Universidad Rafael Landívar

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales

Campus de Quetzaltenango

“ANÁLISIS DOCTRINARIO DE LOS TESTIMONIOS

IRREGULARES Y SU EXISTENCIA EN LA LEGISLACIÓN

NOTARIAL GUATEMALTECA”

TESIS

Mayra Estefanía Ochoa Figueroa

Carné: 1565306

Quetzaltenango, marzo 2012

Campus de Quetzaltenango

Universidad Rafael Landívar

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales

Campus de Quetzaltenango

“ANÁLISIS DOCTRINARIO DE LOS TESTIMONIOS

IRREGULARES Y SU EXISTENCIA EN LA LEGISLACIÓN

NOTARIAL GUATEMALTECA”

TESIS

Presentada a Coordinación de Facultad de

Ciencias Jurídicas y Sociales

Por:

Mayra Estefanía Ochoa Figueroa

Previo a conferirle en el grado académico de:

Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales

Los títulos de:

Abogada y Notaria

Quetzaltenango, marzo 2012

Autoridades de la Universidad Rafal Landívar

del Campus Central

Rector Padre Rolando Enrique Alvarado S.J.

Vicerrectora Académica Doctora Lucrecia Méndez de Penedo

Vicerrector de Investigación

y Proyección Social Padre Carlos Cabarrús Pellecer S.J.

Vicerrector de Investigación Universitaria Padre Eduardo Valdés Barría S.J.

Vicerrector Administrativo Licenciado Ariel Rivera Irias

Secretaria General Licenciada Fabiola Padilla de Lorenzana.

Autoridades de la Facultad

de Ciencias Jurídicas y Sociales

Decano Dr. Rolando Escobar Menaldo

Vicedecano M.A. Pablo Gerardo Hurtado García

Secretario M.A. Alan Alfredo González de León

Director de Área Pública Lic. José Alejandro Villamar González

Directora de Area Privada M.A. Elena Carolina Machado

Director de Ejes Transversales M.A. Enrique Sánchez Usera

Directora de Posgrados M.A Aida Del Rosario Franco Cordón

Director de CRIMFOR Lic. José Eduardo Martí Guilló

Director del Instituto de

Investigaciones Jurídicas Dr. Larry Andrade Abularach

Directora del Bufete Popular Licda. Claudia Abril Hernández

Directora de Proyectos y Servicios Licda. Vania Carolina Soto Peralta

Coordinadora Facultativa del

Campus de Quetzaltenango Licda. Claudia Caballeros Ordoñez

Representantes de Catedráticos Lic. Pablo Alfonso Auyón Martínez

Licda. Rita María Castejón Rodríguez

Lic. Fernando Javier Rosales Gramajo

Representantes Estudiantiles Laura Guisela Muralles Pineda

Manuel Andrés Canahui Morales

Enrique Leopoldo Regàs Castillo

Miembros del Consejo

Campus de Quetzaltenango

Director de Campus Arquitecto Manrique Sáenz Calderón

Sub- Director de Campus y

Coordinador de Integración

Universitaria de Campus Msc. P. José María Ferrero Muñiz S.J.

Coordinador Administrativo de Campus Licenciado Alberto Axt Rodríguez

Coordinador Académico de Campus Ingeniero Jorge Derik Lima Par

Asesor

Licenciado Gabriel Estuardo Pérez Delgado

Revisor de Fondo

Licenciada Silvia Isabel Cuc Sapón

Agradecimientos

A mi Asesor de Tesis:

Al Licenciado Gabriel Pérez, por brindarme sus conocimientos,

por su apoyo incondicional, por estar disponible en cada

momento que lo necesité, por su cariño y amistad sincera.

A los Licenciados de mi Facultad:

Por brindarme cada uno de sus conocimientos, y enriquecerme

con ellos, para todos aquellos que dejaron enseñanza en mi vida,

que practicaron los valores éticos y morales de la Universidad.

A la Universidad Rafael Landívar:

Por ser el centro educativo que me permitió lograr cada una de

mis metas estudiantiles, por formarme y hacerme crecer como

persona, por abrirme el camino profesional por su alto prestigio y

nivel académico.

Dedicatorias

A Dios:

Por su amor infinito, y por bendecir y proteger cada uno de mis

días, por iluminarme y hacer posible el cumplir una de mis

principales metas, por ser el Ser Supremo más importante en mi

vida, y concederme a los mejores padres, y hacer que toda mi

vida sea llena de amor y alegría, por darle sentido a mi vida, por

ayudarme y estar presente en cada momento de mi vida, que sin

Él no hubiese podido lograr ninguna meta propuesta en mi vida.

A mis Padres:

Por ser las mejores personas que Dios me ha dado, por hacer mi

vida tan fácil, y apoyarme en todo momento, por su gran amor,

por su confianza, y por guiarme con su gran ejemplo, por ser mi

orgullo, por permitirme estar pasando por esta fase de mi vida,

por cada uno de los momentos que he pasado con ellos, por

darme todo y hacer que cada momento de mi vida sea tan feliz y

lleno de amor, por hacer que Dios reine en mi corazón.

ÍNDICE Pág.

Introducción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... . . .. . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1

CAPÍTULO I 1. DERECHO NOTARIAL

1.1 Consideraciones preliminares. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3

1.2 Antecedentes históricos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 1.3 Derecho notarial mexicano. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 1.4 Derecho notarial español. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 1.5 Derecho notarial en América. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 1.6 Evolución histórica del derecho notarial en Guatemala. . . . . . . . . . . . . 18 1.6.1 El notariado después de la reforma liberal. . . . . . . . . . . . . .. . . 27 1.6.2 El notariado después de la revolución de 1944. . . . . . .. . . . . . 30 1.6.3 El notariado en la época actual. . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 1.7 Naturaleza jurídica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 1.8 Principios. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 1.9 El Notario. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37

CAPÍTULO II

2. LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA 2.1 Consideraciones preliminares. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39

2.2 Antecedentes históricos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 2.3 Características. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . 43 2.4 Antecedentes en Guatemala. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 2.5 Principios fundamentales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46

CAPÍTULO III EL DOCUMENTO, EL INSTRUMENTO PÚBLICO, EL TESTIMONIO Y EL

TESTIMONIO IRREGULAR

3.1 Consideraciones preliminares. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . 55

3.2 El documento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . .. . . . . . .. . . . . . . . . .. 56 3.3 El instrumento público. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 57 3.3.1 Definición. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 3.3.2 Fines. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 3.3.3 Caracteres. . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 3.3.4 Valor probatorio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 3.3.5 Escritura matriz. . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . 59 3.3.6 Escritura pública. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . .. . . . . 59 3.3.7 Clasificación. . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . 59 3.3.8 Estructura. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 3.4 Testimonios y copias de las escrituras. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 3.5 Clasificación doctrinaria de los testimonios. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 3.6 Certificaciones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 3.7 Testimonios irregulares. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61

CAPITULO FINAL

Análisis, presentación y discusión de resultados. . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . 81

Conclusiones. . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . 85

Recomendaciones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86

Referencias. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88

Anexos. . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91

Resumen

Se tiene como finalidad resolver la pregunta de investigación planteada: ¿En qué

consisten los testimonios irregulares y cuál es su existencia dentro de la legislación

guatemalteca?

Asimismo, se pretende alcanzar los objetivos siguientes:

Analizar doctrinariamente los testimonios irregulares y su existencia en la legislación

guatemalteca.

En primera instancia, se considera indispensable facilitar una definición clara y

precisa de los testimonios irregulares, posteriormente, explicar si efectivamente

existen dentro del derecho notarial guatemalteco. Al establecer su existencia, se

busca desarrollar los casos concretos que la doctrina ha clasificado como testimonios

irregulares. Finalmente, se busca establecer si la legislación del derecho notarial

guatemalteco debería o no acoger la clasificación de testimonio que la doctrina ha

realizado. La metodología en la presente tesis consiste en la realización de

entrevistas a notarios dentro de la circunscripción de Quetzaltenango que cuentan

con estudios en derecho notarial, con el fin de establecer una clara y comprensible

definición de lo que son los testimonios, cuál es la clasificación que la doctrina ha

realizado de los mismos (testimonios regulares y testimonios irregulares), estructurar

una definición de testimonio irregular, determinar su existencia dentro de la

legislación al establecer los casos concretos de dicha clasificación y finalmente,

establecer varios puntos de vista en cuanto a la clasificación doctrinaria que se ha

realizado del testimonio, con lo que se logra constatar que el medio más adecuado

no consiste en que la legislación acoja dicha clasificación, sino que se sustituya la

palabra “testimonio” por certificación notarial” por medio de una reforma.

1

INTRODUCCIÓN

Los documentos notariales e instrumentos públicos son la esencia del derecho

notarial, ya que toda actuación que el Notario realiza debe constar por escrito. En la

antigüedad, el Notario redactaba los documentos o instrumentos y entregaba el

original de los mismos a las partes interesadas, sin embargo se comprobó que

debido a la importancia de la certeza jurídica de los documentos era el Notario quien

debía conservar los documentos e instrumentos originales y brindarle a las partes

una copia de los mismos.

Es precisamente en ese momento histórico en donde nace el “testimonio”. El código

de notariado guatemalteco define el testimonio como la copia fiel de la escritura

matriz, de la razón de auténtica o legalización, o del acta de protocolación; sin

embargo, la legislación manda al notario a expedir “testimonio” de documentos que

no son los anteriormente mencionados.

Es por ello que la doctrina ha realizado una clasificación de los testimonios,

estableciendo que los anteriormente enlistados son los “testimonios regulares”, pues

constan dentro del protocolo a cargo del Notario; y la copia fiel de cualquier

documento extra-protocolar es conocido como “testimonio irregular”.

Los objetivos de la investigación consisten en analizar doctrinariamente los

testimonios irregulares y su existencia en la legislación guatemalteca, definirlos,

explicar su existencia dentro del derecho notarial guatemalteco, estudiar los casos

que la doctrina ha clasificado como testimonios irregulares y finalmente, establecer

que en la legislación guatemalteca de derecho notarial existen los testimonios

irregulares y si éstos deben ser considerados como tales dentro de dicha legislación.

Resolviendo así la pregunta de la presente investigación: ¿En qué consisten los

testimonios irregulares y cuál es su existencia dentro de la legislación notarial

guatemalteca?

En consecuencia, el presente trabajo de investigación está estructurado en cuatro

capítulos de la manera siguiente: El capítulo I trata de las generalidades del derecho

notarial, el capítulo II se refiere a la jurisdicción voluntaria, toda vez que uno de los

2

casos concretos de los testimonios irregulares es parte de ella, el capítulo III contiene

los testimonios irregulares, haciendo una clara explicación del documento, clases de

documento, instrumento público, escritura pública, testimonios, etc. Y finalmente el

capítulo IV comprende la presentación de resultados y discusión final, con el objetivo

de llegar a establecer los objetivos alcanzados por la presente tesis.

La metodología utilizada en la presente investigación consiste en una monografía y

se fundamentó con la realización de entrevistas a Notarios en ejercicio del derecho

notarial, con el fin de establecer su punto de vista en cuanto a la clasificación

doctrinaria del testimonio y la relevancia dentro de la legislación notarial

guatemalteca vigente de los testimonios irregulares.

En consecuencia la presente tesis constituye un análisis doctrinario de los

testimonios irregulares y su existencia en la legislación notarial guatemalteca.

3

CAPÍTULO I

1. DERECHO NOTARIAL

1.1 Consideraciones preliminares

El derecho notarial guatemalteco a lo largo de la historia del derecho común ha sido

una de las ramas menos profundizadas en cuanto a su estudio y avances científicos,

a pesar de que la función notarial y la teoría del instrumento público son figuras más

antiguas que otras de distintas ramas del derecho, estas últimas han tenido mayor

avance en cuanto a los aspectos anteriormente mencionados. El derecho notarial

acoge gran importancia al regular la función notarial que se plasma en el instrumento

público, lo cual brinda seguridad y certeza jurídica a las diferentes actuaciones

ciudadanas en la sociedad, de allí radica la importancia de profundizar en cuanto a

su estudio y cualquier tipo de avance científico al que se pueda llegar. Guatemala, en

su Carta Magna, establece la seguridad como un deber del Estado, regulado en el

artículo 2º de la Constitución Política de la República de Guatemala, como un

derecho fundamental, el que textualmente dice: “Es deber del Estado garantizarle a

los habitantes de la República la vida, la libertad, la justicia, la seguridad, la paz y el

desarrollo integral de la persona.” “El derecho a la seguridad, también lo debemos

entender como seguridad jurídica, y a eso tiende el Derecho Notarial, a dar certeza

jurídica a los habitantes de un Estado.”1

1.2 Antecedentes históricos

“El derecho notarial como todas las ramas del derecho es producto de una evolución.

En un principio los Notarios eran prácticos en la redacción de contratos y actos

jurídicos, posteriormente se desarrollaron y adquirieron la fe pública; al inicio, en

forma endeble, más tarde consolidada y legislativamente aceptada.”2 Es importante

destacar que: “A pesar de que es reconocida la función notarial, no se reconoce

dicha función como rama del derecho, sino acoge otras denominaciones que no le

1 Muñoz, Nery Roberto. Introducción al Estudio del Derecho Notarial. Guatemala. Infoconsult Editores. 2007.

Pag. 1 2 Pérez Fernández del Castillo, Bernardo. Derecho Notarial. México. Editorial Porrúa. 1986. Pag. 1

4

facultan de autonomía; entre ellas se puede mencionar; legislación notarial y teoría

del instrumento público.”3 Según datos recopilados se establece que: “No es sino

hasta en el siglo XX en el que algunos autores como Sancho Tello en 1900 y

Castaño en 1918; lo nombran como tal; derecho notarial dentro de sus obras. Los

antecedentes históricos del derecho notarial se remontan al siglo VI de la era

Cristiana, atribuyéndosele a Justiniano, ya que él realizó una obra que incluía

compilación y legislación llamada el Corpus Juris Civilis, ya que aquí regula la

actividad que realiza el Notario, en ese entonces denominado Tabellio, también

regula la existencia del protocolo y asimismo; otorga carácter de fidedigno al

documento que éste realiza en función de su cargo.”4 La función del Notario; tabellio

era muy similar a la del Notario actual, ya que él debía redactar documentos en su

protocolo, el cual debía ser leído íntegramente a las partes y después de autorizarlo,

era entregado a ellas, dicho documento podía ser atacado ante los tribunales

competentes por nulidad si adolecía de algún tipo de ilicitud. Apuntes que son

contradichos por José Bono, quien manifiesta que el documento que redactaba el

tabellio en tiempos de Justiniano no tenía fe pública.

Es importante mencionar a ese respecto, que la función notarial fue ejercida de

hecho durante muchos años, y aunque el personaje, cualquiera que fuese su

denominación; no estuviera investido de fe pública, era evidente la certeza jurídica

que dichos documentos representaban tanto para las personas que los redactaban

como para las personas que les solicitaban los escribiesen.

Otro aspecto importante para el fortalecimiento y crecimiento del derecho notarial o

de la función notarial como tal, fue el comercio, la banca, empresas de navegación,

entre otros; ya que surgió la necesidad de crear nuevas figuras jurídicas y así,

juntamente creció la función notarial y consecuentemente obtuvo mayor auge,

crecimiento y reconocimiento tanto por los pobladores como por las autoridades que

en ese tiempo regían como tal. “A partir del derecho justinianeo, el tabellio se

convirtió en un factor muy importante en la evolución del derecho, con la aplicación

3 Giménez-Arnaú, Enrique. Derecho notarial. España. Ediciones Rialp. 1964. 9ª Edición. Pág 28

4 Pérez Fernández del Castillo, Bernardo. Op. Cit., Pag. 2

5

consuetudinaria de las normas del Corpus Juris Civilis, adaptándolas a los lugares y

cambios sociales por medio de la creación de fórmulas nuevas. Al principio en el

siglo IX, Carlomagno legisla en las “Capitulares”, sobre la actividad notarial,

establece entre otras disposiciones legales que el instrumento notarial tiene el valor

probatorio de una sentencia ejecutoriada. Más tarde, los longobardos acogen la

legislación carolingia en el desarrollo de la actividad del notarii. En la segunda mitad

del siglo IX, el Emperador de Oriente, León VI el Filósofo, continúa la obra de

compilación de su padre Basilio I, y escribe la Constitución XXV, en la que hace un

estudio sistemático de los tabularis (antes tabelion ahora Notario)”5 Dentro de los

aspectos importantes que se encuentran en dicha Constitución se extraen los más

importantes: El tabulari tenía plaza reconocida por el Estado, para lo cual tenía que

aprobar un examen importante, debía llenar con ciertas cualidades físicas, jurídicas y

morales, debía ser colegiado, al tabulari le era impuesto un arancel que debía

cumplir, había un número máximo de tabularis que podían fungir como tales, entre

otros.

Es evidente la gran similitud que existe entre el derecho notarial primitivo con el

derecho notarial moderno, ya que la mayor parte de reglas que normaban al derecho

notarial en esa época se ha mantenido hasta el día de hoy en varios países de

América Latina y Guatemala no es la excepción. Se pueden establecer dichas

similitudes, en cuanto a que el Notario debe llenar requisitos específicos para fungir

como tal, le es impuesto un arancel que debe cumplir y debe colegiarse, y es

importante mencionar de la misma forma, los aspectos en los cuales el derecho

notarial ha evolucionado. En la actualidad, los Notarios no son funcionarios ni

empleados públicos, ya que no son contratados por el Estado, sino fungen su

actuación notarial de forma independiente con el estricto apego a las leyes vigentes

del país, se menciona que los Notarios debían aprobar un importante examen para

poder obtener la plaza, en la actualidad, los Notarios deben aprobar un examen para

poder ostentar el título universitario de Abogado y Notario; lo que lo acredita para

fungir como tal no en una plaza dentro del Estado como señala la historia, sino de

forma personal y profesional. 5 Ibid., Pag. 3

6

“A partir del siglo XII se intensifica y difunde el estudio de las grandes Compilaciones

justiáneas, y se inicia en casi todos los pueblos, un movimiento social dirigido a

sustituir por el derecho romano el derecho autóctono. Especialmente en la parte

Norte de Italia, dominada por los longobardos, triunfó el derecho romano antes que

en los demás países europeos, pero en todos ellos aquel derecho fue considerado

insensiblemente como ley común que completaba la legislación particular o

estatutaria. La recepción del derecho romano cambia totalmente el rumbo del

Notariado.”

“Los pobres Notarios medioevales, dice Núñez Lagos en su ingenio vivir tradicional,

bien quistos en su beatifica quietud, se llenaron de cuidados y temores ante la

inundación y estruendo de los romanistas de la Escuela de Bolonia. Recibir de golpe

todo el derecho romano y tener que aplicarlo poco menos que de la noche a la

mañana, era para causar terror a cualquiera que tuviere conciencia de su

responsabilidad.”6 En cuanto al gran cambio que sufrió el derecho notarial en ese

momento, fue la misma escuela de Bolonia la que instruyó de manera eficaz a los

Notarios para que fuesen guiados conforme al derecho boloñés, por medio de la

escuela que fundó Raniero de Perugia en 1228, probablemente la primera Escuela

Notarial. “En España, en el siglo XIII, al igual que en otro tiempo Justiniano hizo en

Constantinopla, Alfonso X el Sabio, realiza una majestuosa obra de recopilación y

legislación, primero con el Fuero Real, después con el Espéculo y finalmente con las

siete Partidas.”

En la tercera, se regula en forma sistemática la actividad del escribano y lo describe

como: “Escriuano tanto quiere decir, como ome que es sabidor de escreuir; e son dos

manera dellos. Los vnos, que escriuen los preuillejos, e las cartas, e los actos de

casa del Rey, e los otros, que son los Escriuanos públicos, que escriuen las cartas

de las vendidas, e de las compras, e los pleitos, e las posturas que los omes ponen

entre si en las Cibdades, e en las Villas”. En esta legislación aparece que la facultad

de nombrar a los fedatarios le corresponde al rey: “Poner escriuanos es cosa que

pertenesce a Emperador o a Rey. E esto es, porque es tanto como vno de los ramos

6 Muñóz, Nery Roberto Op. Cit., Pag. 5

7

del Señorio del Reyno.”7 Esto se refería claramente a que debido a la importancia de

la función notarial y a la certeza jurídica que sus actos representaban; era necesario

que fueran elegidos por el Emperador o por el Rey. En la actualidad, los Notarios no

son electos por autoridades, sino que tal título; lo ostentan las personas que estudian

la carrera de Derecho en las diferentes universidades que la ofrecen, llenando

requisitos mínimos que establece el Código de Notariado guatemalteco.

En esa época, otorgar a alguien la facultad para redactar y dar fe de las cartas de la

Corte del Rey, de las Villas y Ciudades, era una alta investidura y significaba una

gran confianza de parte del soberano y gran honor para el fedatario. “El escribano

debía responder a esa confianza con lealtad; al actuar deslealmente se le aplicaba

una sanción, que según la ley era: Falsedad faziendo escriuano de la Corte del Rey

en carta, o en preuillejo, deue morir por ello.”8

“E si por auentura a sabiendas descubriere poridad, que el Rey le ouiesse mandado

guardar, a ome de quien le vieniese estoruo, o daño, deuenle dar pena, qual

entendiere que merece: e si el Escribano de Cibdad, o de Villa, fiziere alguna carta

falsa o fixiere alguna falsedad en juyzio en los pleitos que le mandaren escreuir,

deuenle cortar la mano, con que la fizo, e darle por malo, de manera que non pueda

ser testigo, nin auer ninguna honrra mientra buiuiere.”9 Se extrae lo más importante

estableciendo que la responsabilidad de los Notarios era mucho más abnegada que

hoy en día, ya que las sanciones por falsedad eran de mutilación y hasta muerte, hoy

en día los Notarios son sancionados con multas que por lo general no son

significativas, con inhabilitaciones temporales o permanentes, a menos que el notario

cometa un hecho tipificado como delito, una vez condenado en proceso penal se le

impone una pena ya sea privativa de libertad o imponiendo una multa, pero en

ningún caso se practican mutilaciones como una forma para sancionarlos.

