UNIVERSIDAD NACIONAL AUTONOMA DE MEXICO

FACULTAD DE DERECHO, SISTEMA SUA

MATERIA: OBLIGACIONES Y CONTRATACION ACTUAL

ALUMNO: RAFAEL LANDEROS ALVARADO CTA 412030169

ACTIVIDAD: SÍNTESIS LA TUTELA CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMIÍA CONTRACTUAL

INTRODUCCION

Esta lectura nos plantea la relación estrecha que existe entre el Derecho civil y el Derecho

constitucional, aun cuando ésta interrelación, es un tanto confusa y controvertida, aun cuando

los defensores de cada una de las posiciones no se han puesto de acuerdo, el autor trata de

explicarnos desde su punto de vista estas versiones diferentes, pero muy cercanas la una de

la otra.

La constitución pareciera ser, quien abraza al ordenamiento privado, dejando atrás la libertad

de la contratación, siendo el contrato la máxima expresión de la autonomía privada, al

equipararla como actos de buena fe, siendo uno de los principios del Derecho Privado.

Dentro de las citas que presenta el autor es la de Karl Marx: “…el contrato no era más que la

expresión de una relación económica, y las distintas máscaras con las que las partes se

adornan según las circunstancias en torno a esa relación no son más que la encarnaciones de

las relaciones económicas entre sí”1; si bien en este texto es el momento clave de la libertad

de las partes, conjugando la buena fe, el acuerdo de voluntades, etc., entendiendo al contrato

como una “ley de libre mercado”.

Aun cuando el autor nos presenta lo anterior como un “derecho fundamental” (el de la libre

contratación); siendo que las libertades con las que se presenta el contrato, han sido

previamente constitucionalizadas, desde el siglo pasado se ha buscado por los legisladores

una “irradiación” de los valores y principios constitucionales en el Derecho Privado.

La supremacía de la constitución sobre los códigos, los maneja el autor solo cuando estas

preceden a los códigos, cuando ha sido a la inversa, crea momentos de agudeza por el un

fenómeno llamado constitucionalización del Derecho Civil.

1 MARX, Karl, El Capital, Crítica de la Economía Política, libro primer. El desarrollo de la Producción Capitalista, Editorial Catargo, Buenos Aires, 1973. Traducción de Florea Maza, p 97

Los derechos constitucionales en un inicio fueron concebidos como un instrumento de

protección del individuo contra el poder del estado, si bien en después de la revolución

industrial, muchos particulares mostraban su poder, trasladando este poder a las relaciones

contractuales, sometiendo a otros particulares que no contaban con el mismo poder, si bien se

debe buscar una eficacia horizontal de los derechos fundamentales dentro de las relaciones

privadas.

La eficacia indirecta y mediata, radica cuando los tribunales comenzaron a aplicar una

relación sustancial mediante clausulas generales para la contratación privada, como la buena

fe, el abuso del derecho, el orden público, etc., haciendo esto, se presentaban conflictos, por

un lado la libre contratación y por la otra la intimidad, integridad de contratar, etc., las

clausulas generales del Derecho Privado presentaban una limitación a proveer un refugio para

este proceso fuese balanceado.

Si bien considera que los derechos fundamentales son inherentes al ser humano. Siguiendo

las tesis naturalistas, y en contrario sensu, las tesis positivistas pretenden plantear un sistema

objetivo, en el que los derechos no deriven del ser humano sino de la protección estatal.

Un claro ejemplo es cuando un titular de un derecho real, tiene la facultad del uso, goce y

disfrute de la cosa, y en su caso de usufructuarla, sin embargo, si pretende enajenar ese

derecho real estaremos hablando de una atribución distinta a la propiedad en sí misma, en

este sentido se puede considerar que el Estado otorga al individuo un poder para que pueda

crear “normas jurídicas negociables.

Si esto lo trasladásemos a las relaciones privadas contemporáneas, en donde los grupos

podrían negociar con las empresas las normas privadas que los vincularían, con esto se

crearía una producción normativa en dos momentos, el primero en la elección legislativa

mediante la cual grupos presionaran la expedición de leyes especiales que protejan sus

intereses y la elaboración de los términos contractuales.

En lo que hace respecto a la doctrina italiana, dio un giro hacia visiones sociológicas en los

que se sustenta el pluralismo jurídico y niegan el papel autoritario del Estado como única

fuente normativa. A decir de Giovanni Batista ferri, quien expresa que los actos de autonomía

privada representan un valor social plausible de una compatibilización con los valores que

tiene el ordenamiento estatal.

