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ANÁLISIS DE LA REGLA DE EXCLUSIÓN EN COLOMBIA Y
COMPARACIÓN CON LOS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS DE
ALEMANIA, ARGENTINA, ESPAÑA Y ESTADOS UNIDOS
LAURA MARÍA PERAZA ADARVE
CATALINA PRIETO NÚÑEZ
DIANA REYES BORDA
CLAUDIA NATALIA VÉLEZ DELGADO
UNIVERSIDAD DE LOS ANDES
FACULTAD DE DERECHO
BOGOTÁ D.C., 15 DE MAYO DE 2006
INDICE
INTRODUCCIÓN ............................................................................................................................. 5
I. CONCEPTOS BÁSICOS PARA EL ENTENDIMIENTO DE LA REGLA DE EXCLUSIÓN ................................................................................................................................... 14
1. Definición de prueba, prueba ilícita y regla de exclusión ..................................................................14 2. Clasificación de pruebas sujetas a la regla de exclusión....................................................................16 3. La sanción que acarrea la aplicación de la regla de exclusión ..........................................................17
3.1. El debate sobre el inciso final del artículo 29 de la Constitución en la Asamblea Nacional
Constituyente .......................................................................................................................................................... 18 3.2. La nulidad de pleno derecho............................................................................................................................ 19
3.2.1. Diferenciación entre inexistencia, ineficacia y nulidad ............................................................................ 19 3.2.2. Dificultades alrededor del concepto de nulidad de pleno derecho ........................................................... 20
II. LA REGLA DE EXCLUSIÓN EN EL SISTEMA COLOMBIANO A PARTIR DE LA CONSTITUCIÓN DE 1991............................................................................................................. 22
1. Decreto 2700 de 1991.............................................................................................................................23 2. Ley 600 de 2000 .....................................................................................................................................24 3. Acto Legislativo 03 de 2002 ..................................................................................................................26 4. Ley 906 de 2004 .....................................................................................................................................27 5. Conclusión del desarrollo legal ............................................................................................................29
III. RECUENTO HISTÓRICO JURISPRUDENCIAL COLOMBIANO .................................... 31 1. Perspectiva de la Corte Constitucional ...............................................................................................31
1.1. Primera línea jurisprudencial: vía de hecho por defecto fáctico positivo que genera la nulidad del
proceso.................................................................................................................................................................... 32 1.2. Segunda línea jurisprudencial: la teoría de los frutos del árbol envenenado ................................................... 40 1.3. Tercera línea jurisprudencial: interceptación de comunicaciones ilegales ...................................................... 48
1.3.1. Marco normativo de la interceptación de comunicaciones....................................................................... 48 1.3.2. Presentación de la línea jurisprudencial ................................................................................................... 50
2. Perspectiva de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ....................................59 2.1. Primera línea jurisprudencial: el efecto de la nulidad de pleno derecho.......................................................... 60
2.1.1. La decisión que excluye la prueba ilícita del proceso .............................................................................. 66 2.2. Segunda línea jurisprudencial: pruebas derivadas de una prueba ilícita .......................................................... 68 2.3. Tercera línea jurisprudencial: interceptación ilícita de comunicaciones.......................................................... 70
3. Comparación de la jurisprudencia acogida por las dos Cortes ........................................................78 IV. LA REGLA DE EXCLUSIÓN EN ESTADOS UNIDOS ........................................................ 81
II
1. Constitucionalización del Proceso Penal .............................................................................................83 2. Aplicación de la regla de exclusión en todo el territorio nacional ....................................................84
2.1. Controversia de la Regla de Exclusión ............................................................................................................ 88
3. Clases o Tipos de Regla de Exclusión ..................................................................................................92 3.1. Cuarta Enmienda ............................................................................................................................................. 93
3.1.1. Contenido de la regla de exclusión de la Cuarta Enmienda ..................................................................... 95 3.1.2. Legitimidad o “Standing”......................................................................................................................... 96 3.1.3. Excepción de “Buena Fe”......................................................................................................................... 99
3.2. Quinta Enmienda ........................................................................................................................................... 102 3.2.1. Derecho a la no autoincriminación......................................................................................................... 103 3.2.2. Derechos Miranda .................................................................................................................................. 104
3.3. Sexta Enmienda ............................................................................................................................................. 109 3.4. Teoría de los Frutos del Árbol Envenenado................................................................................................... 113
3.4.1. Fuente Independiente ............................................................................................................................. 114 3.4.2. Descubrimiento Inevitable...................................................................................................................... 115 3.4.3. Vínculo Atenuado................................................................................................................................... 117
3.5. Excepción de la Impugnación de la Credibilidad o “Impeachment” ............................................................. 118 3.6. Interceptación de comunicaciones en Estados Unidos................................................................................... 120
V. EL TRATAMIENTO DE LA PRUEBA ILÍCITA EN ALEMANIA ...................................... 124 1. Contexto histórico ...............................................................................................................................125 2. Fines y principios del proceso penal en Alemania............................................................................127
2.1. Fines del procedimiento penal alemán........................................................................................................... 127 2.2. Principios del proceso penal alemán.............................................................................................................. 129
3. Prohibiciones probatorias...................................................................................................................132 3.1. Teorías sobre las prohibiciones probatorias................................................................................................... 133
3.1.1. La teoría del ámbito de los derechos (Rechstkreistheorie) ..................................................................... 134 3.1.2. La doctrina sobre el fin de la norma (Die Lehre vom Schutzzweck der Norm)....................................... 135 3.1.3. La Ponderación....................................................................................................................................... 135 3.1.4. Doctrina del derecho de dominio de la información (Die Lehre vom Informations-beherrschungsanspruch) .................................................................................................................................. 136 3.1.5. Cursos hipotéticos de la investigación (der hypothetische Ermittlungsverlauf) ..................................... 137
3.2. Clasificación de las prohibiciones probatorias............................................................................................... 138 3.2.1.Prohibiciones en la producción de la prueba (Beweiserhebungsverbote)................................................ 138
3.2.1.1. Prohibiciones de temas probatorios................................................................................................. 139 3.2.1.2. Prohibiciones de medios probatorios .............................................................................................. 139 3.2.1.3. Prohibiciones de métodos probatorios ............................................................................................ 139 3.2.1.4. Prohibiciones probatorias relativas ................................................................................................. 140
3.2.2. Prohibiciones de la valoración de la prueba (Beweisverwertungsverbote)............................................. 140 3.2.2.1. Prohibiciones de valoración de la prueba dependientes de otras..................................................... 140
(i) Derechos del imputado ....................................................................................................................... 141 (ii) Derecho a no rendir testimonio:......................................................................................................... 142 (iii) Medidas Coercitivas ......................................................................................................................... 142
III
3.2.2.2. Prohibiciones de valoración probatorias independientes ................................................................ 144 3.3. Teoría de los Frutos del Árbol Envenenado................................................................................................... 145 3.4. Averiguaciones probatorias ilícitas por particulares ...................................................................................... 146
VI. LA REGLA DE EXCLUSIÓN EN ESPAÑA......................................................................... 147 1. Contexto Histórico...............................................................................................................................147 2. Principios del sistema penal español..................................................................................................149 3. Tratamiento de la prueba ilícita y de la regla de exclusión .............................................................150
3.1. Concepto y clasificación de prueba ilícita ..................................................................................................... 152 3.1.1. Criterio temporal o cronológico ............................................................................................................. 152 3.1.2. Criterio causal o material........................................................................................................................ 153
3.1.2.1. Las prohibiciones probatorias ......................................................................................................... 154 3.1.2.2. Las pruebas irregulares, defectuosas o ilegales............................................................................... 155 3.1.2.3. Pruebas inconstitucionales .............................................................................................................. 156
3.2. Consecuencias jurídico-procesales de la ilicitud ........................................................................................... 156 3.2.1. Efectos de las consecuencias jurídico-procesales de la ilicitud .............................................................. 159
3.3. Los efectos reflejos de la prueba ilícita.......................................................................................................... 161 3.3.1. Excepción de la fuente independiente .................................................................................................... 162 3.3.2. El descubrimiento inevitable .................................................................................................................. 162 3.3.3. La doctrina de la conexión de antijuridicidad......................................................................................... 163
4. La intervención de las comunicaciones telefónicas ..........................................................................164 VII. LA REGLA DE EXCLUSIÓN EN ARGENTINA................................................................ 166
1. Contexto histórico y fundamentos de la regla de exclusión.............................................................166 2. La necesidad de la regla de exclusión desde el punto de vista de los principios ............................172 3. Tratamiento de la prueba ilícita ........................................................................................................172
3.1. Tipos de pruebas ilícitas ................................................................................................................................ 173 3.2. La invalorabilidad de la prueba ..................................................................................................................... 173 3.3. Petición de la Exclusión Probatoria ............................................................................................................... 174 3.4. Excepciones a la regla de exclusión aplicadas en la jurisprudencia .............................................................. 175
3.4.1. Pruebas ilegales “in bonam partem” ...................................................................................................... 176 3.4.2. Teoría de la “fuente independiente” ....................................................................................................... 176 3.4.3. Personas dotadas de voluntad autónoma ................................................................................................ 178
4. La interceptación de comunicaciones y la Regla de Exclusión Probatoria ....................................179 VIII. CONSIDERACIONES GENERALES DEL ....................................................................... 184
ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO ................................................................................. 184 1. Críticas conceptuales en el tratamiento de las pruebas ilícitas y sus derivadas ............................185 2. La sanción de la regla de exclusión....................................................................................................197 3. Interceptación de comunicaciones .....................................................................................................200
IV
4. Conclusiones generales .......................................................................................................................203 ANEXO 1............................................................................................................................................ 206 ANEXO 2............................................................................................................................................ 207 ANEXO 3............................................................................................................................................ 208 ANEXO 4............................................................................................................................................ 209 ANEXO 5............................................................................................................................................ 211 ANEXO 6............................................................................................................................................ 212 ANEXO 7............................................................................................................................................ 213 ANEXO 8............................................................................................................................................ 214 ANEXO 9............................................................................................................................................ 215
BIBLIOGRAFÍA ........................................................................................................................... 218
5
INTRODUCCIÓN
“De todas las intervenciones estatales en el ámbito de libertad del individuo, la pena representa la medida más grave y, por ello, también la más problemática. A menudo, su imposición significa un menoscabo total del interés por la libertad del autor penal en favor del interés de seguridad de la generalidad. Dado que, por ello, en el procedimiento penal entran en conflicto los intereses colectivos e individuales entre sí con más intensidad que en ningún otro ámbito, la ponderación de esos intereses, establecida por la ley, resulta sintomática para establecer la relación entre Estado e individuo genéricamente vigente en una comunidad: ¡el Derecho procesal penal es el sismógrafo de la Constitución del Estado! Reside en ello su actualidad política, la cual significa, al mismo tiempo, que cada cambio esencial en la estructura política (sobre todo una modificación de la estructura del Estado) también conduce a transformaciones del procedimiento penal.”1
En el mundo han existido dos grandes sistemas de procedimiento penal: (i) el inquisitivo; y,
(ii) el acusatorio. El primero, se caracteriza por la utilización de la persona como un mero
objeto o fuente de prueba2, por ser secreto, escrito, y sobretodo porque las funciones de
investigación y juzgamiento recaen sobre un mismo funcionario. En el segundo, el
procesado adquiere la calidad de sujeto procesal, cuyos derechos deben ser garantizados
por el Estado, por ser oral, público, y especialmente porque las funciones de investigación y
de juzgamiento son ejercidas por dos funcionarios totalmente diferentes.
1 ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25ª edición alemana de Gabriela E. Córdoba y Daniel R. Pastor revisada por Julio B. Maier. Buenos Aires, Argentina: Editores del Puerto s.r.l., 2000, p. 10 2 En los sistemas inquisitivos puros, el procesado era utilizado como una fuente de prueba, en especial por las torturas a las que era sometido, por medio de las cuales el juez inquisidor conseguía la confesión y el sustento probatorio para juzgar y condenar.
6
Para menguar algunos rastros inquisitivos del procedimiento (por ejemplo, la calidad de
juzgador que ostentaba el investigador) se tendió a utilizar rasgos de los dos sistemas en
uno solo, por lo cual se les denominó sistemas mixtos. En la actualidad todos los procesos
penales son mixtos; así pues un sistema se considerará acusatorio o inquisitivo según la
tendencia que tenga hacia alguno de los dos procesos originales. “[S]e señala que en un
porcentaje muy alto de países los sistemas son mixtos, sólo que algunos tienen más
características de uno o de otro”3.
