Anatocismo: pasado, presente y futuro de una institución

Cuadernos Universitarios. Publicaciones Académicas de laUniversidad Católica de Salta (Argentina), núm. 11, 2018

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ISSN 2250-7124 (papel) / 2250-7132 (on line)

Citar: Viltes Monier, J. et al.(2018). Anatocismo: pasado,presente y futuro de una institu-ción siempre en la lupa. Sumirada desde el DerechoMercantil. Cuadernos Universita-rios, 11, pp. xx-xx.

Recibido: mayo de 2018Aceptado: agosto de 2018

Ciencias Jurídicas | artículocientífico

Anatocismo: pasado, presente y futuro de una instituciónsiempre en la lupa. Su mirada desde el Derecho Mercantil

Anatocism: past, present and future of a lending practice alwaysunder scrutiny. An overview from the commercial lawperspective.

Jorge Viltes Monier, Edith Siles, Maite del Rosario Fernández yMartina Escosteguy1

Muchos miran al empresario como el lobo que hay que abatir,otros lo miran como la vaca que hay que ordeñar, pero muy pocos lo miran

como el caballo que tira del carro.Winston Churchill

1 Facultad de Ciencias Jurídicas, Universidad Católica de Salta.Este trabajo fue realizado bajo la dirección de la profesora titular dela Cátedra de Derecho Comercial de la Universidad Católica deSalta Dra. Claudia Banchik y la profesora adjunta Victoria Raineiro.Asimismo, participaron activamente el profesor Teodoro MolinasGrondona y los estudiantes Florencia Rosado Montalbetti, AntonellaBerzero Iriarte y José Ortega Argibay.

ResumenEl presente trabajo estudia el instituto del anatocismo desde laóptica del derecho comercial. Pretende descartar las visionespeyorativas o puramente economicistas que lo vinculan con lausura y abordar su estudio desde el marco de lo jurídico. Paraello, se propone penetrar en los conceptos generales, ahondaren su historia, y su regulación en el Código Civil y en el Códigode Comercio, hasta llegar a la actual regulación en el CódigoCivil y Comercial, todo ello sin pasar por alto la investigación decómo se encuentra regulado en el Common Law y los países delMercosur. Detenernos en los aspectos más relevantes de unmecanismo que recurrentemente ha sido estigmatizado, tilda-do de reprochable y restringidamente empleado, para contri-buir a vislumbrar que, contrariamente a lo que se ha sostenido

Jorge Viltes Monier et al.

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y generalizado, podría entrañar una funciónmoralizadora de entenderse como su fin últi-mo el procurar hacer efectiva una intenciónresarcitoria evitando que el deudor se vea pre-miado o compensado, toda vez que la conductade este último es la que corresponde que seareprensible.

Palabras clave: anatocismo - Código Civil -Código Civil y Comercial - costo medio del di-nero - Common Law - Mercosur

AbstractThe present essay studies the institute ofanatocism from the perspective of commerciallaw. It pretends to discard the pejorative orpurely economistic visions that link it withusury and approach its study from the legalframework. For this, it is proposed to penetratethe general concepts, go into its history, and

its regulation in the Civil Code and theCommercial Code, up to the current regulationin the Civil and Commercial Code, all of that,without overlooking the investigation of how itis regulated in the Common Law and theMercosur countries. To focus on the mostrelevant aspects of a mechanism that has beenrepeatedly stigmatized, labeled as reprehensibleand restricted, to help us see that, contrary towhat has been maintained and generalized, itcould entail a moralizing function, to beunderstood as its ultimate goal trying to makeeffective a compensatory intention preventingthe debtor from being rewarded or compensated,because the conduct of the debtor is the onethat corresponds to be reprehensible.

Keywords: Anatocism - compound interest -Civil Code - Civil and Commercial Code - Ave-rage Financing Cost - Common Law - Mercosur

Introducción

El anatocismo, es decir la capitalizaciónde intereses, siempre fue un instituto jurídicoque estuvo bajo la mirada crítica de juristas yjueces en nuestro país por cuanto supieron verdos posiciones en tensión dialéctica; por unlado, la del deudor y el peligro del sobreendeu-damiento y, por el otro, la del acreedor, que pri-vado del capital, se veía afectado en su derechode propiedad.

El Código Civil de Vélez Sarsfield y las pos-teriores modificaciones intentaron dar luz aestos problemas, pero con diferente suerte,pues la realidad superó una vez más a las nor-mas y fueron los jueces quienes dieron solu-ciones dispares. Así también hay que agregarque el Código de Comercio tenía su propia so-lución y, junto a estos cuerpos normativos, co-existieron microsistemas de normas con susregulaciones propias.

El Código Civil y Comercial de la Naciónse hizo eco de esas soluciones dispares y res-pondió a estas cuestiones introduciendo nor-mas que no despejan todas las dudas. Máscuando este cuerpo normativo aun convive conleyes especiales que regulan de distinta mane-ra este instituto, aportando más interrogantesque certezas.

Este trabajo, que nace de la inquietud de laCátedra de Derecho Comercial de la Universi-dad Católica de Salta y de la iniciativa de susayudantes alumnos, pretende analizar el ana-tocismo tal como está regulado en el CódigoCivil y Comercial de la Nación, procurando sucomprensión a partir de su pasado (CódigoCivil de Vélez Sarsfield y Código de Comercio)para que se pueda avizorar el futuro de esteinstituto, máxime si se tiene en cuenta que lasnormas del nuevo Código requieren de unaimplementación e interpretación jurispruden-cial en donde el juzgador logre vislumbrar que

Anatocismo: pasado, presente y futuro



la tensión dialéctica no es tal, sino que se re-duce a dos caras de una misma moneda. Enotras palabras, los límites y el alcance de estafigura deberán ser determinados en el casoconcreto, teniendo en cuenta su finalidad. Esto,lógicamente, nos obliga a adentrarnos en elmundo mercantil donde su presencia es habi-tual y necesaria. Por esta razón, pretendemosdesarrollar otras cuestiones muy vinculadas alanatocismo y el mercado financiero, tales comoel costo medio del dinero, la doctrina del rea-lismo económico, los preconceptos referidos ala usura y a la vulnerabilidad en la toma de uncrédito.

También analizaremos la situación de esteinstituto en el Common Law, en los países delMercosur y cómo se avanza en la unificacióntransnacional de esta materia.

En definitiva, pretendemos «capitalizar suinterés».

Aspectos generales del Anatocismo.Definición y etimología. Fórmulasdel Anatocismo

El anatocismo es el «interés del interés»;en otras palabras, «la capitalización de los in-tereses» (Trípolo y Silva, 2015:59). Este térmi-no hace referencia a las obligaciones de pagarintereses por los intereses no satisfechos cuan-do la ley o un contrato así lo establecen. De esemodo, tenemos que los intereses devengadosse capitalizan para generar nuevos intereses.

Eduardo Barrera Delfino (2008:4) expresaal respecto:

… conforme la dinámica apuntada, apa-rece el concepto de «capitalización», queconsiste en la evolución del capital de ori-gen a lo largo del tiempo, lo que a su vezdetermina el denominado «período de ca-pitalización», como la diferencia constan-te entre dos momentos que corresponden

al instante en que los intereses pueden: 1)Separarse, para ser percibidos por el acree-dor, en los vencimientos preestablecidos(capital a 1 año - intereses en cada mes).Sistema de interés simple; o 2) Acumular-se, para no ser percibidos y devengar nue-vos intereses hasta el vencimiento de laoperación (capital a 1 año - intereses capi-talizables sucesivamente en cada mes).Sistema de interés compuesto. Compara-tivamente, en el segundo sistema, el ren-dimiento financiero que se obtiene esmayor que el que ofrece el primero. Másaún, cuanto más corta sea la periodicidadde la capitalización de intereses, la deudase incrementará exponencialmente. Es porello, que resulta válido afirmar que la ver-dadera regla del rendimiento financiero esel interés compuesto. Regla que es aplica-ble indistintamente para la entidad finan-ciera como para el cliente (sean acreedo-res o deudores, recíprocamente).

Etimológicamente, el término anatocismo«procede de los vocablos griegos anatokós y ana-tokismós, que provienen de ana (de nuevo, unasegunda vez) y tokós-tokismós (intereses, ac-ción de dar interés, usura), y por esto significa«intereses de nuevo», esto es, «intereses de losintereses».

Carácter: reparatorio o punitivo

A nuestro modo de ver, la percepción nega-tiva o positiva respecto del instituto jurídicoen análisis guarda íntima relación con la con-cepción que tengamos acerca de su carácter.El carácter reparatorio o punitivo son las dosposturas que intentan explicar el fundamentodel anatocismo.

La primera de ellas parte de la noción deque el interés es la reparación por el préstamodel dinero que no pudo ser aplicado por el acree-



dor a otro negocio jurídico, a partir de esa no-ción resulta ajustado a derecho que ya sea almomento de la concreción del negocio de quese trate, como si el deudor cae en mora, losintereses devengados se capitalicen para ge-nerar nuevos intereses.

En la doctrina española, García Goyena(1852:80) dice:

El deudor, que no paga a su tiempo los in-tereses legítimos, causa un perjuicio reala su acreedor, quien podría utilizarlos enusos propios, o capitalizarlos, y darlos nue-vamente a interés: entre el dinero del ca-pital y de los intereses, por más que sediga, no hay realmente diferencia alguna.

