fuerodema-ternidad”,esdecirduranteelembarazoodentrode los tresmeses siguientes alparto.
(2) Que la desvinculación se realice sin elllenodelosrequisitoslegalespertinentesparacadacaso;Enlalecturadelassen-tenciasde laCorte, sehan identificadotrestiposderequisitos:
a)Faltademotivacióndelasdecisionesdedesvinculaciónqueasílorequieran,enelcasodequemedieunactoadministra-tivocomoactoque termine la relaciónlaboral;
b) Falta de causal objetiva y relevantequejustifiqueladesvinculación,esdecirincurrirencualquieradelascausalesdeterminacióndelcontratodetrabajoodeeliminaciónde las causasque ledieronorigen;yc)faltadeautorizaciónexpresadel inspector del trabajo si se trata detrabajadoraoficialoprivada.
(3) Quealafechadeldespidoelempleadorconocía o debía conocer el estado deembarazodelatrabajadorapueslatraba-jadoranotificoosetratabadeunhechonotorio.
(4) Queeldespidoamenaceelmínimovitaldelaactoraydequienestápornaceroquelaarbitrariedadresulteevidenteyeldañoqueproduceseadevastador.
(5) Que el despido haya tenido lugar pormotivoo conocasióndel embarazodela mujer en contravía a lo dispuestoporelConvenio103delaOIT“SobreProteccióndelaMaternidad”.
La SentenciaT- 095 de 2008 es, de igualmodo,muyimportantedentrodelalínea,yaqueproponenuevasrazonesatenerencuentaen la aplicación de las reglas para verificarla procedencia del amparo excepcional por
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maternidad.ParalaCortelassubreglaspro-puestasen la reiterada línea jurisprudencialentornoalaprotecciónalamujergestanteque trabaja deben estar encaminadas hacialaprotecciónefectivadesusderechosydelque esta por nacer, de manera tal que laobligacióndenotificaralempleadornopuedetomarsedemanerarígida.ParalaCorte“unainterpretacióndemasiado restrictivade estaexigencia deriva en que el amparo que laConstitución y el derecho internacionaldelosderechoshumanosordenanconferiralamujertrabajadoraenestadodegravidezconfrecuenciaúnicamenteseotorgacuandosehaconstatadoquelamujerhasidodespedidaporcausaoconocasióndelembarazo”.13
Estaesunamodificaciónrelevantepues lamismaCorteadmitequelospatronos,cono-ciendolajurisprudenciadeestacorporaciónhanideadoformasparaevitarsernotificadosdejando a las mujeres en imposibilidadde probar que sí han comunicado a suempleadorsuestadodegestación.Además,agregalaCorte,laConstituciónylaLeyalestablecerlaestabilidadlaboralreforzadapormaternidadnohaincluidorequisitoalgunoen torno al conocimiento de este estado,sinoqueestablecenper selaprotecciónporel sólohechode lamaternidad,queyadeporsíconstituyeunacondiciónparaasegurarespecialesderechosalamujergestante.
Porotraparte,delalíneasepuedeconcluirpara la aplicación a casos futuros que laprotección opera tanto en los contratos atérminofijocomoenloscontratosatérminoindefinido.Cuandosetratadeuncontratoatérmino indefinido la protección reforzadapormaternidadseconfieredurante todoeltiempoysieldespidoseproduceduranteelestadodegravidezsepresumequeeldespidofueporcausaoenrazóndelembarazo,sielempleadornohaprobadoquesetratadeundespidoporjustacausasconautorizacióndelministeriodelaprotecciónsocial,surgiendoconsecuentemente la obligación de que elempleadorreintegrealamujeralpuestoqueocupaba.Estapresunciónseaplicatambién
13 CorteConstitucional,SentenciaT-095de2008.M.P.HumbertoAntonioSierraPorto.
aloscontratosatérminofijooporobra,endondeelempleadordebe,envirtuddelfuerolaboral de maternidad, renovar el contratoa la trabajadora embarazada siempre que:a)lascausasqueledieronorigenalcontratosemantengan;yb)que la formaenque latrabajadora había prestado su labor se en-cuentreinobjetadaporlospatrones,esdecirquenoincurraenunacausaldeterminacióndelcontrato,queentodocasorequieredelaautorización del ministerio del protecciónsocialparaladesvinculación.
Delanálisisexpuestoseconcluyequesiemprequesepongaenriesgoelmínimovitaldelamujer gestante y del que está por nacer, yelempleadornotengarazonesdiferentesalvencimientodeltérminodelcontrato(esdecirlasrazonesqueledieronorigensubsistenynohaycausaldedespidoalatrabajadora)larelación laboral debe mantenerse, pues nohacerlovulnera losderechosfundamentalesdelamujergestanteydesuhijopornacer.
LasrazonesdeladecisióndelaCorteafavorde proponer como respuesta un sí para elproblemajurídicoylasreglasdeprocedenciaexcepcionaldelamparomediantetutelahansido confirmadas y reiteradas en muchasjurisprudencias.14
ApartirdeacátodaslassentenciasdelaCorteConstitucional que hacen parte de la líneahan confirmado el precedente sólidamentecreado por la Corte. Sin embargo, en eldesarrollodelalíneasehadejadodeladolasconsideracioneshechasenlasentenciaT-373de1998sobrelosdoscasosdeprocedenciacomomecanismotransitoriodelaaccióndetutela,manteniéndosesolamentelaexigenciaparalaactoradeprobarlosiguiente:
(1) Que el despido o la desvinculación seocasionóduranteel embarazoodentrodelostresmesessiguientesalparto.