En Colombia rigió hasta el año 2005 un sistema procesal penal mixto con tendencia
inquisitiva, en especial por el carácter de juez y parte que ostentaba la Fiscalía General de
la Nación al permitírsele valorar las pruebas recaudadas en el sumario. Adicionalmente,
debido a que el procedimiento era predominantemente escrito y secreto. Esto sin perjuicio
de los cambios realizados en procura de alcanzar un sistema más acusatorio, como lo
predispuso el Constituyente de 1991. Dentro de los mencionados cambios, se encuentra la
inclusión constitucional de una regla de exclusión4 y el posterior desarrollo jurisprudencial
de la misma, incluyendo la adopción de la teoría de los frutos del árbol envenenado,
instituciones que hacen parte de los sistemas acusatorios.
3 SOLORZANO GARAVITO, Carlos Roberto. Sistema Acusatorio y Técnicas del Juicio Oral. Bogotá, Colombia: Ediciones Nueva Jurídica, 1a Edición, 2005, p. 33 4 Artículo 29, inciso final de la Constitución Política de 1991.
7
En los últimos diez años5 los doctrinantes, los abogados, los Magistrados de las altas
Cortes, y en general la sociedad como sujeto pasivo del derecho penal, se cuestionaron
fuertemente el esquema procesal mixto con tendencia inquisitiva en Colombia, discusión
que ha sido guiada por una corriente de cambio radicada en Latinoamérica6. Los principales
argumentos en contra de este esquema procesal se daban con respecto a la tendencia secreta
y escrita que lo caracterizaba, a la calidad de acusador y juez que se le investía al ente
investigador, a la falta de protección de las garantías del imputado, a la congestión de los
juzgados y, en general, a la necesidad de que nuestros países adoptaran un sistema procesal
más eficiente y garantista.
Estas discusiones suscitaron una reforma constitucional7 guiada por la falta de credibilidad
en el sistema y las grandes fallas que éste presentaba. Dicha reforma fue el cambio jurídico
necesario para que nuestro ordenamiento pudiera integrar plenamente el sistema acusatorio
que se pretendía implementar. Así pues, se suprimieron las funciones judiciales de la
Fiscalía General de la Nación, se estableció su rol puramente investigativo y acusador
5 Véase Informe comparativo. Sistema judicial y cambios relevantes. Publicado En: <http://www.cejamericas.org/ reporte/muestra_seccion.php?idioma=espanol&capitulo=ACJU030&tipreport=REPORTE2&seccion=INST_233> (Consultada el 26 de marzo de 2006) 6 Por ejemplo en Puerto Rico (1963) se cambió de un sistema mixto a un sistema acusatorio, así como en Costa Rica (1998), Venezuela (1999), Bolivia (2001), Guatemala (1998), El Salvador (1991), Ecuador (2003), en el estado Nuevo León de México (2004), República Dominicana (2004), Nicaragua (2002), Perú (2006) y Chile en todo el territorio (2005), entre otros <http://www.cejamericas.org> (Consultada el 26 de marzo de 2006) 7 Acto Legislativo 003 de 2002
8
dentro del proceso penal y se diferenciaron las funciones antes mencionadas con las propias
de los jueces de control de garantías8 y de los jueces de conocimiento.
Con el transplante de este nuevo procedimiento, procedente de un sistema totalmente ajeno
a nuestra tradición jurídica (el sistema acusatorio proviene de los sistemas anglosajones), se
ha causado una combinación de factores y circunstancias socio-político-jurídicas que han
afectado las instituciones más básicas de nuestro ordenamiento9. Dicha situación se debe a
la arraigada tendencia inquisitiva que hay en Colombia, y a la dificultad que implica
cambiar la mencionada tradición penal.
Asimismo, el tema ha adquirido gran relevancia dentro de la academia, pues, como lo
explica el doctrinante alemán Claus Roxin en el aparte con el que se inicia este escrito, el
impacto que tiene el proceso penal en la sociedad, ha generado la necesidad de desarrollar
doctrina, jurisprudencia y en general, conocimiento sobre el nuevo sistema acusatorio.
Teniendo en cuenta la necesidad que siempre ha tenido el ser humano de encontrar la
verdad, la cual se consigue a través de elementos que permiten reconstruir los hechos, en
este escrito sólo se abordará un aspecto relacionado con la adopción e implementación del
8 “la institución del juez de control de garantías en la estructura del proceso penal es muy importante, como quiera que a su cargo está examinar si las facultades judiciales ejercidas por la Fiscalía se adecuan o no a sus fundamentos constitucionales y, en particular, si su despliegue ha respetado o no los derechos fundamentales de los ciudadanos.” Sentencia C-1092 de 2003, M.P. Dr. Álvaro Tafur Galvis 9 Entre otras: (i) que el proceso dejara de ser escrito para convertirse en oral; (ii) que la Fiscalía no tenga funciones judiciales sino que solo se caracterice por ser un ente investigador y acusador; (iii) la creación de los jueces de control de garantías; y, (iv) las nuevas funciones y estrictos deberes de la policía judicial.
9
sistema acusatorio, cual es la regla de exclusión de las pruebas ilícitas en el proceso penal.
Estos elementos en el campo jurídico se denominan pruebas.
Ahora bien, los elementos probatorios en el derecho penal sólo pueden obtenerse a través
de un procedimiento específico, regulado por la ley, pues en muchas ocasiones se limitan
los derechos fundamentales de los sujetos e intervinientes del proceso (por ejemplo en las
interceptaciones de comunicaciones se limita el derecho a la intimidad). De este modo, la
verificación de los hechos debe circunscribirse a los presupuestos constitucionales y
procesales, so pena de ser objeto de exclusión.
Teniendo en cuenta lo anterior, el objetivo de esta monografía es estudiar los problemas
que surgen con respecto a las pruebas practicadas en el proceso penal y en concreto con
aquellas que se han denominado ilícitas. En Colombia, este tema adquirió relevancia a
partir de la consagración del inciso final del artículo 29 de la Constitución de 1991, el cual
prevé la nulidad de pleno derecho para aquellas pruebas violatorias del debido proceso:
“[e]s nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.” La
jurisprudencia y doctrina nacionales le han otorgado el carácter de regla de exclusión, esto
es, de prohibición absoluta de valoración de dichas pruebas. No obstante, del estudio del
tratamiento que se le ha dado a la prueba ilícita en nuestro ordenamiento, hemos encontrado
que se presentan dificultades a nivel conceptual y de aplicación de la regla de exclusión,
por lo cual vemos de suma importancia nutrir esta institución desde las teorías y las
vivencias que se han presentado en otros países.
10
Para tal efecto, en el primer capítulo se estudiarán algunos conceptos básicos para una
mejor comprensión de la regla de exclusión: se revisarán las definiciones doctrinales de
prueba, prueba ilícita, regla de exclusión, nulidad de pleno derecho, y se presentará una
clasificación de las pruebas ilícitas. En el segundo capítulo se desarrollará el tema de la
regla de exclusión en el sistema colombiano a partir de la Constitución de 1991, para lo
cual se hará un recuento legal del tratamiento que los diferentes códigos procesales penales
le han dado al tema. En el tercer capítulo haremos un recuento histórico de la jurisprudencia
colombiana en la materia, en concreto sobre los pronunciamientos de la Corte
Constitucional y la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, quienes, como
se tendrá oportunidad de ver, han tenido una concepción diferente al momento de aplicar la
regla de exclusión, pero a la vez han dejado sentadas bases lo suficientemente sólidas que
no deben dejarse de lado. Tanto es así, que el desarrollo jurisprudencial que se le dio a la
regla de exclusión culminó en la incorporación de teorías adoptadas dentro del nuevo
Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004)10. No obstante, la redacción de dicha
norma y el desarrollo jurisprudencial existentes resultan insuficientes, tal y como se
mostrará en el recuento legal y jurisprudencial.
Finalmente, con la idea de aportar herramientas y posibles soluciones para la adecuada
aplicación e interpretación de la regla de exclusión de la prueba ilícita, de sus derivadas y
10 Ley 906 de 2004. Artículo 23. Cláusula de exclusión. Toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal. Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que solo puedan explicarse en razón de su existencia. Ley 906 de 2004. Artículo 455. Nulidad derivada de la prueba ilícita. Para los efectos de artículo 23 se deben considerar, al respecto, los siguientes criterios: el vínculo atenuado, la fuente independiente, el descubrimiento inevitable y los demás que establezca la ley.
11
de las excepciones correspondientes, presentaremos un estudio de derecho comparado
sobre el tratamiento que se le da a las pruebas obtenidas irregularmente en otros
ordenamientos. En los capítulos cuarto, quinto, sexto y séptimo revisaremos el manejo de la
prueba ilícita en Estados Unidos, Alemania, España y Argentina, respectivamente, con el
fin de presentar consideraciones generales en el capítulo octavo.
Para la escogencia de los ordenamientos objeto de estudio se tuvo en cuenta que la teoría de
la regla de exclusión de la prueba o cláusula de exclusión tiene dos grandes sistemas en el
mundo: el anglosajón, siendo su principal exponente Estados Unidos; y el germano,
desarrollado principalmente en Alemania. También existe un tercer sistema, el romano,
pero no lo incluimos dentro de nuestro análisis, ya que en nuestro concepto lo que tienen
estos países, como Francia, es un sistema de ineficacia y nulidades de las pruebas ilícitas y
no una regla de exclusión en sí.
El sistema de Estados Unidos es importante por su gran desarrollo jurisprudencial de la
regla de exclusión y, en especial por la creación de la teoría de los frutos del árbol
envenenado, que extiende la prohibición de valoración a aquellas pruebas que se derivan de
una ilícita. Ahora bien, dicha importancia también radica en las diferentes excepciones que
ha contemplado la Corte Suprema de Justicia, las cuales se han adoptado en los demás
ordenamientos bajo estudio.
Por su parte, el sistema penal alemán fue escogido debido a su reconocida tradición penal y
en especial por el tratamiento que se le da a las pruebas ilícitas a través de la figura de las
12
prohibiciones probatorias, en donde el juez ocupa un lugar esencial, al tener bajo su
dominio la determinación de la ilicitud a partir de la aplicación de un test de
proporcionalidad, en el que se tienen en cuenta los fines del procedimiento y las libertades
de los ciudadanos.
Como podrá verlo el lector, la comparación entre estos dos sistemas es fundamental, pues el
segundo, de corte dogmático se opone claramente a la tradición jurisprudencial
estadounidense. Y aunque, en los dos ordenamientos se llega a soluciones similares, el
procedimiento para ello es sustancialmente diferente.
Al elegir los sistemas de derecho comparado, consideramos que para el caso colombiano,
los sistemas referidos no eran suficientes, por lo cual elegimos los sistemas español y
argentino. El primero, de tradición de derecho civil, con un sistema acusatorio, en donde se
adoptó la regla de exclusión y la teoría de los frutos del árbol envenenado creadas por la
Corte Suprema de los Estados Unidos. Su importancia radica en que, a diferencia del
ordenamiento colombiano, la inclusión de estas instituciones se hizo hace más de dos
décadas, momento a partir del cual el Tribunal Constitucional Español se ha puesto en la
tarea de moldearlas de acuerdo con sus tradiciones y necesidades socio-jurídicas.
Precisamente es el estudio de esta evolución jurisprudencial la que nos dará herramientas
para seguir por un buen camino en la aplicación y el desarrollo de estas instituciones, sin
dejar de observar nuestras propias costumbres.
13
El segundo, debido a que dentro de Latinoamérica, Argentina es un país que presentó una
reforma procesal penal y sustantiva, a raíz del cambio constitucional de 1994. Asimismo, el
desarrollo que se ha dado de la regla de exclusión en Argentina se remonta a finales del
siglo XIX, por lo cual, en el tema probatorio existe mucha doctrina y jurisprudencia
aplicable a la mayoría de los casos latinoamericanos. Dicho desarrollo ha diferenciado
claramente entre la invalorabilidad de la prueba ilícita y la nulidad de la misma, lo cual,
como se verá, en el caso Colombiano sigue presentando muchas dificultades.