7 Ibid. Pag. 6

8 Loc. Cit.

9 Ibid., Pag. 7

8

También, gran importancia tuvo en el desarrollo de la forma y del notariado: “El

ordenamiento de Alcalá de Henares de 1348, las Leyes del Toro, la Nueva

Recopilación de Felipe II de 1567 y la Novísima Recopilación de 1805 de Carlos IV.

En Francia, Felipe el Hermoso, dicta la Ordenanza de Amiens de 1304, referente a la

función notarial. Por otro lado, en Austria en el siglo XVI, el emperador Maximiliano I,

dicta su Constitución e incluye varios preceptos que regulan la actividad del Notario.

En general los principios son los mismos sustentados por la tradición boloñesa y

española.”10 A lo largo de la historia, se hicieron compilaciones de legislaciones y

obras de derecho notarial, para fortalecer el derecho notarial de diferentes partes del

mundo en diferentes épocas, pero al final, no varió significativamente, ya que la

tradición boloñesa y española; se basó en el derecho romano, acogía la función

notarial como tal y dicha actividad era similar en varias regiones y a lo largo de la

historia varió en mínima parte.

“En los inicios de la época Contemporánea, la Revolución Francesa, que hace

desaparecer los Estados Generales: la Nobleza, el Clero y el Estado Llano, regula al

notariado por la Ley del 25 Ventoso del año XI de la Revolución. Esta legislación

contribuye históricamente, entre otras aportaciones con: 1. Confiere al Notario la

calidad de funcionario público; 2. Exige la transcripción del título que acredite el

derecho del enajenante; y, 3. Para ser Notario establece como requisito, una práctica

ininterrumpida de seis años. En España, en el año de 1862, se expide en forma

codificada la primera Ley Orgánica del Notariado Español, que sistemáticamente

regula al Notario, la función notarial, el instrumento público y la organización notarial,

gran importancia tiene para América Latina y en especial para México.”11

Se dice que es de gran importancia ya que el derecho notarial de la mayoría de

países de América Latina tiene una influencia mayoritaria del derecho notarial

español como lo es el caso del derecho notarial guatemalteco, que regula la

actuación notarial por medio de un Notario, el cual lleva a cabo todas las funciones

que el código de notariado lo faculta a realizar, el instrumento público que es el

10

Loc. Cit. 11

Ibid.; Pag 8

9

documento que realiza el Notario; en donde quedan plasmados actos humanos que

necesitan ser investidos de certeza jurídica y por último la organización notarial, la

cual le da las líneas directrices al Notario de cómo realizar su función notarial, qué

procedimientos debe realizar, qué requisitos debe llenar en cada una de sus

diligencias, entre otras.

1.3 Derecho notarial mexicano

“Algunos de los pueblos que habitaban América antes de 1492, participaban de la

cosmovisión cultural común al género humano. Sus conocimientos astronómicos,

arquitectónicos, agrícolas y comerciales; su capacidad escultórica y su habilidad

artesanal, les permitió desarrollarse culturalmente, unos más que otros; no contaban

con un alfabeto, Su escritura era ideográfica, por medio de la cual hacían constar

varios acontecimientos, como simples noticias, el pago de tributos y las operaciones

contractuales.”12

Se dice que en México antes del descubrimiento de América que realizaron los

españoles, no existían documentos redactados, por ende no existía el Notario y se

encontraban lejos de establecer el derecho notarial. “Sin embargo, también se dice

que en México, mucho antes del descubrimiento de América, se menciona al

“Tlacuilo” como un funcionario al estilo del escriba egipcio, Bernardo Pérez

Fernández del Castillo dice: “El Tlacuilo por la actividad que desempeñaba es el

antepasado del escribano, coincidía por su ocupación con los Escribas, Tabularii,

Chartullarii, Cancelari y Tabeliones de otras épocas.” El Tlacuilo era el artesano

azteca que tenía la función de dejar constancia de los acontecimientos por medio de

signos ideográficos y pinturas para guardar memoria de ellos de una manera creíble.

Con el nombre de Tlacuilo se designaba tanto a los escritores como a los

pintores…”13 Aquí, hay un aparente desacuerdo entre autores, la discrepancia

surgiría precisamente por el documento, aunque ambos autores establecen que no

habían Notarios como tales, pero el segundo menciona al funcionario “Tlacuilo” que

no fungía como Notario porque no redactaba documentos, sin embargo sus

12

Loc. Cit. 13

Muñóz, Nery Roberto. Op. Cit. Pags. 7

10

funciones eran similares, establece el autor, ya que los hechos se hacían constar por

medio de signos ideográficos y pinturas; esto fue así, hasta la invención de la

escritura, en donde los hechos se hacían constar por escrito con el fin de que se

guardaran datos exactos, dichos documentos eran redactados por las personas que

dominaban tanto el arte de la escritura como las formalidades que se requerían para

tal efecto; los denominados escribas y sus testigos fueron entonces los exclusivos

miembros del grupo social que daban fe y testimonio de actos que habían ocurrido

ante ellos. “El 12 de octubre de 1492, Cristóbal Colón, descubre América;

equivocado, ya que según él había llegado a las Indias y a la Provincia de Catayo

(China). Quien dio fe de tal acto fue Rodrigo de Escobedo, escribano del consulado

del Mar. Según se data, él fue el primer escribano que realizó dicha función en

América. Concluida la conquista en el año de 1521, los españoles dirigidos por

Hernán Cortés, Jefe General de la Nueva España, iniciaron con la organización

estructural del territorio mexicano.”

Dentro de esta organización, se encuentra con la institución de la iglesia castiza y la

regulación de leyes tanto españolas como indias que se adecuaron para que ambas

fungieran de forma jerárquica, con el fin de establecer el reino español, permitiendo

cierta injerencia azteca; siempre y cuando no contraviniera en forma significativa los

principios del Reino español, esto se dio debido a que los “indios” como fueron

denominados por los españoles, mostraban inconformismo con la imposición

española en cuanto a su idiosincrasia y demás creencias cosmológicas que poseían,

por lo que los españoles decidieron hacer una recopilación de Indias e integrarla a la

legislación que para el efecto normaba, aunque cabe mencionar que la jerarquía de

la recopilación de las Indias no se encontraba en la cúspide, sino jerárquicamente

inferior a por lo menos dos leyes españolas.

“En los primeros momentos del México Colonial, los conquistadores se dedicaron a

organizar la vida política, jurídica, religiosa y económica de la Nueva España. La

primera acta del Cabildo de la Ciudad de México, corresponde a la sesión celebrada

el 8 de marzo de 1524, de la que dio fe Francisco de Orduña, Escribano del

Ayuntamiento, oriundo de Tordesillas, quien expresaba en dicho documento:…”en la

11

casa del magnífico señor Hernando Cortés, Gobernador y Capitán General de esta

Nueva España… estando presentes los señores regidores de ella viendo y platicando

las cosas de Ayuntamiento cumplideras al bien público. Entre las actas del Cabildo

aparece la del 13 de mayo de 1524, por la que a Hernán Pérez, se le niega su

petición de desempeñar el oficio de escribano, no obstante la provisión real que

presentó, por considerar el ayuntamiento que iba en perjuicio de la ciudad. Se

encuentra también, la presentada por Pedro del Castillo para ejercer el cargo de

Escribano Público y del Consejo de la Ciudad de México. Poco después en acta de

18 de junio de 1524, se hace constar que se recibieron como escribanos a Hernán

Pérez y Pedro del Castillo por obediencia al rey, con la condición de que si el rey

acepta Nueva España elija sus propios funcionarios, ellos dejarán de ejercer sus

respectivas funciones, otra acta interesante para la historia del notariado en México,

es la del 21 de julio de 1525, donde figura la solicitud de Hernán Pérez y de otros

escribanos de la ciudad, para que se acepte a Juan Fernández del Castillo, como

escribano público. El Cabildo aceptó la propuesta bajo la condición de que

presentara la provisión real en un plazo de dos años.

“Ésta es significativa, ya que es de Juan Fernández del Castillo, el protocolo más

antiguo que se encuentra en el Archivo General de Notarías del Distrito Federal y

corresponde al año de 1525.”14 Es evidente que el derecho notarial surge en México,

debido a la conquista por parte de los españoles, ya que si bien es cierto, se hacían

constar los hechos por medio de pinturas, es hasta el siglo XIV, en donde los

Escribanos redactan documentos (actas) en donde se deja constancia exacta de los

hechos ocurridos en reuniones llevadas a cabo por miembros del Reino de la Nueva

España. “De acuerdo con las Leyes de Partidas, Novísima Recopilación y Leyes de

Indias, además de haber comprado el oficio, los requisitos para ser escribano eran:

ser mayor de veinticinco años, lego, de buena fama, leal, cristiano, reservado, de

buen entendimiento, conocedor del escribir y vecino del lugar.”15

14

Pérez Fernández del Castillo, Bernardo. Op. Cit., Pags. 15-16 15

Loc. Cit.

12

“Los escribanos tenían que hacer sus escrituras en papel sellado, con letra clara y en

castellano, sin abreviaturas, ni guarismos y actuar personalmente. Una vez

redactadas, tenían la obligación de leerlas íntegramente, dando fe del conocimiento y

la firma de los otorgantes, con su firma y signo.”16 Cabe destacarse que según la

historia el escribano compraba el derecho para poder fungir como tal, debía ser

mayor de veinticinco años; atendiendo a un mayor grado de madurez, debido a la

responsabilidad de sus funciones, de buena fama; lo que actualmente se llama

reconocida honorabilidad, leal; a su profesión y a las autoridades, cristiano; es

importante destacar el aspecto religioso dentro de la función del escribano, ya que

debía tener un credo específico para poder fungir como tal, reservado; debido a la

importancia de los hechos que presenciaba, de buen entendimiento; para

recepcionar los hechos de la manera más exacta y redactarlos de forma explícita, era

un requisito esencial que conociera de escritura y ser vecino del lugar en el cual

fungiese como escribano, además debía de atender a ciertas formalidades a la hora

de redactar los documentos que se le solicitaba.

Es importante destacar, que debía actuar personalmente y al finalizar la redacción

leer íntegramente el contenido de la misma a las partes, dar fe tanto de los hechos

presenciados por él, como de la firma de los otorgantes y finalmente colocaba su

firma y signo, lo cual es exactamente la misma forma en la que se realiza

actualmente por los Notarios. La escribanía se realizaba de forma privada, realizada

por un particular; que a su vez fungía como funcionario público, responsable por su

función fedataria, ya que ésta establecía pleno valor probatorio de los instrumentos

autorizados por él.

Utilizaban signos únicos que les era otorgado por el Rey, cualquier instrumento

autorizado por un escribano con su firma pero careciente del signo respectivo, no

producía ningún tipo de valor probatorio. Los escribanos utilizaban cuadernos sueltos

que posteriormente eran cocidos, muy similares a los protocolos utilizados por los

Notarios en la actualidad.

16

Ibid. Pag. 17

13

Posteriormente se da la Independencia de México en el año de 1821. México

atraviesa por una total modificación en cuanto a sus leyes, sin embargo; no modifica

la figura de los escribanos, y los clasifica en: nacionales, públicos y de diligencias.

“El Segundo Imperio que data de 1864 a 1867 fue de gran importancia para el

avance del derecho notarial en México, ya que es Maximiliano de Habsburgo quién

expidió la Ley Orgánica de los Notarios Escribanos Públicos del Imperio Mexicano,

consta de 146 artículos y dentro de sus aspectos importantes se puede establecer la

definición de Notario, requisitos para ser Notario, estableció que los Notarios podían

ser abogados, pero no le atribuye carácter de requisito, sino es algo opcional,

establece un colegio de Notarios, mantiene la injerencia de los Notarios dentro de la

función jurisdiccional de los jueces, establece el protocolo, establece al instrumento

público y las formalidades inherentes a su autorización. Posteriormente, es Benito

Juárez, quien promulga una ley posterior, el 29 de noviembre de 1867, la cual se

denominó Ley Orgánica de Notarios y Actuarios del Distrito Federal, a pesar de que

fue promulgada dos años después de la de Maximiliano estableció ciertos avances,

dentro de los cuales se destacan: 1. Terminó con la venta de notarias, 2. Separó la

actuación del Notario y la del secretario de juzgado; y 3. Sustituyó al signo por el

sello notarial.”17

“El Notario debía ser abogado o haber hecho los cursos exigidos por la Ley de

Instrucción Pública, ser mexicano de origen, estar en el pleno ejercicio de derechos

ciudadanos, haber cumplido veinticinco años, no tener impedimento físico habitual

para ejercer la profesión; no haber sido condenado a pena corporal; tener buenas

costumbres; y “haber observado constantemente una conducta que inspire al público

toda la confianza que la nación deposita en esta clase de funcionario.”18

Posteriormente, se promulgaron otras leyes en cuanto a esta materia, pero sus

adiciones no fueron tan significativas para el notariado. “El notariado en México a

principios de siglo, se estructura y organiza en forma definitiva, a diferencia de los

17

Ibid. Pag. 45 18

Loc. Cit.

14

siglos anteriores en que la función notarial se regulaba conjuntamente con la

judicial.”19

El carácter de función pública, el uso del protocolo, la colegiación obligatoria, el

examen de admisión, la creación del Archivo de Notarías, y en general la regulación

sistemática de la función notarial se inicia con la Ley de 1901, que perfeccionada con

la de 1932 y 1945, con pocas variantes, después de las leyes posteriores que se

promulgaron con el fin de perfeccionar la función notarial, se llega hasta la Ley del

notariado para el Distrito Federal que actualmente rige la función notarial en México.

1. 4 Derecho notarial español

“En España, los invasores godos conservaron, entre otras instituciones jurídicas

romanas, la de los tabeliones, que existían desde el tiempo de la conquista romana.

El Código de las Leyes, conocido como el Fuero Juzgo, alude a escribanos de dos

clases: los del Rey y los comunales del pueblo.”20

La historia de los godos se remonta al siglo III, los romanos los denominaban

bárbaros y se cree que su origen proviene de lo que actualmente se conoce como la

parte sur de Suecia. Los escribanos se dividían en dos clases; los escribanos que

tenían a su cargo redactar los documentos del reino, de los reyes y cualquier

perteneciente al fuero; y los escribanos del pueblo, quienes redactaban documentos

a solicitud de cualquier ciudadano.

“El notariado español recibió la influencia de la escuela notarial fundada en 1228, en

la escuela de Bolonia (Italia) por Ranieri Di Perugia, y sobre todo, de su máxima

figura, Rolandino Passaggeri, o Rolandino Rodulfo, autor de un formulario notarial

denominado Summa Artis Notarieae o Summa Ars Notariae.” 21 El derecho notarial

español tuvo gran auge en el siglo XIII precisamente por la escuela boloñesa, y el

anteriormente mencionado Rolandino Passaggeri quien fue un importante catedrático

19

Ibid. Pag. 52 20

Muñóz, Nery Roberto. Op. Cit. Pag. 7 21

Ibid. Pag. 9

15

de dicha universidad, ya que hizo énfasis en la importancia de sistematizar los

conocimientos del derecho notarial por medio de la investigación.

“En el premio de su obra conocida como La Aurora, se manifiesta como un

conocedor del arte notarial, en los siguientes términos: Mi papel, ciertamente, en este

trabajo se asemeja al del agricultor respecto del árbol, porque ni el que planta ni el

que riega saben algo; sólo Dios es quien vigoriza las plantas.”22

“Con todo, es cierto que fui joven y casi ya soy viejo durante toda mi vida escudriñé

los misterios del arte notarial, ayudado de la divina gracia, leyendo, reflexionando y

practicando sin descanso este ejercicio; mis manos examinaron en prolongadas y

continuas prácticas este Arte, adquiriendo firmes pruebas de su importancia, tanto

oyendo a otros como palpando y viendo sus resultados. Primeramente redacté la

Summa; luego, tras muchos años de prácticas, adicioné el presente Aparato. No

creas que, como caballo desbocado, me lancé por el precipicio de un atrevimiento

necio, enseñando lo desconocido y alardeando ante los alumnos de ser maestro

sublime.”23

Puede establecerse que Rolandino no sólo fue un importante catedrático de la

Universidad de Bolonia, sino uno de los precursores de la sistematización del estudio

del derecho notarial europeo, que posteriormente sería el que se establecería en

América Latina.

Otro importante catedrático de la Escuela de Bolonia fue Pedro de Úrsula, quien se

constituyó sucesor de Rolandino Passaggeri. “En España, en el mismo siglo XIII, al

igual que en otro tiempo Justiniano hizo en Constantinopla, Alfonso X El Sabio,

realiza una majestuosa obra de recopilación y legislación, primero con el Fuero Real,

después con el Espéculo y finalmente con las Siete Partidas. En la tercera, se regula

en forma sistemática la actividad del escribano.”24

22

Loc cit. 23

Pérez Fernández del Castillo Bernardo. Op Cit. Pag. 4-5. 24

Ibid. Pag. 6

16

Estas tres recopilaciones son fundamentales para la sistematización del estudio del

derecho notarial, ya que se establecen elementos fundamentales que hoy en día son

para el derecho notarial sus ejes transversales, ya que se enfocan a las cualidades

que debe tener el escribano y las responsabilidades en las que puede incurrir por

falsedad del instrumento que redacta; aunque se establece una significativa variación

en cuanto a la forma de la investidura del cargo, ya que en la antigüedad, los

escribanos eran nombrados por el Rey y existían dos tipos de escribanos: los del

reino y los del pueblo; y es sabido, que actualmente los Notarios no son nombrados

por autoridades, sino es un grado académico que inviste la facultad notarial; y por

otro lado, ahora no existen dos tipos de Notarios, sino que dicha es única, tanto para

autoridades que puedan requerir en cualquier momento de la función notarial, como

cualquier ciudadano.

“Los aspectos más importantes en cuanto al derecho notarial español en la edad

media, casi en los inicios del Renacimiento, es que se robustece la actuación

notarial, considerándola como una función pública.”25 Esto es, porque la función

notarial se desarrollaba como una plaza estatal, con una remuneración y con

funciones específicas inherentes al cargo, contrario a lo que se conoce hoy como

una función notarial independiente, con estricto apego a las leyes vigentes de la

materia. “Se produjeron reformas importantes, como la sustitución de una breve nota

o minuta en el protocolo, por el instrumento matriz y la organización corporativa de

los Notarios. Al lograrse la unificación de la función notarial, en los inicios del siglo

XIX, la institución del notariado se consolida plenamente.”26

“La famosa ley francesa promulgada en el mes Ventoso del año XI (16 de mayo de

1803) influye decisivamente en las leyes notariales de España, y de la América

española y establece en líneas generales el régimen notarial latino de la

actualidad.”27

25

Muñóz, Nery Roberto. Op. Cit. Pag 10 26

Loc. Cit. 27

Loc. Cit.

17

1.5 Derecho notarial en América

Cuando se relata la evolución notarial en México, se establece la venida de Cristóbal

Colón a América, y con ello; un dato sumamente significativo para la inserción del

derecho notarial a América, la venida de Rodrigo de Escobedo como escribano, ya

que se establece que fue la primer función notarial de la historia, ya que él hizo

constar por escrito; la llegada de los españoles a territorio americano.

La importancia de hacer constar por escrito todos los sucesos que presenciaban los

españoles en tierras americanas, radicaba de los informes que ellos debían

presentar al reino español. Como ya se estableció, en cuanto a legislación, en

principio rigieron las leyes castellanas; sin embargo, posteriormente se promulgó una

legislación especial para América conocida como Leyes de Indias.

“En la recopilación de estas últimas, el libro V, Título VIII trata de los escribanos, a

quienes se exigía el título académico de escribano y pasar un examen ante la Real

Audiencia. Si lo aprobaban, debían obtener el nombramiento del Rey de Castilla,

mediante el pago de una suma al Fisco Real. Los escribanos guardaban un registro

de escrituras, autos e informaciones y demás instrumentos públicos. Estos registros

pasaban a los escribanos sucesores, consagrándose el principio de que los

protocolos son propiedad estatal y no de pertenencia privada de los escribanos. Se

prohibía el uso de abreviaturas, la escritura de cantidades se hacía en letras y se

exigía redactar el documento con minuciosidad, usando obligatoriamente papel

sellado.”28

La creación de las Leyes Indias, en donde aparece la figura del escribano, se

establece un gran aporte a la función notarial que hoy en día se practica, ya que las

reglas que se observaban sostienen una estrecha similitud con las reglas que hoy en

día rigen la función notarial.

“Dentro de los aspectos más importantes de las Leyes Indias sobresalen: Se

regulaba que no se usaran los oficios de escribanos públicos, sino los nombrados por

el Rey, los escribanos debían someterse a un examen para poder ser aprobados e

28

Ibid. Pag. 11

18

investidos como tales, si en el examen; demostraban estar alejados de lo que debían

saber; se les realizaba un nuevo examen, se le exigía a los escribanos mantener

registros de las escrituras que realizaban, aun cuando las partes consintieran que no

fuera de esa forma, lo que se podría entrelazar estrechamente con lo que

actualmente se conoce como el protocolo de los Notarios, los registros que debían

mantener los escribanos duraban el plazo de un año, bajo pena de una multa de diez

mil maravedís; si se incumplía con dicha disposición, también se reguló la prohibición

de ser escribano a mestizos y mulatos, también reguló que los escribanos debían ser

seculares legos o seglares, en otras palabras que no recibieran órdenes de la iglesia,

clericales o religiosas.”29

1.6 Evolución del derecho notarial en Guatemala

En este apartado, se pretende establecer con claridad los antecedentes históricos de

la evolución del derecho notarial en Guatemala, para ampliar los conocimientos del

lector en la materia.