14 Comoessabido,enlassentenciasconfirmadorassevelaaplicaciónanuevoscasosdelasub-reglaestablecidacomoprecedenteenlassentenciasanteriores.Estassentencias,querepresentanennúmerolamayoríade los pronunciamientosque conforman la líneajurisprudencial,reflejaneldeberdeobedienciaquesetieneconrespectoalprecedente.
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(2) Queladesvinculaciónseprodujosinlosrequisitos legales pertinentes para cadacaso.
(3) Que el despido amenaza el mínimovitalde laactoraoque laarbitrariedadresultaevidenteyeldañoqueaparejaesdevastador.
(4) Que el despido haya tenido lugar pormotivoo conocasióndel embarazodela mujer en contravía a lo dispuestoporelConvenio103delaOIT“SobreProteccióndelaMaternidad”.15
Eldesarrollodeesta líneamuestrauna im-portanteevoluciónenprode laproteccióndelasmujeresenespecialsituaciónlaboralenrazónalamaternidad,ymuestracómosehaintroducidoeldiscursodelosderechosenlasmujerestrabajadoras.Comoseevidenciónohasidounaprotecciónquesehaseñaladodemanerainmediatasinoquehasidoelproduc-todelamodificacióndeunasconsideracionesjurídicas iníciales por otras que parten delreconocimientodeunasituaciónrealyfácticaen Colombia: la maternidad es una de lasrazonesporlascualesexistendesigualdadesybrechasdegéneroenmaterialaboral.
15 Como ejemplos de sentencias confirmadoraspueden citarse, entre otras, las siguientes:T-232de1999,T-315de1999,T-362de1999,T-375de2000,T-406de2000,T-778de2000,T-1569de2000,T-311de2001,T-367de2001,T-1201de2001,T-161de2002,T-206de2002,T-308de2002,T-352de2002,T-028de2003,T-113de2003,T-167de2003,T-1138de2003,T-063de2004,T-149de2004,T-416de2004,T-469de2004,T-176de2005,T-185de2005,T-228de2005,T-291de2005,T-834de2005,T-866de2005,T-873de2005,T–002de2006,T-014de2006,T-021de2006,T-053de2006,T-063de2006,T-070de2006,T-217de2006,T-325de2006,T-546de2006,T-673de2006,T-056de2007,T-145de2007,T-221de2007,T-354de2007,T-964de2008,SentenciaT-824de2008,T-528de2008.EnalgunassentenciasdeestalínealaCorteConstitucional,aplicandoloseñaladoenel artículooctavodelDecreto2591de1991, leshaadvertidoalasactoras,enlaparteresolutivadelassentenciasqueconcede,quedebeninstaurarlaacciónordinariaqueresuelvademaneradefinitivasus casos dentro del término máximo de cuatromeses.
3.2 Reglas jurisprudenciales en materia de protección al descanso remunerado por maternidad
Elproblema jurídicoque resuelve laCorteConstitucionalenesteescenarioestádirigidoadeterminarsí¿Sevulneraelderechoalavidadigna y a la seguridad social en conexidadconelderechoalmínimovitaldelamadreyelreciénnacidocomoconsecuenciadelnopago de la licencia de maternidad cuandohaymoraenelpagodelosaportesylaEPSseallanóalamora?
ComosentenciaarquimédicasecitalaT-1223de2008.Loshechosengeneraldeestalíneaestánreferidosasituacionesendondemujeresreclamanelpagodelalicenciadematernidadluego del parto y el reconocimiento delderechofuenegadoporlaEPS.Lanegacióndelreconocimientoypagode la licenciaessustentado por parte de las EPS al señalarquelasmujerescomocotizantesdependienteso independientes realizaron el pago de susaportesdemaneraextemporánea.
EstasentenciaquesirvedepuntodeapoyoesdesumatrascendenciaporquebuscadarsolucióndefinitivaatodosloscasosendondeexistacontroversiaentrelasmujeresysusEPSsobrelaadquisicióndelderechoalpagodelalicencia.Lasoluciónplanteadabuscaqueseprotejanlosderechosnosólodelasmujerescuyoscasoslleganalconocimientodel juezdetutela,sinolosdetodasaquellasmujeresqueestáninmersasensituacionesenlasquesediscutensusderechosylosdesushijosreciénnacidosarecibironoelpagodesulicenciadematernidad,medianteunprocedimientoendondeintervenganlasdemásautoridadesconcompetenciasparadirimirconflictoslaboralesydeseguridadsocial.