Por otro lado Luigi Ferrajoli afirma que la autonomía privada entendida como derecho

fundamental se debe a las confusiones históricas capitales que han influenciado en el

pensamiento jurídico hasta nuestros días, así, todo lo que no estaba dentro del poder público

era considerado como inherente a la persona, el derecho de los contratos eta la garantía de

libertad individual, esto es, “solamente el Estado y la política serían el lugar del poder (…) la

sociedad civil y el mercado, por el contrario serian el reino de las libertades y de la autonomía,

es decir, del ejercicio de los relativos derechos que se tratarían únicamente de proteger contra

los abusos y excesos de los poderes públicos”2

Esta acepción consideraría los poderes privados como meras libertades, creando una nueva

confusión entre derechos fundamentales de libertad con derechos fundamentales de

autonomía.

La primera confusión se reduce a igualar los derechos fundamentales a únicamente los

derechos patrimoniales, por otro lado la segunda confusión es la que se encuentra al

considerar que la propiedad y la libertad de contratar, son libertades fundamentales del

individuo, aun cuando las diferencias son por demás notorias, y se debe permitir como

derecho fundamental no es el bien en concreto, sino por ejercer la autonomía privada como

medo del desenvolvimiento de la personalidad.

En la actualidad existe un aparato de regulación no estatal, mismo que absorbe las libertades

de los particulares, es un pesado aparato normativo que pretende de forma unilateral y en

ocasiones contradictorios de los dominios cada vez más vastos, esto es que la autonomía de

las personas se reduce cada vez más, sometiéndose sin resistencia los sistemas de normas

que todo lo prevén, derivado de lo anterior el individuo se convierte en autómata por

necesidad y pereza, somete su voluntad a los sistemas normativos impuestos, lo que se

reduce a simplemente querer en el momento oportuno, lo que quiera la organización o en

abstenerse de ello.

2 FERRAJOLI, Luigi “contra los poderes salvajes del mercado”, traducción Miguel Carbonell En: Estrategias y propuestas para la reforma del Estado, UNAM, México, 2001, p100

Las libertades se diferencian entre las que se forman de permitir y las que se basan en

competencias, de esta forma las permisivas implicarían el ejercicio de libertades

fundamentales sin el ejercicio de un poder susceptible de modificar situaciones jurídicas

ajenas, mientras la competencia implicaría el ejercicio de un poder susceptible de modificar

una situación jurídica.

A manera de ejemplo la autonomía privada se puede desarrollar de diferentes formas como: la

libertad de contratar, de escoger a la contraparte, poder obrar de forma personal o por medio

de un intermediario, la forma y el contenido, siendo claramente que la autonomía puede

reducirse al poder de elección y el de regulación, ambos siendo protegidos

constitucionalmente. Debe afirmarse que la autonomía contractual es derecho fundamental lo

que implica un poder intrínseco y por lo tanto un tratamiento diverso.

Los ordenamientos jurídicos reconocen ordinariamente la libertad de contratar y la libertad

contractual, o libertad de configuración interna y la libertad de conclusión del contrato, esto

puede quedar supeditado al darnos cuenta de las diferencias entre los contratantes débiles y

fuertes.

La eficiencia de lo anterior viene relacionado para el bienestar general, los activistas de los

derechos humanos exigen que se tome partido, para poder movilizar a un público que sea tan

poderoso como para detener al opresor, en consecuencia, está destinado a ser parcial y

político, y es esta política de los derechos humanos que se ve condicionada por la moral

universal.

Los problemas de la justicia social deberían resolverse externamente al mercado, no

alterando las reglas de competencia, sino a través de medidas fiscales. Oferta de servicios

públicos y políticas económicas3.

Algunos tratadistas afirman que el Derecho de los contratos está basado en dos ideas

fundamentales y conflictivas: la autonomía y la solidaridad, la autonomía está ligada al

liberalismo, por otro lado la solidaridad está ligada al socialismo y su derecho a que los

contratos son instrumentos de buena fe con una necesidad de que contengan especificas

normas para proteger a los débiles.