“Es casi seguro que la fundación de la ciudad de Santiago de Guatemala y la reunión

del primer cabildo tuvieron lugar el día 27 de julio de 1524. En esta primera acta de

cabildo aparece actuando el primer escribano: Alonso de Reguera, quien firma como

“escribano de esta villa”. Tanto Reguera, como todos los miembros del cabildo, fue

nombrado por Pedro de Alvarado en su calidad de “Teniente Gobernador y Capitán

General de Don Fernando Cortes, por los poderes y autoridad que de su Majestad

tiene; Alonso de Reguera continuó en el cargo hasta enero de 1529.”30

La colonización que España significó para Guatemala en el siglo XVI trajo consigo un

sinfín de variaciones para todo el territorio guatemalteco, desde varios puntos de

vista, en la actualidad se analizan aspectos positivos y aspectos negativos de dicha

colonización, entre los que se encuentran como negativos: esclavitud, violencia,

muerte, guerra y extremas violaciones a los derechos humanos de los que habitaban

29

Ibid. Pag. 12 30

Luján Muñóz, Jorge. Los escribanos en las Indias Occidentales. Guatemala. Instituto Nacional de Derecho Notarial. 1977. Pag. 77-78

19

dicho territorio. Por otro lado, los aspectos positivos, entre los cuales se encuentran:

El idioma español, el cristianismo y el derecho notarial.

“Gracias a los textos que han sido recopilados por autores tanto de historia como de

derecho notarial, se logra determinar en cuanto a los escribanos en el inicio del

derecho notarial que: 1. El escribano de cabildo no ejercía como escribano público; 2.

Sólo había un escribano público de la ciudad, lo que llegó a ser negativo dado a que

si éste llegaba a ausentarse; la ciudad se quedaba sin escribano; y 3. El

nombramiento, recepción y admisión del escribano público lo hacía el cabildo, que

también aprobaba sus derechos, salarios, etc.”31

“Los escribanos, son la esencia del inicio del derecho notarial en América y en

especial; en Guatemala. El 28 de septiembre de 1528, se nombra como escribano a

Antón de Morales, el 16 de agosto de 1529, se nombra como escribano a Luis de

Soto, aunque Antón de Morales siguió fungiendo como tal. Al mismo tiempo fue

nombrado Juan Paez como escribano público, debido a la creciente significativa de

negocios y acontecimientos que debían ser presenciados por ellos. Acto memorable

que ocurrió el mismo 16 de agosto de 1529 para la inserción del derecho notarial en

Guatemala, fue la creación del primer arancel.32

Es interesante analizar el primer arancel que existió en Guatemala, cabe destacar

que este regía para los escribanos de esa época, que aunque son lo que hoy en día

se asemeja a la función notarial, los escribanos tenían facultades de funcionarios

públicos, es importante destacar que los escribanos emitían sentencias

interlocutorias y sentencias definitivas, de esa misma forma, dirimían conflictos no

solo civiles; sino también criminales. Mantenían estrecha relación con los órganos

jurisdiccionales de esa época, ya que ellos podían encargarle diligencias de

pregones, tanto dentro y fuera de la ciudad.

Al parecer, los escribanos estaban abusando de los cobros que efectuaban, por lo

que surgió la necesidad de regular cuánto era lo que podían cobrar por cada

31

Loc. Cit. 32

Ibid. Pág. 80

20

documento que redactaban. El arancel fue muy bien redactado, estableciendo cuánto

tenía derecho el escribano de cobrar por cada una de las diligencias que efectuaba,

se detalla una a una las diligencias que él podía realizar, como anteriormente se

menciona; muchas de sus funciones eran de carácter público. Sin embargo, muchas

otras eran funciones meramente notariales, que en la actualidad realizan los

Notarios, dentro de las cuales se encuentran: Carta de venta; contrato de

compraventa, testamento abierto y testamento cerrado; sucesión testamentaria

extrajudicial, mandamiento; mandato. El arancel de Notarios se encuentra regulado

actualmente en el Código de Notariado, en los artículos del 106 al 109.

“El 16 de agosto de 1542 se expide real cédula aprobando el nombramiento del

nuevo escribano de cabildo de Santiago de Guatemala, Juan de León. Es siguiente

escribano de cabildo fue Juan Vázquez Farinas, y luego por su ausencia fue

nombrado Juan Méndez de Soria el 26 de agosto de 1544.”33 Se hace el relato de

los primeros escribanos de la historia guatemalteca, ya que ellos fueron quienes

iniciaron en lo que hoy se conoce como la función notarial, ellos fueron depositarios

de fe pública para redactar y autorizar documentos importantes que fueron

redactados en su presencia. “En resumen, la etapa formativa del notariado en la

ciudad de Guatemala repite las características básicas con que se dio el inicio de la

profesión en otras regiones indianas. Los nombramientos los hace el cabildo o el

gobernador de la provincia, siempre sujetos a la ulterior decisión real. A pesar de lo

pequeño de la naciente ciudad (un máximo de 150 vecinos) los escribanos tenían

suficiente trabajo e ingresos.”34

El de cabildo gracias al registro de vecinos y el otorgamiento de solares y terrenos; y

los públicos con las probanzas, contratos y actuaciones judiciales. Por otro lado, ya

se detecta cierta acumulación de cargos (que luego va a ser tan notoria), pues el

escribano de cabildo actúa en algunos casos también como público. Mientras no

existió audiencia en Guatemala los exámenes de escribanos proveídos por el rey

debieron realizarse ante la de México.

33

Ibid Pag. 86 34

Loc. Cit.

21

“Con la llegada de los primeros escribanos con merced real, aunque al principio

fuese por medio de diputados o tenientes que ejercían un cargo que se había

otorgado a algún cortesano, se afirma la facultad del monarca para proveer estos

cargos, lo cual poco a poco se va a ir ratificando, especialmente luego del

establecimiento de la Audiencia de los Confines.”35

A lo largo de la historia notarial en América, se establece que la injerencia del

derecho notarial es gracias a la colonización española, especialmente en Guatemala

y México, ya que establecieron escribanos quienes en principio eran los encargados

de captar en forma escrita los acontecimientos de conquista. Posteriormente, les fue

concedido mucho más amplias facultades, como funcionarios públicos, los primeros

escribanos debían someterse a un examen para ser admitidos y recibidos como

tales, examen que realizaban en la Ciudad de México, ya que en Guatemala no

había audiencia, es cuando se establece la mencionada Audiencia de los Confines y

la facultad del monarca para nombrar escribanos que la profesión de tal alta jerarquía

empezó a proliferarse aun más. Es importante también hacer la anotación de que en

un inicio debido al arancel, la función pública no era gratuita, ya que el escribano

cobraba por cada una de las diligencias que realizaba.

El ser escribano no era para todos, en principio porque se establece que los mestizos

no podían ser escribanos, además; debían llenar con una serie de requisitos

anteriormente descritos y llenar con un procedimiento para poder ser recibidos y

admitidos como tales: “En primer lugar, el aspirante debía ocurrir a la municipalidad

para que se instruyeran las diligencias correspondientes, tras lo cual pasaba el

expediente al jefe departamental quien, por si mismo, y con citación y audiencia del

síndico, debía seguir una información de siete testigos entre los vecinos de mejor

nota por su probidad. Estos vecinos eran examinados acerca del conocimiento que

tenían del candidato, su moralidad, desinterés, rectitud y otras varias virtudes

políticas que lo hagan acreedor a la confianza pública. El candidato debía probar,

además de ser ciudadano mayor de edad, en el goce de sus derechos civiles, con

arraigo en el Estado y medios conocidos de subsistir. Concluida esta prueba, se

35

Ibid Pag. 87

22

pasaba de nuevo el expediente a la municipalidad que daría vista al síndico y con su

pedimento y circunspecto análisis del expediente, acordaba su resolución con las dos

terceras partes de los votos. En el caso de obtener resolución favorable se pasaba

ésta al Supremo Gobierno para la concesión del fíat.”36 El espíritu del procedimiento

denota buscar primordialmente en el aspirante, buenas costumbres, integridad y

abnegación a tan alto cargo, se solicitaba el testimonio de 7 testigos, quien debían

contestar una serie de preguntas referidas al aspirante, con el fin de establecer su

honorabilidad para ostentar el cargo. Resalta entre todos los requisitos, el de tener

medios conocidos de subsistir, esto era con el fin de evitar cualquier acto de

corrupción por parte del aspirante, ya que éste se ganaba la confianza pública para

redactar y autorizar documentos de importancia legal y social.

Llenos los requisitos anteriormente descritos, pasaba a otra parte del procedimiento:

“Solamente entonces pasaba a la Corte Superior donde debía el aspirante presentar

“certificación de haber estudiado ortografía y gramática castellana, haber sido

examinado por los preceptores de la academia y merecido buena calificación” y

certificaciones juradas de haber practicado dos años con un escribano de los

juzgados municipales y otro con escribanos de la primera instancia.

Después de ello, sufría un examen sobre cartulación, requisitos de los instrumentos

públicos, testamentos, cartas dotales, donaciones, circunstancias y número de

testigos, práctica de inventario, trámites judiciales, términos probatorios, concursos

de acreedores, valor y uso del papel sellado “con todo lo demás que se crea

corresponder al oficio.” Y se concluía estableciendo: “sin la forma y requisitos

exigidos nadie podrá recibirse de escribano, ni ejercer este oficio en el estado.”37

El cargo de escribano, no era un cargo fácil de desarrollar, y para ser nombrado

como tal debía aprobarse un complejo examen que comprendía además de

cuestiones castellanas como ortografía y gramática, y no sólo haberlos cursado, sino

certificar la aprobación con una calificación satisfactoria, se ponía a prueba la aptitud

36

Salas, Oscar. Derecho notarial de Centroamérica y Panamá. Costa Rica. Editorial Costa Rica. 1973. Pag. 35 37

Ibid Pag. 36

23

del aspirante en cuanto a los conocimientos que debía poseer sobre dicho cargo.

Además, era necesario que el aspirante hubiese realizado práctica por lo menos 3

años; dos con un escribano del juzgado municipal y uno con un escribano de

primera instancia, esto se hacía con el fin de que a tal perfección fuera la exigencia,

tal perfectos escribanos habrían en la ciudad, tal como se establece en el Decreto

Legislativo del 27 de noviembre de 1834. Hoy en día, esto no es una realidad en

Guatemala, ya que si bien es cierto debe aprobarse un examen para ser Notario,

dicho examen no atiende a tal perfección en cuanto a gramática, ortografía y demás

aspectos íntimamente ligados a la profesión, tampoco es necesario haber realizado

ningún tipo de práctica con un Notario. Esto trae como consecuencia que muchos

Notarios realicen una función notarial pésima, y no solo para ellos, sino para la

sociedad entera debido a la investidura de fe pública que ellos poseen.

“Apenas tres meses después, el 24 de febrero de 1835, un Decreto de la Asamblea

Legislativa aclaró que los catedráticos de gramática castellana no estaban obligados

a presentar la certificación de haber estudiado y aprobado esa materia y la de

ortografía. De igual manera los abogados que hubieren sido facultados ampliamente

para ejercer todos los ramos de la abogacía no estaban obligados a presentar a la

Corte de Justicia certificaciones de haber practicado con los escribanos a que aludía

la ley anterior, ni a someterse al examen exigido en la misma.”38 Esto se debía a que

se asumía que las personas que enseñaban ortografía y gramática no era necesario

que demostraran conocimientos que obviamente poseían, asimismo, sucedía con los

Notarios que dominaban todas las ramas del derecho, se asumía que sus

conocimientos en cuanto a la materia eran lo suficientemente equivalentes a la

práctica que pudiesen realizar con los escribanos de juzgado municipal o de primera

instancia, el hecho de ser Abogado con conocimientos amplios de todas las ramas

del derecho, también los exoneraba de someterse al riguroso examen que se

realizaba como requisito para ostentar el cargo de escribano.

38

Loc. Cit.

24

“La rigurosidad con que se efectuaban estos exámenes aparece evidente en el auto

acordado de la Suprema Corte de Justicia de 4 de marzo de 1846 contentivo de

disposiciones relativas a la integración del Tribunal de Examen por tres escribanos o

abogados recibidos y dispuso que, si el solicitante es reprobado, lo informen con

reserva, “escitando al mismo solicitante para que continúe sus estudios y práctica por

algún tiempo más.”39

El examen, como cita el autor, era realizado por una terna de escribanos o abogados

recibidos, el cual versaba sobre conocimientos específicos de las funciones como

escribano, el aspirante podía aprobarlo o reprobarlo, en caso del último, el aspirante

era exhortado por parte de su terna para trabajar en el perfeccionamiento de sus

conocimientos, sin embargo no era admitido ni recibido. Es en este momento

histórico, en el que se cesa la compra y venta del oficio, los que habían adquirido la

escribanía al comprarla, serían indemnizados y con esto, no podrían ejercerla más.

Esto se debió a que los escribanos debían tener amplios conocimientos en cuanto a

aspectos meramente gramaticales, ortográficos y de las demás funciones inherentes

a tan importante cargo, por lo que no bastaba con comprarlo, el que ostentara tal

cargo, debía ser una persona intelectualmente idónea.

Sin embargo, al ya no cartular las personas que habían comprado las escribanías, la

cantidad de escribanos se redujo considerablemente lo que provocó una evidente

penuria de escribanos. “Para suplir la escasez de escribanos públicos, el decreto

legislativo de 27 de agosto de 1835 autorizó a los jueces de circuito para cartular.

Dicho decreto fue aclarado por otro, también de la Asamblea Legislativa, de 8 de

agosto de 1837, expresivo de que “los escribanos (judiciales) han podido y pueden

cartular”, facultad que extendió a los secretarios de las cortes de distrito.

No fue sino hasta la promulgación del decreto de gobierno de 30 de marzo de 1854,

que se prohibió la cartulación a los escribanos que desempeñaran algún empleo

público, fuera “político, judicial o militar”, bajo pena de destitución y de nulidad de los

39

Loc. Cit.

25

instrumentos que ante ellos se otorgasen.40 La incompatibilidad de la escribanía con

un funcionario público era evidente, por lo que con el decreto de gobierno citado se

prohíbe que los escribanos que ocuparan algún cargo público fungiesen como

cartulantes, aunque dicho decreto no incluyó a los secretarios de corporaciones, ni a

los que ejercieran funciones para las que se requiriera la calidad de escribano, ya

que no estableció ningún tipo de incompatibilidad entre dichas funciones. La

incompatibilidad que en ese momento se describió, atendía a varias razones; una de

ellas era para evitar casos de abuso por parte del escribano, otra razón considerable

era que un escribano con empleo público debía enfocarse a esas funciones, el hecho

de además cartular podía significar descuidos por parte del escribano y finalmente,

se buscaba la independencia de los escribanos cartulantes, ya que éstos debían ser

depositarios de la confianza pública.

“La colegiación de abogados y escribanos, fue dispuesta por el Decreto Legislativo

número 81, de 23 de diciembre de 1851. Que encargó su organización a la Corte

Suprema de Justicia. El mismo decreto previene que todo escribano requerido por la

autoridad estaba obligado a prestarle su auxilio, concurrencia o funciones de su

oficio, fijando de una vez, las penas correspondientes a aquel que se negara al

cumplimiento de esta disposición.”41

“La vigilancia de la actuación notarial no fue descuidada. Ya la ley de 28 de agosto

de 1832 dispuso que se visitaran los protocolos y, conforme a ella, la Corte Suprema,

por acuerdo de 16 de marzo de 1852, ordenó a los jueces de primera instancia

realizar tales visitas en los departamentos donde hubiera estos oficios y hacer que

los mismos escribanos remitieran al propio Tribunal, dentro de los ocho primeros días

del mes de enero, un testimonio del índice de los protocolos que hubieran autorizado

el año anterior. Otro acuerdo, de 18 de junio de 1861, ratificó la obligación de visita a

los protocolos.”42 Es interesante analizar el intenso control que las autoridades

judiciales ejercían sobre los escribanos y sus protocolos. Este control, atendía a que

la formación de escrituras se realizara conforme a lo establecido, es importante

40

Ibid. Pag. 37 41

Loc. Cit. 42

Loc. Cit.

26

destacar que los encargados de ejercer dicho control eran los jueces de primera

instancia, quienes visitaban todos los departamentos en los cuales se encontraran

esos oficios, los cuales ordenaban al escribano remitir al Tribunal durante los ocho

primeros días del primer mes del año, la copia fiel “testimonio” del índice de los

protocolos que hubieran autorizado el año anterior.

Según lo establece el artículo 84 del código de notariado guatemalteco, decreto 314;

“En la capital, el director del Archivo General de Protocolos, y en los departamentos

los jueces de Primera Instancia, tienen a su cargo la inspección y revisión de los

protocolos….” Asimismo, en el artículo 85 establece que: “La inspección y revisión

tiene por objeto comprobar si en el protocolo se han llenado los requisitos formales

establecidos en esta ley.” El artículo 15 del mismo cuerpo normativo establece que:

“El índice del protocolo se extenderá en papel sellado del mismo valor del empleado

en él, y contendrá en columnas separadas: 1. El número de orden del instrumento; 2.

El lugar y la fecha de su otorgamiento; 3. Los nombres de los otorgantes; 4. El objeto

del instrumento; y 5. El folio en que principio. En el índice podrán usarse cifras y

abreviaturas.” Al realizar dicha comparación, se puede establecer la total similitud a

la que los escribanos estaban sujetos en cuanto a la revisión de protocolos y

remisión de índice, como los Notarios actuales; con la única variante que los

escribanos remitían el testimonio del índice a un Tribunal; y actualmente los Notarios

remiten dicho testimonio al Archivo General de Protocolos.

“En la historia del notariado guatemalteco, ya hubo notariado de número, el motivo

que lo impulsó fue: Darle la importancia debida, para que fuera desempeñado con

pureza y rectitud. Así lo establece el Decreto 100 de 30 de marzo de 1854, que

confirió facultades al Presidente de la República para fijar el número de escribanos

nacionales que reunieran los requisitos legales, él expedía el título y también podía

recogerlo en caso de abuso. El Decreto mencionado limitó la competencia territorial

al departamento de su domicilio, fuera del cual no podían cartular. Se reguló también

lo relativo a la fianza.”43

43

Muñóz, Nery Roberto. Op. Cit. Pag. 17

27

Al hablar de notariado de número, se refiere a que no fuera lo más importante la

cantidad, sino la calidad de los escribanos. El cargo de escribano, que como ya se ha

mencionado en varias ocasiones; era de mucha importancia dentro de la sociedad,

por ello, era necesario regular un número de escribanos aptos para fungir como

tales, asimismo limitar sus funciones en un ámbito territorial departamental para que

el control sobre sus protocolos fuese mucho más eficiente. De la misma forma, se

facultó al Presidente de la República otorgar y remover dichos títulos, con el fin de

que las personas que fungieran como escribanos estuvieran aprobadas por él, con la

responsabilidad de que llenasen con los requisitos establecidos para dicho

otorgamiento. Con respecto a la fianza, como ya se ha mencionado, uno de los

requisitos para ser escribano era demostrar que tenía una forma estable de vivir, lo

que debía ser demostrado acreditando la propiedad de bienes equivalentes a un mil

pesos, sin embargo en este Decreto se establece que sería admisible una fianza

equivalente a un mil pesos; hasta que éste alcanzara a tener dicha cantidad en

bienes. Dicha fianza, también debía equivaler al monto de las penas fijadas por la ley

en caso de abuso en el cargo.

1.6.1 El notariado después de la reforma liberal

“Oscar Salas expone que entre las reformas que trajo el espíritu liberal, el Presidente

Justo Rufino Barrios dio a Guatemala una ley de notariado, junto a un código civil,

uno de procedimientos civiles y una Ley General de Instrucción Pública, todos de

avanzada para la época.”44

“La Ley del 7 de abril de 1877 y la del 21 de mayo del mismo año, hicieron del

notariado una carrera universitaria. Se dispuso que no podría pedirse al Rector de la

Universidad de San Carlos, el señalamiento de día para el examen general previo a

la licenciatura de Notario, sin acompañar el expediente en que constara que se

habían llenado los requisitos legales, condiciones morales y fianza. Por primera ver

se les denomina Notarios.”45 Este fue un momento muy significativo para la evolución

del derecho notarial en Guatemala por tres razones: 1. Porque se estableció que el

44

Loc. Cit. 45

Loc. Cit.

28

notariado debía formarse en una carrera universitaria; y 2. Por primera vez se

sustituye la denominación escribano por la que actualmente se utiliza: Notario; y 3.

Establece la total incompatibilidad con el cargo de Notario y funcionario público de

toda índole.

“El mismo Justo Rufino Barrios, que había ejercido como Notario antes de la

Revolución Liberal, dictó el decreto número 271 de 20 de febrero de 1882, que

contenía la ley de notariado antes mencionada. Dicha ley definió el notariado como

“la institución en que las leyes depositan la confianza pública, para garantía,

seguridad y perpetua constancia…”, no solamente “de los contratos y disposiciones

entre vivos o por causa de muerte”, esto es, en la esfera privada, sino también “de

los actos oficiales.” Dicho decreto declaró incompatible el ejercicio del notariado en

cualquiera de sus ramos con todo cargo público que tenga anexa jurisdicción, y goce

de sueldo, ampliando así la disposición análoga contenida en el decreto número 100

de 1854. Asimismo confirmó el requisito del título, obtenido con arreglo a las leyes de

instrucción pública, para ejercer dicha profesión, además de la mayoría de edad (21

años), la ciudadanía guatemalteca, el estado seglar y la posesión de propiedades

raíces por valor de dos mil pesos o, en su defecto, la prestación de fianza por

cantidad equivalente.”46 Los aspectos que no sufrieron de variación con la entrada en

vigencia de dicha reforma fue: 1. La mayoría de edad. 2. La posesión de bienes (con

la pequeña variación en cuanto a la cantidad de un mil pesos a dos mil pesos); y 3.