Elanálisisdeldesarrollodelalíneaqueresuel-veelproblemajurídicoremitealasentenciaT-365del1999comosentenciafundadora.16
16 En este punto es preciso aclarar que aunque esrecurrentelaremisiónalasentenciaT-568-96,estasentenciasedescartacomosentenciafundadoradelalíneabajoestudioportratarsedelasoluciónde
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Enestefallolaaccionanteinvocaelamparoconstitucionalluegodequehabiendoagotadolos trámites administrativos previos con elfindeobtenerelpagoporpartedelaEPS,la entidad a la que estaba afiliada le niegael reconocimiento de la remuneración porlicenciadematernidad.LaEPSseñalacomorazónparanegarelpagodelaprestación,elhechodequelacancelacióndelosaportesasaludseefectuódeformaextemporánea.
La Corte Constitucional retoma los argu-mentospresentadosenlasentenciaC-470de1997endondeconsideróque“laprotecciónalamujerembarazadatieneotrofundamentoconstitucional, a saber la búsqueda de unaigualdad real y efectiva entre los sexos y laproteccióndelamaternidad,lavida,lafamiliayelcuidadodelosniños(CPArtículos5º,13,42,43y44)”.LaCorte es enfática enreafirmarlaespecialproteccióndequegozala maternidad en la Carta Constitucional,en el derecho internacional y en su propiajurisprudencia.
Elpronunciamientoque funda la línea ex-poneelanálisisquehacelaCorteentornoalanaturalezadelalicenciadematernidadymanifiestaqueestepagobusca:
“Brindarle a la madre el descanso necesarioparapoder reponersedelpartoyprodigarlealreciénnacidolasatencionesquerequiere.Eldescansoseacompañadelpagodelsalariodelamujergestante,afindequeellapuedadedicarsealaatencióndelacriatura.Porlotanto,elpagodeldinerocorrespondientealauxiliodematernidadesdevitalimportanciatantoparaeldesarrollodelniñocomoparalarecuperacióndelamadre”.17
hechosdiferentes.LasentenciaT-568del96esunfallodegranimportanciaporsusconsideracionessobrelaprotecciónespecialalamujerdespuésdelpartoyasumenorhijo,yporintroduciralaCorteenelestudiodeltemadelalicenciadematernidad.A partir de dicho pronunciamiento se resalta larelevancia constitucional de este derecho, con loque se van marcando las futuras consideracionesde la Corte sobre este tema. Los hechos de estepronunciamientotienenqueverconlaaplicacióndelasnuevasreglassobrelicenciadematernidadquedejabandesprotegidasalasmujeresqueiniciaronsuembarazoconlavigenciadelaleyanterior.
17 CorteConstitucional,SentenciaT-365-99.M.P.AlejandroMartínezCaballero.
LaCortereafirmaenestepronunciamientoelreconocimientodederechos“especiales”asujetosdeprioritariaproteccióncomolosadultos mayores, los niños y las mujeresgestantesolactantes.Estadistinciónsehaceconformealasdisposicionesconstitucionalesseñaladasenlosartículos43y53delaCartaPolítica, endonde se reconocequedichossujetos de especial protección poseen unamparoespecialdelEstadoporencontrarseen situaciones fácticas diferentes a las delconjunto normal de la población. Estassituaciones los colocan enunmayornivelde vulnerabilidad que exige actuacionespositivasdelEstadopara lograr la efectivaigualdadconstitucionalylegalquepromuevelaCarta.
La Corte también reitera, en su argumen-tación, los eventos en los que procede laaccióndetutelaparaelpagodeprestacioneseconómicas, pues si bien, en principio, nosonexigiblesmediantelaaccióndetutela,sílosonenaquelloscasosenquelanegativadelaentidadalpagoconlleveaqueelnopagodedichaprestaciónvulnereoamenaceconvulnerarderechosfundamentales.18Enestoscasos la tutelaeselmecanismo idóneoyeljuezdetutelaquedahabilitadoparapronun-ciarsedefondosobreloscasospuestosbajosuconsideración.
Lalíneasefundaconunarespuestaafirmativaalproblemajurídico,ycondossubreglasdeaplicación para la procedencia del amparo,asaber:
i)Cuandoseafecteelmínimovital.
ii)Cuandoexistaallanamientoalamora,esdeciraquelloseventosenqueelempleadorolacotizantecancelaronlosaportesenformaextemporáneaydichospagosfueronacepta-dosenesascondicionesporlaEPS.Endichoseventos hay allanamiento a la mora y portantoaquellanosepuedenegarelpagodelalicencia,puesteniendolosmediosjudicialesordinariosparahacerefectivoelpagonotuvoabienutilizarlos.
18 Comoporejemploelderechoalmínimovital.
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Estalíneainiciaprotegiendolosderechosdelasmujeresysushijos,yvaconsolidándosea través dediversos pronunciamientoshitoqueprogresivamentevanestructurandounajurisprudenciatendienteacorregirunestadode cosas inconstitucionales.Es así como sepuedenidentificarcomosentenciashito:
a)La sentenciaT-1160-00 incorpora unanueva subregla. En los casos revisadospor la Corte, elTribunal señala que lascontroversias por pagos de licencias dematernidadsesalendelámbitode la ju-risdicciónlaboralsiemprequeelnopagodelaremuneraciónafecteelmínimovitalde laactorayelreciénnacidoysiemprequelaEPSseallanealamoraenelpagodelosaportes.Estosucederáasíentodosloscasossalvoenaquelloscasosenqueelamparosereclameporfueradelperiododelalicenciadematernidad,esdecirquelaaccionanteacudaanteeljuezdetutelaporfueradelos84díasqueduraelperiododedescansoremuneradopormaternidad.