La noción de perjuicio y la idea de priva-ción del capital generado a partir de los intere-ses no pagados permiten inferir, en el autor acomentario, la naturaleza reparatoria de esteinstituto.

En la doctrina nacional, Cadenas Mada-riaga (1994:92), a nuestro entender, adhiere aesta teoría al sostener que

… la condena del anatocismo es una in-congruencia de la legislación con la reali-dad, porque la práctica financiera de todoel mundo se funda en la capitalización deintereses. Además tiene una lógica rigu-rosa porque el interés ganado y no perci-bido es un crédito de dinero que debe per-cibir intereses. La equidad al respectodebe buscarse en el nivel de la tasa resul-tante, porque solo si esta es excesiva seafectan los derechos del deudor. Si el nivelde la tasa es razonable el anatocismo no esobservable.

La segunda teoría ve en el anatocismo unapena desproporcionada contra aquel deudorincumplidor de las obligaciones que se ve do-

blemente afectado por el incremento superla-tivo de la deuda originaria. Esta concepciónentiende erróneamente, a nuestro modo de ver,que el anatocismo se asimila a la usura y pre-tende con ella poner a buen resguardo la res-ponsabilidad del deudor.

María Medina Alcaoz (2017), al explicar estaconcepción señala que «el anatocismo implicapagar unos nuevos intereses por haber incum-plido la obligación de abonar los intereses (sim-ples) ya vencidos y exigibles» aclarando que «estavisión castigadora que funda los interesesanatocísticos en un titulus poenæ (y no, comoes correcto, en el titulus moræ) es un factor quecoadyuva a verlos como algo negativo».

Esta postura tiene recepción en la doctri-na nacional antes y después del Código Civil yComercial. Al respecto, la doctrina al comen-tar el art. 623 del Código Velezano reformadopor la ley 23098 señaló que «dada la naturalezade la sanción, no puede quedar sin efecto laprohibición legal por acuerdo de partes o re-nuncia anticipada del deudor». Por su parte, alanalizar el anatocismo en el Código Civil y Co-mercial se precisó que «La sanción es de or-den público y, por tanto, las partes no puedendejarla sin efecto, ni establecer que el deudorrenuncie al planteo de nulidad por lesión».

Entendemos que el anatocismo, en cuantoinstituto, no debe ser visto peyorativamente sinomás bien como un instrumento que bajo con-diciones de razonabilidad y en los supuestospermitidos por el Código Civil y Comercial dela Nación persigue la reparación del acreedorante el incumplimiento obligacional del deu-dor, sumado a que la práctica empresarial asílo ha asimilado.

El anatocismo no es usura y no tiene por-qué conllevar a la ruina del deudor y si el casoclama justicia, existen los recaudos legalespara salvaguardar el patrimonio atacado sindejar de lado el principio de la autonomía de lavoluntad.




Desde el derecho del consumidor podríansalir los mayores reparos a la aplicación de eseinstituto pero ello no debe llevar a su exclusiónpues como se dijo adoptándose los recaudospertinentes se lo puede aplicar para facilitar eltráfico comercial; por ejemplo, se podría re-saltar la importancia que el proveedor informee indique cuál será la tasa utilizada y con ma-yor razón aquella que se capitaliza, imponién-dole una sanción que afecta a su patrimonio,en caso de incumplimiento. Así, el art. 36 de laLey 24240 modificado por el artículo 58 de laLey de Sistema de Resolución de Conflictos enlas Relaciones de Consumo N° 26993 dispone:

En las operaciones financieras para con-sumo y en las de crédito para consumo de-berá consignarse la tasa de interés efectivaanual. Su omisión determinará que la obli-gación del tomador de abonar intereses seaajustada a la tasa pasiva anual promediodel mercado difundida por el Banco Cen-tral de la República Argentina vigente a lafecha de celebración del contrato.

Antecedentes históricos

Conocer la historia del anatocismo, al me-nos sucintamente como se expone en el pre-sente trabajo, es clave para comprender lasrazones de su rechazo en nuestro derecho po-sitivo. Sus orígenes se remontan al derechogriego en el que estaba permitido, y al derechoromano en que se lo denominaba usuraeusurarum. La visión del cristianismo y de lafilosofía escolástica sobre si el préstamo dedinero podía producir interés echó por tierrala legitimidad del anatocismo. En el protestan-

tismo, en cambio, se permitió bajo ciertos be-moles, consideraciones que hicieron que en elcommon law la capitalización de intereses sepermitiera y se regulara de modo distinto a lospaíses con tradición romanista.

Actualmente, desde nuestra perspectiva,la discusión se encuentra zanjada pues se en-tendió que los aspectos económicos del inte-rés marcan los rumbos de la actividad empre-sarial. El anatocismo se permite en los supues-tos que marca la ley y la preocupación del dere-cho pasa por evitar situaciones que conlleven auna utilización abusiva.

En este apartado vamos a mencionar y de-sarrollar los acontecimientos históricos demayor relevancia sobre este instituto, siguien-do las obras del catedrático Alfonso Murri-lloVillar2, Anatocismo: Historia de una prohi-bición (1999); y de la profesora María Encar-nación Rojo3, Historia jurídica del anatocismo(2003).

Tal como se verá a continuación, segúnla cultura y la época histórica de que se trate,la usura y el anatocismo han tenido distintossignificados y consideraciones. Desde hacemiles de años, las distintas religiones se hanocupado de reglar esta práctica.

Edad Antigua: Derecho Griego yDerecho Romano

En el antiguo Derecho Griego, la figura delanatocismus tuvo el alcance con que se lo co-noce en la actualidad, es decir una acumula-ción de los intereses devengados al capital, sien-do lícito que el primero duplique y hastatriplique al segundo.

Por su parte, no obstante ser de uso con-

2 Catedrático de Derecho Romano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Burgos (Burgos,España), y en la actualidad Director del Departamento de Derecho Privado.3 Doctora en Derecho por la Universidad de Málaga, España; y Profesora Titular de la asignaturaHistoria del derecho y de las instituciones, de la Universidad de Málaga.



vencional y de práctica regular, no se observasu regulación en el Derecho Romano. Para re-ferirse al interés compuesto, se prefirió la ter-minología latina usurae usurarum, antes quela extranjera.

La primera evidencia escrita que se po-see, está dada por las Cartas que Cicerón en-viara a Ático a mediados del siglo I. La situa-ción fue la siguiente: en el año 56 d.C. los habi-tantes de Salamina habían obtenido un prés-tamo de los Cónsules Léntulo y Filipo. Si bienel monto de dicha operación se ha perdido enla historia, se ha podido determinar que se fijóun interés del 48% anual. Como los habitantesno pudieron cancelar, se suscribió un nuevoacuerdo por la suma faltante (que contempla-ba capital e intereses devengados hasta enton-ces) fijándose la misma tasa. Pese a los inten-tos de cobro de los recaudadores, nuevamenteno pudieron cumplir con la obligación. En estecontexto tuvo lugar la llegada de Cicerón aSalamina, quien determinó la deuda en unmonto menor al que resultaba de capitalizarlos intereses hasta ese momento, y establecióuna tasa del 12 % anual.

Aquella decisión generó diferentes conflic-tos, cuyo análisis supera el motivo de este tra-bajo, pero es importante destacar el empleodel griego «anatocismus» para referirse a estafigura, lo que además denota que la existencia

del instituto, y su uso corriente, inclusive has-ta las negociaciones con otras comunidades.

De la regulación clásica, Murrillo Villar(1999) nos enseña sobre dos importantes ju-ristas romanos que prueban la realidad del in-terés compuesto y la necesidad de límites. Enorden cronológico, encontramos a Ulpiano4 enel fragmento identificado como D.12.6.26.15,quien enunció que resultaba válida la estipula-ción, pero con un límite cuantitativo: el usuraesupra duplum o ultra duplum. Es decir, resul-taba lícito convenir y exigir interés, e interesesdel interés, siempre que no doblara el capital;de lo contrario, era procedente la repeticiónpor el excedente dado su ilicitud. Un aspectoaun debatido por los historiadores es si tam-bién la prohibición de pactos que estipularanintereses moratorios futuros que devenguennuevamente intereses, dado el carácter gravo-so que hubiese tenido una situación futura.Con las mismas apreciaciones, se puede citaral jurista Marciano6 en el texto D.22.1.297.

La primera constitución imperial dondese halla estrictamente prohibido este institutofue la C.2.11 (12).208 del Emperador Diocle-siano, del año 290 d.C. Allí, además, se estable-ció que la práctica de pactar y exigir interesesinmoderados o interés compuesto ilícito con-figuraba infamia, entendida como un delitopenal sancionado con el exilio. La drástica

4 Domicio Ulpiano, en latín, Gnaeus Domitius Annius Ulpianus (170 aprox. - Roma, 228 dC).Texto original: Improbum fenus exercentibus et usuras illicite exigentibus infamiae macula inroganda est.5 Fragmento perteneciente al Digesto o también llamado Pandectas, parte del Corpus Iuris Civilis(obra que contenía una ordenación cronológica de las iuras con comentarios de los principales juris-consultos romanos, entre ellos el que aquí se menciona).En su texto original: Supra duplum autem usurae et usurarum usurae nec in stipulatum deduci nec exigipossunt et solutae repetuntur, quemadmodum futurarum usurarum usurae.6 Elio Marciano: Jurista clásico, contemporáneo de Ulpiano. Fue autor de 16 libros de las Institutas(serie de manuales de iniciación en el Derecho creadas por orden del Emperador Bizantino Justiniano).7 Del original: Placuit, sive supra statum modum quis usuras stipulatus fuerit sive usurarum usuras,quod illicite adiectum est pro non adiecto haberi et licitas peti posse.8 Texto original: Improbum fenus exercentibus et usuras illicite exigentibus infamiae macula inroganda est.




medida ante las prácticas usuales condenó alusurae ilícito que, debe aclararse, era esta laconcepción que se tenía del anatocismo en esesiglo.