La fianza. En cuanto a los requisitos para ser Notario, al hacer una comparación con

el código de notariado vigente, decreto 314, establece que los requisitos que aun

imperan son: “1. Ser guatemalteco (tomando en cuenta que no hace referencia a

ciudadanía guatemalteca, sino a ser guatemalteco natural), ser mayor de edad, de

estado seglar; y 2. Haber obtenido título facultativo. Se adicionan por dicho cuerpo

normativo las siguientes: 1. Domiciliado en la República, 2. Incorporación de título

con arreglo a la ley, 3. Haber registrado en la Corte Suprema de Justicia el título

facultativo o de incorporación, y la firma y sello que usará con el nombre y apellidos

usuales; y 4. Ser de notoria honradez.”

46

Salas, Oscar. Op. Cit. Pag. 39

29

Con el transcurrir del tiempo, existieron otra reformas; unas significativas, otras no.

Dentro de las cuales, se encuentran: “La supresión del signo notarial, por un sello

con el nombre y apellido del Notario, que se registraba en la Secretaría de

Gobernación. El Signo Notarial, era la señal hecha a mano, con una figura

determinada e idéntica que usaban los Notarios en la antigüedad. Se reguló que los

Notarios no eran dueños de los protocolos sino depositarios, sobre la remisión de

protocolos al archivo general, la reposición del mismo y se permitió la protocolación,

entre otros.”47

“El Decreto del 25 de agosto de 1916, ordenó a los Notarios empastar los tomos de

sus protocolos; el Decreto del 18 de junio de 1917, reguló lo relativo a las auténticas

de firmas. El Decreto Legislativo del 29 de diciembre de 1929, suprimió la fianza.”48

Dentro de las variaciones más significativas es interesante destacar que es de vital

importancia el saber que los Notarios no son propietarios del protocolo, ellos

solamente son depositarios de los mismo, tomando en cuenta que en cualquier

momento la autoridad competente puede solicitar la revisión de los mismos, y el

Notario no puede negarse a tal acto, de ser así el código de notariado actual, regula

lo que concerniente a ello. Como se estableció con anterioridad, los escribanos,

debían remitir los protocolos a los Tribunales, la reforma estableció que debían ser

remitidos al archivo de protocolos, otro aspecto importante es la legalización de

firmas que actualmente es una de las funciones más comunes del Notario y

finalmente, suprime la fianza; aunque no menciona que suprimiese la posesión de

bienes que el aspirante debía demostrar equivalente a dos mil pesos. “Durante el

Gobierno de Jorge Ubico, se emitió una nueva Ley de Notariado, contenida en el

Decreto Legislativo número 2154, muy extensa y detallada. En 1940, por Decreto

Legislativo número 2437 de fecha 13 de abril, se reglamentó los exámenes de

práctica notarial.”49 Esta nueva ley fue mucho más explícita que la de anterior

promulgación, cabe destacar que las dos últimas Leyes Notariales regularon la

mayor parte de estipulaciones que actualmente se realizan dentro de la función

47

Loc. Cit. 48

Muñoz, Nery Roberto. Op. Cit. Pag 18 49

Loc. Cit.

30

notarial, ya que, como se ha establecido anteriormente, el derecho notarial es una de

las ramas del derecho menos evolucionadas.

1.6.2 El notariado después de la revolución de 1944

La revolución de 1944, por su trascendencia histórica ha sido objeto de análisis por

muchos autores, ya que esta revolución trajo una renovación de espíritu para todos

los habitantes del país en sus diferentes posiciones, tanto ciudadanos, como

autoridades, funcionarios, universitarios y profesionales; cambiaron su ideología y la

sustituyeron por una más liberal. Dicha revolución no trajo solamente una renovación

de espíritu, sino también una renovación material, ya que en 1947 se crea el Colegio

de abogados en Guatemala, integrado no sólo por abogados sino Notarios del país.50

Esta serie de cambios trajo como consecuencia la urgente necesidad de que el

Congreso de la República trabajara en crear nuevas leyes, entre ellas dos cuerpos

normativos trascendentales en materia notarial: 1. Un nuevo Código de Notariado; y

2. La Ley de Colegiación Oficial Obligatoria para el Ejercicio de las Profesiones

Universitarias. La última, era necesaria porque anteriormente no existía, aunque sí

existía la colegiación profesional, no existía propiamente un colegio para abogados y

Notarios, ellos se colegiaban en la Secretaría de Gobernación. Y el primero, porque

durante la evolución que sufrió el derecho notarial desde su inicio en la conquista

española hasta esta revolución, habían alrededor de 20 decretos legislativos que la

reformaban de una u otra manera; es importante destacar que muchas de esas

reformas fueron de vital importancia para la función notarial actual. Sin embargo, era

necesario unificarlas todas para que no se prestara a malas interpretaciones o

abusos por parte de los Notarios. Dicha unificación se logra con la promulgación del

Código de Notariado, un código bastante detallado, unificador y sencillo que puede

catalogarse como un excelente cuerpo normativo, prueba de ellos es que a pesar de

las reformas que ha sufrido, ha subsistido por más de medio siglo, ya que fue emitido

50

Ibid. Pag. 19

31

el 30 de noviembre de 1946, sancionado el 10 de diciembre de 1946 y con vigencia

desde el 1 de enero de 1947.51

1.6.3. El notariado en la época actual

El Decreto 314 del Congreso de la República, código de notariado; es el cuerpo

normativo que actualmente rige la función notarial guatemalteca. Sin embargo, ha

sufrido ciertas reformas, dichas reformas se han realizado con el fin de enriquecer la

materia sin desunificarla. Entre las que se mencionan: “El Decreto Ley 172, relativa al

ejercicio del notariado, ya incorporada al artículo 5 del código. El Decreto 38-74 del

Congreso, con respecto a las sanciones, incorporada en el artículo 100 del código. El

Decreto Ley 113-83, relativa a inspección de protocolos, incorporada a los artículos

84 y 86. El Decreto Ley 35-84, relativa a testimonios especiales, agregada de igual

forma a los artículos 4 y 37 del código. El Decreto 62-86 que reguló lo relativo al

depósito del protocolo del Notario que salga temporalmente del país, reforma

introducida al artículo 27. El Decreto 28-87 del Congreso, que se refiere a la

legalización de fotocopias, fotostáticas y otros, introducida en los artículos 54 y 55 del

código de notariado. El Decreto 62-87 que reformó el artículo 38 por medio del

artículo 47 del Decreto 62-87 del Congreso de la República; y el artículo 39 del

código de notariado fue derogado por el artículo 48 también del Decreto 62-87 que

en la actualidad ya no está vigente. El Decreto 131-96 del Congreso de la República,

también reformó el artículo 108 y modificó el 109 que contienen el arancel de los

Notarios.”52

1.7 Naturaleza Jurídica

El derecho notarial, como rama del derecho, debe atender a la complejidad de su

estudio y la correcta esquematización del mismo. Pocos autores hacen hincapié en la

naturaleza jurídica del derecho notarial; esto puede ser por el grado de dificultad que

representa. Resulta complicado ubicar al derecho notarial dentro de un ámbito

público o privado. Al derecho penal, por la coercibilidad estatal y el interés

51

Ibid. Pag. 19-20 52

Ibid. Pag. 20-21

32

evidentemente social no hay mayor discusión en establecer que es de derecho

público, por otro lado, al derecho civil; debido a la prevalencia de la voluntad de las

partes y la no participación estatal; más que como ente controlador en las diferentes

actuaciones civiles; resulta sencillo establecer que pertenece al ámbito privado.

Se dice que el derecho notarial, simplemente no pertenece al derecho público ni al

derecho privado, sino que es un derecho autónomo. Nery Muñóz, dice que “el

derecho por definición tiene una función colectiva, como lo indica Ossorio, al decir

que en el derecho público se encuentran normas de organización de la sociedad;

además que en el Derecho Público las facultades deben estar establecidas

expresamente. Por lo tanto la actuación del Notario se enmarca dentro del Derecho

público, aunque la actuación de los particulares entre sí, es de derecho privado.

Desde luego la relación es con ambos.”53 En síntesis, el Dr. concluye en que el

derecho notarial es en mayor escala de derecho público; pero que el germen privado

se encuentra también inmerso; en cuanto a la actuación de los particulares entre sí.

Por su parte, Oscar Salas establece que “es un Derecho cuya naturaleza jurídica no

puede encasillarse en la tradicional división entre el Derecho público y el Derecho

privado. Se relaciona con el primero en cuanto los Notarios son depositarios de la

función pública de fedación, y con el Derecho privado porque esa función se ejerce

en la esfera de los derechos subjetivos de los particulares y porque el Notario latino

típico es un profesional libre, desligado totalmente de la burocracia estatal.”54

Ambos autores coinciden en determinar que el derecho notarial no pertenece

totalmente al derecho público, como tampoco al derecho privado, ya que posee

particularidades de ambos. Entonces, ¿Se habla de una naturaleza jurídica mixta, o

es acaso un derecho con naturaleza jurídica autónoma?

53

Ibid. Pag. 25 54

Salas, Oscar. Op. Cit. Pag. 15

33

1.8 Principios

“Los principios, son bases y los fundamentos esenciales en los cuales se basa una

ciencia, doctrina o estudio. El derecho notarial; según dicen varios autores, como

rama del derecho común se basa en principios propios que se analizan a

continuación:” 55

a) De fe pública

b) De la forma

c) De autenticación

d) De inmediación

e) De rogación

f) De consentimiento

g) De unidad del acto

h) De protocolo

i) De seguridad jurídica

j) De publicidad

k) De unidad de contexto

l) De función integral

m) De imparcialidad

Fe pública

Consiste en la veracidad que se presume de los actos realizados y presenciados por

un Notario, el Estado otorga tal investidura a los Notarios, ya que es precisamente la

fe pública la que los distingue de cualquier particular redactando documentos.

55

Muñóz, Nery Roberto. Op. Cit. Pag 26

34

De la forma

“El derecho notarial es eminentemente formalista, ya que el código de notariado en el

artículo 29, el cual en 12 numerales que al redactar una escritura pública, se deben

cumplir con las formalidades de la misma y las del acto o contrato que se esté

documentando.”56

Autenticación

Para que un instrumento público sea fehaciente, necesita no sólo ser redactado por

un Notario (directa o indirectamente), sino que dicho instrumento sea firmado y

sellado por él, a eso se le llama autenticación. La firma y sello del Notario, deben

estar registradas en la Corte Suprema de Justicia.

Inmediación

El derecho notarial funciona como un triangulo invisible. Los particulares que desean

realizar una diligencia de derecho notarial, deben hacerlo ante un Notario, el cual lo

hará a través de un instrumento público. El Notario puede dar fe sólo de hechos y

circunstancias que le constan, que él directamente ha percibido al presenciar

determinado acto, de allí radica la importancia de la inmediación por parte del Notario

en las diligencias para las cuales es requerido.

Rogación

El derecho notarial se caracteriza porque el Notario debe actuar solo por mandato

legal o porque ha sido requerido por alguien. El código de notariado en el artículo 1º

establece que: “El Notario tiene fe pública para hacer constar y autorizar actos y

contratos en que intervenga por disposición de la ley o a requerimiento de parte.” El

Notario, no puede actuar de oficio. Comúnmente, son las partes interesadas las que

acuden a un Notario y solicitan que éste les tramite algún tipo de diligencias, aunque

el código establece que también puede darse por disposición de la ley. Por ejemplo:

En el artículo 264 Bis del Código Procesal Penal, decreto 51-92 establece: “Cuando

se trate de hechos por accidentes de tránsito, los causantes de ellos deberán

56

Muñóz, Nery Roberto. La forma notarial en el negocio jurídico. Guatemala, Infoconsult Editores. 2007. Pag. 19

35

quedarse en libertad inmediata, bajo arresto domiciliario. Esta medida podrá

constituirse mediante acta levantada por un Notario…..”

Consentimiento

El consentimiento se deriva directamente de la voluntad del ser humano, nadie

puede obligar a otra persona a que haga algo que ésta no desee. El consentimiento;

además de la capacidad y el objeto lícito; es uno de los elementos esenciales para

la celebración de un contrato. La forma en la que se exterioriza el consentimiento es

la firma, a menos que se demuestre por medio de impugnación que existe nulidad o

falsedad.

Unidad del acto

La unidad de acto consiste en que el instrumento público debe realizarse sin

interrupción alguna. Esto es con el fin de que las partes tengan la certeza de lo que

obra en dicho instrumento público, por esa razón; los instrumentos públicos son

debidamente fechados.

Protocolo

Según el artículo 8º del código de notariado, “el protocolo es la colección ordenada

de las escrituras matrices, de las actas de protocolación, razones de legalización de

firmas y documentos que el Notario registra…” El Notario no es dueño del protocolo,

simplemente es un depositario de éste. Esto se debe a que el protocolo es esencial

para la función pública, ya que contiene escrituras matrices en donde se realizan

todos los actos concernientes a dicha función.

Seguridad jurídica

La seguridad jurídica o certeza jurídica, surgen gracias a la fe pública de la cual es

investido el Notario. El código procesal civil y mercantil, en el artículo 186 establece

que: “Los documentos autorizados por Notario o por funcionario o empleado público

en ejercicio de su cargo, producen fe y hacen plena prueba, salvo el derecho de las

partes de redargüirlos de nulidad o falsedad.” De nada serviría la función notarial, si

36

ésta no garantiza a los particulares que acuden a ella; seguridad jurídica frente al

estado, frente a terceros y frente a ellos mismos.

Publicidad

La actuación notarial debe ser pública, el artículo 22 del código de notariado

establece que: “Las escrituras matrices podrán consultarse por cualquier persona

que tenga interés, en presencia del Notario, exceptuándose los testamentos y

donaciones por causa de muerte, mientras vivan los otorgantes, pues sólo a ellos

corresponde ese derecho.”

“Si el Notario se negare a exhibir la escritura, el juez de Primera Instancia de su

jurisdicción, previa audiencia por veinticuatro horas, se dará al Notario, dictará la

resolución que corresponda.”57

Se extraen tres aspectos importantes del artículo que precede: 1. Los requisitos para

que la persona pueda consultar la escritura matriz consisten en que la persona debe

estar interesada en las diligencias y consultar la escritura matriz en presencia del

Notario, 2. Se exceptúan los testamentos y donaciones por causa de muerte, debido

a la naturaleza de las diligencias, no sería lógico que algo que debe permanecer en

secreto; esté a la vista de terceros; y 3. El Juez podrá resolver ordenando al Notario

que exhiba la escritura que se le solicita.

Unidad de contexto

La historia de la evolución notarial en Guatemala, relata que una Ley Notarial fue

promulgada. Posteriormente, entraron en vigencia alrededor de 20 decretos

legislativos que variaban la función notarial. Los decretos legislativos que reformaron

la función notarial, no fueron negativos, ya que gracias a ellos el derecho notarial es

lo que actualmente es, sin embargo; la Ley Notarial que regía en ese momento

colapsó. Por lo que surgió la necesidad de unificar toda normativa en materia

notarial; y por ello, surge el código de notariado que entró en vigencia en 1947,

código que actualmente se encuentra vigente. Los legisladores que tuvieron la ardua

57

Loc. Cit.

37

labor de crear el código de notariado actual, previeron una forma de evitar que

ocurriera con dicho cuerpo normativo la división que sucedió con el anterior, por lo

que; al pretender incluir una reforma, debe hacerse agregándose al código vigente,

tal como se establece en el artículo 110 del código de notariado, decreto 314.

Función integral

Este principio se estrecha directamente con el Notario, ya que éste está obligado a

cumplir con todas las obligaciones posteriores que cualquier diligencia traiga consigo.

El ejemplo más claro, es el Notario que autoriza un matrimonio, ya que su función no

termina con levantar acta y autorizar el matrimonio, ya que posteriormente a ello

surgen otro tipo de obligaciones como expedir avisos al Registro Civil, etc.

De imparcialidad

El Notario se debe a ambas partes, no solo a una. El debe velar por la justicia y

equidad en las diligencias que realiza en función de su cargo, el Notario es

depositario de la confianza pública; y esto, no le permite tomar parte en ninguna de

las diligencias que realiza, él debe en todo momento velar por el interés social, y en

el caso concreto, por el bienestar de ambas partes.

1.9 El Notario

1.9.1 Definición

“El profesional del derecho encargado de una función pública consistente en recibir,

interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes, redactando los instrumentos

adecuados a ese fin (confiriéndoles autenticidad), conservar los originales de éstos y

expedir copias que den fe de su contenido.”58

El código de notariado empieza por definir al Notario. Estableciendo la importancia

que existe de saber claramente en qué consiste un Notario y cuáles son sus

funciones dentro de la actividad notarial, el artículo 1º establece que “el Notario tiene

58

Gracias González, José Antonio. Derecho notarial guatemalteco. Guatemala. Editorial Estudiantil Fenix. 2009. Pag. 61

38

fe pública para hacer constar y autorizar actos y contratos en que intervenga por

disposición de la ley o a requerimiento de parte.”

Cabe destacar que el código de notariado es claro y preciso en establecer que el

Notario no puede actuar de oficio.

1.9.2 Formación

En la actualidad, es necesario que la persona que funja como Notario sea la más

idónea. Esta idoneidad debe ser integral, tanto en principios morales y éticos, como

en conocimientos y tecnicidad en la materia.

1.9.3 Requisitos

Como se establece en el artículo 2º del código de notariado, para ser Notario se

requiere:

“1º Ser guatemalteco natural, mayor de edad, del estado seglar, y domiciliado en la

República, salvo lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 6º;

2º Haber obtenido el título facultativo en la República o la incorporación con arreglo a

la ley;

3º Haber registrado en la Corte Suprema de Justicia el título facultativo o de

incorporación, y la firma y sello que usará con el nombre y apellidos usuales; y

4º Ser de notoria honradez.”

El Notario, es el protagonista del derecho notarial, por lo que debe ser una persona

íntegra, de buenas costumbres y con principios éticos bien desarrollados. El Notario

debe ser digno de la confianza pública, toda vez que es investido de fe pública para

autorizar hechos que le consten o haya presenciado, celebrar contratos, etc.

Es el Notario la persona que directa o indirectamente redacta los instrumentos

públicos, la importancia de esto se encuentra en que los instrumentos públicos tienen

pleno valor probatorio ante las autoridades judiciales.

39

CAPÍTULO II

2. JURISDICCIÓN VOLUNTARIA

2.1 Consideraciones preliminares

La jurisdicción voluntaria se encuentra regulada a partir del artículo 401 del código

procesal civil y mercantil, decreto ley 107; la cual establece que: “La jurisdicción

voluntaria comprende todos los actos en que por disposición de la ley o por solicitud

de los interesados, se requiere la intervención del juez, sin que esté promovida ni se

promueva cuestión alguna entre partes determinadas.”

El artículo que precede contiene varios elementos esenciales que a continuación se

desglosan: 1. La jurisdicción voluntaria se compone por todos aquellos actos que por

mandato legal o a solicitud de parte se requiere que un juez lo conozca, 2. No existe

ninguna “cuestión” entre partes determinadas; es decir, que entre las partes no existe

litis, litigio, 3. Se regula en el código procesal civil y mercantil, lo que no lo encuadra

precisamente al ámbito civil únicamente.

En la actualidad, quienes conocen y tramitan diligencias de jurisdicción voluntaria no

son jueces, aunque están legalmente facultados para ello; por el contrario, los que

tramitan dichas diligencias son los Notarios, ya que el decreto 54-77 los faculta para

ello. Una de las principales razones del por qué son los Notarios los que tramitan

cuestiones de jurisdicción voluntaria y no los jueces es muy sencilla, los jueces

tienen recargo en el volumen del trabajo que día a día realizan.

Otra causa importante es la necesidad de ampliar la función notarial, para que los

Notarios tengan mayor injerencia en cuanto a cuestiones de tipo jurídico-legales, ya

que los Notarios como auxiliares de los órganos jurisdiccionales son los indicados

para tramitar dichas cuestiones toda vez que están investidos de fe pública.

Y por último pero no menos importante, es resaltar que en las cuestiones de

jurisdicción voluntaria no existe ningún tipo de roce entre las partes, por lo que el

Notario no se atribuye facultades de juzgamiento, sino simplemente actúa como un

importante auxiliar de los órganos jurisdiccionales del ramo civil.

40

2.2 Antecedentes históricos

“Tradicionalmente el conocimiento de los asuntos de Jurisdicción Voluntaria, ha

estado atribuido a los jueces, razón por la cual en sus orígenes fue de conocimiento

de los tribunales y en muchos países aún no lo es. Pero, no fue siempre así, al inicio

estos eran actos propios del soberano.”59 En Guatemala, a partir del artículo 401 del

código procesal civil y mercantil se regula la jurisdicción voluntaria tramitada por

jueces. Sin embargo, es también materia notarial.