A partir de este pronunciamiento, laCorteintroducelaconsideracióndequecuandolasaccionantessolicitanelamparoconstitucional luegodehaberpasadoelterminodelalicenciadematernidadyano existe el perjuicio irremediable quebusca evitar la acciónde tutela,pues elperjuiciodenotenerlaformadesatisfacerel mínimo vital durante el periodo dedescansoremuneradoyafuecausadoyporlotantoelasuntoobjetodecontroversiaesunasuntomeramente legalquedebeserresueltoporlosjueceslaborales.
b)La sentenciaT-999 de 2003 introduceun cambio jurisprudencial con relacióna la subreglaanterior.Enesta sentencialaCorteConstitucionalaplicasupropiadoctrinaacercadelamovilidadycambiode reglas, que señala dicha posibilidadsiemprequesemotiveenformarazonadael cambio y cuando las circunstanciasfácticasasíloameriten.LanecesidaddeestecambioseseñalóenelsalvamentodevotodelasentenciaT-851-03endondeel Magistrado Jaime Araujo Rentería seapartadeladecisiónmayoritariaqueniega
el amparo constitucional porque no seinvocódentrodeltérminode84días.ElMagistradoAraujodisientedelamayoríaal considerarquenegar el amparoa losderechosinvocados,porhaberpasadoelterminodelos84díasquela leyseñalacomo término de la licencia, se apartadelossupremosinteresesqueprotegelaConstituciónalbrindarespecialprotec-ciónalosmenoresyalamaternidad:“EsunimperativodelEstadoprotegeralniño.Nopuedehaberunasimplegraduaciónen la protección, sino que ésta debe serreal, de carácter vinculante absoluto ypermanente”19. El Magistrado adviertequesibienesposibleelestablecimientodeunplazoparahacerefectivounderecho,dicho plazo no puede convertirse en unobstáculoquehaganugatorialaexistenciadelderecho,yquedichoplazonopuededesconocer como mínimo el plazo dadoporlamismaCartaPolíticaparalaespecialprotecciónalosniñosmenoresdeunaño.
Luegodeestellamadodeatención,laCortehizoefectivoelcambiodereglas,cambioque fue justificado básicamente con dosconsideraciones:
La primera de ellas de orden fáctico,puesalanalizarlaefectividaddelderechoprotegidoydeloshechosquereseñanlasactorasenlosescritosdetutelalaCorteobservaque lasEPShanhechoque lostérminosytrámitesparalareclamacióndelaprestaciónseandispendiosos.LaCorteencuentraque lasEPSdealguna formasehanaprovechadodelajurisprudenciaquerestringeel términopara invocar laprotección igualándolo al termino deduración de las licencias y han comen-zado a dilatar injustificadamente lostrámitesquesedebensurtirparainiciarelprocesodereconocimiento,asícomolarespuestaquedebendaralasmadresquesolicitanlaremuneraciónporlicenciadematernidad.Todoesto,observólaCorte,trajo comoconsecuenciaque cuando larespuestaquenegabael reconocimiento
19 Corte Constitucional, SentenciaT-851-03. M.P.AlvaroTafurGalvis.
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dela licenciaeradadaa lassolicitantes,yéstasfinalmentedecidíaninterponerelrecurso,susolicituddeamparoyaestabaporfueradelámbitodeprotecciónquelaCortehabíaseñalado.
Porotrolado,laCorteencuentraajustadoelcambiojurisprudencialaloslineamien-tosquelapropiaCartahahechoenmateriadeprotecciónalosreciénnacidosendondeselesconcedealosniñosmenoresdeunañotodaslasgarantíasparaelaccesoalaseguridadsocial,yselesprotegesuderechoalavidayalasaludaúnsinestarafiliadosovinculadosalsistemadeseguridadsocialensalud(art.50C.P.).
Sobreesteasunto,laCorteconcluyeque,cuandolosmedioslegalesyadministrativoscomunes sean innecesariospara evitar elperjuicio, “la ius fundamentalidad de lalicencia dematernidad se extiendehastaporunañoyenesetiemposelepermitelegítimamentealamadreacudirentutelasi así lodesea,parabuscar laproteccióndelderechoalmínimovitaldeellaydesuhijo”.20
La reconstrucciónde esta línea jurispru-dencialmuestracomorespuestaalproble-maplanteadomqueelderechoalpagodelalicenciadematernidadsíesunderechode rango constitucional, susceptible deserprotegidomediantelaaccióndetutelasiempre que se reúnan las condicionesprevistasporlaCorte.Así,elprecedenteestácompuestoportressubreglas,quedeverificarse debe proceder a ampararse elderecho.Dichasreglasson:
i)Queseafectealmínimovital.Cuandolasatisfaccióndelmínimovitaldelamadrey del recién nacido dependen del pagode la licencia de maternidad por ser suúnico ingreso, el reconocimientodeestederechodejadeserexclusivamentelegal,delconocimientodelajusticialaboralydelaseguridadsocial,ysetornaconstitucio-nalmenterelevante.Bajoestesupuestoelpagodelalicenciadematernidadpuedeserordenadoporel juezdetutelaconelfin
20 CorteConstitucional,SentenciaT-999-03.M.P.JaimeAraujoRenteria.
deevitarungraveperjuicioquenopodríaevitarsesilamadrenotieneotrorecursoquelajusticiaordinaria.