3 IRTE, Natalino “Persona e mercato”. En Rivista di Diritto Civile, anno XLI, N° 3, Padova. 1995, p 297

De esta forma podemos indicar que los derechos fundamentales pueden ser usados de dos

formas, para la protección del débil y defender las libertades individuales junto a la fuerza que

los vincula en un contrato, esto es, por un lado se podrá ensalzar el poder privado para

salvaguardarla esfera de la autonomía frente a intervenciones legales con el riesgo de que

este poder termine destruyendo la autonomía de muchos, y por otro, se podrá ensalzar el

poder público para salvaguardar a los grupos vulnerables, con el riesgo de que este poder

termine por destruir la autonomía privada que se desea controlar.

De esta forma las relaciones privadas nacientes del contrato se vuelven inmunes, siendo que

estas relaciones son el fundamento del mercado, si bien podemos considerar que hay una

constiitucionalización del contrato, o hay una des-constitucionalización del mercado, una ley

que cumple con el procedimiento normal de expedición, no obstante puede posteriormente

derogada o sufrir modificaciones por ser en el fondo inconstitucional, sin embargo, si un

contrato se ha creado respetando los parámetros que formalmente establecen los

ordenamientos jurídicos, no puede ser modificado por ninguna ley posterior, aun cuando

posteriormente debido a la tutela constitucional o debido a la determinación de la existencia

de derechos implícitos que no eran evidentes al tiempo de la celebración del contrato, el

programa contractual contradiga los valores del orden constitucional.

El discurso de la eficiencia del mercado, cae por falaz, el contrato podría ser modificado por

normas que tutelen derechos o valores fundamentales que pueden no haber tenido un

desarrollo explícito ni en la Constitución ni en las normas infra constitucionales, así pues,

cuando el reglamento contractual formalmente es impecable pero frente a una nueva

normativa se observa que en el fondo vulnera los derechos de los consumidores

trabajadores, o el medio ambiente, entonces la reglamentación privada debe replegarse, las

clausulas generales de dignidad de la persona , de la economía social del mercado, la

clausula de derechos fundamentales implícitos y las normas constitucionales programáticas

permiten delimitar el derecho a la regulación del contenido del contrato.

Algunos autores recurren a la idea de la “humanización del contrato” y haciendo una

interpretación sistemática de la regulación constitucional del contrato ley y el orden público

como límite de la autonomía contractual, en su momento afirmaron que siempre la libertad

contractual debería ceder frente a las normas de orden público4.

Si bien no existen constituciones que regulen específicamente la santidad de los contratos, si

existen otras que la tutelan directamente, esto último se encuentra en una constante pugna

con las normas de protección, pues estas implicarían la injerencia en la esfera de la libertad

de la contratación privada.

A manera de ejemplo en el Perú, luego de la expedición de la Ley de protección al consumidor

de los servicios financieros muchas empresas del sistema fueron denunciadas por infracción a

la nueva normativa, defendiéndose muchas de ellas afirmando que de acuerdo con el artículo

62 de la Constitución, los contratos que ya habían establecido clausulas abusivas no podrían

modificarse ni ser afectados por la nueva normativa que las prohíba.

CONCLUSION

4 CARDENAS QUIROS, Carlos, Autonomía privada, contrato y Constitución, En Derecho Civil Patrimonial, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1997 p 81

El autor dentro del análisis que realiza sobre la supremacía de la libertad de contratación vs el

control constitucional, no define ni marca una tendencia hacia donde debe dirigirse, por otro

lado, hace mención sobre el simbolismo que realiza entre una relación horizontal y una

vertical.

Dentro de las relaciones que se realizan de forma vertical, existe un empoderamiento del ente

superior en detrimento de la libertad de contratación del que se encuentra en la parte baja de

la negociación, mismo que no permite una igualdad de condiciones y por tanto no existe una

libre contratación, en virtud de que al no contar con el mismo poder que su contraparte se

puede apreciar una clara desventaja, que se puede ver reflejada por la necesidad de

contratar.

En lo que hace a las relaciones contractuales realizadas de forma horizontal, se presume que

existe igualdad de condiciones para ambas partes, en este segmento se advierte el control

que hace la Constitución por medio de las leyes o reglamentos que salvaguardan los

derechos fundamentales, esto sin menoscabo de que las partes puedan contratar libremente,

siempre y cuando no se contravengan los principios legales, estos son creados para la

protección de los contratantes.

El dejar que se realice una completa libertad de contratación, sin que exista un control por

parte del estado, puede generar que exista un retroceso en el avance de nuestra

reglamentación, que si bien no de manera general, permiten que las relaciones contractuales

se den de forma horizontal, para proteger a la parte débil.