En estos ordenamientos se abordará de manera general el tratamiento de la prueba ilícita,
teniendo en cuenta el contexto histórico del país, su tradición jurídica y revisando cada una
de las particularidades del sistema, que de alguna u otra forma tienen incidencia dentro de
esta institución.
14
I. CONCEPTOS BÁSICOS PARA EL ENTENDIMIENTO DE LA REGLA DE EXCLUSIÓN
La regla de exclusión es una figura que lleva implícitos diversos conceptos, los cuales
deberán presentarse para que su estudio sea fructífero y provechoso para el lector. Para ello
se procederá a: (i) definir los conceptos de prueba, prueba ilícita y regla de exclusión; (ii)
clasificar las pruebas sujetas a la regla de exclusión; y, (iii) explicar la sanción que acarrea
la aplicación de la regla de exclusión.
1. Definición de prueba, prueba ilícita y regla de exclusión
La prueba es un acto procesal encaminado a verificar una situación de hecho a través de los
medios probatorios que para su realización la ley ha establecido. La prueba en el proceso
penal permite el debate entre el Estado, a través de la Fiscalía General de la Nación, y el
procesado, con el fin de establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se
presentaron los hechos objeto de la controversia. La prueba será entonces “quien determine
contra quién, el juez inclinará la balanza y ‘empuñe la espada’.11
11 SÁENZ ELIZONDO, María Antonieta. La prueba ilícita en el proceso penal. En: Revista de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica. Volumen Año 4 No. 6. diciembre de 1992. En: www.poder-judicial.go.cr/ salatercera/revista/REVISTA%2006/saenz06.htm Consultada el 22 de marzo de 2006
15
La obtención de las pruebas debe enmarcarse dentro de unas normas que buscan y exigen
que el Estado garantice al procesado12 sus derechos fundamentales, especialmente su
derecho a la defensa, a la dignidad humana y al debido proceso, más aún, teniendo en
cuenta que en el proceso penal la libertad de las personas está en juego. Es por ello que las
pruebas recaudadas deben seguir los principios generales de la prueba13, so pena de que la
prueba devenga en ilícita. Así pues, la necesidad de la legalidad de la prueba se configura
desde el momento mismo de la recaudación del elemento material probatorio. Si no existen
pruebas suficientes, se ha consagrado la presunción de inocencia del implicado, de tal modo
que ella queda incólume si el ente investigador del Estado no logra desvirtuarla a través de
pruebas que demuestren que es responsable de la comisión de una conducta punible.14
Ahora bien, una situación diferente es aquella en la que existen pruebas que no respetan los
mencionados derechos del procesado (su debido proceso). En este caso estamos frente a
pruebas ilícitas, es decir, aquellas que son obtenidas con violación al derecho al debido
proceso, ilicitud que impide su valoración. El Constituyente de 1991 previendo la
posibilidad de la obtención y valoración de pruebas ilícitas15 instituyó un “remedio
12 El Estado igualmente debe velar por los derechos fundamentales de los demás intervinientes dentro del proceso. 13 La contradicción, la carga de la prueba, la necesidad de la prueba, la comunidad de la prueba, la unidad de la prueba y la inmediación. 14 En este sentido la Corte Constitucional ha establecido que “el sindicado se encuentra amparado por la presunción de inocencia, de tal manera que es el Estado a quien le corresponde la carga probatoria para su destrucción y ello explica que el artículo 250 de la Constitución asigne a la Fiscalía General de la Nación asumir, como función propia, la de ‘investigar los delitos’ para, cuando fuere el caso, acusar a los infractores ante los jueces competentes. De esta suerte, no puede imponérsele al sindicado una ‘colaboración necesaria’ para el ‘esclarecimiento de los hechos’, pues ese esclarecimiento le corresponde al Estado y resulta altamente lesivo del derecho de defensa exigirle al justiciable una conducta cuya eficiencia, además, queda a la calificación del funcionario.” Sentencia C-776 de 2001. M.P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra 15 A lo largo de este escrito hablaremos de la prueba ilícita de manera genérica, sin hacer la diferencia entre prueba ilícita y prueba inconstitucional.
16
constitucional” en el inciso final del artículo 29 de la Carta, el cual establece que “[e]s nula
de pleno derecho la prueba obtenida con violación al debido proceso.” Lo anterior es lo que
se ha conocido como la regla de exclusión de la prueba ilícita.
2. Clasificación de pruebas sujetas a la regla de exclusión
De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la prueba ilícita se refiere a aquellas
pruebas obtenidas con violación al debido proceso y la prueba inconstitucional, a aquellas
que son obtenidas con violación a los derechos fundamentales.16 A nivel doctrinal se ha
utilizado la misma clasificación. Se ha dicho que ésta obedece a una de género-especie,
pues puede considerarse que las pruebas ilícitas (género) comprenden las pruebas
inconstitucionales (especie). El concepto de prueba ilícita es más amplio al abarcar todas
aquellas “que están expresa o tácitamente prohibidas por la ley o atentan contra la moral y
las buenas costumbres del respectivo medio social o contra la dignidad y libertad de la
persona humana o violan sus derechos fundamentales que la Constitución y la ley
amparan.”17 En todo caso, esta clasificación realmente no corresponde a una cuestión de
fondo que amerite algún reconocimiento especial, pues la discusión no trasciende el campo
de lo teórico.
Otra distinción que se ha contemplado es la referente a la prueba ilícita frente a la prueba
ilegal. Se considera que ésta última no atenta de forma directa contra derechos
16 Sentencia SU-159 de 2002. M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa, reafirmado recientemente en la sentencia C-591 de 2005 M.P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández. 17 GIACOMETTO FERRER, Ana. Teoría General de la Prueba Judicial. Bogotá: Consejo Superior de la Judicatura, Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”, 2003, p. 59
17
fundamentales, sino que hace referencia a la violación de formalidades, ritualidades o
normas procesales. Por ello puede llegar a sanearse y posteriormente valorarse en la
sentencia por parte del funcionario judicial. Tal sería el caso del dictamen pericial que
carece de la firma del perito. Por el contrario, la prueba ilícita no puede llegar a sanearse
para ser posteriormente valorada en la sentencia, ya que representa una violación directa de
las garantías del procesado.18
Con respecto a este último punto, es preciso anotar que la Ley 906 de 2004 introduce en su
artículo 360 una definición de prueba ilegal: “El juez excluirá la práctica o aducción de
medios de prueba ilegales, incluyendo los que se han practicado, aducido o conseguido con
violación de los requisitos formales previstos en este código.” Lo anterior implica que, por
voluntad del legislador y a diferencia de lo dicho por la doctrina, las pruebas ilegales no son
saneables y por lo tanto, se deben excluir del proceso.
3. La sanción que acarrea la aplicación de la regla de exclusión
Entendiendo la regla de exclusión como el mecanismo constitucional a través del cual la
prueba obtenida con violación al debido proceso deviene en nula de pleno derecho, podría
pensarse que su aplicación no suscita mayor discusión. Sin embargo, la práctica ha
demostrado que la implementación de esta institución presenta problemas: ¿A qué se refirió
el constituyente con la nulidad de pleno derecho? ¿Afecta la valoración de la prueba ilícita
al proceso? ¿Qué ocurre con las pruebas derivadas de la prueba ilícita?
18 Ibid., p. 59
18
3.1. El debate sobre el inciso final del artículo 29 de la Constitución en la Asamblea
Nacional Constituyente
En la Asamblea Nacional Constituyente19 se debatió el contenido de la regla de exclusión, y
en especial el tratamiento que se le quiso dar a la prueba ilícita y a la sanción jurídica
aplicable, esto es, la nulidad de pleno derecho.
En razón a la importancia del tema, se creó una Comisión Especial, integrada por
representantes de las Comisiones Primera20 y Cuarta21, la cual decidió que la prueba
obtenida con violación al debido proceso debía ser nula, pero que la sanción debía ser más
fuerte. Por esta razón, se le otorgó efectos de la ineficacia a través de la figura de la
nulidad de pleno derecho. El resultado es lo que corresponde al último inciso del artículo
29 constitucional, norma que obtuvo la totalidad de los votos de la Asamblea a favor.
De lo anterior consideramos que el Constituyente incluyó una sanción de contenido más
emotivo que jurídico, al expresar que la nulidad no era simple, sino era una nulidad más
gravosa. Emotivo, en el sentido que la sanción jurídica aplicable a la prueba obtenida con
violación al debido proceso no podía tener el mismo tratamiento que cualquier otro acto
procesal al cual sería aplicable la simple nulidad, pues es precisamente a través de las
19 Nos referimos a los contenidos que se presentaron en las Comisiones Primera y Cuarta, así como al interior de la Comisión Especial integrada por delegados de las dos Comisiones anteriores para redactar la norma. GONZÁLEZ NAVARRO, Antonio Luis. Sistema de juzgamiento penal acusatorio. Bogotá, Colombia: Editorial Leyer, 2005. 20 El debate dentro de la Comisión Primera se centró alrededor del peligro que representaba practicar pruebas por medio de la tortura. 21 El debate en la Comisión Cuarta giró en torno a la necesidad de incluir una regla de exclusión explícita que tuviera rango constitucional.
19
pruebas que se desvirtúa la presunción de inocencia y por tanto se deriva la responsabilidad
penal.
3.2. La nulidad de pleno derecho
La nulidad de pleno derecho es una figura jurídica que se utiliza en los países de tradición
romana, como Italia y Francia, en los que, la prueba ilícita está sometida a un régimen legal
de nulidades22.
Como se dijo, el Constituyente previó la nulidad de pleno derecho como sanción para las
pruebas ilícitas. En tanto que existen varios tipos de sanciones jurídicas que se asemejan a
la nulidad de pleno derecho, resulta imprescindible hacer la diferenciación entre las
sanciones jurídicas presentes en nuestro ordenamiento, esto es, la nulidad, la ineficacia y la
inexistencia, para determinar el efecto que el Constituyente le quiso dar al concepto de la
nulidad de pleno derecho en Colombia.
3.2.1. Diferenciación entre inexistencia, ineficacia y nulidad
La inexistencia jurídica se refiere a aquellos actos procesales o probatorios que se llevan a
cabo sin los requisitos esenciales establecidos en la ley para su nacimiento a la vida
jurídica. De otro lado, la ineficacia es una sanción que determina que un acto jurídico
existente no producirá efectos cuando así lo estatuya de manera expresa la ley, y opera de
22 En Francia existen dos tipos de nulidades: (i) las textuales, es decir, taxativas (pas de nullité sans texte); y, (ii) las nulidades por violación de una formalidad procedimental sustancial (pas de nullité sans grief). En: PRADEL, Jean. Droit Pénal Comparé. Paris: Edit. Dalloz, 1995, pp. 422-423. Citado por la sentencia SU-159 de 2002. M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa.
20
pleno derecho, es decir, que no requiere declaración judicial.23 Finalmente, la nulidad es la
sanción a los actos jurídicos realizados de manera ilícita, es decir, en contravención de las
normas imperativas24 y está contemplada en causales taxativas. A diferencia de la
ineficacia, la nulidad requiere de un fallo judicial en firme, de tal manera que los actos
jurídicos producen efectos hasta que opere dicha decisión. Una vez declarada, se retrotrae
todo lo actuado hasta el momento en que se produjo la misma. La ineficacia no requiere
que se retrotraigan los efectos, puesto que ellos nunca se dieron.
3.2.2. Dificultades alrededor del concepto de nulidad de pleno derecho
El Constituyente, al consagrar la sanción de nulidad de pleno derecho de las pruebas
obtenidas con violación de las garantías previstas en la Constitución, quiso establecer un
remedio inmediato, exigiéndole presupuestos de ineficacia a la nulidad, al no requerir una
declaración judicial. Esto es un contrasentido, ya que para que exista nulidad, tiene que
haber un presupuesto fáctico (decisión judicial) mientras que la ineficacia existe desde el
mismo momento en que nace el acto, pues desde que existe no produce efectos. Así bien, la
nulidad de pleno derecho no requiere de declaración judicial (como la ineficacia) y retrotrae
todo lo actuado (como la nulidad). No obstante, en la práctica, la exclusión de las pruebas
ilícitas requiere de un pronunciamiento judicial que establezca que la prueba ilícita no será
valorada dentro del proceso.
23 La definición legal de la ineficacia se encuentra reglada en el ordenamiento colombiano en el artículo 897 del Código de Comercio.