ii)Allanamientoenmora.Sielempleadorcanceló losaportesenformaextemporá-neay lospagosfueronaceptadosenesascondicionesporlaentidadpromotoradelservicio de salud, hay allanamiento a lamorayportantoaquellanopuedenegarel pagode la licencia, pues teniendo losmediosparahacerefectivoelpagonotuvoabienutilizarlos.
iii) Solicituddel amparodentrodel añosiguientealparto.Paraquelavulneracióndelmínimovitalpor la faltadepagodela licenciadematernidadgenereamparoconstitucional es preciso que el cumpli-miento de esa prestación económica seaplanteadoporlamadreantelosjuecesdetuteladentrodelañosiguientealnacimien-todesuhijo.
c) Finalmente la SentenciaT-530 de 2007estableceunareglaparadefinirsielpagodelalicenciadematernidaddebeefectuarsedemaneratotalodebeserproporcionalalnúmerodesemanascotizadas.DichopagodependedecuántotiempofuedejadodecotizaralaEPS.Estasentenciaresumelascondicionesquedieronlugaralestableci-mientodeestareglaenlajurisprudenciadelaCorte:
1.CuandounamujerdejadecotizaralSistemaGeneraldeSeguridadSocialenSalud(SGSSS)pormenosdedosmesesdelperíododeges-tación y cumple con las demás condicionesestablecidasenlaleyylajurisprudencia,seor-denaelpagototaldelalicenciadematernidad.
2.CuandounamujerdejadecotizaralSGSSSpormásdedosmesesdelperíododegestación,ycumpleconlasdemáscondicionesestableci-dasenlaleyylajurisprudencia,seordenaelpagoproporcionaldelalicenciadematernidadaltiempocotizado.21
Desde2003losdemáspronunciamientosdelaCortehansidoreiteracióndejurisprudenciaqueconfirmanlassubreglasqueconfiguranelprecedente.LaCortehapuestounespecial
21 CorteConstitucional,SentenciaT-530de2007.M.P.MarcoGerardoMonroyCabra.
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interésenlarevisióndefallosdetutelasobrelicenciadematernidad,yaquesonbastanterecurrentesylasEPS,apesardelareiteradajurisprudencia de la Corte en este sentido,siguen desconociendo los derechos funda-mentales de las madres y los niños reciénnacidosquetieneelderechoarecibirelpagodelalicenciadematernidad.22
LaSentenciaT-1223de2008esmuyrelevan-teyaquerecogelasmásimportantesconside-racionesdeestalíneayordenaalMinisteriodelaProtecciónSocialyalConsejoNacionaldeSeguridadSocialenSaludoalaComisióndeRegulación enSalud si asume antes susfunciones, que en cuatromeses contados apartirdelanotificacióndelasentenciatomelasmedidasnecesariaspara corregir la faltade regulación de un mecanismo para quelasmujerespuedansolucionarlosconflictosproducto de las solicitudes del pago de lalicenciadematernidad.
Específicamente, dichas medidas se orienta-ránadefinirunprocedimientoquepermitasolucionar1.Losconflictosprovenientesdelasolicituddepagodesulicenciadematernidady2.Lascontroversiasgeneradasporelincum-plimientodelosrequisitosestablecidosenlaregulación.Asímismo lasmedidas referidasdeberán garantizar que los requisitos paraaccederalpagodelalicenciadematernidadprotegen los derechos fundamentales de lasmujeres.
Adicionalmente,deacuerdoconloseñaladoanteriormenteenestasentencia,estasmedidasdeberán: (a) tener en cuenta especialmentea las mujeres más vulnerables del país; (b)respetarloslímitesmínimosdeprotecciónestablecidosenlajurisprudenciaconstitucio-nal; (c) tener en cuenta el tiempo real queduralagestación,frentealtiempoqueseexigecotizar al sistema de salud; y (d) orientarsea reducir efectivamente la interposición deaccionesdetutelaparaobtenerelpagodelalicenciadematernidad.23
22 Comoejemplosdesentenciasconfirmadorasenestalíneapodemoscitar,entreotraslassiguientes:T-005de2006,T-796-05,T-825-05,T-825-05,T-921-05,T-921-05,T-947-05,T-196-04,T-271-04.
23 CorteConstitucionalSentenciaT-1238de2008.M.P.MarcoGerardoMonroyCabra.
LaCorteadviertequemientrasseproducenlasmedidasnecesariasparahacermásefec-tivoelcobrodelaslicenciasdematernidadsinnecesidaddeacudir a la tutela, sedebemantenerlaproteccióndelmínimovitalporestemedio.Sinembargo,denocumplirseconestemandato,ysesigadejandocomoúnicaalternativa para las mujeres el interponeraccionesdetutela,laCortetambiénadviertequeseráobligacióndecompensarelpagoquerealicenlasEPSalAdministradorFiduciariodelFosygayalMinisteriode laProtecciónSocial,conformealasreglasdecompensaciónestablecidasparaestosprocesos,ysinnecesi-daddeordenjudicial.