En el año 529 d.C., el Emperador Justinianodictó la Constitución C.4.32.28, donde prohi-bió totalmente la figura. Estableció, asimismo,que el único aumento que podía sufrir una sumade dinero era el de los intereses del capital ori-ginal. En el proemio, una especie de exposi-ción de motivos, alude a una tradición jurídi-ca, irregularmente regulada, que no había cum-plido con la finalidad de erradicar la figura delinterés compuesto, denotando así una políticasocial, al intentar prevenir la ruina de los deu-dores.

Luego de esta obra no hay más registrosjurídicos, lo cual sumado al hecho de que seconcibió al usurae como interés en exceso, conuna nota impresa de ilegalidad, determinaronsu ausencia en la vida jurídica posterior. Noobstante, su empleo continuó siendo regularen la comunidad.

Edad Media: protestantismo,cristianismo y judaísmo

Quien se adentra en el estudio de la EdadMedia visualiza que existe un preconcepto enla institución del préstamo oneroso o con inte-reses y se lo tilda en la mayoría de los casos de«usura». La Iglesia consideró que cualquierpréstamo sería un pecado grave, independien-temente del interés que se aplicara. Numero-sos Concilios de la Iglesia primitiva atacan sincesar a los usureros en virtud de consideracio-nes de orden moral y caridad cristiana; sinembargo, esta prohibición del interés solo re-gía para el clero. Los Concilios de los siglosXII y XIII consideraron que las prácticasilícitas de usura debían ser consideradas in-fames para privar a sus ejecutores de los sa-cramentos y de la sepultura eclesiástica, mien-

tras que el posterior Concilio de Letrán de 1179dispuso que el usurero manifiesto no debíarecibir la comunión y, si perseveraba en estaactitud hasta la muerte, no debía ser enterradocristianamente. Por su parte, el clérigo que noobservara estas disposiciones sería castigadocon la suspensión. En resumen, se podría afir-mar que a la luz de la doctrina católica, la usuraera considerada un pecado peor que el robo yde consecuencias tan perniciosas, que cual-quier beneficio obtenido de ella ni siquierapodía darse como limosna.

Curiosamente, en el ámbito musulmánimperó la misma concepción. Pero fue eviden-te que en la Edad Media se hicieron necesa-rios los préstamos, especialmente para poneren marcha empresas comerciales costosas,para adelantar dinero a los reyes en sus em-presas militares, o para multitud de cuestio-nes económicas entre particulares, especial-mente en el ámbito urbano. Por ello, se hizomuy frecuente el empleo de recursos para en-cubrir los préstamos o se estableció que sola-mente los judíos podían hacerlos, aunque enocasiones solamente actuaban como interme-diarios.

A diferencia de lo que sucedía con la cultu-ra cristiana, la tradición judía, estaba despro-vista de connotaciones negativas en relacióncon el ejercicio de la actividad mercantil y enespecial en lo atinente a las finanzas. En la EdadMedia había actividades ocupacionales y pro-fesiones que nadie quería desempeñar ya quela Iglesia tenía un gran ascendiente moral yejercía un fuerte poder sobre las conciencias.Se consideraba, en general, a los negocios comopoco elogiosos; es más, el mercader medievalsabía que por sus ganancias podía poner enpeligro su alma. Por ello no era de buen tonoser comerciante, al menos no lo fue durantevarios siglos. Tampoco era políticamente co-rrecto dedicarse a juglar, o a médico, cirujanoa abogado. Por necesarias e inevitables que



fueran aquellas ocupaciones, formal y oficial-mente estaban mal vistas en aquella sociedad.

Los judíos en este contexto tuvieron queganarse la vida como mejor pudieron. Por ello,se dedicaron a lo financiero porque, en su mo-mento fue lo único que se les permitió hacer,ya que nadie —o casi nadie— quería en aquelentonces trabajar en la banca y las finanzas,porque, como se explicó más arriba, acarreabaun problema moral en el sentido de la indesea-bilidad ética de prestar dinero y cobrar intere-ses por ello.

En la medida en que se fue desarrollandola economía, la utilización de la moneda se ge-neralizó, por lo que se planteó la necesidad dejustificar la existencia del préstamo con inte-rés. Santo Tomás de Aquino elaboró una teoríaque justificó el interés. Se trataría de la com-pensación por la expectativa de ganancia per-dida por el dueño del dinero, es decir, por elprestamista, que al prestar quedaba privadode una suma de dinero determinada. De estamanera, en Europa se aceptó el interés sin ge-nerar conflictos con la religión. Pero la Iglesiasiguió condenando los intereses abusivos, lausura y a los usureros.

La llegada de la Edad Moderna y de la Re-forma cambió los valores en esta cuestión. Apartir de ese momento, comenzaron a imperarlas concepciones puramente económicas y noescolásticas. Martin Lutero y los protestantesabandonaron las antiguas prohibiciones sobrela usura, incidiendo poderosamente en estecambio de actitud, su inclinación a favor delcapitalismo. En este sentido, se destacan, es-pecialmente, las opiniones de Juan Calvino,para quien la ley moral había cambiado y, por lotanto, ya no era inmoral cobrar intereses. Elcapitalismo mercantil se basaba en la libre dis-tribución de los propios beneficios con las úni-cas limitaciones que se establecieran contrac-tualmente y libremente asumidas por las par-tes. Ahora lo condenable no era el préstamo, ni

el interés, sino la violación del contrato, delcompromiso adquirido. Por su parte, la polé-mica en el seno de la comunidad mercantil yano consistía en sí debería permitirse el inte-rés sino cuál era la tasa admisible.

De lo expresado se puede visualizar quelos prejuicios que en la actualidad giran en tornoal instituto del anatocismo provienen de su his-toria y de las concepciones disvaliosas que lasdiferentes culturas y religiones han formuladosobre él. Esta misma visión fue recogida pornuestra legislación al igual que los demás có-digos decimonónicos de la época, de tradicióncontinental.

Anatocismo en la legislación yjurisprudencia Argentina.Antecedentes normativos

La actual regulación del anatocismo en elCódigo Civil y Comercial reconoce como fuen-te inmediata lo previsto en el Código Civil y enel Código de Comercio. ¿Cómo estaba legisla-do este instituto?

Código Civil

Sabido es que en la regulación legal delanatocismo se distinguen dos sistemas: el dela prohibición absoluta, tal el sistema del De-recho Romano, y el de la prohibición relativa,que si bien dispone como principio la prohibi-ción, admite excepciones. El sistema de la pro-hibición relativa fue el adoptado por Vélez en elart. 623 del Código Civil que decía «No se de-ben intereses de los intereses», siguiéndole laenumeración de excepciones: convención decapitalización posterior al vencimiento de losintereses o incumplimiento de pago de la li-quidación judicial que contuviere intereses.

Además, se indicaban otros supuestos deexcepción: en el caso de intereses retributivosadeudados al mandatario, el gestor de nego-




cios y el fiador (arts. 1950, 2298 y 2030 Cód.Civil) y los determinados por el art. 42 Ley 13128(Banco Hipotecario Nacional) y por el art. 4º,Ley 15775 (Caja de Jubilaciones Bancarias).

Fuera de las excepciones legales, el pactode capitalización era nulo, de nulidad absolu-ta, por contrariar principios de orden públicosocial y económico, acarreando la nulidad de lacláusula, pero no la del contrato de mutuo alcual accedía. En tal sentido, Llambías (1979)enseñaba que lo que se nulificaba era la obli-gación accesoria y no la principal, correspon-diendo que el juez lo integre, según su natura-leza y el interés razonablemente perseguido porlas partes.

Es decir que en el Código Civil de Vélez elprincipio era la prohibición relativa de capita-lizar intereses.

Dicho sistema fue mantenido por la Ley23928 que reformó el art. 623, aunque con uncambio radical en cuanto a la primera excep-ción al admitir con mayor amplitud los acuer-dos de acumulación anticipada, con la perio-dicidad que acuerden las partes. Pese a las crí-ticas de la doctrina y los límites establecidospor la jurisprudencia, la Ley 25561 en su art. 5,también conservó dicha redacción.

Luego de su reforma, los requisitos de ex-cepción fueron concebidos de rigurosa exigibi-lidad y, consecuentemente, cualquier cláusulacontractual que dispusiera la capitalización delos intereses sin atenerse estrictamente a aque-llos, sería de nulidad absoluta, y por ser mani-fiesta, debería ser declarada de oficio por losjueces. Adolecía, asimismo, de nulidad abso-luta, cualquier cláusula penal que importaraencubrir la aplicación de intereses a los inte-reses, o cualquier cláusula que bajo la deno-

minación de intereses punitorios pretendierasu aplicación a los intereses.