21
Con respecto a este tema, se presenta otro problema referente a si la nulidad se predica
únicamente de la prueba ilícita o si abarca todo el proceso en el que está contenida. Por un
lado, la Corte Constitucional considera que la nulidad recae únicamente sobre la prueba
ilícita, a menos que ésta sea la única prueba que brinda certeza al juez, caso en el cual el
proceso en su totalidad deviene nulo.25 Por otro lado, la Corte Suprema de Justicia sostiene
que la nulidad afectará todo el proceso solamente cuando constituye una etapa esencial
dentro de la estructura del mismo (por ejemplo la indagatoria en el contexto de la Ley 600
de 2000) y que la ausencia de pruebas en el proceso, por la aplicación del principio del in
dubio pro reo, da lugar a sentencia absolutoria.26 Esta problemática evidencia además que
ni siquiera las altas Cortes tienen un criterio unificado para aplicar la regla de exclusión. La
discusión se tratará posteriormente en el relato jurisprudencial en el aparte III de este
capítulo.
24 En tanto que la ineficacia es una institución típica del derecho comercial, las normas imperativas a las que se refiere, son las dicho estatuto comercial, que según el mismo, son aquellas normas que no admiten pacto en contrario. 25 Sentencia SU-159 de 2002. M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa 26 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 23 de julio de 2001, proceso no. 13810, M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll
22
II. LA REGLA DE EXCLUSIÓN EN EL SISTEMA COLOMBIANO A PARTIR DE LA CONSTITUCIÓN DE 1991
La primera disposición normativa que se produjo en Colombia en materia de regla de
exclusión, como ya se mencionó anteriormente, fue el artículo 29 de la Carta Política.27 A
partir de tal momento han existido tres reformas procesales penales en 1991, 2000 y 2004.
En las dos primeras se vislumbró la ausencia de regulación normativa en cuanto al tema.
No fue sino hasta la consagración legal del 2004, que se presentó una normatividad
expresa, producto del importante desarrollo que la jurisprudencia había hecho en la materia
previamente.
A continuación presentaremos una breve reseña de cada una de las reformas en lo que al
tema de la prueba y la regla de exclusión en materia penal respecta.
27 Nuestro punto de corte para estudiar la regla de exclusión de las pruebas ilícitas se fundamenta en que “Entre los fenómenos más interesantes de observar a partir de la Constitución de 1991 se encuentra la constitucionalización del derecho penal. De una parte, se tiene una creciente regulación en el nivel constitucional de los elementos básicos del proceso penal, y, de otra, la existencia de controles efectivos sobre la estructura, regulación y funcionamiento del sistema punitivo colombiano.” En: CUÉLLAR BERNAL, Jaime y MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. El proceso penal. Fundamentos constitucionales del nuevo sistema acusatorio. Tomo 1. Quinta Edición. Bogotá, Colombia: Universidad Externado de Colombia, 2004, p. 113
23
1. Decreto 2700 de 1991
El primer Código de Procedimiento Penal que estuvo vigente bajo la Constitución de 1991
fue el Decreto 2700 del mismo año. Se debe tener en cuenta que este código entró en
vigencia antes que la Carta Política. Este compendio de normas no hizo referencia explícita
sobre la regla de exclusión, por lo cual los jueces tuvieron que aplicar directamente la
disposición constitucional. Ésta, por ser una norma de textura abierta resultaba de difícil
aplicación.
Este decreto regló los procedimientos para la obtención de las pruebas, a través de ciertos
mecanismos que resultaban insuficientes para salvaguardar las garantías fundamentales.28
Ello, en concepto del Dr. Jaime E. Granados Peña, por cuanto se mantenían instituciones de
corte inquisitivo que no preveían un debate entre las partes ante el juez, hecho que desde
nuestro punto de vista, se prestaba para la práctica irregular de pruebas sin un control por
parte del implicado, ya que al no tener el derecho a contradecir dichas pruebas ante el juez
y frente a la contraparte causaba una violación de su derecho de defensa.
Los principios generales de las pruebas estaban consagrados en los artículos 246 a 258.
Ninguno de ellos se refería a la ilegalidad de las pruebas o a la regla de exclusión de
manera explícita. En efecto, el artículo 248 de dicho ordenamiento, el cual regulaba los
medios de prueba, establecía:
28 GRANADOS PEÑA, Jaime Enrique. Reflexiones sobre el Proyecto de Procedimiento y Prueba de la Corte Penal Internacional. En: Revista de Derecho Público, Universidad de los Andes, Facultad de Derecho. Publicación Número 13. Bogotá: diciembre de 2001; p. 87
24
“Los Medios de Prueba. Son medios de prueba: la inspección, la peritación, los documentos, el testimonio, la confesión. Los indicios se tendrán en cuenta al momento de realizar la apreciación de las pruebas siguiendo las normas de la sana crítica. El funcionario practicará las pruebas no previstas en este código, de acuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes o según su prudente juicio, respetando siempre los derechos fundamentales.”
En vista de las fallas que presentaba este código29, y con el fin de armonizar el código de
procedimiento penal con la nueva Constitución, fue necesario que el Congreso expidiera un
nuevo estatuto que tuviera instituciones menos inquisitivas y más acusatorias, de tal manera
que los derechos fundamentales y particularmente la contradicción de las pruebas fueran
garantizados efectivamente. Dicho cambio ocurrió en el año 2000 con la entrada en
vigencia de la Ley 600.
2. Ley 600 de 2000
La Ley 600 de 2000 instauró un nuevo procedimiento penal por medio del cual se quiso dar
paso a un sistema mixto de corte acusatorio, haciendo énfasis en la función de investigación
y de acusación de la Fiscalía General de la Nación, previendo la contradicción de las
pruebas y la oralidad en la audiencia pública.
En cuanto a las pruebas, se regularon de manera general los medios probatorios, de
procedimiento y de prueba (reglas de evidencia). En concepto del Dr. Jaime E. Granados
29 Por ejemplo, la falta de contradicción de las pruebas, la función de juez y acusador que revestía la Fiscalía General de la Nación y la falta de oralidad en la audiencia pública.
25
Peña, estas reglas de evidencia30 resultaban inaplicables a la investigación por parte de la
Fiscalía, por cuanto se limitaban a regular lo que es la prueba, lo que no lo es y la forma en
la que entran al proceso, sin tener en cuenta los principios de inmediación y de
contradicción: “[l]as normas que introducen (siendo indulgentes) algún tipo de requisito
cualificativo de las pruebas se encuentran ubicadas en los artículos 232 a 243 de la ley 600
de 2000 (artículos 246 a 258 del decreto 2700 de 1991), pero además de ser insuficientes
son inaplicadas en la etapa de investigación, debido al diseño particular de la Fiscalía en
nuestro medio. En estos términos, tenemos que las normas que en Colombia regulan cómo
entra una prueba en el proceso, y qué es prueba y qué no lo es, no sólo son insuficientes,
sino que además ni siquiera las pocas normas que hay se cumplen a cabalidad, por la
concepción errónea de ‘prueba’ que tiene nuestro derecho procesal.”31
La concepción errónea a la que se refiere el Doctor Granados proviene del sentido de
prueba que se manejaba bajo la Ley 600 de 2000. Allí la prueba era practicada por el fiscal
encargado, es decir, que la prueba tenía una vocación de permanencia a lo largo de todo el
proceso. Esto significaba que la prueba era practicada únicamente por el fiscal, muchas
veces sin la presencia de la defensa, en la etapa investigativa, y cuando el proceso entraba a
la etapa de juicio, el juez fallaba sobre pruebas que no habían sido practicadas por
directamente por él. Usualmente, tomaba su decisión con base en aquellas practicadas por
el fiscal durante la etapa de instrucción, lo cual impedía la aplicación del principio de
inmediación. Ahora, con la Ley 906 de 2004, la prueba sólo podrá ser practicada en la
30 Las reglas de evidencia en la Ley 600 de 2000 estaban contempladas en los artículos 232 a 243. 31 GRANADOS PEÑA. Op. cit., p. 87
26
audiencia pública, y durante la etapa investigativa se considera que hay elementos
materiales probatorios y evidencias físicas. Lo anterior conlleva a que en el nuevo
ordenamiento penal, el fiscal tiene una función investigativa, para, si lo considera
necesario, acusar al implicado, en representación de los intereses del Estado y de la
sociedad, de tal manera que únicamente se podrá hablar de prueba después de su práctica en
una audiencia pública de juzgamiento, ante el juez de conocimiento, con la debida
contradicción por parte del acusado, a través de su defensor.
En la Ley 600 de 2000 tampoco se incluyó una cláusula explícita referente a la regla de
exclusión, por lo cual se podría pensar que no se presentó ningún avance. Sin embargo,
durante su vigencia sí se hizo énfasis en la importancia del respeto al debido proceso y a las
garantías fundamentales que debían estar presentes a lo largo del procedimiento penal,
especialmente a nivel jurisprudencial.
En este orden de ideas, bajo la Ley 600 de 2000 el tema de la regla de exclusión de las
pruebas ilícitas se desarrolló al interior de las altas Cortes, basándose en el Derecho
Comparado. Lo anterior terminó decantando en un conflicto, dado que se llegó a resultados
diferentes entres las Cortes y al interior de las mismas. Este tema se profundizará más
adelante en el acápite de las líneas jurisprudenciales (Capítulo III).
3. Acto Legislativo 03 de 2002
Mediante el Acto Legislativo 03 de 2002 se introdujo una modificación a la Constitución,
para así darle cabida dentro de nuestro ordenamiento jurídico, al sistema penal acusatorio.
27
Esencialmente se le dio un cambio de enfoque radical a las competencias de la Fiscalía
General de la Nación, plasmando en la Carta una modificación sustancial de los artículos
250 y 251. En el tema particular de la regla de exclusión, el Acto Legislativo no da
parámetros específicos, pero sus disposiciones en cuanto a las nuevas competencias de la
Fiscalía sí tienen una alta incidencia en el tema probatorio.
La principal modificación introducida fue la eliminación de las funciones judiciales del ente
investigador. Esto significa que la práctica y la valoración de la prueba (tema central de
nuestro trabajo), ya no es de su competencia, sino sólo el recaudo de la misma. La práctica
pasó de ser objeto de estudio en sede de sumario, a ser únicamente objeto de estudio en
sede de juicio.
Así, con la reforma introducida, la Fiscalía General de la Nación como ente estatal
investigador, debe coordinar y vigilar el procedimiento de la policía judicial en lo referente
a la obtención de evidencia y de elementos materiales probatorios, y en la observancia de la
cadena de custodia. El respeto de tales procedimientos garantiza que dichos elementos
probatorios no sean objeto de exclusión en la audiencia de juicio oral, pública y
concentrada, y que puedan constituirse en prueba dentro del mismo. Es decir que su función
resulta de la mayor relevancia en este aspecto.
4. Ley 906 de 2004
Con la Ley 906 de 2004 (nuevo Código de Procedimiento Penal -C.P.P.-) se desarrollaron
los contenidos del Acto Legislativo 003 de 2002. Ésta introdujo el sistema penal de
28
tendencia acusatoria al ordenamiento jurídico colombiano, brindándole más garantías a los
sujetos e intervinientes procesales, e incluyendo una consagración expresa de la regla de
exclusión y sus excepciones en los artículos 23 y 455, respectivamente.
Así, el artículo 23 del C.P.P., establece: “Cláusula de exclusión. Toda prueba obtenida
con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que
deberá excluirse de la actuación procesal. Igual tratamiento recibirán las pruebas que
sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que sólo puedan explicarse en razón de
su existencia.”, y el artículo 455 establece: “Nulidad derivada de la prueba ilícita. Para
los efectos del artículo 23 se deben considerar, al respecto, los siguientes criterios: el
vínculo atenuado, la fuente independiente, el descubrimiento inevitable y los demás que
establezca la ley.”
Las excepciones señaladas en el artículo 455 del C.P.P. fueron transplantadas anteriormente
en nuestro sistema por la jurisprudencia constitucional32 y por la Sala de Casación Penal de
la Corte Suprema de Justicia33. Como se vio anteriormente, bajo la vigencia de la Ley 600
de 2000 estas excepciones no estaban consagradas explícitamente, y debido al importante
desarrollo jurisprudencial, fueron incluidas por el legislador en la Ley 906 de 2004.