Esta compensación opera en las siguientessituaciones:24
i) Mujeres pobres que pagaron tarde:CuandoelIngresoBasedeCotizacióndelasolicitanteseainferioraunsalariomínimoycuandoduranteelperíododegestaciónellaosuempleadorhayanrealizado,algúnpagodelacotizacióndemaneraextemporáneaylaEPSrecibióelpagoallanándoseenconsecuencia,alamora.Casoenelcualprocederíaelpagototaldelalicencia.
ii)Mujeres pobres que pagaron incompleto:Cuando la solicitante tieneun IngresoBasede Cotización inferior a un salario mínimoyhacotizadoduranteunperíodo inferioraladuracióndesugestación.Enestecaso, lacompensaciónserealizará:
a.Sihadejadodecotizarhastadiezsemanas,procederáelpagocompletodelalicencia.b.Sihadejadodecotizaronceomássemanas,procederáelpagoproporcionaldelalicenciaconforme al número de semanas cotizadasen relación con la duración del período degestación.
La Corte reitera que la solicitud del pagoencualquieradelashipótesisprevistasdeberealizarsedentrodelañosiguientealparto,yquesetrasladalaobligacióndelpagocuandosuomisiónsearesponsabilidaddelempleador.
Este fallo es de gran trascendencia puespropone que la solución de los casos devulneración del derecho de la mujer y su
24 CorteConstitucional,SentenciaT-1223de2008.M.P.ManuelJoséCepedaEspinosa.
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hijo recién nacido a la remuneración deldescanso por maternidad no sea realizadanecesariamenteatravésdelaintervencióndela administraciónde justicia.Enefecto, enmuchoseventoslosmecanismosjudicialesnosondetotalaccesoparalasmujeres,puesenprimerlugarnotodastienenelconocimientodeestemecanismo,yensegundolugar,aunllegandoasuejercicio,puedesuceder,comosehavistoenlagranmayoríadelassentenciasque revisa la Corte Constitucional en estalínea,quelosjuecesdeinstanciaaunnohanincorporadolasreglasjurisprudencialesporlocualhasidonecesarioparalaCortereiterarsujurisprudenciaenmuchasocasiones.
Enloquesiguesepasaráaanalizarsiestasimportantes reglas constituyen una herra-mientaefectivaparalaeliminacióndebrechasdegéneropor razonesdematernidadeneltrabajo.
4. el alcance de las Reglas JuRisPRudenciales que constituyen PRecedentes en mateRia de PRotección a la mateRnidad
Loquesehaexpuestohastaestemomentobien puede dar cuenta de los numerososesfuerzoslegalesquesehanhechoporlograrllevaraunplanode justiciae igualdadlascondiciones sociales, económicas y fami-liaresdelasmujeresentodoelmundo.Lalegislacióninternacionalhasidoabanderadaen este proceso.ElEstado colombianohasuscritoimportantesconveniosenestesen-tido,conloquedealgunaformamanifiestasubuenavoluntadfrentealabúsquedadeunaigualdadrealparahombresymujeres.Lainclusiónnosólolegalsinoconstitucionaldepreceptostalescomolaigualdad,laprotec-ciónespecialalamaternidadyalafamiliapuede ser considerada como un esfuerzorelevanteenestesentido.Sinembargo,nosepuedecreeringenuamentequelaexistenciademanifestacioneslegalesescritasacercadelaigualdaddederechosyaseguramientodelosmismosessuficienteparaellogrorealdeigualescondicionesparalosgrupossociales
en desventaja, pues estas brechas se hanperpetuadopormuchosañosymutadodemúltiplesmaneras.
LosconveniossuscritosporColombiaim-ponenalosEstadosParteslaobligacióndeadoptar todas lasmedidasapropiadasparaeliminar ladiscriminacióncontra lamujerenlaesferalaboral,conelfindeaseguraralamujercondicionesdeigualdadconrelacióna los hombres y en el caso de las mujeresmadresconrelaciónalasquenoloson.Ellogrodeesaigualdadhacenecesarionosólolagarantíadeunosderechosespecialescomolos expresamente consagrados en nuestralegislación,sinodeunasaccionesypolíticasconcretas.Peseaestaobligaciónaceptada,elEstadoColombianoparecehaber limitadosu actuar a la mera consagración legal deestos derechos, descuidando la realizacióndeaccionesypolíticaspúblicasconelfindegarantizarqueestaigualdadseaefectiva.
Engranmedida,envirtuddeloanterior,lasmujereshanencontradoenlaactividadjudi-cialunaliadoparagarantizar laefectividaddesusderechos; sinembargoestaaliadoesinsuficiente,pueslajurisprudenciagarantistayprogresivadelaCorteConstitucionalqueha asumido el compromiso de hacer valerlosderechosdelasmujeres,comofuentedelderecho,libraunabatallaenelcampojurídicocolombiano con las arraigadas tradicioneslegalistas en aras de ser reconocida comoválidaydeobligatoriocumplimiento;loquehahechoquesualcanceaunnoseatotal.
Innegablementelasmujeresqueacudenantelajurisdicciónatravésdelaaccióndetutelahan encontrado una herramienta para ladefensa efectivade losderechosdequieneslogranfallospositivosenlasinstanciasjudi-cialesoensedederevisióndelaCorte.Sinembargo,estambiénunaherramientasuma-mentelimitada,cuyoaccesoesunprivilegioenmuchossectores.