Por su parte, el segundo párrafo (capitali-zación luego de liquidación judicial aprobada)no fue modificado. Prevaleció la opinión en elsentido de que no bastaba el hecho de mediardemanda judicial y constitución en mora, sinoque tenían que haberse cumplido, además lossiguientes requisitos: que se haya practicadola liquidación judicial de la deuda, condenadoa su pago e intimado al deudor y este no lo hayaefectuado9.

Código de Comercio

Por su parte, en el Código de Comercio semarcaban, también, diversas excepciones alprincipio que regía en el Código Civil. En elderecho mercantil se adoptó un sistema de ad-misibilidad del anatocismo, más amplio y ge-neroso, en sus arts. 569, 778, 795, en razón deque la referida prohibición no consultaba lasmodernas necesidades del tráfico comercial yla importancia del capital entendido como unbien productivo en un contexto fluctuante.

Ello, sin perder de vista el origen del dere-cho comercial como categoría histórica, en elcual desde su origen, la percepción de intere-ses de los intereses constituía una prácticahabitual entre comerciantes, que determinó unuso y una práctica comercial que el legisladorreceptó en la norma. Incluso, la capitalizaciónde intereses en algunos contratos mercantilesforma parte de su estructura, como ocurre enla cuenta corriente.

Efectivamente en la cuenta corriente mer-cantil y en la cuenta corriente bancaria se per-mitía la capitalización trimestral de los intere-

9 C. Civ., Sala B, ED 31-453, ED 11-520; Sala C, ED 55-546, 54-275, 43-637; id., Sala D, ED 57-504;C. Com., Sala B, ED 31-453 citados en Jorge Joaquín Llambías. Código Civil Anotado Doctrina-Juris-prudencia. Tomo II - A. Buenos Aires: Editorial Abeledo Perrot, 1979. p. 378.



ses. En la primera se producía esta capitaliza-ción automáticamente (art. 795, cód. com.). Enla segunda, era menester que exista conven-ción de las partes (art. 788, cód. com.).

Asimismo, el art. 569 del Cód. Com., sobreel mutuo mercantil, permitía capitalizar inte-reses vencidos, desde la fecha de la demandajudicial, con tal que los intereses adeudadosabarcaran un período no inferior a un año.

Antecedentes jurisprudenciales.Consideraciones sobre capitalización yla tasa aplicable. La doctrina de la«Realidad Económica»

Las tasas aceptadas judicialmente fueronvariando de conformidad a los momentos eco-nómicos que, como es notorio y público, en estepaís resultan oscilantes:

La Excma. Cámara Nacional de Apelacio-nes en lo Comercial in re «Uzal SA c/Moreno,Enrique» del 02/10/1991 constituyó como doc-trina plenaria que:

Además de los supuestos establecidos enel texto legal positivo, existen otros en losque cabe la capitalización del interés de-vengado por un crédito cuyo obligado seencuentre en mora, y así cuando la deci-sión judicial remita al «interés cobrado porlos bancos públicos» —o concepto equi-valente— y ello se refiera a una tasa a cortoplazo —menor que el lapso de la mora—,el acreedor está habilitado para liquidar elinterés del modo en que lo haría la bancatomada como referencia esa tasa.

A pesar de tratarse de una sentencia ple-naria, la CSJN en diversas oportunidades des-calificó su constitucionalidad siendo uno delos primeros fallos, los autos caratulados«García Vázquez Héctor c/Sud Atlántica Cía.de Seguros» con fecha 22/12/92, donde se ex-

presó que la sentencia dictada por la Alzadacon remisión a la mencionada doctrina plena-ria, lleva a una consecuencia patrimonial equi-valente a un despojo del deudor, cuya obliga-ción no puede exceder el crédito actualizadocon un interés que no trascienda los límites dela moral y las buenas costumbres (arts. 953 y1071 del Cód. Civ.).

Posteriormente, la misma Cámara de Ape-laciones en lo Comercial constituyó una nuevadoctrina plenaria en la causa «Calle Guevera,Raúl» de fecha 25/08/03. Determinó que no co-rresponde la aplicación de la capitalización deintereses fuera de los supuestos contempla-dos en la ley.

En cuanto a qué tipo de tasa resultaba apli-cable, tanto la Cámara en lo Comercial, comola Cámara en lo Civil, a través de sus tribuna-les plenos, atravesaron por idéntico proceso,aunque con distancias temporales: en un pri-mer momento, establecieron como doctrinaplenaria la utilización de la tasa pasiva, paraluego declarar que el cálculo de los interesesen materia comercial, y civil, respectivamente,debía efectuarse a la tasa activa percibida porlos Bancos oficiales, dejando aquellos prime-ros plenarios sin efecto. (Plenario de la Cáma-ra en lo Comercial «S.A. La Razón s/quiebra»en el año 1994, y Plenario de la Cámara en loCivil «Samudio de Martínez, Ladislaa c/Trans-portes Doscientos Setenta SA», en el año 2009).

A lo largo de este panorama jurispruden-cial variable, la Corte Suprema de Justicia re-solvió controversias versadas sobre la admi-sión del anatocismo invocando la llamada «doc-trina de la realidad económica» en muchos pre-cedentes pero sus contornos fueron especial-mente delineados en la causa «RuffoAntuña c/YPF» con sentencia de fecha 18/12/2007. Allíse explicó que el basamento de la mencionadadoctrina, cuyo origen se encuentra en el dere-cho tributario, es el postulado de un conceptode razonabilidad que permita adecuar un ca-




pital determinado a la realidad (sea esta con-cebida como la del mundo, de la plaza, del mer-cado, de la concreta vivencia material), dejan-do entrever que, por el contrario, media apar-tamiento de esta realidad económica cuandoel resultado al que la sentencia llega (en mate-ria de determinación de valores) no se corres-ponde en materia objetiva y razonable con loscomprometidos en juego, desentendiéndosede las consecuencias patrimoniales que el fa-llo produce. El alto tribunal federal viene insti-tuyendo, y en el fallo al que se hizo alusión, loreitera, que dicha estructura dogmática es laque debe prevalecer como criterio para incli-narse por la permisión de la capitalización deintereses, por sobre los resultados de los me-canismos matemáticos o económicos, la que,no obstante, no podrá ser admisible cuando elproducto final presente asintonías con la reali-dad. Pues, dicho de otra manera, que la abs-tracción propia de las fórmulas matemáticasimpidan contemplar la realidad económica, noimplica que el anatocismo siempre la contem-ple, de allí que deberá privilegiarse aquel mé-todo que sí permita una correlación o corres-pondencia objetiva con dicha realidad, de ma-nera tal que la cuantía de los intereses se man-tenga razonable y el crédito resguardado en suintegridad e intangibilidad.

Así concluyó bajo esta lógica que, cualquie-ra sea la variable acreditada en el caso concreto,que ocasione un capital desfasado o «desvirtua-do» (entendiéndose como tal a todo capital quetermine por carecer de vinculación con la natu-raleza de la operación originaria) —mora en elcumplimiento de obligaciones, crisis inflacio-narias, entre las más frecuentes—, y cuales-quiera sean los modos de integración que seapliquen para su reposición (entre los cualesse encuentra la «técnica» del anatocismo), lorelevante a tener en cuenta para el acogimientode unos u otros, en lo que aquí nos interesa, loque debe erigirse como faro para elucidar si

corresponde hacerse lugar a la capitalizaciónde intereses en un supuesto planteado, es queel resultado que se obtenga no sea irrazonable.Solo a través de esta construcción dogmática losderechos de ambas partes se ven efectivamentetutelados: la protección de un deudor, por lo ge-neral, moroso, susceptible de despojos, comoasí también las pretensiones legítimas de suacreedor, alcanzándose la incolumidad del valordel capital, que debiera ser el fin práctico últi-mo perseguido por el anatocismo.

El Anatocismo en el Código Civil yComercial. El art. 770 del CC y C

El Código Civil y Comercial de la Nación,en su art. 770, continuó con el sistema de pro-hibición relativa, al expresar: «No se debenintereses de los intereses, excepto que:a) una cláusula expresa autorice la acumula-ción de los intereses al capital con una perio-dicidad no inferior a seis meses;b) la obligación se demande judicialmente; eneste caso, la acumulación opera desde la fechade la notificación de la demanda;c) la obligación se liquide judicialmente; eneste caso, la capitalización se produce desdeque el juez manda pagar la suma resultante y eldeudor es moroso en hacerlo;d) otras disposiciones legales prevean la acu-mulación».

La redacción de esta norma no es feliz.Deja más interrogantes que certezas en rela-ción a la efectiva vigencia de este instituto.

Es indudable que el vocabulario utilizadopor el nuevo Código es, por un lado, oscuro yconfuso y, por el otro, da lugar a varias inter-pretaciones. Claro es que en la redacción deesta disposición legal se mantuvo aquello deque «no se deben intereses de los intereses»;aunque son tantas las excepciones, que susci-tan numerosos interrogantes en torno a su apli-cación práctica. ¿Es efectiva la prohibición le-



gal? Por otra parte, los cuatro incisos resultande difícil coexistencia por lo que su interpre-tación debe hacerse individualmente y no enforma concurrente. Lo analizaremos a conti-nuación.