Dicho artículo consagra lo que se ha denominado como la teoría de los frutos del árbol
envenenado. Esta Teoría fue desarrollada en el seno de la Corte Suprema de los Estados
32 Ver Sentencia SU-159 de 2002, M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. 33 Ver Sentencia del 8 de julio de 2004, Expediente 18.451, M.P. Dr. Hernán Galán Castellanos.
29
Unidos y será tratada a profundidad más adelante, cuando se haga referencia a la misma en
el acápite de Derecho Comparado (Capítulo IV).
No obstante, dicho artículo se ha criticado, debido a que no consagró un concepto claro de
las excepciones a las que hace alusión (fuente independiente, vínculo atenuado y
descubrimiento inevitable), ya que se deja al libre arbitrio del juez su entendimiento para su
posterior aplicación.
5. Conclusión del desarrollo legal
Como se desprende del desarrollo legal que se ha vivido en Colombia en los últimos quince
años, la práctica de las pruebas ha venido adquiriendo cada vez más importancia. Con el
cambio de Constitución se implementó un orden garantista, articulado en un listado de
derechos fundamentales cuyo alcance lo determina la Corte Constitucional, órgano que ha
sido esencial dentro de la evolución jurídica de la regla de exclusión. Tanto así que el
órgano legislativo consideró que era necesario consagrarla en una ley, de manera que, si se
tiene en cuenta el sistema de fuentes del derecho, la regla de exclusión pasó de ser una
norma de rango constitucional de contenido amplio y de difícil aplicación, a ser además una
disposición de rango legal con un contenido más específico nutrido por la jurisprudencia
que la precedía, como se podrá dilucidar en la narración de las líneas jurisprudenciales a
continuación.
La nueva tendencia acusatoria en nuestro sistema permite que los derechos fundamentales
de los procesados y los intervinientes procesales sean garantizados de una forma más
30
eficaz, especialmente por la obligatoriedad de contradecir oralmente las pruebas ante un
juez dentro de una audiencia pública, lo cual imposibilita la condena del acusado con
fundamento en investigaciones irregulares, secretas y parciales.
31
III. RECUENTO HISTÓRICO JURISPRUDENCIAL COLOMBIANO
La problemática que ha surgido alrededor de la aplicación de la regla de exclusión
contenida en el inciso final del artículo 29 de la Carta Política ha tenido un desarrollo
principalmente jurisprudencial. Es por esta razón que su estudio resulta no sólo interesante
sino además de suma importancia. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que los problemas y
las soluciones han surgido tanto al interior de la Corte Constitucional como al interior de la
Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, por lo cual el análisis que
presentaremos a continuación incluye los dos puntos de vista mencionados, así como una
comparación de los mismos. Consideramos que debe prestarse especial atención a esta
parte del texto, pues, como se verá, las normas acogidas por nuestro legislador son el
resultado de la evolución que se presentó alrededor del tema en las altas Cortes.
1. Perspectiva de la Corte Constitucional
A continuación presentaremos tres líneas jurisprudenciales referentes a la problemática que
se ha presentado al interior de la Corte Constitucional frente a la regla de exclusión de la
prueba ilícita y de las pruebas derivadas de la misma.
Los problemas jurídicos que estudiaremos son aquellos que han generado debate al interior
de la Corte, y se enuncian a continuación: (i) ¿la valoración de una prueba ilícita (vía de
hecho por defecto fáctico positivo) genera la nulidad absoluta del proceso aún cuando la
32
prueba ilícita no sea determinante de lo resuelto en la providencia?; (ii) ¿bajo qué
circunstancias considera la Corte que la prueba derivada de una prueba ilícita está
impregnada de dicha ilicitud, y por lo tanto, es aplicable la regla de exclusión del artículo
29 de la Carta? y (iii) de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, ¿bajo
qué circunstancias se considera que la interceptación de comunicaciones representa una
violación al debido proceso y por lo tanto constituye una prueba ilícita que debe excluirse
del acervo probatorio?
1.1. Primera línea jurisprudencial: vía de hecho por defecto fáctico positivo que genera la
nulidad del proceso
Para un buen entendimiento de la primera línea jurisprudencial se debe tener en cuenta que
los defectos fácticos pueden agruparse en dos clases: (i) la dimensión omisiva, que
comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la
veracidad de los hechos analizados por el juez; y, (ii) la dimensión positiva, que abarca la
valoración de pruebas esenciales que el juzgador no puede apreciar, sin desconocer la
Constitución34.
El primer problema jurídico que estudiamos se refiere a la consecuencia que acarrea la
valoración de una prueba obtenida con violación al debido proceso, es decir, el alcance del
efecto jurídico que le da la Corte Constitucional a decisiones judiciales que incurren en una
vía de hecho por defecto fáctico positivo. Para esta Corporación la nulidad de pleno
derecho puede afectar al proceso o solamente a la prueba. Para diferenciar cuándo aplica la
33
sanción al proceso y cuándo a la prueba, hemos elaborado el siguiente problema jurídico:
¿la valoración de una prueba ilícita (vía de hecho por defecto fáctico positivo) genera la
nulidad absoluta del proceso aún cuando la prueba ilícita no sea determinante de lo resuelto
en la providencia?
La nulidad afecta solamente la prueba ilícita, salvo que constituya un error en la estructura formal del proceso, caso en el cual se anulará todo lo actuado. De presentarse una ausencia de pruebas, se aplicará el principio del in dubio pro reo.
♦ T-008/98 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz ♦ SU-159/02 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa ♦ T-459/05 M.P. Clara Inés Vargas Hernández
“La nulidad sólo afecta la prueba, salvo que no existan, dentro del proceso, otras pruebas válidas y determi- nantes con base en las cuales sea posible dictar sentencia”, caso en el cual se anulará todo el proceso.
Este problema jurídico hace referencia al planteamiento, según el cual, la valoración de una
prueba ilícita podría viciar de nulidad a todo el proceso.
Para realizar esta línea jurisprudencial se utilizó como punto arquimédico35 la sentencia T-
453 de 2005. El nicho citacional de esta línea se puede vislumbrar con el gráfico contenido
en el Anexo 1 de este trabajo.
34 Corte Constitucional. Sentencia SU-159 de 2002. M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. 35 “El punto arquimédico es simplemente una sentencia con la que el investigador tratará de desenredar las relaciones estructurales entre varias sentencias.” En: LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo. El derecho de los jueces. Serie Lex Nova. 1ª Edición. Bogotá, Colombia: Editorial Legis, 2000, p. 72
¿La valoración de una prueba ilícita (vía de hecho por defecto fáctico positivo) genera la nulidad absoluta del proceso penal aún cuando la prueba ilícita no sea determinante de lo resuelto en la providencia?
34
Para un mejor entendimiento del relato, ponemos de manifiesto que la ratio decidendi de
esta línea jurisprudencial se resume así: “sólo cuando se trata de una prueba esencial, cuya
incidencia dentro del proceso o en la decisión sea tal que sin ella no se hubiera llegado a la
sentencia condenatoria, procede la anulación de todo lo actuado”, de lo contrario sólo
procede la exclusión de la prueba viciada del acervo probatorio.
La sentencia hito de esta línea es la SU-159 de 2002, en la que se trató de manera extensa
el problema jurídico. En ella se resolvió la acción de tutela instaurada en contra del fallo
condenatorio proferido por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
contra el ex Ministro de Comunicaciones Saulo Arboleda Gómez. En este proceso,
conocido como el “Miti-Miti”, se dio lugar a la apertura de investigación preliminar36,
motivando la resolución en el artículo llamado “Conversación entre Ministros” publicado
por la revista SEMANA37. En éste se reveló que el entonces Ministro de Minas y Energía,
Rodrigo Villamizar Alvargonzález, en conversación con el tutelante, trataron el tema de la
adjudicación de una emisora en Cali al señor Mario Alfonso Escobar Izquierdo.
Saulo Arboleda Gómez consideró que mediante la resolución de acusación y la sentencia
condenatoria, se le vulneraron sus derechos fundamentales a la igualdad, la intimidad y al
debido proceso, pues tanto la Fiscalía como la Sala de Casación Penal, al tomar dichas
decisiones, se basaron en pruebas derivadas de la prueba ilícita, esto es, la conversación
36 Durante la etapa de instrucción y la de juzgamiento se siguieron practicando pruebas conducentes a la demostración de los elementos del tipo penal: interés ilícito en la celebración de contratos. 37 Conversación entre Ministros. En: Revista Semana, edición 798, correspondiente a los días 18 a 25 de agosto de 1997.
35
grabada y después publicada por la revista SEMANA. A su juicio incurrieron en vía de
hecho por defecto fáctico positivo.
Considera la Corte que la nulidad de pleno derecho “sólo afecta la prueba, salvo que no
existan dentro del proceso otras pruebas válidas y determinantes con base en las cuales sea
posible dictar sentencia”38, es decir que “sólo cuando se trata de una prueba esencial, cuya
incidencia dentro del proceso o en la decisión sea tal que sin ella no se hubiera llegado a la
sentencia condenatoria, procede la anulación de todo lo actuado”39.
La Corte establece claramente que no todo desconocimiento de las formalidades
consagradas en la ley para el decreto y práctica de una prueba hace necesaria su exclusión,
pues considera que hay “irregularidades menores”40 que no afectan las normas sustantivas
ni el debido proceso.
38 Sentencia SU-159 de 2002, M..P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa 39 Sentencia SU-159 de 2002, M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa 40 “En primer lugar, es importante examinar si se trata de una irregularidad menor que no afecta el debido proceso. En ese evento la prueba no tiene que ser obligatoriamente excluida. Según esta consideración, se está ante una ilegalidad que compromete el debido proceso, bien sea cuando se han afectado las reglas sustantivas que protegen la integridad del sistema judicial o que buscan impedir que se tomen decisiones arbitrarias, o bien sea cuando han sido desconocidas formalidades esenciales que aseguran la confiabilidad de la prueba y su valor para demostrar la verdad real dentro del proceso penal. La regla general de exclusión, además de disuadir a los investigadores de caer en la tentación de violar el debido proceso, cumple diversas funciones, como garantizar la integridad de la administración de justicia, la realización de la justicia en el caso concreto, el ejercicio del derecho de defensa, el respeto al Estado de Derecho y el goce efectivo de los derechos constitucionales fundamentales y, por lo tanto, las irregularidades menores o los errores inofensivos que no tienen el potencial de sacrificar estos principios y derechos constitucionales no han de provocar la exclusión de las pruebas. El mandato constitucional de exclusión cobija a las pruebas obtenidas de manera inconstitucional o con violación de reglas legales que por su importancia tornan a una prueba en ilícita”. En: Sentencia SU-159 de 2002, M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa.
36
Asimismo dijo que, en aras de proteger el derecho al debido proceso de toda persona, el
funcionario judicial deberá pronunciarse expresamente sobre la ilicitud de la prueba, de tal
modo que no vaya a tener ningún efecto dentro del proceso y por lo tanto se excluya de
aquél.
Teniendo en cuenta todo lo anterior, esta Corporación dispuso que los criterios de
aplicación de la regla de exclusión son: (i) examinar si se trata de una irregularidad menor
que no afecta el debido proceso; (ii) tener en cuenta que el debido proceso es un concepto
sustancial, que comprende las formalidades y etapas que garantizan la efectividad de los
derechos de las personas y las protegen de la arbitrariedad de las autoridades; (iii) observar
que la decisión de excluir incide en el respeto a las garantías de imparcialidad, debido
proceso, derecho de defensa y el goce de los demás derechos fundamentales; y, (iv) exigir
que el funcionario judicial expresamente determine su exclusión.
En el caso concreto, dado que la Fiscalía y la Sala de Casación Penal no tuvieron en cuenta
la grabación publicada por la revista SEMANA para tomar sus decisiones, por considerarla
una prueba ilícita, la regla de exclusión se utilizó correctamente. No obstante lo anterior,
también consideró que dicha grabación no era prueba sino que revestía la calidad de noticia
criminis.41 Cabe entonces preguntarnos: (i) ¿en qué pruebas se basó la responsabilidad
penal del ex Ministro Saulo Arboleda Gómez?; (ii) ¿eran dichas pruebas derivadas de la
37
grabación? Para ello realizamos la segunda línea jurisprudencial, que será presentada más
adelante en el numeral segundo de este aparte.