Loslímitesdeestaherramientaseencuentran,principalmente,endosniveles:
1.Eldelasmujeresqueacudiendoalamparojudicialnologranconseguirladefensade
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susderechosporquelosjuecesdeinstanciano aplican las reglas jurisprudencialespropuestas por la Corte Constitucionalvigentes.Y,
2.Eldelasmujeresquenoaccedenalsistemajudicial,yaseapordesconocimientodelosmedios,pordesconfianzafrentealsistema,por temor o por cualquier otra razón, yque siguen desprotegidas y amparadasbajo unas leyes escritas que no logranmaterializarse,porquepersiste la faltadepolíticas concretas y efectivas por partedel Estado que prevengan las prácticasdiscriminatorias.
De la revisión de los fallos de instancia delas sentenciasquerevoca laCorte sepuedeconcluirquenoexisteaúnunadisciplinadelprecedenteaniveldelosoperadoresjudicialesdeinferiorjerarquía,quienessehanmostradoinicialmenteresistentesfrentealaadopcióndelassubreglasconstitucionales.
SetienelaideadequelosTribunalesyjuecessuperioresdelaszonasdecentrodelpaísestánmás al día con las decisiones delTribunalConstitucional(López,2006).Sinembargo,elestudiodelíneasdedecisiónanivelregionalindicaqueaunesmuylentalapenetracióndelasdoctrinasdelaCorteConstitucional,y que los juzgadores de instancia siguenconsiderando improcedente la tutelaen loscasosenquelaCorteyasehapronunciadosobresuprocedencia.
Estosepuedeafirmarapartirdeunarecienteinvestigaciónsobreeste temaenelDistritoJudicialdeBucaramanga,enlacualseencon-tróqueestoscasosnosonaisladosyquesonmuchoslosoperadoresjudicialesquehacencaso omiso de la doctrina del precedenteconstitucionalalcontinuarfallandoapegadossimplemente al texto legal (Pabón y otros,2009). La investigación propuso hacer laconstruccióndelaslíneasjurisprudencialesalinteriordelTribunalSuperiordeDistritoenloscasosdelosprecedentesestudiadossobreprotecciónalamaternidad.Serevisóunpe-ríodocorrespondientealosaños1998-2008.Seestudiarontodoslosfallosqueresolvieron
apelaciones interpuestas ante Jueces delCircuito,lasrazonesdelosjuecesdeprimerainstanciaylasrazonesdelosMagistrados,estoconelfindecompararsiexistíavinculaciónconlasrazonesconstitucionalesalahoradedecidirloscasosconcretos.
En las líneas observadas se encuentra quelosjuecesnotienenencuentaelementostanimportantesdeanálisiscomoladoctrinasobrevulneraciónalderechoalmínimovital,elcualesunelementoqueincideenladecisióndemuchosotros supuestosdehecho,comoelpago de pensiones, salarios, suministros deelementosymedicamentosnoPOS,etc.Lafalta de análisis de los elementos que con-figuran la vulneración al mínimo vital, asícomolaobligacióndeprobarlavulneraciónencadacaso,hacepensarquelosjuecesestándejando de aplicar varios precedentes enformacorrecta.
Se encontró además que los jueces que seseparan del precedente constitucional nosustentandeningunamaneraelporquédelaseparaciónconladoctrinaconstitucionalsentadaporlaCorte.SólounospocosjueceshacenalusiónalassubreglasjurisprudencialeselaboradasporlaCorte,perosuapreciaciónde los hechos no es correcta a la hora deempatarlosconlassubreglas.
Estepanoramaqueseobservaanivelgeneralen las sentencias que revisa la Corte es elmismoenelcasodelosJuecesdelCircuitoyMagistradosdelTribunalSuperiordeDistritoJudicial de Bucaramanga, considerada unazona de centro en donde convergen ochoFacultadesdeDerecho,y endondeexistenrecursosparaaccederalaliteraturajurídicayalajurisprudencia,peroendondeaunexisteunsistemajudicial regionalqueseresisteaaceptarlasnuevasjerarquíasqueimponelaexistenciadeunanormafundamental.
EnlaSalaCivilydeFamilia,porejemplo,laadopcióndelassubreglasconstitucionalesfuerealizadaconunagranlentitud.Enelcasodelfuerolegaldematernidad,elprimercasoseresolvióenelaño2001,luegodetresañosdeconsolidacióndelprecedenteenestamateria;
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yenesteprimer fallo seobserva la faltadepenetracióndelassubreglasjurisprudencialesparaelcaso.
El proceso de adopción del precedenteconstitucionalesmuylento,losMagistradosdelaSalatomaronmuchotiempoenincluirlos argumentosde laCorte y sólo sehaciaalusiónadichosprecedentessinquesehicieraunestudiojuiciosodeloshechosvinculadosalprecedente.Seobservan,enestesentido,citasaisladasdelosargumentosdelaCortesinaplicarlosalcasoenconcreto.