“Se debe también al derecho Romano la inserción del Notario en los actos de

Jurisdicción Voluntaria; en efecto, como producto de las confesiones prestadas por

los demandados y para descargar el trabajo de los Magistrados, nació el instrumento

llamado “guarentigium” o con cláusula “guarentigia”, y de esa manera el Juez vino a

erigirse en un Iudice Chartulari”60 Es evidente que la transmisión en cuanto a la

función de la Jurisdicción Voluntaria de los Magistrados a los Notarios se debe a la

necesidad de descargar el congestionado trabajo con el que se encontraban los

Magistrados, tomando en cuenta que los actos de Jurisdicción Voluntaria resultarían

los más apropiados para tal fin; ya que no hay litigio que resolver entre las partes.

“Mas tarde, la práctica de los procesos simulados in iure ante juez, pasó a la función

del Notario, a quien se le atribuyó capacidad para la constitución de instrumentos con

cláusula de garantía. De esa manera, la jurisdicción estrictamente judicial por virtud

de un proceso de semántica jurídica, pasó a ser compartida por el Derecho Notarial,

pero en un plano de sustentación distinta, pues, aún muchos actos de Jurisdicción

Voluntaria que deben ser de lógica competencia notarial, siguen confiados a los

jueces.”61 Es lógico establecer, que en procesos sin litigio o conflicto entre dos partes

determinadas; no hay ningún obstáculo para que dichos procesos sean conocidos

por Notarios, que además de tener una función imparcial, son conocedores del

derecho al igual que los jueces, quienes para ejercer el cargo deben ser abogados.

59

Muñóz, Nery Roberto. Jurisdicción Voluntaria Notarial. Guatemala. Infoconsult editores. 2009. 10ª Edición. Pag. 4 60

Loc. Cit. 61

Loc. Cit.

41

“La Jurisdicción Voluntaria es la que el Juez ejerce sin mayores solemnidades, sin

estar empeñada ni promoverse cuestión alguna entre las partes, es decir, que la idea

sigue ajustándose al principio romano, en cuanto no exige que la cuestión se

resuelva por una sentencia en sentido estricto, sino por un mero reconocimiento de

derecho. Es por esta naturaleza que el Estado atribuye, mediante ley, una cierta

jurisdicción a los Notarios, dado que por su función de dar fe pueden imprimir su

ministerio a aquellos actos en los que se precisa sólo de certificar la existencia de

derechos sin contención.”62 Dicha atribución favoreció a los Notarios, no sólo por la

ventaja económica que esto significaría, sino por la ampliación de sus funciones

dentro del marco legal. La ley que se menciona en el párrafo anterior es el decreto

54-77 que se denomina ley reguladora de la tramitación notarial de asuntos de

jurisdicción voluntaria.

“A la jurisdicción contenciosa se le caracteriza particularmente por la existencia del

contradictorio, o sea, la disputa de partes sobre determinado asunto, cuya resolución

se persigue mediante la actividad de los órganos estatales, aunque, afirma también,

debe advertirse que aún en la jurisdicción contenciosa no existe siempre

contradictorio como sucede en los casos de sumisión del demandado o en los juicios

en rebeldía. Por el contrario, lo que caracteriza a la Jurisdicción Voluntaria es la

ausencia de discusión de partes, y la actuación de los órganos del Estado, se

concreta a una función certificante de la autenticidad del acto.”63

Se establece en el párrafo que precede, que la peculiaridad de la jurisdicción

voluntaria es la ausencia de conflicto, contradicción, disputa, etc. Esto quiere decir

que en el amplio mundo del derecho, no sólo la contraposición de intereses entre

particulares acciona al derecho. Los órganos jurisdiccionales, pueden conocer y

tramitar diligencias de jurisdicción voluntaria. Sin embargo, los Notarios se convierten

en auxiliares de los órganos jurisdiccionales, en cuanto a la tramitación de diligencias

de jurisdicción voluntaria, situación que no podría darse en un proceso objeto del

cual sea la resolución de un conflicto entre partes determinadas, ya que con ello,

62

Ibid. Pag. 5 63

Loc. Cit.

42

debe existir una sentencia, no un simple reconocimiento o certificación de un

derecho, tal como se da en la jurisdicción voluntaria.

“Con respecto a la denominación de Jurisdicción Voluntaria, autores como Mario

Efraín Nájera Farfán, advierten que el nombre no es lo más apropiado y propone que

se le denomine: jurisdicción necesaria, jurisdicción no contenciosa, o actos judiciales

no contenciosos.”64

El conflicto en denominar este tipo de jurisdicción tiene una razón fácil de entender,

pero difícil de resolver. Cuando se habla de algo voluntario, es algo que nace en el

interior de un ser humano, algo que desea hacer. Sin embargo, resulta lógico

analizar si ¿es realmente la jurisdicción voluntaria, voluntaria o más bien es;

necesaria?

Por ejemplo, la mujer que promueve ante un Notario diligencias “voluntarias” de

reconocimiento de preñez o de parto, ¿se encuentra ante algo que desea hacer o

algo que necesita hacer?

De allí surge la duda si “Jurisdicción Voluntaria” es el mejor término empleado para la

naturaleza de diligencias de que se trata. Por lo general, ninguna persona busca de

forma espontánea y voluntaria encontrarse frente a un trámite legal, lo más común es

que una persona acuda a dicho ámbito única y exclusivamente cuando no tiene más

remedio que hacerlo.

“A la Jurisdicción Voluntaria, se le ha dado en llamar: jurisdicción graciosa,

jurisdicción no contenciosa, jurisdicción voluntaria notarial, jurisdicción voluntaria en

sede notarial y jurisdicción voluntaria ante Notario. La idea es la misma, los asuntos

que pueden conocer, tramitar y resolverse ante Notario, sin que exista contención

entre las partes.”65

Podría decirse que de las denominaciones que anteceden, la más correcta y

apropiada sería “jurisdicción no contenciosa” ya que establece que no hay litis, litigio

o conflicto; pero no establece que sea voluntaria. 64

Loc. Cit. 65

Loc. Cit.

43

2.3 Características

A continuación se establecen las circunstancias que caracterizan la esencia de la

jurisdicción voluntaria:

1. “Se ejerce intervolentes, o sea que se debe a concurrencia voluntaria de parte o se

desarrolla entre personas que están de acuerdo;

2. Su procedimiento carece de uniformidad y repetición acomodándose a la

naturaleza de los actos que la provocan.

3. La prueba que se rinde no está sujeta al requisito de citación;

4. La necesidad de oír al Ministerio Público (actualmente Procuraduría General de la

Nación), cuando pudieran resultar afectados intereses públicos o se haga relación a

personas incapaces o ausentes;

5. La resolución final no puede impugnarse mediante casación; y

6. Las resoluciones no pasan en autoridad de cosa juzgada, lo que abre la

posibilidad de su revisión en la vía contenciosa.”66

Destacan los numerales 2 y 6; el primero, al mencionar la no repetición y uniformidad

del procedimiento. Aquí, debe hacerse hincapié en cuanto a la ausencia de plazos.

En cualquier proceso que se conozca por un órgano jurisdiccional deben

establecerse directrices que guiaren el desarrollo del proceso, sin embargo; en los

casos de diligencias de jurisdicción voluntario no los hay, sino como bien se

establece en dicho numeral; el procedimiento se desarrolla de forma única y

conforme al desarrollo y naturaleza del caso concreto.

Y en cuanto al segundo, se establece que las resoluciones (no sentencias) de los

procedimientos de jurisdicción voluntaria, no pasan a ser cosa juzgada como

cualquier sentencia decretada por un órgano jurisdiccional, ya que existe un plazo en

donde puede recurrirse dicha resolución, de lo contrario dicha sentencia pasa a ser

coso juzgada y ya ningún recurso prospera en contra de ella.

66

Ibid. Pag. 5-6

44

Situación que en jurisdicción voluntaria no sucede, ya que en cualquier momento

como establece dicho numeral puede ser reabierto con el fin de que establezca su

legalidad, idoneidad, etc.

2.4 Antecedentes en Guatemala

“El estatuto de las Uniones de Hecho, contenido en el Decreto 444 del Congreso de

la República, se promulgó el 29 de octubre de 1947, en el se reguló y se permitió a

las parejas que hicieran constar ante Notario su unión de hecho. Este Decreto fue

derogado y actualmente tal regulación aparece en el Código Civil, Decreto ley 106.”67

Dentro de la función notarial, se puede decir que la autorización de matrimonio y

declaración de unión de hecho son de las más antiguas que realiza el Notario.

“Posteriormente el 6 de febrero de 1957 se emitió el Decreto número 1145 del

Congreso de la República que facultó a los Notarios para celebrar matrimonios.68

“La celebración de un matrimonio por Notario, se encuentra como antecedente

histórico en Francia en 1698, donde Enrique IV por el Edicto de Nantes, estableció

que los no católicos podían contraer matrimonio de acuerdo a su secta. A raíz de

esto el Magistrado francés Gilbert Gaumín, contrajo matrimonio ante Notario por

escritura pública, en la cual él y su esposa declaran contraer matrimonio y tenerse en

lo sucesivo como marido y mujer. Este tipo de matrimonio se hizo popular y a los no

católicos que se casaban ante Notario, se les llamó “matrimonios a la Guamine.”69

No cabe duda que la figura de matrimonio en Guatemala fue injerencia europea que

vino a Guatemala por medio de los españoles. Empezó siendo una tradición

totalmente religiosa, aunque posteriormente como anteriormente se explica los no

católicos contraían matrimonio ante los Notarios, de una forma no religiosa pero

legal. En Guatemala se regula por primera vez en el código civil de 1877.

67

Loc. Cit. 68

Loc. Cit. 69

Loc. Cit.

45

“En 1963 con la emisión del código civil y procesal civil y mercantil, se siguió

regulando sobre estas figuras; el código civil sobre matrimonios, uniones de hecho e

identificaciones de persona y el código procesal civil y mercantil, amplió el campo de

acción del Notario en asuntos de jurisdicción voluntaria, regulando asuntos como: El

proceso sucesorio, intestado y testamentario. La identificación de tercero o la

notoriedad, y las subastas voluntarias.”70

Esto fue de gran beneficio desde dos puntos de vista: 1. Benefició al Notario, ya que

amplió su función notarial, lo cual significa hasta hoy en día mayores ingresos

económicos; y 2. A las personas que realizan este tipo de diligencias, ya que a

diferencia de atravesar por tardados y engorrosos procedimientos, en los órganos

jurisdiccionales, pueden acudir al Notario, y realizarlos de forma más rápida y

sencilla.

Es necesario mencionar que las personas pueden indistintamente escoger si

promueven diligencias de jurisdicción voluntaria ante Notario o ante un órgano

jurisdiccional competente.

Actualmente el contenido de Jurisdicción Voluntaria en Guatemala es el siguiente:

1. La identificación de tercero o acta de notoriedad

2. Subasta voluntaria

3. Proceso sucesorio

4. La ausencia

5. La disposición y gravamen de bienes de menores, incapaces y ausentes

6. Reconocimiento de preñez o de parto

7. Cambio de nombre

8. Omisión y rectificación de partidas

70

Ibid. Pag. 7

46

9. Determinación de edad

10. Patrimonio familiar

11. Rectificación de área

A partir de la atribución al Notario de la tramitación de diligencias de jurisdicción

voluntaria, la función notarial se amplió considerablemente, ya que todas estas

diligencias son una necesidad social, que deben ser tramitadas de forma rápida,

sencilla y eficaz, toda vez que el Estado debe velar por que los habitantes del Estado

de Guatemala puedan establecer sus derechos y ejercerlos como tales.

2.5 Principios fundamentales

Referente a Jurisdicción Voluntaria, la doctrina hace referencia a una serie de

principios en las cuales se basa, clasificándolos en principios generales y

fundamentales, (siendo los generales doctrinales y los fundamentales legales).

En la presente tesis, se hará un listado de los mismos, haciendo simplemente

referencia a lo que tratan, sin embargo no se pretende explicarlos debido a que en su

gran mayoría fueron explicados en el capitulo anterior. Se hará hincapié en los

principios fundamentales que establece el código de notariado.

Principios generales

1. Escritura, toda actuación será por escrito por medio de actas notariales.

2. Inmediación, el Notario está obligado a presenciar los actos de los que da fe.

3. Dispositivo, debe iniciarse por solicitud del interesado.

4. Publicidad, el interesado puede en presencia del Notario tener a la vista el

protocolo.

5. Economía procesal, economía en cuanto a menor tiempo invertido por las partes y

en cuanto a menor gasto para el Estado.

47

Principios fundamentales:

Se encuentran regulados en el decreto 54-77, Ley reguladora de la tramitación

notarial de asuntos de jurisdicción voluntaria, del artículo 1º al 7º, los cuales

establecen lo siguiente:

“Artículo 1º Consentimiento unánime. Para que cualquier asunto de los contemplados

en esta ley pueda ser tramitado ante Notario, se requiere el consentimiento unánime

de todos los interesados.

Si alguna de las partes, en cualquier momento de la tramitación, manifestare

oposición, el Notario se abstendrá de seguir conociendo y remitirá lo actuado al

tribunal correspondiente.

En estos casos el Notario tendrá derecho a percibir los honorarios que se hayan

pactado o los que disponga el respectivo arancel”

Este principio es uno de los más importantes, ya que de él depende la subsistencia

de una diligencia promovida ante Notario.

Los interesados tienen el derecho de decidir si desean promover sus diligencias ante

Notario o no. Esto puede ser en cualquier momento, del proceso; no necesariamente

en el principio del mismo.

Esto se debe a que ninguna persona puede ser obligada a hacer lo que la ley no

prohíbe, y la ley es clara en establecer que la jurisdicción voluntaria puede tramitarse

tanto ante Notario como ante los órganos jurisdiccionales competentes para ello.

Con respecto del cobro de honorarios, el Notario puede pactar con las partes la

cantidad que cobrará por su servicio profesional, sin embargo debe enfocarse a los

límites que se establecen en el arancel de Notarios establecido en el código de

notariado del artículo 106 al 109.

Tomando en cuenta que en dicho arancel no se encuentra expresamente los

honorarios que deben tenerse en cuenta para las diligencias de jurisdicción

48

voluntaria, sin embargo el Notario debe tomarlo en cuenta a la hora de establecer

sus honorarios.

Finalmente, si se diere el caso y alguno de los interesados decide no promover las

diligencias ante Notario o ya estando en él cambia de opinión.

Las otras partes deben poner esto a conocimiento del Notario para que éste remita el

expediente al órgano jurisdiccional competente y sea resuelto por un juez, en este

caso, se dice que una diligencia voluntaria varió a ser un proceso contencioso.

“Artículo 2º Actuaciones y resoluciones. Todas las actuaciones se harán constar en

acta notarial, salvo las resoluciones que serán de redacción discrecional, pero

debiendo contener; la dirección de la oficina del Notario, la fecha, el lugar, la

disposición que se dicte y la firma del Notario. Los avisos o publicaciones deberán

llevar la dirección de la oficina del Notario.”

Tal y como se establece en el artículo que precede, toda actuación que el Notario

realice en función de su cargo, debe constar en actas notariales, por lo que resulta

importante explicar brevemente qué son las actas notariales:

Las actas notariales se encuentran reguladas en el código de notariado, decreto 314;

en el artículo 60, el cual establece que:

“El Notario, en los actos en que intervenga por disposición de la ley o a requerimiento

de parte, levantará actas notariales en las que hará constar Los hechos que

presencia, y circunstancias que le consten.”

De este artículo, pueden extraerse dos elementos importantes; el primero, que

aunque no especifique se deba hacerlo por escrito es obvio, por lo que puede decirse

que las actas notariales son documentos redactados directa o indirectamente por el

Notario; y 2. Que hará constar solamente hechos que presencie y circunstancias que

le consten, nada que perciba indirectamente puede incluir.

49

Las diligencias de jurisdicción voluntarias se inician con un acta de requerimiento, en

la cual; el interesado hace un relato de los hechos y solicita al Notario que los

tramite.

Todas las actas notariales deben llenar los requisitos que la ley establece, el Notario

debe llenar los requisitos de los artículos 60, 61 y 62 del código de notariado y para

las resoluciones debe llenar los siguientes requisitos: Dirección de la oficina del

Notario, fecha, lugar, disposición que se dicte y la firma del Notario.

Se considera que deberían adicionarse a estos requisitos; el nombre del Notario y el

número de colegiado activo.

El nombre, ya que aunque el Notario la firme, la costumbre guatemalteca es hacer

firmas ilegibles, sería muy difícil reconocer a un Notario por su firma; y el número de

colegiado activo, ya que lamentablemente; existen muchos casos en los que

personas sin escrúpulos cometen el delito de usurpación de calidad, al hacerse pasar

por Notarios cuando no lo son.

La dirección del Notario es importante, ya que el Notario puede ejercer en cualquier

parte de la república e inclusive en el extranjero, entonces la única forma de tener la

certeza de su ubicación territorial es que él mismo consigne la oficina en la que

ejerce su función notarial.

Los demás requisitos se consideran indispensables no solo para las actas notariales,

sino para cualquier otro documento de carácter legal para que tenga plena validez.

“Artículo 3º. Colaboración de las autoridades. Los Notarios por medio de oficio

podrán requerir de las autoridades la colaboración que sea necesaria, a fin de

obtener los datos e informes que sean indispensables para la tramitación de los

expedientes; cuando no le fueren proporcionados después de requerirlos tres veces,

podrán acudir al juez de Primera Instancia de su jurisdicción para apremiar al

requerido.”

50

Esto es con el fin de acelerar las diligencias que tramita el Notario. Aunque las partes

pueden aportar las pruebas en el proceso, también puede hacerlo el Notario,

tomando en cuenta que en algunas instituciones no es tan fácil que cierta

información o documentación se le entregue a particulares.

La crítica que al respecto merece el artículo que antecede, es que si se le niega

algún tipo de información o documento al Notario, éste después de acudir tres veces

puede acudir al juez de primera instancia para que éste apremie al requerido, lo cual

parece ser exagerado, ya que al agotar esas tres veces, el proceso puede tornarse

largo y tedioso; y en ese momento dejaría de cumplir con su finalidad de celeridad

notarial.

“Artículo 4º. Audiencia al Ministerio Público (entiéndase Procuraduría General de la

Nación, en virtud del Decreto 25-97). En los casos que esta ley disponga, será

obligatoria la audiencia al Ministerio Público (Procuraduría General de la Nación), el

que deberá evacuarla en el término de tres días, antes de dictar cualquier resolución,

bajo pena de nulidad de lo actuado.

El Notario podrá recabar la opinión del Ministerio Público (Procuraduría General de la

Nación) en los casos de duda o cuando lo estime necesario.

Cuando la opinión del Ministerio Público (Procuraduría General de la Nación) fuere

adversa, el Notario, previa notificación a los interesados, deberá enviar el expediente

al tribunal competente para su resolución.”

Es importante aclarar, que en la actualidad no se corre audiencia al Ministerio

Público, sino a la Procuraduría General de la Nación, ya que por disposición legal

(decreto 25-97), en cuanto a rama civil (incluyendo la jurisdicción voluntaria), cuando

se hace mención de Ministerio Público debe asumirse que es Procuraduría General

de la Nación.

La ley establece los casos en los que es necesario evacuar audiencia a la

Procuraduría General de la Nación. Sin embargo, el Notario puede evacuar audiencia

a dicha institución si lo considera necesario.

51

La Procuraduría General de la Nación debe manifestarse en el término de 3 días,

emitiendo su opinión, la cual puede ser favorable o desfavorable, puede solicitar que

se subsane alguna cuestión, que se adhiera algún tipo de medio documentario o

puede emitir opinión adversa. En tal caso, el Notario debe notificar a las partes y

posteriormente remitir dicho expediente al órgano jurisdiccional competente para que

resuelva en definitiva.

“Artículo 5º. Ámbito de aplicación de la ley y opción al trámite. Esta ley es aplicable a

todos los asuntos cuya tramitación notarial se permita en los siguientes artículos, sin

perjuicio de que también puedan tramitarse ante Notario los casos contemplados en

el código procesal civil y mercantil.”

“Los interesados tienen opción a acogerse al trámite notarial o al judicial, según lo

estimen conveniente y, para la recepción de los medios de publicación, deben de

observarse los requisitos que preceptúa el código procesal civil y mercantil.”

“En cualquier momento la tramitación notarial puede convertirse en judicial o

viceversa.”

“En el primer caso, el Notario debe enviar el expediente al tribunal que sea

competente. En todo caso, puede requerir el pago de sus honorarios profesionales.”

Este principio se encuentra íntimamente ligado al de consentimiento unánime, ya que

no obliga a los interesados a promover las diligencias de jurisdicción voluntaria ante

Notario, sino que establece que en cualquier momento las partes o una de las partes

puede decidir que el expediente se remita al juez competente.

Establece el artículo 5º que puede pasar de diligencia ante Notario a diligencia ante

juez competente. Sin embargo, establece que puede ser al contrario; que puede ser

una diligencia promovida ante juez competente y que las partes puedan decidir

continuarlo ante Notario.

52

Es importante analizar lo siguiente: Para que una diligencia de jurisdicción voluntaria

sea conocida por el juez competente, basta que lo decida uno solo de los

interesados, sin embargo; para que ocurra lo contrario; deben estar de acuerdo y

expresar su consentimiento todos los interesados. Esto es para respetar el principio

de consentimiento unánime.

“Artículo 6º. Inscripción en los registros. Para la inscripción de cualquier resolución

notarial en los registros públicos de documentos y actos jurídicos, será suficiente la

certificación notarial de la resolución, o fotocopia o fotostática auténtica de la misma.

Tal certificación o reproducción será enviada en duplicado, por el Notario, con aviso,

a fin de que el original se devuelva debidamente razonado.”

Este principio, aunque sea uno de los últimos no deja de ser importante dentro de la

función notarial.

No tendría sentido realizar cualquier tipo de diligencias si no se alcanzará el fin al

que se busca llegar. Al inscribir cualquier tipo de resolución notarial o judicial a un

registro se hace real el derecho que se proclama.