Conviene hacer una breve mención a lo expuesto por la Corte en las demás sentencias que
integran esta línea jurisprudencial. Así bien, en la T-008 de 1998, M.P. Dr. Eduardo
Cifuentes Muñoz, se discutió si la valoración judicial de un testigo con reserva configuraba
una vía de hecho por defecto fáctico positivo, pues el representante del Ministerio Público
no estuvo presente en la práctica de dicho testimonio para verificar la identidad del
declarante, así como tampoco constaban los datos personales del mismo en el informe.42
De acuerdo con esta decisión, “[e]l hecho de que un juez tenga dentro de un proceso una
prueba absolutamente viciada, no implica, necesariamente, que la decisión que se profiera
deba ser calificada como una vía de hecho. En efecto, como lo ha reiterado la
jurisprudencia constitucional, no todo vicio implica la descalificación absoluta y definitiva
del acto judicial. Esta Sala no puede menos que indicar que sólo en aquellos casos en los
cuales la prueba nula de pleno derecho constituya la única muestra de culpabilidad del
condenado, sin la cual necesariamente habría de variar el juicio del fallador, procedería la
tutela contra la decisión judicial que la tuvo en cuenta, siempre y cuando se cumplan, por
supuesto, los restantes requisitos de procedibilidad de la acción.” (negrilla fuera de texto).
41 “No es admisible (...) afirmar que el Estado quedaba impedido para investigar sobre cualquier aspecto referente a la noticia criminis que involucró una grabación telefónica ilícita, ya que tal tesis llevaría al absurdo de promover que los infractores de la ley optaran simplemente por divulgar en forma anónima un documento privado o comunicación íntima donde se relaten los hechos ilícitos cometidos, para así paralizar la acción de la justicia.” En: Sentencia SU-159 de 2002, M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa.
38
En esta oportunidad, la sentencia condenatoria se basó en dicho testimonio y en otras
pruebas, que sí habían sido legalmente obtenidas y que demostraban la culpabilidad del
condenado, por lo cual no se concedió la tutela.
En la sentencia T-453 de 2005 la Corte se ocupó del caso de Sandra Liliana Orejarena
Troya, quien al parecer habría sido víctima del delito de acceso carnal violento. La defensa
del imputado basó su estrategia en determinar el comportamiento sexual de Sandra Liliana
antes de los hechos, con el objetivo de poner en tela de juicio su reputación y así lograr
probar que el acceso carnal había sido consentido. Para ello, la Fiscalía decretó la práctica
de testimonios, decisión que fue apelada por la parte civil. El recurso no fue concedido, por
lo cual se presentó recurso de queja, el cual también negó la solicitud. La apoderada de la
parte civil interpuso una acción de tutela ante el Tribunal, quien la declaró improcedente.
Esta decisión fue confirmada en segunda instancia por la Corte Suprema de Justicia,
esgrimiendo que la búsqueda de la verdad es uno de los objetivos principales del proceso
penal, que se podría ver afectado si no se permite realizar un debate probatorio adecuado.
“Con el fin de evitar que se soliciten o admitan pruebas que afecten de manera innecesaria
el derecho a la intimidad de la víctima o que le infrinjan un daño desproporcionado, como
una estrategia para demostrar la existencia de consentimiento de la víctima, bajo el
entendido que al hacerlo, se la somete a un proceso casi tan degradante como la misma
violación”, se ha considerado que “tal información es irrelevante tanto para demostrar la
42 Las normas establecen que “el agente del Ministerio Público debe estar presente para constatar que la huella dactilar del testigo corresponde efectivamente a éste y, debe levantarse un acta separada y reservada, en la
39
falta de credibilidad de la víctima, como para probar la existencia de consentimiento, y por
lo tanto, tales pruebas deben ser excluidas.” En consecuencia, tampoco podrán ser
utilizadas por el juez para fundamentar la ausencia de responsabilidad del implicado.
Este fallo es interesante porque queda claro que los derechos fundamentales de todos los
intervinientes dentro del proceso penal deben ser garantizados, y no exclusivamente los del
imputado, como erróneamente se podría pensar. En este caso la prueba viola el debido
proceso de la víctima del delito y de tal manera también debe ser excluida.
Otro punto que debe tenerse en cuenta, es la consideración del evento en que se deben
practicar pruebas que limiten o restrinjan derechos fundamentales, pues la decisión debe
obedecer a criterios de proporcionalidad y razonabilidad, es decir, que se tiene que
justificar la vulneración del derecho. Si la prueba no es determinante o su relevancia no es
razonable y además con ella se violan derechos fundamentales, no se puede permitir su
práctica, en tanto que la verdad en el proceso penal no puede conseguirse a cualquier
precio.
Reitera la Corte los presupuestos para aplicar la regla de exclusión, por lo cual se considera
que constituyen también una ratio decidendi.
cual figure el nombre y otros datos personales del declarante.” Decreto 099 de 1991 y Decreto 2271 de 1991.
40
El fallo al que se hará referencia a continuación, no fue incluido dentro de la línea
jurisprudencial que se está presentando, ya que nuestro estudio se ha limitado únicamente a
lo atinente al proceso penal. En la sentencia SU-1159 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa43, se trató el tema de la regla de exclusión probatoria, en la cual aparece de
manifiesto que las subreglas utilizadas para el caso (proceso contenciosos administrativo),
son las mismas que fueron y siguen siendo aplicadas dentro de la jurisprudencia
constitucional, para el proceso penal.
En síntesis, lo estipulado en esta línea puede resumirse en que la valoración de una prueba
ilícita puede generar dos tipos de sanciones jurídicas: (i) la exclusión de la prueba, si ella no
es determinante para el fallo condenatorio; y, (ii) la nulidad del proceso, si la prueba ilícita
es fundamento directo y determinante de la declaración de responsabilidad penal.
1.2. Segunda línea jurisprudencial: la teoría de los frutos del árbol envenenado
Siguiendo con nuestro relato jurisprudencial, nos enfocamos ahora en la problemática que
se ha generado alrededor de las pruebas derivadas de la prueba ilícita, así como de la
aplicación de la teoría de los frutos del árbol envenenado, pues, dentro de una investigación
es claro que unas pruebas conducen a otras. Si la primera de ellas es obtenida violando el
debido proceso, las pruebas derivadas de ella también están viciadas de ilicitud y por lo
tanto se les debe aplicar la regla de exclusión. Sin embargo, la jurisprudencia ha
43 La Corte resolvió el caso del congresista Ricaurte Losada Valderrama, quien perdió la investidura por aparecer como presidente de la Fundación Fondo Educativo Jorge Eliécer Gaitán mientras ejercía funciones legislativas. En esa oportunidad se discutía si el Consejo de Estado había incurrido en una vía de hecho al haber valorado una certificación de la Alcaldía, cuyo contenido era falso.
41
considerado ciertas excepciones en las que las pruebas derivadas de una prueba ilícita no se
deben excluir, excepciones apoyadas en la anteriormente nombrada teoría de los frutos del
árbol envenenado. Para ello planteamos el siguiente problema jurídico: ¿bajo qué
circunstancias considera la Corte Constitucional que la prueba derivada de una prueba
ilícita está impregnada de dicha ilicitud, y por lo tanto, es aplicable la regla de exclusión
del artículo 29 de la Carta?
¿Bajo qué circunstancias considera la Corte Constitucional que la prueba derivada de una prueba ilícita está impregnada de dicha ilicitud, y por lo tanto, es aplicable la regla de exclusión del artículo 29 de la Carta?
La prueba ilícita derivada se excluye del proceso, salvo que concurra alguna de las siguientes excepciones:
a. Vínculo atenuado. b. Descubrimiento
inevitable. c. Fuente Independiente.
♦ SU-159/02 M.P. Manuel José Cepeda ♦ S.V. SU-159/02 M.P. Beltrán Sierra Escobar Gil Araujo Rentería ♦ C-591 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández
A la prueba derivada de una prueba ilícita siempre se le aplica la regla de exclusión.
Para realizar esta línea jurisprudencial tuvimos en cuenta como punto arquimédico la
sentencia C-591 de 2005, M.P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández, de la que se desprende el
nicho citacional contenido en el Anexo 2 de este trabajo.
42
La ratio decidendi de esta línea es: La prueba ilícita derivada se excluye del proceso, salvo
que concurra alguna de las siguientes excepciones: (i) vínculo atenuado; (ii) descubrimiento
inevitable; o, (iii) fuente independiente.
Frente a este segundo problema, la Corte hizo un estudio minucioso de la teoría de los
frutos del árbol envenenado, desarrollada por la Corte Suprema de Estados Unidos. Dicha
teoría establece que por regla general toda prueba derivada de una prueba ilícita está
contaminada de dicha ilicitud y por lo tanto debe ser excluida del proceso. Sin embargo, la
Corte encontró tres situaciones excepcionales en donde la regla general no es aplicable: (i)
que la prueba provenga de una fuente independiente; (ii) que la prueba hubiese sido
descubierta de manera inevitable; o (iii) que la prueba conserve un vínculo atenuado con la
prueba viciada. Todas estas excepciones son el resultado de la aplicación de un test de
proporcionalidad, en el que el objetivo de la regla de exclusión, esto es, disuadir a las
autoridades de obtener las pruebas ilícitamente, no se lograba.
La fuente independiente en sentido estricto no es una excepción, sino que es una situación
en la que la prueba tiene dos fuentes, una legal y otra ilegal, por lo cual se considera que la
autoridad investigativa obtuvo la prueba por un medio lícito y por lo tanto no debe ser
excluida. Se prefiere entonces la valoración de la prueba por su legalidad y no su exclusión
por su ilegalidad. En cuanto al descubrimiento inevitable, la Corte consideró que aquellas
pruebas obtenidas ilegalmente que de todas formas habrían sido descubiertas en un tiempo
posterior razonable por medios legítimos, no eran objeto de exclusión, por cuanto en todo
caso se llegaría a su conocimiento. Finalmente, el vínculo atenuado se da en el caso en que
43
por varios factores (incluyendo el tiempo o la no proximidad con la prueba ilícita), la
ilegalidad se diluye y la exclusión de la prueba no cumple el efecto disuasivo buscado.
Se pone de presente que en lo concerniente a este tema, los fallos de la Corte Constitucional
han sido constantes al resaltar la importancia de la existencia de las excepciones
anteriormente mencionadas. Para la presente línea será tomada la SU-159 de 2002 como
sentencia hito, en la que, como se dijo, la prueba ilícita se consideró como la noticia
criminis.44
Resulta especialmente interesante el salvamento de voto de la SU-159 de 2002, en el que
los Magistrados Alfredo Beltrán Sierra, Rodrigo Escobar Gil y Jaime Araujo Rentería
ponen de presente que la prueba en materia penal, es sinónimo de garantía y como tal debe
manejarse tanto en la fase de formación, como al introducirla en el proceso, para
posteriormente ser apreciada por el juzgador bajo el esquema de la libre convicción y la
sana crítica: “el efecto expansivo de la prueba ilícita, únicamente faculta para valorar
pruebas autónomas e independientes, es decir que no tengan, conexiones causa con la
ilícitamente practicada, debiéndose poner especial atención en no confundir ‘prueba
diferente’ (pero derivada) con ‘prueba independiente’ (sin conexión causal).”
44 “La Corte rechaza la afirmación de que la mera existencia de la grabación ilícita y su divulgación periodística, al ser la base de la noticia criminis, vician todo el procedimiento. Semejante conclusión conduciría a que, en el futuro, quien desee eludir la acción de la justicia penal busque que se divulgue en detalle de qué manera cometió el delito con el fin de que nada de lo contado, en una conversación o en una carta privada, pueda ser legítimamente investigado y probado” En: Sentencia SU-159 de 2002, M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa.
44
De su argumentación concluyen que las pruebas derivadas directa o indirectamente de una
prueba ilícita se deben excluir y extienden la nulidad de pleno derecho a aquellas sentencias
fundadas en pruebas derivadas de una prueba ilícita.