En orden al primer supuesto de excepciónregulado en el inciso a) del art. 770, el anatocis-mo es permitido siempre que una cláusula loestablezca con una periodicidad no inferior a 6meses. La cláusula puede estar prevista en lafuente que da origen a la obligación o con pos-terioridad a su vencimiento. Una interpreta-ción literal de este inciso nos lleva a concluirque no existe una libertad absoluta para pactarel anatocismo sino que se encuentra vedadopor el período de tiempo querido por el legisla-dor.

La prohibición es técnica y abstracta, porcuanto rige para la acumulación de intere-ses al capital con una periodicidad infe-rior a seis meses. En otras palabras, unaestipulación consagrando un plazo infe-rior a 6 meses se traduce «en el vicio delesión y la consiguiente nulidad relativa,no de la obligación, sino del pacto sobrelos intereses» (Clusellas, 2015: 280).

Este supuesto ya se diferencia del art. 623del Código Civil por cuanto el pacto de intere-ses de intereses y su periodicidad quedaba li-brado a la voluntad de las partes. Asimismo, sedebe tener en cuenta que el plazo de 6 mesesmanda siempre que en otra norma especial nose establezca uno mayor o menor. Por ejemplo,en la cuenta corriente (ex mercantil) el plazoes de 3 meses (art. 1393) siempre que no surjaotro de la reglamentación, de la convención ode los usos.

La solución planteada tiene una ambigüe-dad inadmisible, se acepta la capitalizaciónpero solo cada seis meses. La cuestión revistecierta trascendencia si tenemos presente que

en materia financiera el concepto de interés ysu capitalización son utilizados habitualmen-te pues están muy ligados al precio del dinero.Así, cabe preguntarnos:

¿Es ilegal la capitalización mensual de in-tereses no percibidos que realizan los aho-rristas en los depósitos bancarios a plazos fi-jos renovables cada 30 días?

¿La tasa de interés efectiva anual —habi-tualmente empleada en la contratación banca-ria y admitida por la Ley de Defensa del Con-sumidor (art. 36 Ley 24240)— es en sí mismareprochable cuando importa capitalizaciónmensual de interés?

¿Cómo juega este plazo general de 6 me-ses frente a las normas especiales sobre cuen-ta corriente bancaria que contemplan un tér-mino de anatocismo inferior?

¿Conforme el orden de prelación normati-va instituido por el art 963 del CCCN, el plazode capitalización en la cuenta corriente banca-ria autorizado por el art. 1398 del mismo cuer-po legal, se aplica a los restantes contratos in-cluidos en el Capítulo 12 del Libro III cuandono contengan una previsión especial?

¿El plazo de 6 meses es igualmente exigi-ble al momento de realizarse las capitalizacio-nes contempladas en los inc. b y c. por aplica-ción de la analogía o, en cambio, por tratarsede supuestos de excepción deben interpretarsecon carácter restrictivo?

Quizás puedan surgir otras incógnitas. Locierto es que el Juzgador, en su labor de intér-prete final de la norma, deberá resolverlas encada caso concreto. Del correlato entre los arts.770, 1398 y 1433 del CCCN se advierte que esposible capitalizar por períodos inferiores a 6meses. Entendemos que no hay que presumirimprevisión o error en el órgano político porantonomasia sino que hay que interpretar queel plazo de 6 meses previsto en el art. 770 inc. aprevalece siempre que en otra norma no seestablezca uno distinto pues en los casos de la




cuenta corriente y la cuenta corriente bancariala diferencia en el plazo, se atribuye a la dinámi-ca del tráfico, el funcionamiento del sistema fi-nanciero, los parámetros actuales para deter-minar el costo del dinero y su rentabilidad.

Por su parte, el inc. b) del art. 770 permiteel anatocismo siempre que se exija judicial-mente la obligación, indicando que la capitali-zación opera desde la fecha de la notificaciónde la demanda. Este supuesto no estaba regu-lado en el Código Civil pero reconoce su fuenteen el art. 569 del Código de Comercio que re-gulaba el mutuo comercial. A nuestro modo dever, y en consonancia con Pizarro (año), el lí-mite para el cálculo del anatocismo, es decir lanotificación de la demanda, es demasiado es-trecho y se pudieron haber valorado otras op-ciones como la interposición de la demanda ola notificación de la mediación, entre otros.Sobre este último aspecto, cabe recordar queel Proyecto de Unificación de 1987 establecióque la acumulación de capitalización de inte-reses se produce desde la fecha de interposi-ción de la demanda. Por su parte, Alterini(2015)postula enfáticamente que en realidad la man-da legal resulta valedera en tanto se refiera aprocesos de conocimiento donde se pone enmora al cocontratante con la demanda. Empe-ro, en juicios ejecutivos, por ejemplo, la capi-talización deberá operar con los interesesdevengados desde la mora hasta la intimaciónde pago y embargo, no siendo luego aplicable laprevisión del inc. c. Asimismo, cabe destacarque en el caso de este inciso pueden quedarperíodos sin generar intereses, justamenteentre la mora y el momento en que el acreedordecide judicializar la demanda que, general-mente, suele ser pasible de motivar una espe-

ra razonable para que el deudor cumpla su obli-gación.

Retomando nuestro análisis, el inc. c) delart. 770 reedita lo establecido por su antecesorel art. 623 del Código Civil. Uno de los proble-mas que ya se presentaba en la interpretaciónde este supuesto versaba sobre la determina-ción del momento a partir del cual se podíancapitalizar los intereses de las liquidacionesjudiciales. En un fallo reciente10, la Corte Su-prema de Justicia de la Nación remitiéndoseal dictamen del Procurador General de la Na-ción entendió que la capitalización en este su-puesto operaba desde el momento de la inti-mación de pago una vez aceptada la cuenta porel juez. Al respecto, el Procurador Fiscal afir-mó que «la capitalización de accesorios soloprocede —en los casos judiciales— cuando li-quidada la deuda el juez mandase pagar la sumaresultante y el deudor fuere moroso en hacerlo(v. art. 623 del anterior Cód. Civil y art. 770, inc.c, del Cód. Civil y Comercial de la Nación, vi-gente desde el 1° de agosto de 2015). Para queello ocurra, una vez aceptada la cuenta por eljuez, el deudor debe ser intimado al pago, arequerimiento del acreedor, pues solo si en-tonces este no lo efectiviza, cae en mora y, comoconsecuencia de la mora derivada de la nuevainterpelación, debe intereses sobre el montototal de la liquidación impaga». Agregó «al nohaber mediado tal intimación, no correspondeadmitir la capitalización que pretende la actoraen violación a una norma expresa de ordenpúblico cuando no concurren los supuestos le-gales de excepción (Fallos: 329:5467)».

En este supuesto también surge un inte-rrogante ¿cuántas veces se pueden realizar pla-nillas de actualización de intereses para apli-

10 CSJN. Aranda, Elena Margarita y otro c. Ferreyra, Luis Ángel y/o Batallón de Ingenieros deCombate 141 E.A. s/ beneficio de litigar sin gastos - indem. por daños y perjuicios - daño moral(sumario). 20/12/16.



car la capitalización? En la doctrina se plan-tean posturas encontradas. Algunos propug-nan que solo es posible capitalizar interesesuna vez (Alterini, Ameal y López Cabana).

Para ello, una vez aceptada por el juez lacuenta, el deudor debe ser intimado de pago,porque solo entonces, si no lo hace efectivo,debe intereses sobre la liquidación impagacomo consecuencia de la mora derivada de lanueva interpelación. La capitalización de inte-reses no significa que se autorice al acreedor acalcular nuevos intereses por el período yacomputado, sobre los réditos que se han idoincorporando al capital actualizado. La capita-lización por liquidación judicial se produce poruna sola y única vez». Otros —en cambio—expresan que la capitalización se debe realizarcuantas veces existan liquidaciones de capitale intereses impagas. Creemos que esta últimaes la posición correcta. Su fundamento es ex-plicado por Llambías, con la claridad que leera habitual:

Si el deudor continúa en su estado de mora,el acreedor puede practicar una nueva li-quidación de su crédito, actualizando eltotal de lo que se le adeuda, caso en el cualese total generará nuevos intereses. Lasolución contraria (capitalizar una solavez) que no es legal, tampoco es lógica, puespese a subsistir la mora, y a ser homogé-neos, por consistir en dinero, los objetosde ambas deudas —el importe de la liqui-dación aprobada y los intereses desde lamora del deudor en solventarla— solo per-mite ganar intereses a la suma represen-tada por el importe de la liquidación y con-vierte en no fructífera a la cantidad acu-mulada por los intereses impagos. Es unpremio al deudor moroso y un castigo parael acreedor que no solo se ve privado deluso de los réditos de su capital, sino tam-bién de la verosímil ganancia que esos ré-

ditos le habrían proporcionado. Lo justoes permitir, si se prolonga la mora del deu-dor, que el acreedor pueda, de tiempo entiempo, actualizar el monto de su crédito,por capital e intereses, y ganar interesessobre todo lo que se le adeude… (1979:375)

Finalmente, el inc. d) del artículo en estu-dio pone a buen resguardo supuestos de ana-tocismo regulados en normas jurídicas espe-ciales de nuestra legislación. El primer supues-to lo encontramos en el ya mencionado art. 1398del CC y C, que establece que el saldo deudorde la cuenta corriente bancaria genera intere-ses, los que se van a capitalizar de forma tri-mestral, salvo que estuviese estipulado lo con-trario en la reglamentación, en la convención opor los propios usos. Respecto del saldo acree-dor de la cuenta corriente bancaria, las partespueden convenir que el mismo genere intere-ses capitalizables según los períodos y tasaspactados.