Al concluir la diligencia de que se trate, el Notario debe dictar resolución final, de la

cual deberá expedir certificación.

Es importante destacar que la ley permite que las certificaciones puedan expedirse

en la forma acostumbrada, que consiste en la transcripción literal de la misma o por

medio de una fotocopia o fotostática auténtica de la resolución.

Esto se debe a la sencillez y celeridad que se pretende conseguir en la tramitación

de Jurisdicción Voluntaria en la vía notarial.

Las certificaciones deben realizarse en duplicado, ya que se van a los registros

públicos con el fin de que se realice la anotación respectiva en donde corresponda,

posteriormente; el duplicado se queda en los archivos de los registros respectivos y

el original de la certificación regresa al Notario con la razón correspondiente por parte

del registrados, en donde haga constar que realizó lo que en derecho corresponda

en el caso de que se trate.

53

“Artículo 7º. Remisión al Archivo General de Protocolos. Una vez concluido cualquier

expediente, el Notario deberá enviarlo al Archivo General de Protocolos, institución

que dispondrá la forma en que se archive.”

Una vez realizadas las anotaciones y operaciones respectivas en los registros

públicos que para el efecto se han creado y después de que el Notario reciba el

original de la certificación, en donde el registrador ha razonado según sea el caso, el

Notario tiene la obligación de remitir el expediente al Archivo General de Protocolos,

para que éste proceda a archivarlo según el procedimiento interno que para el efecto

utilicen.

“El Archivo General de Protocolos, es una dependencia de la presidencia del

Organismo judicial que organiza, controla y supervisa el ejercicio del Notario en toda

la república. Archiva protocolos, expedientes de jurisdicción voluntaria notarial,

documentos notariales y registra poderes. Se constituye en garante de la seguridad

jurídica y de la fe pública documental.”71

El Código de Notariado, en el artículo 78 establece que:

“Al Archivo General de Protocolos, dependencia de la Presidencia del Organismo

Judicial, le corresponde registrar los mandatos judiciales, recibir y conservar los

expedientes extrajudiciales de jurisdicción voluntaria, los testimonios especiales de

las escrituras públicas autorizadas por los Notarios del país y los Protocolos que en

él se depositen por fallecimiento, impedimento o ausencia del Notario respectivo.

Será dirigido por un Notario colegiado activo y habilitado para el ejercicio de la

profesión y que haya ejercido la misma por un período no menor de cinco años.

Llevará el título de Director del Archivo General de Protocolos y será nombrado por el

Presidente del Organismo Judicial.”

71

http://www.oj.gob.gt/index.php/archivo-general-de-protocolos. Fecha. 03/07/2011.

54

Cabe mencionar que para dicha remisión, no existe plazo determinado; como

tampoco ningún tipo de sanción para el Notario que negligentemente no remita los

expedientes al Archivo General de Protocolos, cuando los mismos están fenecidos y

no hay objeto alguno para que los conserve el Notario.

Esto ocasiona que muchos Notarios, por una u otra razón no cumplan con la

obligación de remitirlos al Archivo General de Protocolos, como se ha establecido

anteriormente, el Notario no es dueño del protocolo sino depositario, al igual lo es de

los expedientes que forma con la tramitación de diligencias de jurisdicción voluntaria.

55

CAPÍTULO III

3. EL DOCUMENTO, EL INSTRUMENTO PÚBLICO, EL TESTIMONIO Y EL

TESTIMONIO IRREGULAR

3.1 Consideraciones preliminares

En la presente tesis, se pretende analizar doctrinariamente los testimonios

irregulares y determinar su existencia dentro de la legislación notarial guatemalteca,

por lo que este capítulo está primordialmente enfocado a ello. Sin embargo, es

importante que se inicie por el instrumento público, para que el lector, posea

conocimientos amplios del tema general y al analizar el tema específico, en este

caso los testimonios irregulares, no se encuentre con ningún obstáculo para

comprenderlos.

Existen varios sistemas notariales, entre los cuales se pueden mencionar el sistema

anglosajón y el sistema latino. En cuanto al instrumento público, estos dos sistemas

se ponen en contraposición, ya que ambos sistemas tienen una forma distinta de

manejarlo.

El instrumento público como se verá a continuación, es un documento redactado

directa o indirectamente por el Notario, dicho documento puede tener diferente

denominación; según la naturaleza del acto que realice el Notario, más adelante se

explicará más detalladamente que existen: La escritura pública, el acta de

protocolización y el acta notarial.

El instrumento público, en el sistema latino; se reproduce por medio de los

testimonios, el Notario conserva el original y entrega a los interesados una copia con

el contenido integro de la escritura matriz. Esto es contrario al sistema anglosajón, en

el cual el Notario entrega a los interesados el documento original.

En Guatemala, se utiliza el sistema latino. El Notario conserva la escritura matriz y

expide testimonios (copias o reproducciones) a los interesados. De allí, surge la

existencia del testimonio.

56

Sin embargo, la doctrina ha hecho una clasificación de los testimonios, dicha

clasificación consiste en: testimonios regulares y testimonios irregulares.

Los testimonios regulares, como se verá en el presente capítulo, son los que se

encuentran regulados en el artículo 66 del código de notariado y los testimonios

irregulares, son los que no se encuentran regulados en dicho artículo, pero que la ley

les da dicha naturaleza.

Por lo anterior, en este capítulo, se definirá ¿Qué es un testimonio irregular? Se

determinará si realmente existen en la legislación guatemalteca como tales, o si

simplemente figuran en la doctrina y es solamente allí donde deben subsistir.

3.2 El documento

“De la raíz dek, dock o doc nacen varias palabras. Entre ellas el verbo latino doceo, y

de este el vocablo documentum, con tres acepciones primarias: Aquello con lo que

alguien se instruye, aquello que se refiere a la enseñanza y aquello con que se

enseña.”72

El documento en términos notariales, es el que otorga o autoriza un notario

atendiendo a ciertas formalidades que para ello establecen las leyes con el fin de dar

por acreditado un hecho, plasmar la voluntad de una o varias personas; las

circunstancias en las cuales se plasma momento, lugar, tiempo y modo de dicho

acto.

Dentro de los documentos notariales más comunes en el derecho notarial

guatemalteco se encuentran: La escritura pública, los documentos de legalizaciones,

actas notariales y protocolaciones.

72

Muñóz, Nery Roberto. El instrumento público y el documento notarial. Guatemala. Infoconsult Editores. 2009. 12ª Edición. Pag. 5.

57

3.3 El instrumento público

3.3.1 Definición

“Es el mejor medio de expresión del pensamiento y del querer serio de individuo; el

mejor medio para lograr en el futuro la autenticidad; el mejor medio de asegurar la

técnica y legalidad del acto, el medio de fijación exacta y permanente para cumplir

los efectos del acto; el medio legal de hacer ejecutiva la obligación; y el medio de

garantía de las partes y de los terceros.”73

Para Núñez Lagos, instrumento público es “el nombre tradicional de una clase de

documentos públicos: los autorizados por Notario. Instrumento público es el

documento público notarial.”74

Se puede concluir estableciendo que, instrumento público es el documento que

autoriza el Notario, con el fin de investir de certeza jurídica actos legalmente

relevantes. Que en juicio podrán ser valorados como plena prueba.

3.3.2. Fines

El instrumento público debe ser creado con fines específicos, de lo contrario no

tendría objeto que se creen instrumentos públicos, ante Notario; para que este los

archive, los pierda o los destruya sin que en algún momento puedan ser significativos

por una u otra razón, por lo cual, es importante establecer de manera concreta los

fines que el instrumento público pretende alcanzar.

1. “Crear o dar forma a los negocios jurídicos;”75

2. “Probar un determinado hecho o la existencia de un acto;”76

3. “Dar eficacia al negocio jurídico, o bien, certeza al hecho que refleja el

instrumento.”77

73

Carral y de Teresa, Luis. Derecho Notarial y Derecho Registral. México. Editorial Porrúa. 2004. 16ª Edicion. Pag. 125 74

Giménez Arnaú, Enrique. Op Cit. Pag. 398 75

Gracias González, José Antonio. El instrumento público en la legislación guatemalteca. Guatemala. Editorial Estudiantil Fenix. 2008. Pag. 16 76

Loc. Cit.

58

Estos se catalogan como fines primordiales, y como secundarios:

1. “Hacer ejecutiva la obligación; y 2. Sustituir la tradición real y garantizar a

terceros.”78

3.3.3. Caracteres

Se entiende por caracteres, la serie de cualidades o circunstancias peculiares de una

cosa específica que la hacen distinta a las demás, en otras palabras se habla de

características del instrumento público, dentro de las cuales se mencionan:

1. “Fecha cierta, garantía, credibilidad, firmeza, inapelabilidad, irrevocabilidad,

ejecutoriedad y seguridad.”79

También se hace a la referencia de característica que entraña al instrumento público:

1. “Presunción de veracidad (autenticidad o fuerza probatoria);”80 2. “Expresión

formal externa (documental) de un negocio jurídico o de la realidad de un hecho”81 y

3. Presunción de validez de lo probado y expresado en el documento.”82

3.3.4. Valor probatorio

“El instrumento público tiene valor formal y valor probatorio. Valor formal, cuando se

refiere a su forma externa o el cumplimiento de todas las formalidades esenciales y

no esenciales que el código regula. (Artos. 29 y 31 del Código de Notariado). Y valor

probatorio en cuanto al negocio que contiene internamente el instrumento.”83 Esto

quiere decir, que el instrumento público adquiere de valor formal, cuando cumple con

todos los requisitos que la ley establece que debe contener el instrumento público

atendiendo a su naturaleza y a los fines que se pretenden alcanzar con él, pero

únicamente se refiere a la forma del instrumento público, en otras palabras a las

formalidades que deben seguirse para la creación de un instrumento público.

77

Loc. Cit. 78

Ibid. Pág. 5 79

Ibid. Pag. 6 80

Giménez Arnaú, Enrique. Op. Cit. Pag. 399 81

Loc. Cit. 82

Loc. Cit. 83

Muñóz, Nery Roberto. Op. Cit. Pag. 10

59

En cuanto al valor probatorio, se refiere a que como se ha explicado anteriormente;

el instrumento público al ser autorizado por un Notario, el código procesal civil y

mercantil establece en el artículo 186 establece que: “Los documentos autorizados

por Notario o por funcionario o empleado público en ejercicio de su cargo, producen

fe y hacen plena prueba, salvo el derecho de las partes de reargüirlos de nulidad o

falsedad.” Lo que quiere decir que el instrumento público tiene pleno valor probatorio

dentro y fuera del juicio, a menos que las partes lo redarguyan de nulidad o falsedad.

3.3.5 Escritura matriz

“Es la especie de instrumento público o notarial que se asienta en un protocolo con

las formalidades legales por un agente competente para ejercer la función notarial y

es en la que el notario autoriza y da e de actos, contratos y declaraciones.”84

3.3.6 La escritura pública

La escritura pública es un documento autorizado por notario en el que dos o más

partes legalmente capaces crean, modifican o extinguen una relación jurídica.

3.3.7 Clasificación

Varios autores hacen dividen las escrituras públicas según la finalidad que persiguen,

ya que unas se refieren a situaciones principales que pueden subsistir por sí mismas

y otras por el contrario, complementan, adicionan o amplían una principal.

Puede decirse entonces que existen escrituras principales y complementarias,

aunque pueden tomarse también en consideración las canceladas, toda vez que si

bien no nacen a la vida jurídica; ocupan un espacio en el protocolo del Notario.

3.3.8 Estructura

La escritura pública tiene una estructura bastante básica, ya que cuenta con

introducción, cuerpo y conclusión.

84

Vásquez López, Luis. Curso de derecho notarial. El Salvador. Editorial Lis. 2003. Pág 221

60

El Notario debe ser cuidadoso a la hora de elaborar una escritura pública, ya que

debe incluir aspectos jurídicos, técnicos y legales, debe siempre establecer las partes

que comparecen, las clausulas o estipulaciones inherentes al tipo de escritura

pública que realice y tomar en cuenta que en ningún momento puede contrariar

normas legales.

3.4 Testimonios y copias de las escrituras

Como se expresó con anterioridad, “en el sistema anglosajón, el Notario entrega a

las partes interesadas los originales del instrumento ante él otorgado.

No es así en el sistema latino, donde el Notario conserva el original del instrumento y

expide a los interesados traslados del mismo que sirven para probar su contenido y

para ejercitar los derechos adquiridos en el acto o contrato o derivados del hecho

que autentica.”85

Guatemala acoge el sistema latino, por lo tanto; el Notario conserva el instrumento

público original y expide traslados o copias del mismo a las partes interesadas, dicha

copia o traslado recibe el nombre de testimonio.

El código de notariado, en el artículo 66 establece que testimonio es “la copia fiel de

la escritura matriz, de la razón de auténtica o legalización, o del acta de

protocolación, extendida en el papel sellado correspondiente, y sellada y firmada por

el Notario autorizante, o por el que debe substituirlo, de conformidad con la presente

ley.”

De este artículo se desprenden los siguientes elementos:

1. Se refiere a copia fiel, esto quiere decir idéntica, con el contenido integro del

instrumento público original;

2. El testimonio es la copia fiel de: la escritura matriz, de la razón de auténtica o

legalización, o del acta de protocolación;

85

Ibid. Pag. 41

61

3.5 Clasificación doctrinaria de los testimonios

En la presente tesis, se utilizará la clasificación doctrinaria del testimonio, que para el

efecto José Antonio Gracias González incluye en una de sus obras.

3.6 Certificaciones

“Las certificaciones son narraciones sintéticas de actuaciones notariales que no han

tenido todavía, o tal vez no tengan nunca, recepción documental.” 86

“Testimonios regulares”

“Los testimonios regulares consisten en los que regula el artículo 66 del código de

notariado.

1. Testimonios (primero y posteriores), aunque el Código de Notariado no establece

un orden para numerar los testimonios que se expiden de un instrumento público,

regularmente se acostumbra identificarlos de la siguiente forma: Primer testimonio,

segundo testimonio, tercer testimonio, etc. Art. 73 del Código de Notariado;

2. Testimonios especiales (al Director del Archivo General de Protocolos), literal a),

Art. 37, Código de Notariado;

3. Copias simples legalizadas, Art. 73 del Código de Notariado.

Testimonios irregulares

Los Testimonios irregulares, son las copias de ciertos documentos extra-

protocolares, de los cuales la ley manda al Notario a expedir testimonio.

1. Testimonio del índice del protocolo para su reposición, Art 92 del Código de

notariado.

El Código de Notariado prevé un procedimiento ante el Juez de Primera Instancia del

Ramo civil para el caso en que un Notario extravíe el protocolo, éste se destruya o se

deteriore por el transcurso del tiempo. La finalidad de este procedimiento es

86

Etchegaray, Natalio Pedro. Técnica y práctica documental, Escrituras y actas notariales. Buenos Aires, Argentina. Editorial Astrea. 1998. Pág. 27

62

recopilar de todas las formas posibles la totalidad de instrumentos públicos que

componen dicho protocolo. En primera instancia, se solicitan todos los testimonios

especiales del Archivo General de Protocolo, si por alguna razón no se completa

todo el protocolo, posteriormente se manda a publicar en el Diario Oficial una citación

a todos los otorgantes de los diferentes instrumentos públicos autorizados en el

protocolo extraviado con el fin de que éstos se presenten con los testimonios de

dichos instrumentos. Para ello, se expide una copia del índice del protocolo, al cual el

Código de Notariado lo define testimonio. Sin embargo, ello se contradice con el

artículo 66 de dicho cuerpo normativo. Si fuere el caso que no se logra completar el

protocolo con las medidas mencionadas, se procede a reconstruir los instrumentos

públicos por los otorgantes, poniéndose de acuerdo en las cláusulas que conforman

dichos instrumentos.

2. Testimonio de las partes conducentes en un proceso sucesorio, Art. 497 Código

procesal civil y mercantil;

El derecho notarial; así como el derecho civil, regulan todo lo referente a sucesión

hereditaria, por medio del proceso sucesorio judicial o extrajudicial (el judicial que se

radica ante el Juez de Primera Instancia del Ramo Civil y el extrajudicial que se

radica en sede notarial). El proceso sucesorio tiene como finalidad, establecer el

fallecimiento del causante o su muerte presunta, seguidamente establecer la

cantidad de bienes relictos, las deudas que pesan sobre la masa hereditaria, en el

caso del proceso sucesorio testamentario; el contenido del testamento, aceptación o

repudio de la herencia o legado según el caso y en el caso del proceso sucesorio

intestado, el nombre de los herederos o legatarios y finalmente, la partición la masa

hereditaria entre los herederos o legatarios según sea el caso.

En la mayoría de los casos, la masa hereditaria no es otorgada a título universal,

esto quiere decir, que no se entrega a una sola persona, sino que por el contrario, la

masa hereditaria es repartida entre dos o más legatarios. En base a la explicación

que antecede, el Código Procesal Civil y Mercantil en su artículo 497 manda al

Notario expedir testimonio de las partes conducentes en cuanto a las cuestiones que

interesan a las partes en específico, normalmente llamado “HIJUELA”, que aunque

63

denominado como “TESTIMONIO” en el Código de Notariado, no puede

encuadrársele con lo contenido en el artículo 66 del cuerpo normativo citado,

constituyendo así un testimonio irregular.

3. Testimonio de las partes conducentes en un proceso de rectificación de área de

bien inmueble urbano, Art. 14 Decreto Ley 125-83”87

La rectificación de área de bien inmueble urbano, consiste en subsanar un error

sustancial entre las medidas establecidas en el Registro de la Propiedad y las

medidas reales del bien inmueble, siendo las del Registro de la Propiedad más

pequeñas que las existentes sustancialmente.

Por ello, se crea el Decreto 125-83, con el fin de regular un procedimiento ante sede

notarial en el que los propietarios de bienes inmuebles urbanos con inscripción en el

Registro de la Propiedad puedan subsanar cualquier error sustancial que les

perjudique, es un asunto de jurisdicción voluntaria que se encuentra regulado en una

ley especial, que inicia con una solicitud y termina con una resolución notarial.

En dicho cuerpo normativo, se establece que dictada la resolución que en derecho

corresponde, el Notario debe expedir testimonio con duplicado de dicha resolución,

para que pueda procederse a su inscripción en el Registro de la Propiedad, sin

embargo, el Código de Notariado no define como testimonio a la copia de

resoluciones notariales, usualmente lo que se extiende de una resolución notarial

para su inscripción en cualquier registro público es una “CERTIFICACIÓN”, por lo

tanto, constituye un testimonio irregular.

3.7 Testimonios irregulares

“Los testimonios irregulares, actualmente no se reconocen como documentos

protocolares, con base en el criterio y concepto de los artículos 66 y 8 del código de

notariado. Para expresarlo de una manera que resulte fácilmente comprensible, se

puede decir que ninguno de los documentos originales que dan origen a los

testimonios irregulares han sido faccionados en papel sellado especial para

87

Ibid. Pag. 131

64

protocolos, entiéndase papel especial para protocolos, por lo que, en rigor, no son

instrumentos protocolares.”88

Lo más lógico sería que los legisladores hubiesen respetado dicho artículo y no

regular en actos ajenos a los que se han mencionado anteriormente que pueden ser

reproducidos por medio de un testimonio, sin embargo, en tres casos distintos, la ley

manda al Notario a expedir testimonio de algo que no es ni escritura matriz, ni razón

de auténtica o legalización, ni acta de protocolación. Por lo que surge la necesidad

de establecer una clasificación no solo doctrinaria, sino legal de los testimonios,

dividiéndolos en testimonios regulares e irregulares.

“En un sentido amplio, un testimonio es toda copia de un documento, de la cual el

Notario, con base en la fe pública que se le reconoce en el cumplimiento de su

función, hace constar que es reproducción fiel del original. Por tanto, en esta

acepción, más amplia de lo que debe comprender la denominación testimonio, la

copia no necesariamente deberá referirse a un documento protocolar, sino a todo

tipo de instrumento, dentro de lo cual quedan comprendidos inclusive los

documentos privados.”89

Sin embargo, en el código de notariado se encuentra que la definición de testimonio

no se establece de forma amplia, sino que por el contrario, establece claramente

cuáles son los documentos (protocolares) que pueden ser reproducidos por medio de

testimonios, para que el Notario conserve el original y pueda otorgarle a las partes

interesadas una copia íntegra del contenido del instrumento público de que se trate.

“Los testimonios irregulares, de la forma como son conocidos en el medio

guatemalteco, no se extienden de manera tan amplia al punto de que puedan

realizarse, como tales testimonios, respecto a documentos privados.”90

Evidentemente, en Guatemala, se reconoce el uso de testimonios irregulares en la

práctica notarial, sin embargo, se maneja un margen para dicha acepción. No porque

88

Ibid. Pag. 159 89

Ibid Pag. 160 90

Loc. Cit.

65

sean testimonios irregulares, quiere decir que no hay que confundir la acepción que

reciben los testimonios irregulares.

No toda copia que se extraiga de cualquier documento que realiza el Notario se

denomina testimonio irregular. De ser así, la copia de un documento privado sería un

testimonio irregular. Sin embargo, para evitar ese tipo de confusión se evita con la

clasificación doctrinaria que existe, en la cual se establece los tres casos específicos

en los que se establece la existencia de los testimonios irregulares.