En la sentencia C-591 de 2005, la Corte analiza la constitucionalidad de la Ley 906 de
2004, la cual fue demandada en su totalidad. Dentro de los problemas jurídicos evaluados
en los considerandos de este fallo, se encuentran algunos relativos a la regla de exclusión
probatoria, bajo la óptica del artículo 29 Superior. La demandante afirmó que: “la expresión
‘directa y exclusivamente’ del artículo 232 de la Ley 906 de 2004 es contrario al artículo 29
Superior por cuanto este último alude a toda prueba obtenida con violación al debido
proceso, sin hacer distinción alguna. De igual manera, estima que el artículo 455 ejusdem
vulnera la misma disposición constitucional, ya que ‘no hay excepción a la prueba obtenida
con violación al debido proceso, su consecuencia es que es nula de pleno derecho, es decir
inexistente’.”45
En este fallo la Corte evalúa tanto la constitucionalidad del artículo 232 de la Ley 906 de
2004, como la exequibilidad del artículo 455 del nuevo CPP. Los dos artículos fueron
declarados exequibles, con base en las consideraciones que se exponen a continuación. En
primer lugar, porque la Corte encuentra que el artículo 232, no contraría al artículo 29 de la
Constitución, ya que en su criterio lo que hace es reafirmar dicha norma, al “disponer la
nulidad de pleno derecho de la prueba y su exclusión cuando ha sido obtenida con violación
de las garantías fundamentales, así como las que sean consecuencia de las pruebas
45
excluidas; es decir, se refiere a la nulidad de pleno derecho y la exclusión del proceso de la
prueba obtenida contrariando la Constitución, la que según lo considerado por la Corte, es
una fuente de exclusión de la prueba de conformidad con el artículo 29 Superior.”46
Con respecto al artículo 455, la Corte relata que “establece determinados criterios para
analizar si una prueba realmente deriva o no de otra, tales como el vínculo atenuado, la
fuente independiente, el descubrimiento inevitable ‘y las demás que establezca la ley’, para
efectos de establecer si la prueba es nula de pleno derecho, y por lo tanto deberá excluirse
de la actuación”47 Asimismo explica que dichas excepciones deberán ser determinadas por
el juez atendiendo criterios como “las reglas de la experiencia y de la sana crítica, dado que
será preciso examinar la presencia o no de un nexo causal entre una prueba y otra, al igual
que entrar a ponderar entre diversos factores, tales como los derechos fundamentales del
procesado, aquellos de las víctimas y terceros, al igual que el cumplimiento estatal de
investigar y sancionar efectivamente el delito.”48 También menciona los criterios que
existen en el derecho comparado para aplicar las excepciones de la regla de exclusión
probatoria. Específicamente la Corte cita jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados
Unidos49 para poder explicar de manera rápida, qué es el vínculo atenuado, la fuente
independiente y el descubrimiento inevitable. Así bien afirma lo siguiente: “Al respecto de
los criterios determinados por el legislador en el artículo acusado, en el derecho comparado
45 Ibíd. 46 Ibíd. 47 Ibíd. 48 Ibíd. 49 Específicamente cita los siguientes fallos de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos: Nardote vs. United States (1939); Silverthorne (1920); Nix vs. Williams (1984).
46
han conocido tales criterios, en el sentido de que por vínculo atenuado se ha entendido que
si el nexo existente entre la prueba ilícita y la derivada es tenue, entonces la segunda es
admisible atendiendo al principio de la buena fe, como quiera que el vínculo entre ambas
pruebas resulta ser tan tenue que casi se diluye el nexo de causalidad; la fuente
independiente, según el cual si determinada evidencia tiene un origen diferente de la
prueba ilegalmente obtenida, no se aplica la teoría de los frutos del árbol ponzoñoso; y el
descubrimiento inevitable, consistente en que la prueba derivada es admisible si el órgano
de acusación logra demostrar que aquélla habría sido de todas formas obtenidas por un
medio lícito”50 (negrilla dentro del texto).
La Corporación recuerda lo preceptuado en la sentencia SU-159 de 2002, reafirmando
algunos criterios de derecho comparado en materia de la regla de exclusión y la prueba
derivada. Dentro de dichos criterios, recuerda los utilizados para distinguir una prueba
derivada de una viciada: (i) algunos de tipo formal, si el vínculo es directo o indirecto,
mediato o inmediato, próximo o lejano; (ii) algunos de tipo gradual, si el vínculo es tenue,
de mediano impacto o manifiesto; (iii) los de conducta, si la prueba viciada primaria, se
explota intencionalmente, o si la prueba derivada tiene origen en una fuente independiente;
y, (iv) criterios materiales, si el vínculo es necesario y exclusivo. La Corte concluye
afirmando que: “son claramente pruebas derivadas ilícitas las que provienen de manera
exclusiva, directa, inmediata y próxima de la fuente ilícita. En cambio, no lo son las que
provienen de una fuente separada, independiente y autónoma o cuyo vínculo con la prueba
50 Ibíd.
47
primaria se encuentra muy atenuado en razón de los criterios anteriormente
mencionados.”51 En este punto específico se ve claramente cómo la Corte reafirma la ratio
decidendi de la SU- 159 de 2002, en el tema de la prueba derivada de una prueba viciada.
La Corte concluye que “es claro que, en virtud del artículo 29 constitucional, se debe
excluir cualquier clase de prueba, bien sea directa o derivada, que haya sido obtenida con
violación de las garantías procesales y los derechos fundamentales. En tal sentido, los
criterios que señala el artículo 455 de la Ley 906 de 2004 para efectos de aplicar la regla de
exclusión se ajustan a la Constitución por cuanto, lejos de autorizar la admisión de pruebas
derivadas ilegales o inconstitucionales, apuntan todos ellos a considerar como admisibles
únicamente determinadas pruebas derivadas que provengan de una fuente separada,
independiente y autónoma, o cuyo vínculo con la prueba primaria inconstitucional o ilegal
sea tan tenue que puede considerarse que ya se ha roto.”52
Del problema jurídico planteado en esta línea, se observa que la Corte ha sido menos
estricta con la exclusión de las pruebas derivadas de una prueba ilícita. Si bien al interior de
la Corte hubo un foco disidente frente a este tema en particular, la decisión mayoritaria fue
51 Ibíd. 52 Ibíd.
48
darle cabida a las excepciones planteadas por la Corte Suprema de Justicia de los Estados
Unidos.53
1.3. Tercera línea jurisprudencial: interceptación de comunicaciones ilegales
La interceptación de comunicaciones representa una de aquellas situaciones en las que se
ve envuelto el derecho fundamental a la intimidad. Ahora bien, dentro de la jurisprudencia
constitucional no existe un precedente claro frente al tema. No obstante, ha existido un
amplio e importante desarrollo alrededor del derecho a la intimidad y de allí han salido
decisiones que tocan el tema.
En lo que a obtención de pruebas ilícitas se refiere, esta Corporación ha tratado el tema de
la interceptación de comunicaciones, teniendo en cuenta que el procedimiento para su
realización se encuentra protegido por un mandato constitucional y su inobservancia es
fuente de ilicitud.
1.3.1. Marco normativo de la interceptación de comunicaciones
El Constituyente de 1991 introdujo dentro de nuestro catálogo de derechos fundamentales
el artículo 15, el cual establece el derecho a la intimidad. En el caso de la interceptación de
comunicaciones, el núcleo esencial no podrá ser transgredido a menos que exista una orden
judicial:
53 En este tema particular la discusión que se presentó al interior de la Corte Constitucional, con ocasión del proceso del “Miti-Miti”, estuvo rodeada no sólo de grandes debates de tipo jurídico, sino también de grandes presiones políticas y de alto grado de incidencia de la opinión pública en general, debido a que el tema central estaba directamente ligado a una información difundida por uno de los medios de comunicación más
49
Artículo 15 inciso 2 de la Carta Política: “En la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución. La correspondencia y demás formas de comunicación privadas son inviolables. Sólo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley.”
Bajo la vigencia de la Ley 600 de 2000 se requería una orden judicial previa fundamentada
en motivos anteriormente definidos en la ley para proceder con la interceptación.
Artículo 301 de la Ley 600 de 2000. “Interceptación de comunicaciones. El funcionario judicial podrá ordenar, con el único objeto de buscar pruebas judiciales, que se intercepten mediante grabación magnetofónica las comunicaciones telefónicas, radiotelefónicas y similares que utilicen el espectro electromagnético, que se hagan o reciban y que se agreguen al expediente las grabaciones que tengan interés para los fines del proceso. En este sentido, las entidades encargadas de la operación técnica de la respectiva interceptación, tienen la obligación de realizar la misma dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la orden. Cuando se trate de interceptación durante la etapa de investigación la decisión debe ser remitida dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la Dirección Nacional de Fiscalías. (...)”
El tema resulta interesante, en tanto que con la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004,
la interceptación de comunicaciones no sólo requiere la orden previa del Fiscal54, sino que
además tiene un control judicial posterior de carácter obligatorio, del cual depende que
dicha información pueda ser utilizada como prueba en el juicio.
Artículo 237 de la Ley 906 de 2004. “Audiencia de control de legalidad posterior. Dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes al diligenciamiento de las órdenes de registro y allanamiento, retención de correspondencia, interceptación de comunicaciones o recuperación de información dejada al navegar por internet u otros
importantes del país, razón por la cual la Corte se mostró de alguna manera no tan rígida en sus apreciaciones alrededor del tema de la prueba derivada de la prueba ilícita y de la regla de exclusión. 54 Artículo 235 de la ley 906 de 2004.
50
medios similares, el fiscal comparecerá ante el juez de control de garantías, para que realice la audiencia de revisión de legalidad sobre lo actuado. (...)”
El cambio normativo que acabamos de identificar encuentra también su origen en la
modificación introducida a la Constitución de 1991 con el Acto Legislativo 03 de 2002, a
partir del cual se erradicaron las funciones de tipo judicial de la Fiscalía. Las competencias
judiciales tendientes a garantizar la etapa investigativa del proceso radican en cabeza de los
jueces de control de garantías, de tal manera que las funciones que se abrogan a la Fiscalía
son investigativas55.
Las formalidades establecidas en el nuevo C.P.P. permiten que la interceptación de
comunicaciones se haga sin un control judicial previo, en tanto que la orden para la
realización del procedimiento sigue siendo impartida por el fiscal y su legalidad dentro del
proceso depende estrictamente de la decisión que tome el juez de control de garantías con
posterioridad a la interceptación.
1.3.2. Presentación de la línea jurisprudencial
55 La discusión en realidad se centra en que, de acuerdo con la organización del Estado y la estructura del mismo, la Fiscalía General de la Nación sigue perteneciendo a la Rama Judicial y por lo tanto sus funcionarios revisten el carácter de judiciales, así no tengan competencias judiciales propiamente dichas. Esta forma de organizar el Estado, refleja el interés del Constituyente por preservar la independencia del ente investigador con respecto al Ejecutivo. Dentro de las normas citadas se vislumbra que se utiliza siempre el término “funcionario judicial”, el cual tiene diferentes acepciones: en la Ley 600 se refería tanto a los jueces como a los fiscales, mientras que en la Ley 906 por ser de corte más garantista, se debe entender que hace referencia privativamente a los jueces. Asimismo, en la Constitución el concepto de funcionario judicial tiene un sentido amplio, es decir, perteneciente a la Rama Judicial del Poder Público.
51
Dentro del estudio de la prueba ilícita y su tratamiento, es relevante presentar el debate al
interior de la Corte Constitucional sobre algunos inconvenientes que se han presentado
alrededor de la interceptación de comunicaciones, en tanto que es un medio probatorio que
ostenta características especiales en su proceso de ejecución, que facilitan el
desconocimiento de las formalidades legales. Para ello, nos hemos formulado el siguiente
problema jurídico: de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, ¿bajo qué
circunstancias se considera que la interceptación de comunicaciones representa una
violación al debido proceso y por lo tanto constituye una prueba ilícita que debe excluirse
del acervo probatorio?
De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, ¿bajo qué circunstancias se considera que la interceptación de comunicaciones representa una violación al debido proceso y por lo tanto constituye una prueba ilícita que debe excluirse del acervo probatorio?
La interceptación de comuni- caciones será tachada de ilícita y excluida del acervo probatorio siempre que no exista orden judicial previa fundamentada en motivos anteriormente definidos en la ley.
♦ C-626/96 M.P. José Gregorio Hernández ♦ T-003/97 M.P. Jorge Arango Mejía ♦ SU-159/02 M.P. Manuel José Cepeda ♦ T-453/05 M.P. Manuel José Cepeda
La interceptación de comuni-caciones no será excluida del acervo probatorio, aún cuando no medie orden judicial, siempre y cuando se dé alguna de las siguientes causales: Que la grabación se lleve a
cabo por el destinatario, es decir por uno de los contertulios necesariamente.