Una segunda hipótesis es la contempladaen el art. 1433 inc. c) del mismo cuerpo norma-tivo, que se refiere a la cuenta corriente (exmercantil). En este se establece que las partespueden convenir la capitalización de interesesen plazos inferiores al de un período. Podría-mos decir, como nos indica Lorenzetti (2015:146), que estamos frente a una solución másflexible a diferencia de lo previsto para la capi-talización trimestral por defecto de la cuentacorriente bancaria.

Por su parte, la Ley de Tarjetas de Crédito25065 del año 1998, en su artículo 18 prohibióexpresamente la capitalización de los intere-ses punitorios y en concordancia con lo dis-puesto por el inciso ñ) del artículo 23, con elclaro propósito de resguardar al usuario delsistema.

Más allá de las críticas, la manda legal delart. 770 reconoce un límite insalvable, que sur-ge de la letra y espíritu del art. 771 del CCCN,




en tanto autoriza a los jueces a morigerarprudencialmente el resultado del mecanismode la capitalización de intereses cuando exce-da sin justificación y desproporcionadamenteel costo medio del dinero. Esta norma que noregistra antecedentes en nuestro Código Civil,la analizaremos en las siguientes líneas.

El art. 771 del CCYC

Este artículo da sustento normativo expre-so a la facultad de los magistrados de morigerarintereses, aun de oficio, estableciendo pautasy condiciones para ello. Como se verá, su inter-pretación ha traído muchas dudas en su apli-cación.

Pero antes de analizar en profundidad lanorma, veamos cómo fue la evolución en nues-tro derecho de las facultades de los jueces paramodificar la tasa de intereses por considerár-selos abusivos o usurarios. Según De Gaspari-Morello (1964. T II: 629) se las puede descri-bir en tres etapas:

La primera que llega hasta el año 1920,donde la jurisprudencia aceptó el conve-nio de las partes, con fundamento en elprincipio de autonomía de la voluntad; másadelante y con fundamento en los arts. 502y 953 del Cód. Civil, los fallos de los tribu-nales se inclinaron por sostener que, porser contrarios a la moral y las buenas cos-tumbres, ese acuerdo debía ser sanciona-do con la nulidad absoluta; y por último apartir de 1940, aproximadamente y hastaestos días, se juzga que, si bien el acuerdoes válido, puede objetarse la tasa acorda-da, cuando esta resulte abusiva. En esecaso los jueces están facultados a morige-rarla disminuyéndola, lo que importa unasanción de nulidad parcial del acto.

A nuestro entender, con la sanción del Có-

digo Civil y Comercial, se agrega a esta des-cripción una cuarta etapa, en la cual se haceexplícita la facultad del juez de morigerar lastasas, aun de oficio, es decir que en esta etapase está beneficiando abiertamente al deudor,al que el legislador entiende como la parte dé-bil de la contratación. Lo anterior surge en co-herencia con las ideas rectoras básicas que setuvieron en cuenta al momento de la redaccióndel CC y C, tales como la constitucionalizaciónde las normas de derecho privado, la protec-ción de los derechos humanos desde el puntode vista económico y la protección del consu-midor.

Efectivamente, el artículo 771 del códigovigente, consagra normativamente un barra deprotección para aquellos casos en que se capi-talicen intereses de modo tal que implique unejercicio abusivo del derecho del acreedor, através de dos pautas claramente diferencia-das: en el primer párrafo consagra la facultadjudicial de reducción de intereses dadas cier-tas circunstancias, mientras en el segundo,determina qué ocurre con los intereses paga-dos en exceso.

Respecto del primer apartado, el artículoestablece que los jueces pueden reducir losintereses pactados «cuando la tasa fijada o elresultado que provoque la capitalización exce-da, sin justificación y desproporcionadamente,el costo medio del dinero para deudores y ope-raciones similares en el lugar donde se contra-jo la obligación». Dos son los conceptos quepueden rescatarse sobre este punto, el prime-ro vinculado con la labor del juez y el segundo al«costo medio del dinero para el deudor». Sobrela labor del juez, cabe señalar que el legisladorestablece una facultad en cabeza del órganojurisdiccional para hacer efectiva la previsiónen el caso concreto. Es facultativa, no obligato-ria y puede ser aplicada, aún de oficio, por eljuez en cuanto entendemos que en lo que serefiere al exceso del interés por encima de los



límites razonables, se encuentra involucradoel orden público. Por su parte, la ley exige queel exceso sea «desproporcionado» y carezca dejustificación, lo que, a su vez, debe ser compa-rado con el costo medio del dinero para el deu-dor. Estas son las pautas que tendrá que teneren miras el juzgador. De allí que el acreedorestá facultado para intentar demostrar la ra-zón de haber estipulado una tasa mayor a lausual y corriente. Un ejemplo que se podríadar es el juicio de cobro de expensas o gastosderivados de la propiedad horizontal, donde enlos reglamentos se fija una tasa mayor a perci-bir a los copropietarios morosos teniendo encuenta la naturaleza de la obligación y el per-juicio que le causa al consorcio la morosidadde sus integrantes. Otro ejemplo podría darsecon los juicios laborales en los cuales el capitalreclamado reviste un carácter alimentario, loque justificaría que se aplique una tasa mayor.

En lo que respecta al costo medio del dine-ro para el deudor, es del caso puntualizar quela introducción de este concepto no puede serconfundida con la aplicación de cual tasa de-berá ser utilizada por el juzgador, si la «activa»o la «pasiva»11. Recordemos que dicha tasa seaplica teniendo en cuenta quien es deudor oacreedor con relación a una operación en laque interviene una entidad financiera y su po-sición en dicha contratación. El artículo 771está ubicado en el nuevo Código dentro de loque son obligaciones de dar sumas de dinero,es decir que tenemos que pensar que deudorpodría ser cualquier persona, pública o priva-

da, mas allá si hay un banco involucrado o no.Por ello no es una solución válida pensar

que se aplicará en todos los casos la tasa acti-va, como concluyeron algunos autores. En estesentido, Norberto Daniel Gossis (2016) inter-preta que cuando se alude «a costo medio paradeudores», es necesario reconocer que resul-tan tales aquellos que toman prestado dinero ya quienes los bancos cobran una tasa activa deinterés, por representar para estos últimos unaoperación activa y por ello aplicable dicha tasa.

A ello cabe agregar que sea cual sea la tasaaplicable, tampoco resultaría tan fácil para eljuzgador determinar su porcentaje, ya que cadabanco aplica una tasa activa o pasiva depen-diendo, a su vez, de la operación de que se tra-te. No es lo mismo la tasa que cobra el Bancode la Nación Argentina para descubiertos encuenta corriente que la que cobra cualquierotro banco y tampoco será la misma si la com-paramos con la tasa que pudiera cobrarse paraun préstamo prendario.

Fallos recientes han dado soluciones dis-pares, así tenemos que, por ejemplo, en unasentencia de Cámara Nacional de Apelacionesen lo Comercial del año 2017 se determinó que

La pauta limitativa de los intereses a apli-car debe ser la que resulte de emplear unavez y media la tasa que cobra el Banco de laNación Argentina según la operación deque se trate, pues, teniendo en cuenta quepodría presentarse baja si se la comparacon la que aplican las demás entidades fi-

11 La doctrina de la «tasa pasiva» fue sostenida entre otros, por la Suprema Corte de Buenos Aires enlos precedentes «Ginossi, Juan C. c. Asociación Mutual UTA» y «Ponce, Manuel c. Sangalli, Orlando B.y otros», ambos del año 2009. Esta postura fue la escogida en los años que siguieron a la sanción de laley de convertibilidad de 1991.La postura de la «tasa activa» se observa en el plenario «Samudio deMartínez Ladislaa c. Transportes Doscientos Setenta SA s/daños y perjuicios», del año 2009 de lajusticia nacional en lo civil. En el mismo lineamiento, el fuero Laboral de la Capital Federal. Estaposición tomó adeptos ante la inflación que iba en aumento, en el marco de una situación de constanteinestabilidad económica.




nancieras del mercado, se aprecia pruden-te adicionarle el plus indicado a efectos depoder cumplir, en medida razonable, eldesignio legal de que los jueces se atengana aquello que el art. 771 del Código Civil yComercial individualizó como «costo me-dio del dinero». La alusión al «costo me-dio del dinero» del art. 771 del Código Civily Comercial remite a la consideración deuna tasa promedio y no al llamado costofinanciero total, pues cuando el legisladorentendió necesario referirse a este últimoasí lo hizo (arts. 1385, inc. d, 1388, 1389,CCCN). Cuando el art. 771 del Código Ci-vil y Comercial se refiere al «costo mediodel dinero» no exige que se efectúe un pro-medio entre las tasas que cobran todos losbancos y entidades financieras del lugardonde se contrajo la obligación, puesto queesa cuenta sería impracticable. La senten-cia firme que dispuso la capitalización deacrecidos no es impedimento para limitarla tasa de interés de conformidad con lasfacultades previstas en el art. 771 del Códi-go Civil y Comercial, pues no hay en talescasos violación de la cosa juzgada, sinodecisión de preservarla, evitando que ellasea vulnerada mediante la alteración de lasignificación patrimonial de la condena12.