“Los testimonios irregulares actualmente se extienden sobre la base de documentos

extra-protocolares ( quiere decir que no se encuentran incorporados al protocolo),

diferentes a los que se reconoce en los artículos 8 y 66 del código de notariado, que

han sido autorizados por el Notario, dentro de su función profesional.”91

Se refiere a extra-protocolares, a documentos siempre notariales, pero que no

constituyen el contenido del protocolo notarial. Los artículos 66 y 8 establecen

claramente cuáles son los documentos protocolares, cualquiera otro que no incluyan

dichos artículos se debe entender como documento extra-protocolar. Su importancia

radica de que al igual que los documentos protocolares, los extra-protocolares;

también son autorizados por un Notario en el uso de sus funciones.

“Por tanto, mediante los testimonios irregulares el Notario reproduce un instrumento

original que él mismo ha autorizado en cumplimiento de su función, para que la copia

(testimonio) sirva y surta efecto legales.”92

Dentro de la legislación guatemalteca se encuentran tres casos en los que la ley

manda al Notario expedir testimonio de documentos extra-protocolares, creando así

la clasificación de testimonio dividiéndolo en testimonios regulares y los testimonios

irregulares.

A continuación se presentan los tres casos en los que los testimonios irregulares

aparecen claramente dentro de la legislación guatemalteca vigente:

91

Loc. Cit. 92

Loc. Cit.

66

1. Testimonio del índice del protocolo para su reposición. (Código de Notariado del

artículo 90 al 97)

En el artículo 92, aparece claramente la expresión testimonio, cuando el documento

al que se refiere el cuerpo normativo referido, no es un documento protocolar, toda

vez que dicho documento no es uno de los documentos que se establecen en el

artículo 66 del código de notariado.

REPOSICIÓN DE PROTOCOLOS

“El Notario, al enterarse de la pérdida, destrucción o deterioro del protocolo, dará

aviso al juez de Primera instancia de su domicilio para los efectos de la reposición.

Las personas que, según el Código Penal; Decreto 17-73 del Congreso de la

República, pueden denunciar un delito público, tienen también derecho de poner en

conocimiento del juez, el hecho que haga necesaria la reposición del protocolo.”

El Estado debe velar por la conservación de los protocolos existentes, ya que son un

conjunto de instrumentos públicos que llevan inmiscuidos derechos personales,

reales y de garantía. Tomando en cuenta que el Notario latín plasma la mayor parte

de sus actuaciones en el protocolo del cual es depositario.

“El juez instruirá la averiguación que corresponde, terminada la cual resolverá

declarando procedente la reposición, y en caso de delito, mandará que se abra

procedimiento criminal contra los presuntos culpables.”

El juez establece un tiempo prudencial para la averiguación, con el fin de establecer

que el extravío del protocolo no haya sido por caso fortuito, sino que existan indicios

de que dicho extravío es el resultado de la voluntad de una o más personas, y de ser

así, certificar lo conducente al Ministerio Público para que se inicie investigación y

posiblemente persecución penal en contra de los posibles responsables.

“Declarada procedente la reposición, el juez pedirá a la Corte Suprema de Justicia,

copias de los testimonios enviados por el Notario, correspondientes al protocolo que

deba reponerse, las cuales servirán para la reposición.”

67

La entidad encargada directamente de la guarda, conservación y custodia de los

testimonios de los instrumentos públicos autorizados en toda la república es el

Archivo General de Protocolos, la problemática que se tiene en la actualidad es que

muchos Notarios incumplen con la obligación que se encuentra expresamente

establecida en el artículo 37 del Código de Notariado de enviar a dicho Archivo todos

los testimonios especiales de los instrumentos públicos autorizados por el Notario,

para lo cual el Código de Notariado prevé un procedimiento complejo.

“En caso que dichos testimonios no existieren en el Archivo General de Protocolos

por cualquier motivo, se pedirán las copias que hubieren en el Registro de la

Propiedad y se citará a los otorgantes y a los interesados, previniéndoles la

presentación de los testimonios o copias que tengan en su poder.”

“La citación se hará por avisos que se publicarán tres veces durante un mes en el

Diario Oficial y en otro de los de mayor circulación en la localidad. “

“Si existiere el testimonio del índice del protocolo que trata de reponerse, los avisos

contendrán la nómina de los otorgantes.”

El índice del protocolo consiste en la descripción ordenada correlativamente de la

totalidad de instrumentos públicos autorizados por determinado Notario durante un

año civil, con la finalidad de establecer con precisión el contenido integro del

protocolo y su fácil manejo. Sin embargo, el índice no tiene carácter de instrumento

público, ni de acta de protocolación ni mucho menos de razón de legalización de

firmas o documentos, por lo que al referirse el Código de Notariado al testimonio del

índice de protocolo lo convierte según la doctrina en un mero testimonio irregular.

“Si no fuere posible la presentación de testimonios o copias legalizadas, y las

escrituras hubieren sido registradas, el juez pedirá certificación de las partidas del

Registro de la Propiedad o de los duplicados que en él existan.”

La diferencia sustancial entre testimonio y duplicado es la certeza y seguridad

jurídica del contenido instrumento reproducido.

68

“Si aún faltaren por reponer algunas escrituras, el juez citará de nuevo a los

interesados, para consignar, en acta, los puntos que tales escrituras contenían.”

En este caso, se arriesga la seguridad y certeza jurídica de los instrumentos

públicos, poniendo en riesgo los derechos adquiridos de los otorgantes e incluso los

de terceros.

“En caso de desacuerdo de los otorgantes, o si no fuere posible su comparecencia,

los interesados harán efectivos sus derechos en la vía ordinaria.”

“Con las copias de los testimonios y copias legalizadas presentadas, con las

certificaciones de los registros o con la debida constancia de los puntos en que se

hallen de acuerdo los otorgantes, quedará repuesto el protocolo perdido o

inutilizado.”

2. Testimonio de las partes conducentes en un proceso sucesorio. (código procesal

civil y mercantil del artículo 488 al 499)

En el artículo 497, el cuerpo normativo referido claramente manda al Notario expedir

testimonio de un documento que no es protocolar, ya que no es uno de los

documentos que se establecen en el artículo 66 del código de notariado

PROCESO SUCESORIO EXTRAJUDICIAL

TRAMITE ANTE NOTARIO

“Las diligencias del proceso sucesorio extrajudicial se harán constar en actas

notariales, principiando por la que haga constar el requerimiento hecho por los

interesados, quienes presentarán al mismo tiempo los documentos a que alude el

artículo 455.”

El proceso sucesorio inicia con un acta de requerimiento, en la cual se solicita que se

declare radicado el proceso sucesorio extrajudicial (testamentario o intestado según

el caso), y se finaliza con un auto final en donde se declararán derechos,

obligaciones, etc.

69

“Al pie de la primera acta, el Notario declarará promovido el proceso sucesorio

extrajudicial y mandará publicar los edictos correspondientes, para citar a los que se

consideren con derecho a la herencia a título universal o singular, y dictará todas las

demás medidas previstas en las disposiciones generales de este título.”

La publicación de edictos juega un papel importante dentro del proceso sucesorio, ya

que de esa forma, se hace del conocimiento público del fallecimiento del causante, y

concede la oportunidad a cualquier persona que se crea con derecho de apersonarse

y acreditar derechos sobre el todo o parte de la masa hereditaria.

“Avalúos. Simultáneamente con la publicación de los edictos o posteriormente a

ellos, el Notario podrá pedir, por intermedio de la dependencia que corresponda, que

se fije el valor de los bienes que son objeto de transmisión hereditaria, el cual se hará

constar en el inventario.”

El objetivo del avalúo, es establecer el monto al que asciende la masa hereditaria

para que se imponga el impuesto correspondiente, lo cual se hará constar en acta

notarial que redactará el Notario.

“También podrán las partes proponer un experto autorizado por el Ministerio de

Hacienda y Crédito Público, quien podrá cumplir su cometido al ser faccionado el

inventario.”

“Sin embargo, tratándose de acciones y otros valores, el Notario oficiará a la

Superintendencia de Bancos o a otras oficinas competentes, para recabar el valor

correspondiente.”

Al constituirse la masa hereditaria por bienes inmuebles, acciones y otros valores,

como títulos de crédito, entre otros; no solo interviene quien ha de justipreciar los

bienes inmuebles, sino a la Superintendencia de Bancos para que proceda a verificar

todo lo concerniente a dichas acciones y valores.

“Inventario. El Notario faccionará el inventario del patrimonio hereditario, cuidando de

especificar detalladamente los bienes, derechos y acciones que constituyen el activo,

con su valor actual; y el pasivo, formado por las obligaciones, gastos deducibles y las

70

costas que gravan la herencia. También indicará lo relativo a bienes gananciales y

litigiosos.”

Dentro del pasivo del inventario deben consignarse los honorarios del Notario y

cualquier otro desembolso económico que lleve consigo el proceso sucesorio de que

se trate.

“Adjuntará al expediente el inventario, los documentos que justifiquen el pasivo y los

que determinen la calidad de los bienes.”

“Junta de herederos. El día y hora señalados para la junta, el Notario dará lectura al

testamento, si lo hubiere. Los herederos, y en su caso los legatarios, expresarán si

aceptan la herencia o legado y si se reconocen recíprocamente sus derechos

hereditarios. El cónyuge supérstite, podrá pedir que se haga constar lo relativo a los

bienes gananciales.”

“Por la mayoría podrá decidirse sobre la forma de administrar la herencia, mientras

se hace la partición; y el Notario hará constar lo que quede en posesión de cada

uno.”

“La inasistencia justificada de algún heredero o legatario no impedirá la celebración

de la junta, pudiendo hacer constar posteriormente ante el Notario lo que convenga a

su derecho.”

“Si los herederos y legatarios consienten, podrán asistir a la junta los acreedores.”

“Audiencia a la Procuraduría General de la Nación. Llenados todos los requisitos del

caso, el Notario entregará el expediente a la Procuraduría General de la Nación, con

el objeto de recabar su parecer.”

En pro de los intereses del Estado, es necesario que la Procuraduría General de la

Nación como representante de éste, proceda a dictaminar en cuanto a la

procedencia del proceso sucesorio, dicha entidad pública, debe velar porque se

cumplan con todos los requisitos que las leyes establecen para dicho proceso,

71

también debe velar porque no se violen los derechos de las personas y que las

normas sean acatadas según su naturaleza.

“La Procuraduría General de la Nación podrá pedir la presentación de los

documentos que estime necesarios o la enmienda de los ya acompañados si fueren

defectuosos, e impugnar el inventario.”

“Impugnaciones de la Procuraduría General de la Nación. Si los interesados

compartieran las observaciones formuladas por la Procuraduría General de la Nación

y dieren cumplimiento a sus requerimientos, el Notario podrá hacer la declaratoria a

que se refiere el artículo siguiente.”

“Si las observaciones no fueren compartidas por los herederos o legatarios, el

Notario someterá el expediente al juez competente, quien resolverá la cuestión en la

forma establecida para los incidentes y, al estar firme la resolución, devolverá las

diligencias al Notario con certificación de lo que se hubiere resuelto.”

En este artículo se manifiesta que el dictamen de la Procuraduría General de la

Nación es obligatorio mas no vinculante, puesto que a pesar de la objeción realizada

por dicha entidad, el proceso puede si así lo resuelve el juez competente seguir su

cauce normal.

“Cuando la Procuraduría General de la Nación, tratándose de sucesión

testamentaria, objetare determinadas cláusulas del testamento, sin acusar la nulidad

de éste, el Notario podrá hacer la declaratoria correspondiente; pero quedará

obligado a someter el expediente al juez competente, para los efectos de su

homologación.”

“Si se impugnare la validez del testamento o la capacidad para suceder de algún

heredero o legatario, la controversia se sustanciará en juicio ordinario y el Notario

pasará el expediente al juez competente.”

“Reconocimiento de herederos y legatarios. Con vista de lo actuado, de los

documentos aportados y del dictamen de la Procuraduría General de la Nación, el

Notario resolverá en forma razonada reconociendo como herederos legales a

72

quienes corresponda de acuerdo con el código civil para la sucesión intestada, con la

salvedad prevista en el artículo 481; o como herederos y legatarios a los instituidos,

en el caso de haber testamento.”

Esta declaratoria la realiza el Notario por medio del auto final, en el cual se establece

todo cuanto sucedió en el proceso, hechos que se hicieron constar, pruebas que se

aportaron para acreditar los hechos alegados, así como las solicitudes que se

presentaron. Dicho auto, está sujeto a timbre notarial de Q10.00 y timbre fiscal de

Q0.50 por hoja.

“Homologación. El juez que recibiere las actuaciones, ya sea en virtud de lo

dispuesto por el artículo 493, o porque el Notario lo estima conveniente, si encontrare

que están en forma, procederá a su aprobación sin más trámite, dictando auto en

que consigne:”

“1º Que está probado el fallecimiento del causante o su muerte presunta;

2º El nombre y dirección del Notario ante quien se tramita el proceso sucesorio

extrajudicial;

3º El nombre de los herederos que justificaron su condición de tales;

4º La declaratoria respecto a las cláusulas que contengan condiciones imposibles de

cumplir o disposiciones contrarias a la moral o a la ley; y,

5º La aprobación del inventario, si fuere el caso.”

“Este auto será apelable. Al quedar firme la decisión judicial, el expediente volverá a

poder del Notario, con certificación de lo resuelto.”

Llamada por la doctrina, fase administrativa:

“Liquidación fiscal. El Notario entregará el expediente a la Superintendencia de

administración tributaria para que, sin otro trámite y con base en lo actuado,

practique la liquidación de los impuestos respectivos, de acuerdo con las

disposiciones de la Ley de Herencias, Legados y Donaciones.”

73

“El expediente será devuelto al Notario con certificación de lo resuelto. Titulación y

registros. El Notario compulsará testimonio de las partes conducentes a cada uno de

los herederos y legatarios, debiendo insertar en todo caso los pasajes que contengan

el reconocimiento de herederos y legatarios, la aprobación de las actuaciones, en su

caso, y la liquidación fiscal.”

En este artículo, claramente se manda al Notario a extraer las partes conducentes a

cada uno de los herederos y legatarios, según los intereses de ellos, cuyo contenido

se refiere a: Los nombres de los herederos y legatarios que han sido reconocidos

como tal o que han aceptado la herencia o legado y la liquidación fiscal que ha

aprobado la Superintendencia de Administración Tributaria, para el pago del

impuesto respectivo.

“Los testimonios serán presentados a los registros correspondientes, y dentro de los

quince días siguientes a su compulsación, el Notario dará aviso a las oficinas que

proceda, para los efectos de los traspasos correspondientes.”

Cuando menciona la palabra “testimonio”, se refiere a la extracción de partes

conducentes de las actuaciones, vulgarmente conocidas como “hijuelas”.

“Archivo. Cumplidas todas las diligencias correspondientes, el Notario remitirá el

expediente al Archivo General de Protocolos, salvo que los herederos decidieren

hacer la partición de los bienes, en cuyo caso se esperará hasta que esta operación

quede terminada de acuerdo con lo dispuesto en el capítulo correspondiente.”

“Disposiciones supletorias. En todo lo que no se halle previsto en los artículos

precedentes, se aplicarán las restantes disposiciones de este título.”

3. Testimonio de las partes conducentes de rectificación de área. (Decreto Ley 125-

83 del artículo 5 al 15).

En el artículo 14 del cuerpo normativo referido, claramente manda al Notario a

expedir testimonio de un documento que no es protocolar, ya que no se establece

como tal en el artículo 66 del código de notariado.

74

“Opción al trámite. Los interesados tendrán opción a acogerse al trámite notarial o al

trámite administrativo del expediente, según sus intereses.”

“En todo caso, no obstante haber iniciado el trámite notarial, el interesado en

cualquier momento, puede disponer que el mismo continúe en forma administrativa y

viceversa.”

La conversión que se encuentra en este artículo, constituye una característica y

principio fundamental de la jurisdicción voluntaria.

“En el caso que el interesado decida proseguir el trámite en forma administrativa, el

Notario, deberá enviar las actuaciones a la Sección de tierras, para los efectos

consiguientes.”

“Solicitud. El o los interesados, al requerir los servicios del Notario para la iniciación

del expediente, lo harán bajo juramento, debiendo aportar la siguiente información y

documentos:”

El Notario debe asegurarse de advertir al requirente del delito de perjurio en caso

falte a la verdad en cuanto al contenido de la declaración jurada que prestará, en

virtud de su función preventiva.

a) Nombre exacto del o de los requirentes y sus datos de identificación personal;

b) Dirección del inmueble, cuya rectificación de área solicita, con indicación de sus

números registrales;

c) Relación del área que aparece inscrita en el Registro de la Propiedad, y la

afirmación de que la superficie real es inferior a la inscrita;

d) Nombre y dirección del ingeniero medidor que se proponga; y

e) Certificación extendida por el Registro de la Propiedad que corresponda en la que

conste la primera y la última inscripción de dominio del inmueble, cuya rectificación

de área se pretende.

75

Esto se realiza con el fin de asegurar la transparencia de las diligencias y evitar todo

tipo de fraude en contra de terceros.

“Medida. Recibida la solicitud, el Notario dictará resolución mandando medir el bien

objeto de rectificación de área, para cuya finalidad, nombrará al medidor propuesto

por el solicitante, quien deberá ser ingeniero civil colegiado activo, profesional al que

notificará el respectivo nombramiento para su aceptación, hecho que se hará constar

en el que conste el área real del mismo.”

En estas diligencias se requiere de la presencia de un tercero, docto en la materia de

tierras, ya que el Notario no está facultado técnicamente para hacer constar los

extremos correspondientes a medidas, colindancias y características de bienes

inmuebles, para lo cual se requiere que el tercero que realice dicha actividad sea

ingeniero civil colegiado activo, esto quiere decir que haya obtenido el título

facultativo como tal y que forme parte activa de su respectivo colegio profesional, tal

y como lo establece la Constitución Política de la República de Guatemala en el

artículo 90 y la Ley de Colegiación Profesional en el artículo 1.

“Informe. El medidor deberá presentar informe de la medida realizada, dentro de los

quince días siguientes a la fecha que se le ha nombrado para el cargo respectivo, y a

su informe, deberá adjuntar el plano del inmueble, en el que conste el área real del

mismo.”

“Notificación a colindantes. El interesado en la rectificación, deberá consignar en su

solicitud, el nombre y dirección exacta de todos los colindantes del bien inmueble

objeto de las diligencias, para que el Notario les notifique, entregándoles copias del

acta de iniciación del expediente y del plano elaborado por el medidor.”

La notificación a colindantes es muy importante puesto que dichas diligencias

pueden llegar a perjudicar derechos adquiridos de terceras personas. Para ello, se

utiliza la colaboración de un Notario en ejercicio como auxiliar del Juez.

76

“Publicaciones. En el caso de no poder cumplirse con los requisitos establecidos en

el artículo anterior, en lo relativo a las notificaciones, el Notario lo hará constar,

poniendo razón en el expediente y dispondrá la publicación de un edicto en el Diario

Oficial y en otro de los de mayor circulación en el país. El edicto deberá contener:

a) Nombre del solicitante;

b) Objeto de las diligencias;

c) Área real y área inscrita en el Registro de la Propiedad Inmueble;

d) Números registrales y dirección exacta del inmueble, cuya rectificación de área se

solicita;

e) Citación a posibles opositores.

Al no realizarse notificación a todos los colindantes, el Notario tiene el deber de

hacerlo constar por medio de una razón realizar la respectiva publicación para velar

por los derechos de terceras personas.

Oposición. Si dentro de los ocho días a la fecha de la publicación del edicto, se

presentaren oposiciones, el Notario, remitirá las diligencias a la autoridad

administrativa competente, para que se resuelvan las mismas, en la misma forma,

procederá si la oposición se presentare dentro de los ocho días, después de

efectuadas las notificaciones a que se refiere el artículo 9º de esta ley.”

“Si la oposición se declarare sin lugar, la Sección de Tierra devolverá las actuaciones

al Notario, para que continúe el trámite.”

“Si la oposición fuere declarada con lugar, la nombrada dependencia administrativa,

ordenará archivar el expediente. Si no se presentaren oposiciones, dentro del plazo

indicado, el Notario lo hará constar en las diligencias.”

77

“Audiencia a la Procuraduría General de la Nación. En todos los casos de

rectificación de área de inmuebles urbano, será obligatoria la audiencia a la

Procuraduría General de la Nación, institución que deberá evacuarla, dentro del

término de tres días, antes de dictarse la resolución que ponga fin al expediente.”

La Procuraduría General de la Nación debe manifestarse al respecto de las

diligencias de rectificación de área de bienes inmuebles urbanos, con la finalidad de

velar por los intereses del Estado, así como los intereses de la colectividad,

convirtiéndolo en un dictamen obligatorio, e inclusive podría llegar a caracterizársele

de ser vinculante.

“Resolución. Llenados los requisitos anteriores, el Notario dictará resolución,

declarando con lugar la rectificación, y haciendo constar la extensión que

efectivamente le corresponde al inmueble, así como las medidas lineales y los

nombres de los colindantes.”

“Testimonio e inscripción. Dictada la resolución a que se refiere el artículo anterior, el

Notario extenderá testimonio con duplicado, el cual deberá comprender la resolución,

el informe del medidor, la opinión de la Procuraduría General de la Nación y el plano

respectivo, con base en el testimonio a que se refiere este artículo, el Registro de la

Propiedad, deberá efectuar las operaciones correspondientes a la rectificación del

área del inmueble.”

En estas diligencias, el Decreto 125-83 del Congreso de la República, manda al

Notario a expedir testimonio no sólo de la resolución que declara la rectificación, sino

también del informe del ingeniero civil medidor, el dictamen (que debe ser favorable)

de la Procuraduría General de la Nación y el plano del bien inmueble, con el fin de

que sea presentado al Registro de la Propiedad para su inscripción. Como se

establece en el Código de Notariado, artículo 66; ni la resolución, ni el informe, ni el

78

dictamen, ni el plano constituyen documentos protocolares, por lo que este

testimonio según la doctrina es irregular.