En el casode laprotección al descanso re-muneradopormaternidad,enlaSalaCivilydeFamiliaseobserva,aligualqueenelcasoanterior,quelapenetraciónesmuylenta,apesardequeelnúmerodecasosquellegarona segunda instancia esmás elevado; lo quesuponequeelestudiodeltemadebíaserdemayornivel.DebieronserrevocadoscuatrofallosenrevisiónquehicieralaCorteantesdequeseintrodujeralamencióndelassubreglasen las decisiones de la Sala. Sin embargo,enlamayoríadeloscasoslosjuzgadoresdeinstancianoaplicanlassubreglasaloscasosenconcretoylesbastaconenunciarlos.
Estomuestracómo,apesardelaarduatareadelaCorte,envirtuddelmandatoconstitu-cionalqueleimponeunificarjurisprudenciamediante la revisiónde fallosde tutela, lasregiones siguen mostrándose conservadorasde las formas que rinden culto excesivo altextodelaley.
conclusiones De lo expuesto se puede concluir que esnotorio que existen importantes desafíospendientes relacionados con el logro de laeliminacióndemuchasbrechasdegéneroyellogrodeunamayorigualdadenelmundodeltrabajo.SepuedeafirmarapartirdelalecturadelasestadísticasnacionalespublicadasporelDANEydelosinformesdelaOIT,queelnúmerodemujeresenlosmercadoslaboralesesmenorqueeldeloshombres,quelasmuje-restienenmenoresingresos,cargosendondeoperancomosubordinadasyquesustrabajos
son menos estables. Las mujeres deberíantenerlamismalibertadqueloshombresparadecidirsiquierentrabajaronoydeoptarporeltrabajo.Así,comodeberíantenerlasmis-masoportunidadesdeencontraruntrabajoestable,bienremunerado(OIT,2008).
EnelEstadocolombiano,lamujerenembara-zoconstituye,unsujetoespecialdeprotecciónporloquesusderechossonreforzados.Estosetraduceenqueelordenamientojurídicodebebrindarunagarantíaespecialyefectivaalosderechosdelamujerquevaasermadreoqueacabadeserlo.Estaprotecciónhasidoelevadaarangoconstitucionalporlarelevanciaquemerece, pues no sólo se ven involucradosderechosdelasmujeresgestantessinotambiéndelosniños,sujetospreferentesdeprotecciónconstitucional.
La protección que se otorgue a la mujergestanteeneltrabajoesesencialenelmarcodeloscompromisosadquiridosanivelinter-nacionalyenelpropioordenamientointerno,entantoasegurar losderechosa lasmadresgestantes no sólo implica la garantía de suderechoalaigualdad,allibredesarrollodelapersonalidad,alaautonomíaycapacidaddeelegirlibrementelamaternidad,sinoademásimplicalaproteccióndelavidadelnonacidoy el aseguramiento del derecho al mínimovitaldelqueyanació.
La acción de tutela ha resultado ser unmecanismoidóneoparalaproteccióndelosderechosdelamujergestanteeneltrabajo.Apesardequeexisteotromecanismodedefensajudicialparaestoscasos,comoseríaacudiraunprocesolaboraloaunprocesocontenciosoadministrativodependiendodelacalidaddelempleador,laaccióndetutelaprocedecomomecanismodedefensa,cuandosepruebaqueexisteelriesgodequeseconsumaunalesiónsobrealgunodelosderechosfundamentalesqueestánsiendoafectadosoamenazadossisesometea lamujeraacudiraunprocesoordinario.
Lasdecisionesjudicialesquedemanerasiste-máticahangeneradoreglasjurisprudencialestendientesaprotegerlosderechosdelasmu-
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jeres,enespeciallosderechosdelasmujeresquesonmadresyquetrabajan,constituyenunimportanteavanceenelcaminohacialaeliminacióndelasformasdediscriminacióncontralasmujeres.
Sinembargo,sibienesciertoquelosprece-dentesconstitucionalesmuestranunimpor-tante avance en materia de protección a lamaternidadyenladisminucióndelasbrechasdegéneroenelcampolaboral,enespecialporrazonesdematernidad,esteresultaunesfuer-zoinsuficientefrentealalentaincidenciadeldiscursoconstitucionalenelmundode losjueces.Lajurisprudenciagarantistayprogresi-vadelaCorteConstitucionalquehaasumidoelcompromisodehacervalerlosderechosdelasmujeres,comofuentedelderecho, libraunabatallaenelcampojurídicocolombiano,quemantienearraigadastradicioneslegalistas.Esta tradición ha dificultado el que dichajurisprudenciaseareconocidacomoválidaydeobligatoriocumplimiento;loquehahechoquesualcanceaunnoseatotal.
Estenoeselúnicoinconvenienteparaase-gurar los derechos de las mujeres gestantesylactantes,puessibienesciertolatutelaesun mecanismo idóneo y que ha resultadoefectivo,tambiénsucedequemuchasmujeresque sufren la vulneración de sus derechosnoacudenaestemecanismopordiferentesrazones.
Estopermiteafirmar,quelaeliminacióndedichas situaciones de discriminación exigequetodoslosservidoresdelEstado,nosólosus jueces, e incluso todos los ciudadanos,se tomenen serioel logrode la eficaciadelosderechoshumanosdelasmujeres,comogestadorasdevidaqueson.
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