Otro reciente fallo de la Cámara Nacionalde Apelaciones en lo Comercial decidió que lacapitalización de intereses es aceptable en lamedida que la acumulación de aquellos no su-pere dos veces y media la tasa que el BNA cobrapara las operaciones de descuento a 30 días13.

Cabe agregar que, esta norma del artículo

771 se complementa, a su vez, con el artículo768 que se refiere exclusivamente a los intere-ses moratorios, pero que podría traer ciertaluz a los jueces para determinar que tasa es laindicada o la «justa» aplicar. En efecto, el artí-culo en cuestión establece:

Intereses moratorios. A partir de su morael deudor debe los intereses correspon-dientes. La tasa se determina: a. por loque acuerden las partes; b. por lo que dis-pongan las leyes especiales; c. en subsi-dio, por tasas que se fijen según las regla-mentaciones del Banco Central.

Los dos primeros incisos son similares alo que establecía el Código Civil derogado ensu art. 622. La modificación está en el últimoinciso, que suplanta la facultad que tenían losjueces para fijar las tasas por la del Banco Cen-tral, que es un organismo de naturaleza fede-ral, con facultades expresas al efecto. El art. 4,inc. b, de su Carta Orgánica, Ley 24144, diceque son funciones y facultades del Banco «re-gular la cantidad de dinero y las tasas de inte-rés y regular y orientar el crédito». A su vez, yconforme el texto del inc. c) del art. 768, el Ban-co Central puede fijar una tasa única para loslitigios o varias según las distintas situacioneso diferentes tipos de créditos, ya que la normase refiere a «tasas».

Por su parte, también en el artículo 552 delnuevo Código, con idéntico criterio, reenvía alas tasas que aplica el Banco Central para quesirvan como base a los jueces para determinarla tasa a utilizar en el caso de alimentos in-cumplidos. Así esta norma determina:

12 Sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial - Cámara Comercial - Sala CDres. Julia Villanueva - Eduardo Machin, 4 de mayo de 2017 (caso Banco Frances SA c/ Andrade NestorDaniel s/ ejecutivo).13 «Bapro c/ Universal Alloy SA s/ejecutivo» del mes de Noviembre de 2016.



Las sumas debidas por alimentos por elincumplimiento en el plazo previsto deven-gan una tasa de interés equivalente a lamás alta que cobran los bancos a sus clien-tes, según las reglamentaciones del BancoCentral, a la que se adiciona la que fije eljuez según las circunstancias del caso.

Respecto del último párrafo del artículo 771del nuevo código, la solución es sumamentesencilla y justa, puesto que en los supuestosdonde se paguen intereses en exceso, estosdeberán imputarse como pagados al capital y,una vez cancelado este, pueden ser repetidospor el sujeto deudor pagador. Esta normativatiene fundamento en que una solución contra-ria no sería conforme a derecho ni el principiode justicia, pues se estaría validando un enri-quecimiento sin causa.

Esta parte de la norma reconoce su ante-cedente en el Proyecto de Reforma del CódigoCivil de 1992. Al respecto, la comisión de refor-ma designada al efecto dijo:

La solución del texto es la que parece másjusta, pues en definitiva el pago de intere-ses usurarios carece de causa lícita. Ellatiene larga tradición, pues proviene de laLey Licinia Sextia, que mandaba compu-tar en reducción del capital todo cuantohubiere sido entregado a títulos de intere-ses usurarios14.

CommonLaw

Pierre Carabellese (2016), autor italiano,enseña que para comprender el anatocismo enel derecho inglés, debemos mencionar tres

aspectos:Costumbre: en el año 1545 existía en Gran

Bretaña una legislación que prohibía las tasasde interés consideradas «usureras». Se esta-bleció que no podía superar el límite del 10 %anual, porcentaje que con los años disminuyóal 5% anual; caso contrario, el excedente nosolo era un ilícito civil que permitía su nuli-dad, sino que constituía también un delito pe-nal. Esta situación no resultaba económica-mente rentable a las entidades bancarias, porlo que recurrieron a una ficción: por una sumade dinero prestada por el banco al cliente, sureembolso procedía a la finalización de un pla-zo determinado. Para el período siguiente, seconsideraba que había un nuevo préstamo quecontemplaba al capital original más los intere-ses devengados hasta entonces, siendo estasituación de novación reiterada en distintosperíodos consecutivos.

Pese a las obvias objeciones éticas que estacostumbre meritaba, dicha práctica bancariase consideró legal, pero bajo ciertos términos,como por ejemplo que solo podía ser llevada acabo en transacciones mercantiles. Ello per-mitió al prestamista evitar la comisión de unilícito, pese a que en el año 1854 se abolió la leyde usura que configuraba la figura como delito(por medio de la Usury Laws RepealAct), secontinuó llevando a cabo.

Jurisprudencia: en el caso «Deutsche Bankund Disconto Gesell schaft vs Banque desMarchands de Moscou» del año 1931, la cáma-ra de los lores entendió que debía ser limitadapara operaciones comerciales, pero no aclaróqué posición debía optarse para las transac-ciones de otra naturaleza.

Posteriormente en el fallo de «National Bank

14 Reformas al Código Civil. Proyecto y Notas de la comisión designada por decreto 468/92. Ed. Astrea:Buenos Aires, 1993. p. 136/137.




of Greece S.A. (Appellant) vs Pinios ShippingCo.»15 del año 1989, se estableció que: a) la cláu-sula de interés compuesto es implícita paralas transacciones mercantiles; mientras queen otros casos (como las transacciones de con-sumo), a los fines de su validez, es indispensa-ble su convención expresa y la determinacióndel plazo por el cual procede; b) los intereses sedevengan hasta la fecha de pago y no hasta quese entabla el pedido formal de cobro, por endehasta allí es procedente el anatocismo.

En el caso Kitchen vs HSBC Bank del año2000, se determinó que el cálculo de interesespuede ser incluso trimestral y no solamenteanual o semestral. Esta postura es la más acor-de a las prácticas bancarias actuales.

Legislación británica: no existe una previ-sión expresa que regule la cuestión del anato-cismo. Sin perjuicio de ello,

… el pacto de intereses válidamente cons-tituido impone la obligación de satisfacer-los para el deudor, pero si no cumple, po-drá imputársele un «breach of contract»(incumplimiento contractual), que equi-vale a la inejecución o ejecución defectuo-sa o tardía y cuya consecuencia más im-portante es la indemnización de daños yperjuicios. Aunque la equidad tambiénpermite que el acreedor obtenga una con-dena al deudor para la ejecución forzosade la prestación. También se concede alacreedor que sufre el incumplimiento el

«discharge of thecontract» o facultad deponer fin al contrato, que equivale a la re-solución contractual prevista en nuestroordenamiento. Los intereses solo se de-ben si están pactados por las partes con-tratantes en el momento de la celebracióndel contrato, aunque cabe la posibilidadde que se consideren implícitos al contra-to en sí, o cuando la ley los establece ex-presamente. Al respecto, la sección 35 delSupreme Court Act16 de 1981 y la enmiendarealizada por la Administration of JusticeAct17 de 1982, conceden un poder discre-cional a los jueces y tribunales para recha-zar, moderar u ordenar el pago de interesesante el incumplimiento de obligacionespecuniarias (Izeppi Súchite, 2008).

No puede dejar de soslayarse que la im-previsión legislativa del anatocismo resulta aúnmás crítica para el consumidor bancario queno está amparado por las reglas ad hoc18. Esteúltimo solo cuenta con el amparo de la UnfairContracts TermsAct19 de 1977 y las UnfairTerms in Consumer Contracts Regulations20

de 1999, incorporadas en el año 2015 a lasConsumer Rights Act21, que en conjunto cons-tituyen el macrosistema jurídico de proteccióndel consumidor bancario. Normas estas quetampoco prevén el supuesto particular de inte-rés compuesto en una relación de consumo,pero establecen reglas para que una relaciónde consumo sea válida. Por otro lado, el Consu-

15 National Bank of Greece S.A. (Appellant) vs Pinios Shipping Co.No 1 and Another Respondents[1989] 3 W.L.R. 1330: El Banco buscaba el reconocimiento de un crédito más su interés compuesto,que tenía como causa el contrato de construcción naval del barco The Maira, celebrado en 1977.16 Ley de la Corte Suprema.17 Ley de la Administración de Justicia.18 Reglas, pautas elaboradas para regular estas situaciones en particular.19 Ley de cláusulas contractuales abusivas.20 Cláusulas abusivas en la regulación de los contratos de consumo.21 Ley de derechos del consumidor.



midor que quisiera promover una acción legaltiene la carga de probar que «el anatocismoaplicado ha dado lugar a un importante des-equilibrio entre las partes en sus derechos yobligaciones».

El Lending Code22 del año 2011, en el mar-co del soft law, es un código de conducta pro-movido por la English Banking Association23,estipula el deber de información de las entida-des bancarias y proveedores de tarjetas de cré-dito, tipos de interés de referencia y su formade cálculo, entre otros aspectos. Sin embargo,este código de comportamiento es una normaética pero no una ley en sentido formal, por loque no resulta exigible, sino más bien funcio-na como presión psicológica para que los ope-radores del sistema sientan la necesidad derespetar los parámetros allí fijados.