“Archivo del expediente. Al extender el testimonio, el Notario pondrá razón en el

expediente, indicando esa circunstancia y dentro de los cuarenta y cinco días

siguientes a esa fecha, lo remitirá al Archivo General de Protocolos para su archivo,

la omisión del envío de las diligencias, dentro del plazo indicado, hará incurrir al

Notario en una multa de Q25.00 que le impondrá el Director del Archivo General de

Protocolos.”

En el capítulo I de la presente tesis, se abarcó el contenido del derecho notarial en

general, tomando en cuenta su evolución histórica alrededor del mundo entero, se

habló sobre su naturaleza jurídica, principios, entre otros. A lo largo del desarrollo de

dicho capítulo se estableció que en el sistema anglosajón, los Notarios redactaban el

instrumento público y en el mismo acto lo entregaban a los interesados para que

ellos lo guardasen y así poder proclamar los derechos que dicho instrumento público

llevaba inmersos.

No fue así en el sistema latino, ya que se establece que el Notario redactaba directa

o indirectamente el instrumento público, conservaba el original por medio de archivos

y otorgaba a los interesados copia del contenido íntegro de dicho instrumento

público, para que ellos pudiesen proclamar los derechos que dicho instrumento

llevaba consigo.

Sin embargo el original, por cuestiones de seguridad jurídica y orden notarial; se

dispuso que sería el Notario el más indicado para conservarlos en calidad de

depositario y no como dueño.

A la copia íntegra del documento protocolar que redactaba el Notario y que le

entregaba a los interesados se le denominó testimonio.

79

Sin embargo, es importante hacer referencia a que los testimonios se crearon en

base a un instrumento público que conformara el protocolo del notario. De esa forma

se continuó llevando a cabo la expedición de testimonios hasta el día de hoy. En

1947, el código de notariado en el artículo 92 como ya se estableció, habla del

testimonio del índice de protocolo cuando el índice no figura en el artículo 66 del

mismo cuerpo normativo como un documento protocolar. En la actualidad, los

Notarios; expiden testimonio del índice del protocolo, ya que de esa forma se

encuentra regulado en el código de notariado vigente. Asimismo, en el código

procesal civil y mercantil del año de 1964, dentro del proceso sucesorio extrajudicial;

específicamente en el artículo 497, se manda al notario que compulse testimonio de

las partes conducentes (pasajes que contienen reconocimiento de herederos y

legatarios, aprobación de las actuaciones, en su caso y la liquidación fiscal).

Sin embargo, se sabe que dichos documentos no forman parte del protocolo del

Notario. Finalmente en 1983, con la entrada en vigencia del decreto ley 125-83;

mientras que Oscar Humberto Mejia Víctores fungía como jefe de estado, en proceso

de rectificación de área de bien inmueble urbano, en el artículo 14 dicho decreto

manda al Notario a extender testimonio con duplicado conteniendo:

Resolución, informe que realizó el medidor, la opinión que en su momento procesal

oportuno emitió la Procuraduría General de la Nación y el plano respectivo, cuando

dichos documentos no forman parte del protocolo del Notario como ya fue analizado

anteriormente.

Basado en el análisis anteriormente realizado se establece que los testimonios

irregulares, son la copia fiel de las partes conducentes de documentos extra-

protocolares de determinados actos, que autoriza el Notario, dentro de su función

profesional para que dicha copia sirva y surta efectos legales.

Aparentemente, en los cuerpos normativos anteriormente analizados; existe una gran

contradicción en cuanto a terminología, ya que tanto el código de notariado, código

80

procesal civil y mercantil y el decreto ley 125-83 emplean la palabra “testimonio”

cuando se refieren a documentos que no conforman el protocolo del Notario, tal y

como lo requiere el artículo 66 del código de notariado.

Tomando en cuenta que el derecho en general es de carácter formal y sistemático,

basándose en que las diferentes ramas del derecho que fragmentan el derecho

común deben evolucionar y ser estudiadas a manera de que se perfeccionen y

cumplan con las exigencias de las necesidades que día a día surgen con la evolución

de la sociedad y que dichas ramas del derecho deben ser técnicas y concretas a

manera de evitar cualquier tipo de ambigüedad que dé como resultado la errónea

interpretación de las leyes, la mala aplicación de la función notarial y la anti-

tecnicidad en cuanto a la terminología empleada en los cuerpos normativos que con

ella se relacionan.

Resulta importante aclarar en, primera instancia; si dicha situación es jurídico-

legalmente relevante o no, y de ser así cuál es la solución que debe adoptarse para

disolver dicha contradicción.

Es importante mencionar que de ser así, las soluciones deben concretarse partiendo

de los siguientes puntos:

1. Podría ser adecuada la reforma a dichos cuerpos normativos, reemplazando la

palabra “testimonio” por la palabra “certificación”; o

2. Reformar el código de notariado decreto 314 para que éste acoja la clasificación

de testimonio que la doctrina ha creado y de esa forma disolver dicha contradicción.

81

CAPÍTULO FINAL

ANÁLISIS, PRESENTACIÓN Y DISCUSIÓN DE RESULTADOS

Después de conformar los capítulos anteriores, que se refirieron a: el derecho

notarial, sus antecedentes históricos, evolución, principios, etc. La jurisdicción

voluntaria, sus antecedentes históricos, características, principios fundamentales,

etc. Los testimonios irregulares, el documento, clases de documento, el instrumento

público, la escritura pública, testimonios y en especial testimonios irregulares. Se

establece que los testimonios irregulares son la copia fiel de documentos extra-

protocolares que autoriza el Notario en función de su cargo, con el fin de que surtan

efectos jurídicos.

Se establece que dentro del derecho notarial guatemalteco existen los testimonios

irregulares y específicamente se encuentran en tres casos concretos, los cuales son:

1. Testimonio del índice del protocolo para su reposición, 2. Testimonio de las partes

conducentes en un proceso sucesorio Y 3. Testimonio de las partes conducentes de

rectificación de área, ya que la legislación manda al Notario a expedir testimonio de

partes de documentos que no pueden ser denominados testimonios ya que no

cumplen con los requisitos que para el efecto establece claramente el código de

notariado vigente.

Análisis de la investigación de campo

La investigación de campo se desarrolló con la realización de entrevistas a Notarios

dentro de la circunscripción de Quetzaltenango en ejercicio del derecho notarial. De

las entrevistas, se obtuvo la siguiente información:

Pregunta 1. ¿Podría explicar el testimonio desde un punto de vista notarial?

De los Notarios entrevistados, el 30% dio la definición que el código establece, el

20% concluyó que testimonio es una forma para reproducir la escritura matriz y un

50% estableció que es la copia fiel de la escritura matriz. De lo anterior se establece

que los Notarios definen testimonio desde un punto de vista notarial tal y como el

código lo explica; sea que lo definan en forma escueta o de manera más específica.

82

Pregunta 2. ¿Podría explicar la clasificación que la doctrina ha hecho del testimonio?

Un 30% clasificó al testimonio como: testimonio, testimonio especial y testimonio

irregular, mientras que un 70% lo clasificó únicamente como: testimonio y testimonio

especial. De lo anterior se logra establecer que el testimonio irregular no es

comúnmente utilizado y reconocido, ya que la legislación no hace mención de los

testimonios irregulares, sino que se reduce a una clasificación que la doctrina

sugiere.

Pregunta 3. ¿Podría dar una definición de testimonio irregular?

Los criterios variaron de la siguiente forma: 10% definió testimonio irregular como la

copia fiel de actuaciones notariales que no se encuentran en el artículo 66 del código

de notariado vigente, 30% dijo que testimonio irregular es la copia fiel de actuaciones

notariales que no son escrituras matrices, 20% estableció que es un instrumento que

autoriza el notario en cumplimiento de sus funciones para que el testimonio surta

efectos legales; y finalmente, 40% de los entrevistados definió testimonio irregular

como la copia fiel de actuaciones extra-protocolares. El punto común se encuentra

en que el testimonio irregular lo autoriza el notario y que es la reproducción de una

actuación extra-protocolar o que no es una escritura matriz.

Pregunta 4. ¿Podría explicar cuál es la existencia del testimonio irregular dentro del

derecho notarial guatemalteco?

Los casos de establecieron de la siguiente forma: 30% Testimonio del índice y de los

procesos sucesorios intestados extrajudiciales, 30% Testimonio de las partes

conducentes en rectificaciones de área de bien inmueble urbano y testimonio de

índice; y 40% Testimonio de índice, testimonio en sucesión intestada extrajudicial y

testimonio de rectificación de área. Los casos que denotan la existencia de los

testimonios irregulares dentro de la legislación notarial guatemalteca son conocidos

por los Notarios en ejercicio.

Pregunta 5. ¿Cree usted que la legislación notarial guatemalteca debería acoger la

clasificación que la doctrina ofrece en cuanto al testimonio?

10% considera necesaria la creación de un nuevo código de notariado, 20%

considera que pueden utilizarse sin necesidad de encontrarse en la ley, 20%

considera que debería haber una reforma al código de notariado vigente en cuanto a

83

la clasificación del testimonio o incluirla en la iniciativa de ley de notariado que

actualmente está en proceso, y el 50% considera que deberían reformarse los

artículos que mandan al Notario a expedir “testimonio” de documentos extra-

protocolares y en sustitución mandar al Notario a extender “certificación notarial”. Se

considera poco relevante la clasificación que la doctrina ofrece en cuanto al

testimonio, ya que los casos son tres específicamente.

Pregunta 6. ¿Qué estrategia sugiere usted para resolver dicha problemática?

10% No considera que exista problemática alguna, 10% Sugiere que se reforme el

código de notariado vigente y que se incluya la clasificación doctrinaria del

testimonio, 20% sugiere que se incluya a la clasificación del testimonio en la iniciativa

de la ley de notariado en proceso; y 60% sugiere que se reformen los artículos en los

cuales se consigna la palabra “testimonio” y se sustituya por la palabra “certificación”.

Aunque se considera poco relevante acoger la clasificación que la doctrina ha creado

del testimonio, se establece que si es necesario que se haga hincapié en la

tecnicidad y unidad de términos que la legislación debiera tener.

En conclusión, los notarios perciben la clasificación de los testimonios irregulares

como innecesario, toda vez que en la actualidad la legislación manda a expedir al

Notario testimonio de documentos extra-protocolares en tres casos concretos y por lo

tanto no es relevante la reforma del código de notariado vigente en cuanto a acoger

la clasificación que la doctrina ha establecido para el testimonio, pero que si resulta

significativo reformar los artículos en los que la legislación manda al notario expedir

“testimonio” y que sea sustituido por extender “certificación notarial” de las partes

conducentes en el caso concreto.

En cuanto a los objetivos planteados en la presente tesis, se logra determinar que la

doctrina define como testimonio irregular a la copia fiel de documento extra-

protocolar que autoriza el Notario en función de su cargo con la finalidad de

investirlos de certeza jurídica y puedan surtir efectos legales.

84

Se establece que dentro del derecho notarial guatemalteco existen los testimonios

irregulares, en virtud de que la legislación manda al Notario a expedir “testimonio” de

documentos extra-protocolares tal y como lo establece la doctrina, respondiendo de

esta manera la pregunta de investigación.

En la presente tesis se desarrollan los casos concretos a los que la doctrina hace

alusión en cuanto a la existencia de los mismos. Finalmente, se considera que los

casos en los que la legislación manda al Notario a expedir “testimonio” de documento

extra-protocolar son poco relevantes y muy poco utilizados por los notarios, por lo

que se establece que es irrelevante que la legislación notarial vigente sea reformada

en cuanto a acoger la clasificación del testimonio que la doctrina ha realizado. Por

otro lado, se considera que atendiendo a la unidad de términos y de congruencia

legislativa resulta aconsejable que en los casos desarrollados en la presente tesis, se

sustituya la palabra “testimonio” por “certificación notarial”.

85

CONCLUSIONES

1. Los testimonios irregulares son la copia fiel de documentos extra-protocolares,

que la ley manda al notario a expedir en casos concretos, sin embargo no los

acoge como tales en el marco legal vigente, por lo que dicha clasificación ha

surgido en la doctrina notarial como necesidad de justificar los casos en los

que la legislación manda al notario a expedir testimonio de documentos que

no forman parte del protocolo como lo establece el artículo 66 del código de

notariado.

2. Los testimonios irregulares existen dentro del derecho notarial guatemalteco

en tres casos concretos, mismos que surgen en el código procesal civil y

mercantil decreto ley 107, en la ley de rectificación de área decreto ley 125-83

y en el código de notariado decreto 314; cuerpo que regula qué documentos

pueden ser reproducidos por testimonios y al mismo tiempo manda al notario a

expedir testimonio de documentos distintos.

3. Los casos concretos son: Testimonio del índice del protocolo para su

reposición, testimonio de las partes conducentes en un proceso sucesorio y

testimonio de las partes conducentes de la rectificación de área; procesos que

se encuentran regulados por los cuerpos normativos previamente

mencionados.

4. Se logra establecer con la investigación realizada y el trabajo de campo

realizado que los testimonios irregulares son poco relevantes dentro del

derecho notarial guatemalteco, ya que no varían las etapas o fases del

desarrollo de los procedimientos en los casos concretos en los que existen.

Sin embargo, se concluye que existe contradicción al establecerse de forma

estricta y específica la lista de testimonios y posteriormente utilizarlos en

documentos distintos a éstos y que dicha contradicción debe ser resuelta

atendiendo a la tecnicidad y unidad terminológica del derecho.

86

RECOMENDACIONES

1. Es indispensable la reforma al código de notariado o se emita un nuevo código

de notariado que subsane los defectos y errores de los cuales adolece y que

al mismo tiempo atienda las necesidades actuales de la sociedad.

2. Es necesario que el artículo 92 del código de notariado se reforme y que su

redacción quede de la siguiente forma: Artículo 92. “Declarada procedente la

reposición, el Juez pedirá a la Corte Suprema de Justicia, copias de las

certificaciones enviadas por el notario, correspondientes al protocolo que debe

reponerse, las cuales servirán para la reposición….”

3. Es ineludible que el artículo 497 del código procesal civil y mercantil se

reforme y que su redacción quede de la siguiente forma: Artículo 497.

“Titulación y registros. El notario extenderá certificación de las partes

conducentes a cada uno de los herederos y legatarios, debiendo insertar en

todo caso los pasajes que contengan el reconocimiento de herederos y

legatarios, la aprobación de las actuaciones, en su caso y la liquidación

fiscal…..”

4. Es preciso que el artículo 14 de la ley de rectificación de área se reforme y que

su redacción quede de la siguiente forma: Artículo 14. “Dictada la resolución a

que se refiere el artículo anterior, el notario extenderá certificación con

duplicado, la cual deberá comprender la resolución, el informe del medidor, la

opinión la Procuraduría General de la Nación y el plano respectivo. Con base

la certificación a que se refiere este artículo, el Registro de la Propiedad,

deberá efectuar las operaciones correspondientes a la rectificación del área

del inmueble.”

87

5. La reforma debe ir encaminada a lograr unidad de términos y congruencia

legislativa. Tanto; entre los diferentes cuerpos normativos vigentes en el país

como en el mismo cuerpo normativo, ya que el derecho, debido a su

importancia y vital impacto social debe tomar en cuenta no sólo normar de

forma correcta e integra; sino también aspectos lógicos, congruentes y

comprensibles para estudiosos del derecho y cualquier persona que las utilice.

88

REFERENCIAS

Referencias bibliográficas

1. Alvarado Sandoval, Ricardo. José Antonio, Gracias González.

Procedimientos notariales dentro de la jurisdicción voluntaria

guatemalteca. Guatemala, editorial estudiantil Fénix. 2009. 5ª edición.

2. Carral y de Teresa, Luis. Derecho notarial y Derecho registral. México,

editorial Porrúa. 2004.. 16ª edición

3. Etchegary, Natalio Pedro, Técnica y Práctica documental. Escrituras y

actas notariales. Buenos Aires, Argentina. Editorial Astrea, 1998. 2ª

edición

4. Giménez-Arnau, Enrique, Derecho notarial. España. Ediciones Rialp,

1964. 9ª edición

5. Gracias González, José Antonio. El instrumento público en la legislación

guatemalteca, Guatemala, editorial estudiantil Fénix. 2008.

6. Gracias González, José Antonio. Derecho notarial guatemalteco.

Guatemala, editorial estudiantil Fénix. 2009

7. Luján Muñóz, Jorge. Los escribanos en las Indias Occidentales.

Guatemala, Instituto nacional de Derecho Notarial. 1977

8. Muñóz, Nery Roberto. El instrumento público y el documento notarial.

Guatemala, Infoconsult editores. 2009 12ª Edición.

89

9. Muñóz, Nery Roberto. Introducción al estudio del Derecho Notarial.

Guatemala, Infoconsult editores. 2007

10. Muñóz, Nery Roberto. Jurisdicción voluntaria notarial. Guatemala,

editorial Infoconsult. 2009. 10ª Edición.

11. Muñóz, Nery Roberto. La forma notarial en el negocio jurídico.

Guatemala. Infoconsult editores. 2007

12. Pérez Fernández del Castillo, Bernardo. Derecho notarial. México,

Editorial Porrúa. 1986

13. Salas, Oscar A. Derecho notarial de Centroamérica y Panamá. Costa

Rica, editorial Costa Rica. 1973

14. Vásquez López, Luis. Curso de derecho notarial. El Salvador.

Editoriales Lis. 2003.

Referencia normativa

1. Congreso de la República de Guatemala. Código de notariado. Decreto

314

2. Congreso de la República de Guatemala. Ley reguladora de la

tramitación notarial de asuntos de jurisdicción voluntaria. Decreto 54-77

3. Enrique Peralta Azurdia. Código civil. Decreto ley 106

4. Enrique Peralta Azurdia. Código procesal civil y mercantil. Decreto ley

107

90

5. Oscar Humberto Mejia Victores. Ley de rectificación de área. Decreto

Ley 125-83.

Referencia bibliográfica

1. www.igdnotarial.org.gt

2. www.revistanotarios.com

3. www.oj.gob.gt

91

ANEXOS

Universidad Rafael Landivar

Facultad de ciencias jurídicas y sociales

Carrera de derecho

Campus Quetzaltenango

Entrevista sobre tema:

Análisis doctrinario de los testimonios irregulares y su existencia dentro de la

legislación notarial guatemalteca

Entrevista dirigida a: Abogados y Notarios con estudios en Derecho Notarial del

municipio y departamento de Quetzaltenango.

Tesista: Mayra Estefanía Ochoa Figueroa

1. ¿Podría explicar el testimonio desde un punto de vista notarial?

2. ¿Podría explicar la clasificación que la doctrina ha hecho del testimonio?

3. ¿Podría dar una definición de testimonio irregular?

4. ¿Podría explicar cuál es la existencia del testimonio irregular dentro del

derecho notarial guatemalteco?

5. ¿Cree usted que la legislación notarial guatemalteca debería acoger la

clasificación que la doctrina ofrece en cuanto al testimonio?

6. ¿Qué estrategia sugiere usted para resolver dicha problemática?

92

GRÁFICAS

1. ¿Podría explicar el testimonio desde un punto de vista notarial?

Forma para reproducir la

escritura matríz20%

Copia fiel de la escritura matriz

50%

Copia fiel de la escritura matriz,

de la razón de autentica o

legalización, o acta de …

0%

Pregunta No. 1

2. ¿Podría explicar la clasificación que la doctrina ha hecho del testimonio?

Testimonio y testimonio especial

70%

Testimonio, testimonio especial

y testimonio irregular

30%

Pregunta No. 2

93

3. ¿Podría dar una definición de testimonio irregular?

Copia fiel de actuaciones

notariales que no son escrituras

matrices30%

Copia fiel de actuaciones extra-

protocolares40%

Instrumento que autoriza el notario en cumplimiento de sus funciones

para que el testimonio surta efectos legales

20%

Copia fiel de actuaciones

notariales que no se encuentran en el artículo 66 del

código de notariado vigente

10%

Pregunta No. 3

4. ¿Podría explicar cuál es la existencia del testimonio irregular dentro del

derecho notarial guatemalteco?

Testimonio del índice y de los

procesos

sucesorios intestados

extrajudiciales30%

Testimonio de índice,

testimonio en

sucesión intestada

extrajudicial y tetimonio de

rectificación de área

40%

Testimonio de las partes

conducentes en

Rectificaciones de área de bien

inmueble urbano y testimonio de

índice30%

Pregunta No. 4

94

5. ¿Cree usted que la legislación notarial guatemalteca debería acoger la

clasificación que la doctrina ofrece en cuanto al testimonio?

No, aunque si considero

necesaria la

creación de un nuevo código de

notariado10%

No, considero que pueden util izarse sin necesidad de

encontrarse en la ley

20%

No, considero que deberían

reformarse los

artículos que mandan al Notario

a expedir "testimonio" de

documentos extra-protocolares y en

sustitución mandar al Notario a

extender "certificación

notarial"

50%

Si, considero que debería haber una reforma al código

de notariado vigente en cuanto a la clasificación del testimonio o

incluirla en la iniciativa de ley de

notariado que actualmente está

en proceso20%

Pregunta No. 5

95

6. ¿Qué estrategia sugiere usted para resolver dicha problemática?

No considero que exista

problemática

alguna10%

Sugiero que se reformen los

artículos en los

cuales se consigna la palabra

"testimonio" y se sustituya por la

palabra "certificación"

60%

Sugiero que se reforme el código

de notariado

vigente y que se incluya la

clasificación doctrinaria del

testimonio 10%

Sugiero que se incluya la

clasificación del

testimonio en la iniciativa de la ley de notariado en

proceso

20%

Pregunta No. 6