Anatocismo en el MercosurNecesidad de unificación

La posibilidad de que un argentino cele-bre un contrato de mutuo en su país, pero quedeba ejecutarse en otro y más precisamenteen los países del Mercosur debido al vínculoque nos une más allá de la proximidad territo-rial, obliga a hacer unas breves referencias a laforma en que los ordenamientos jurídicos queconforman la organización transnacional men-cionada regulan el anatocismo24.

República Oriental del Uruguay

En la República Oriental de Uruguay semantiene la dualidad de la legislación civil y

comercial. El Código Civil Uruguayo al regularel mutuo o préstamo de Consumo, en su artí-culo 2215, establece expresamente que los in-tereses no pueden producir intereses sino poruna convención especial.

A su vez, el Código de Comercio del mis-mo país, en su art. 718 dispone que en las obli-gaciones comerciales se pueden capitalizar in-tereses por convención especial y en defectode convención los intereses devengados se pue-den capitalizar por cada año corrido.

De ello se coligue que a diferencia del régi-men civil, el régimen comercial permite la ca-pitalización aun cuando las partes no hayanpactado al respecto.

República Federativa de Brasil

En principio, cabe decir que el CódigoComercial de Brasil de 1850 solo está en vigoren lo que se refiere al Derecho Comercial Ma-rítimo, siendo regulados los demás asuntos porel Código Civil del 2002.

Este último, sancionado el 10 de Enero de2002 a través de la Ley 10406, regula los si-guientes aspectos que deben ser tenidos encuenta para comprender la capitalización enese ordenamiento jurídico:

En la Parte Especial, el Libro del Derechode las Obligaciones, regula lo respectivo al in-cumplimiento de las obligaciones, en el Capí-tulo IV «Dos Juros Legais», es decir, de los in-tereses legales.

Al regularse el contrato de mutuo, en el art.591 encontramos la posibilidad de la capitali-zación anual de los intereses cuando el contra-

22 Código de préstamos (entendido como contrato financiero de préstamo de dinero).23 Asociación Bancaria Inglesa, también conocida como The BBA, es la asociación comercial bancariamás grande de Reino Unido, con más de 200 bancos miembros, muchos de ellos de capitales interna-cionales.24 Nos referiremos al derecho interno de Brasil, Paraguay y Uruguay, es decir, los signatarios delTratado de Asunción.




to de mutuo tiene fines económicos (se presu-men debidos los intereses), efectuándose unareferencia al art. 406 en lo que respecta al lími-te máximo que tiene la tasa de interés, queestá en vigor para el pago de los impuestos de-bidos a la Hacienda Nacional.

Así las cosas, el anatocismo se encuentraprevisto en la regulación de un contrato en par-ticular, siendo la previsión de origen legal; yadmitiéndose cuando el periodo de tiempo esanual.

República del Paraguay

El Código Civil, sancionado por Ley 1183/85 establece disposiciones dispersas bajo cier-tos ejes:• Daños e intereses, bajo el nombre de indem-nización legal (arts. 450 a 453).• Obligaciones de dar suma de dinero (arts.474 y 475).• Principio de la autonomía de la voluntad con-tractual (arts. 769).

Del análisis de las diversas normas queencontramos en este Código Civil, nada obs-taría a la posibilidad de que las partes pactenuna capitalización de los intereses, limitadocuantitativamente (bajo pena de nulidad), envirtud de considerarse un perjuicio causado alacreedor por no poder disponer en tiempo pac-tado de lo que le corresponde.

Cabe señalar que por ley del 5 de octubrede 1903 se adopta para el Paraguay el Código deComercio Argentino. Sin embargo, muchas desus disposiciones se encuentran derogadas,con excepción de su Libro Tercero («De losderechos y obligaciones que resultan de la na-vegación»), rigiendo la Ley del Comerciante N°1034/1983 que en sus dos primeros artículos,en lo que nos interesa, establece:

Art. 1°.- La presente ley tiene por objetoregular la actividad del comerciante, sus

derechos y obligaciones, la competenciacomercial, la transferencia de los estable-cimientos mercantiles y caracterizar losactos de comercio.Art. 2°.- A falta de normas especiales deesta ley, se aplicarán las disposiciones delCódigo Civil.

En definitiva, rige el Código Civil comofuente de derecho en este aspecto ante la au-sencia de las normas de capitalización de in-tereses.

¿Posibilidad o necesidad de unaregulación común?

Pensemos en el supuesto planteado inicial-mente en esta sección. Tengamos también encuenta la unificación que se dio en nuestroDerecho Privado. Las regulaciones pueden sersimilares, pero no iguales, por lo que devieneen interpretaciones diversas. Una regulaciónpodrá beneficiar y otra perjudicar al deudor/acreedor de una obligación por lo que una uni-ficación aparece como necesaria.

Esa necesidad también se hace presente apoco que se repare que al definir el mutuo opréstamo de consumo, el Código Civil Uruguayoclaramente lo incluye dentro de la categoría decontratos reales, es decir, aquellos que se per-feccionan con la entrega de la cosa. Esta clasi-ficación ya dejó de existir en el ordenamientojurídico argentino al ser todos consensuales.Idéntica apreciación cabe respecto del Códigode Comercio del país oriental.

Pero también ocurre que en Argentina,como producto de la unificación, ya no dife-renciamos entre obligaciones civiles y comer-ciales. Lo que claramente sigue vigente en otrosordenamientos.

Las relaciones jurídicas-económicasabundan en este mundo globalizado. Tal vezsea esta una posibilidad de evitar conflictos,



entre privados que celebran contratos con efec-tos transnacionales (entre los miembros delMERCOSUR). La unificación puede servirpara generar confianza entre ellos, al existirseguridad jurídica en estas temáticas. Podráser el camino para que estas disposiciones, ensu mayoría reguladoras de relaciones comer-ciales, den lugar a la solución de posibles con-troversias.

La cuestión política será decidir sobre laconveniencia o no de establecer una regula-ción de fondo común o la de consagrar las re-glas aplicables en caso de que se suscite unconflicto entre las partes.

No dejemos de recordar el Protocolo de SanLuis que determina el derecho aplicable y lajurisdicción internacionalmente competente,en casos de responsabilidad civil emergentede accidentes de tránsito ocurridos en territo-rio de un Estado Parte, en los que participen oresulten afectadas personas domiciliadas enotro Estado Parte.

Creemos que es este el camino a seguir, esdecir, la celebración de un convenio que unifi-que la legislación sobre esta temática con no-toria influencia en las relaciones comerciales.Como corolario, es prudente decir que nuestroCódigo Civil y Comercial ha realizado una ver-dadera apertura al derecho extranjero y a suaplicación por los jueces argentinos, quienesdeben tomar conocimiento de este y plasmarloen el caso concreto junto con la doctrina y lajurisprudencia (también extranjera) relevan-te para sí.

Reflexiones finales

Sin lugar a dudas, el anatocismo es un temaque genera sentimientos encontrados y, porende, pasiones pero no por ello deben primarlas emociones en la valoración de este instituto.

Existen aspectos positivos y negativos ensu previsión pero esto no significa que se deba

proscribir y asimilar a la usura. Todo institutojurídico puede ser objeto de un uso abusivopero para eso existen las herramientas paracorregirlo. El anatocismo nació con el proble-ma de la moral y el derecho de si el préstamode dinero podía producir dinero por lo que aúncuesta desarraigar una concepción peyorativa.

En efecto, el anatocismo no debe ser con-siderado intrínsecamente un instituto disva-lioso, pues su prohibición tiene solo carácterrelativo, en tanto admite su aplicación en cier-tos casos reglados, a fin de promover su ejerci-cio regular y vedar cualquier potencial resulta-do abusivo como corolario del enriquecimien-to excesivo del acreedor, o cuando sea percep-tible la desproporción existente y las conse-cuencias sobre el patrimonio del deudor.

Al juzgar este instituto no puede dejarsede lado la posición del acreedor para quien setorna no fructífera la cantidad acumulada deintereses impagos, así como también para ga-rantizarle la conservación de la integridad desu capital prestado en contextos inflacionariosproclives a generar una desvalorización de lamoneda, y todo tipo de circunstancia que de-mande una especial protección de la propie-dad. Quienes solo han concebido a la capitali-zación de intereses como un negocio ruinosopara el deudor han dejado de lado su posibleutilización con estos fines garantistas.

Todo ello conduce a concluir que su prohi-bición absoluta implicaría un premio infun-dado para el deudor moroso, pero su aplica-ción sin restricción alguna contribuiría a la de-terminación de intereses usurarios. El propó-sito de estas páginas fue ayudar a recorrer elcamino en el cual el anatocismo ha sido acusa-do de ser el andamiaje de la usura en base ainterpretaciones en ocasiones fallidas, asícomo también dejar advertido que todavía que-da mucho por desandar. El debate, que ya ge-neró derroche de tinta, continúa abierto, ele-vándose voces en favor y en contra, el desafío




será mantenerse en esta lucha contra la explo-tación del prójimo que la usura implica y, almismo tiempo, consultar las modernas necesi-dades del tráfico comercial y de una economíaevolucionada que exige en cada paso adecua-ción del derecho a la par de seguridad jurídica.

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Anatocismo: pasado, presente y futuro de una institución