Que se lleve a cabo con el fin de evitar la consumación de un delito
Que se lleve a cabo con el fin de proteger al destinatario.
52
En esta línea jurisprudencial no se cuenta con un nicho citacional como en las líneas
precedentes. En efecto, las sentencias que la conforman son: C-626 de 1996, T-003 de
1997, SU-159 de 2002 y T-453 de 2005.
La sentencia hito de esta línea jurisprudencial es la SU-159 de 2002, la cual, como se ha
visto a lo largo de este acápite, constituye la decisión jurisprudencial más significativa en
materia de tratamiento de la prueba ilícita y la consecuente aplicación de la regla de
exclusión.
La ratio decidendi de la línea jurisprudencial establece que: “la interceptación de
comunicaciones privadas sin orden previa de autoridad competente -viola- el derecho a la
intimidad” y por lo tanto es una prueba ilícita.
Dentro de este relato se debe tener en cuenta que todas las sentencias que la conforman
fueron proferidas durante la vigencia de la Ley 600 de 2000, salvo la T-453 de 2005 que se
refiere a un proceso regido por la Ley 600 aun cuando fue proferida en vigencia de la Ley
906. Por esto la “orden judicial previa” a la que se hace referencia en la ratio decidendi
debía ser expedida por el fiscal encargado del caso, quien en ese proceso era la autoridad
competente.
La ratio decidendi no es excluyente del nuevo ordenamiento penal, pues, según la
reglamentación estudiada en el aparte anterior, la orden del fiscal es necesaria para llevar a
cabo la interceptación. La diferencia radica en que en el anterior procedimiento, si la
53
interceptación se realizaba con observancia de este requisito, constituía plena prueba dentro
del mismo y podía ser valorada por el juez, mientras que la Ley 906 explícitamente regula
la necesidad de determinar su legalidad en una audiencia por parte del juez de control de
garantías, para su posterior presentación ante el juez de conocimiento en la Audiencia del
Juicio Oral.
Atendiendo a las diferencias que se pueden presentar entre una ley y la otra, la
jurisprudencia frente a la intromisión en el derecho a la intimidad dentro del proceso penal
sigue siendo igual. Dentro de la línea que nos ocupa, se encuentra reiterativamente que la
Corte considera que el derecho a la intimidad no es absoluto. Al ser un derecho
fundamental, puede entrar en conflicto con otros derechos, por lo cual se debe hacer un test
de proporcionalidad. De los distintos tests que ha hecho la Corte, se vislumbra una
tendencia generalizada: cuando se trata de personas y hechos de importancia pública, el
derecho a la información prevalece prima facie sobre el derecho a la intimidad. Esto quiere
decir que el derecho a la intimidad de un funcionario o personaje público tiene un ámbito
más reducido que el de los particulares, dado que el ejercicio de sus funciones implica
situaciones públicas de interés general.
Esta argumentación para los tópicos tratados en la SU-159 de 2002 es importante, pues
recordando que se trató del caso del “Miti-Miti”, en el que dos ministros del gabinete se
veían implicados, el derecho a la información prevaleció sobre el derecho a la intimidad.
No obstante, ello no le daba apariencia de legalidad a la grabación de la conversación
54
telefónica publicada por la revista SEMANA. Pero la “maniobra” jurídica56 esgrimida por
la Corte fue de suma importancia, debido a que interpretó que dicha conversación y su
posterior publicación en realidad no era parte del acervo probatorio, sino que constituía una
especie de denuncia pública y por lo mismo encajaba en la categoría de noticia criminis.
Este argumento le sirvió a la Corte para decir que las pruebas que se practicaron en el
proceso no se derivaban de la prueba ilícita. Todo ello con un alto contenido político57: “No
es admisible [...] afirmar que el Estado quedaba impedido para investigar sobre cualquier
aspecto referente a la noticia criminis que involucró una grabación telefónica ilícita, ya que
tal tesis llevaría al absurdo de promover que los infractores de la ley optaran simplemente
por divulgar en forma anónima un documento privado o comunicación íntima donde se
relaten los hechos ilícitos cometidos, para así paralizar la acción de la justicia.”
Continuando con el relato de las sentencias, encontramos que en la C-626 de 1996 se
estudió la constitucionalidad de los artículos 3, 4, 5, 7, 8, 9, 14 y 16 de la Ley 228 de 1995,
“por la cual se determina el régimen aplicable a las contravenciones especiales y se dictan
otras disposiciones”. Para el tema objeto de esta línea, interesa el artículo 14, el cual
establece que:
Artículo 14. “Ofrecimiento, venta o compra de instrumento apto para interceptar la comunicación privada entre personas. El que sin autorización de la autoridad competente, ofrezca, venda o compre instrumentos aptos para interceptar la
56 Afirmamos que fue una “maniobra” jurídica, puesto que de otro modo los intereses del Estado se hubieran visto aplacados por parte de la opinión pública y de la sociedad, quienes no hubieran visto con buenos ojos que una condena de tanta trascendencia nacional hubiese sido revocada por un argumento tan técnico. 57 Ver cita número 38 de este texto.
55
comunicación privada entre personas, incurrirá en pena de arresto de seis (6) a dieciocho (18) meses, siempre que la conducta no constituya hecho punible sancionado con pena mayor. Corresponde al Ministerio de Defensa Nacional impartir las autorizaciones de que trata el presente artículo".
En esta decisión se estudió el problema planteado en la demanda, en la que se dijo que el
artículo 14 restringía el derecho a la intimidad, porque era de contenido muy abierto y por
lo tanto violaba la Constitución; ello en tanto que el concepto de “instrumentos aptos para
interceptar comunicaciones” es ambiguo (tipicidad abierta) y por lo tanto permite muchas
interpretaciones que no serían aceptables. Además no contempla la restricción contenida en
la Carta, consistente en la obligatoriedad de la orden judicial previa.
La Corte declaró la exequibilidad de la norma, por la facultad del legislador para tipificar
conductas que considere dañosas para la sociedad, para el caso, la comercialización de
aparatos para interceptar las comunicaciones sin la autorización de la autoridad
competente, “que, por sí mismos, están orientados a la práctica de operaciones de
interceptación en principio prohibidas por la Carta Política”. Al respecto dijo que
“Ninguna persona pública ni privada, por plausible o encomiable que sea el objetivo
perseguido, está autorizada para interceptar, escuchar, grabar, difundir ni transcribir las
comunicaciones privadas, esto es, las que tienen lugar entre las personas mediante
conversación directa, o por la transmisión o registro de mensajes, merced a la utilización de
medios técnicos o electrónicos aptos para ello, a menos que exista previa y específica orden
judicial y que ella se haya impartido en el curso de procesos (sic), en los casos y con las
formalidades que establezca la ley, según los perentorios términos de la Constitución
56
Política.” De esta manera se logra la canalización de la tenencia y uso de dichos
instrumentos por parte de personas sujetas al control del Estado, “de modo que las
interceptaciones que en efecto se lleven a cabo provengan invariablemente de orden
judicial”.
La Corte reitera los requisitos establecidos en la jurisprudencia58 para llevar a cabo la
interceptación de comunicaciones: (i) que medie orden judicial; (ii) que se presente alguno
de los casos establecidos en la ley; y, (iii) que se cumplan las formalidades señaladas en la
ley.
En la sentencia T-003 de 1997, la Corte revisa el caso de una persona cuyo ingreso a la
Universidad de Antioquia fue rechazado, en su concepto, sin ninguna razón válida. Por ello
fue a hablar con el Decano, llevando una grabadora para registrar la conversación y así
tener prueba de la injusta inadmisión. La grabación fue hecha sin el conocimiento del
Decano (contertulio).
Establece la Corte que todas las personas tienen derecho a un contorno privado que está
vedado a los demás, sin perjuicio de la posibilidad que tienen de renunciar a él total o
parcialmente, en cuyo caso el contorno referido no está vedado. “El derecho a la intimidad
[...] fuera de garantizar a las personas el derecho de no ser constreñidas a enterarse de lo
que no les interesa, así como la garantía de no ser escuchadas o vistas si no lo quieren,
58 Ver sentencias T-611 de 1992 M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo, T-349 de 1993 M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo y T-032 de 1995 M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo.
57
impide también que las conversaciones íntimas puedan ser grabadas subrepticiamente, a
espaldas de todos o algunos de los partícipes, especialmente si lo que se pretende es
divulgarlas o convertirlas en pruebas judiciales.” Hacer esto no sólo es violatorio del
derecho a la intimidad sino que además impide que el cassette en el que consta la grabación
sea tenido en cuenta como prueba judicial, pues vulnera el debido proceso: “la prueba
obtenida con violación del derecho a la intimidad también quebranta el debido proceso,
pues, al suponer la utilización de una maquinación moralmente ilícita, constituye clara
inobservancia de los principios de la formalidad y legitimidad de la prueba judicial y de la
licitud de la prueba y el respeto a la persona humana.” Por lo tanto este tipo de pruebas son
nulas de pleno derecho de acuerdo con el artículo 29 Superior.
Para continuar con el relato de la línea, recordemos que en la sentencia T-453 de 2005 se
estudió el caso de Sandra Liliana, quien habría sido víctima del delito de acceso carnal con
persona puesta en incapacidad de resistir. La defensa presentó una petición para practicar
unas pruebas que demostraran que Sandra Liliana tenía un comportamiento sexual
reprochable antes de la ocurrencia de los hechos y que en este caso, como en los demás,
había consentido la relación sexual.
Este fallo resulta interesante, pues trató también el tema de las pruebas violatorias del
derecho a la intimidad, ya no por la interceptación de una conversación privada por
teléfono ni por la grabación de una conversación sin el conocimiento del contertulio, sino
58
por la inclusión de una carta que la denunciante envió a su ex-novio, en la que
supuestamente se muestra que ella había tenido otras relaciones sexuales59.
Respecto de la inclusión de la carta, esta Corporación dijo que “su práctica se realizó con
desconocimiento de la protección constitucional de las comunicaciones privadas, las cuales
sólo pueden ser registradas o interceptadas previa orden judicial y con el cumplimiento de
los requisitos legales para su obtención. En este caso, la carta fue aportada por un tercero,
que afirmó que dicha carta se encontraba dentro de las pertenencias de la víctima. Por esta
razón esta prueba debe ser excluida del acervo probatorio y no podrá ser valorada por el
juez penal.”
Por ello la Corte afirma que “Si la prueba sobre el comportamiento de (sic) anterior de la
víctima, se refiere, por ejemplo, a comunicaciones privadas, la posibilidad de hacerlo, está
sujeta al cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales que garantizan la
inviolabilidad de la correspondencia y de las comunicaciones privadas.”
Vale la pena citar lo que se ordenó en la parte resolutiva de esta sentencia: “Tercero.-
Prevenir a los funcionarios judiciales competentes para que se abstengan de ordenar la
práctica de pruebas (i) que invaden irrazonable o desproporcionada (sic) el derecho a la
intimidad, o (ii) que tengan como finalidad demostrar que de la vida íntima anterior o
posterior de a (sic) mujer se infiere que prestó su consentimiento a un acto sexual
completamente separado (sic) objeto de denuncia.” Con esta decisión se muestra que la
59 Se ha entendido que las cartas, los e-mails, o demás formas de comunicación escrita, al ser recaudadas o aportadas ilícitamente, representan una interceptación ilícita de las comunicaciones.
59
regla de exclusión no propende únicamente por la protección de las garantías
fundamentales de los intervinientes del proceso, sino además como medio disuasivo para
que las autoridades competentes respeten las garantías de las víctimas y los imputados de
un delito.
2. Perspectiva de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia
Al ser la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia la autoridad judicial más
importante para unificar la jurisprudencia penal en el país, el estudio de sus fallos es de
suma importancia. Por ello nos vimos en la necesidad de presentar un análisis sobre la
jurisprudencia de este Tribunal en la materia. De esta manera terminaremos de abarcar el
tratamiento que se la ha dado a la regla de exclusión en el ordenamiento colombiano, lo
cual nos permitirá hacer una comparación entre las posiciones de las dos altas Cortes e
identificar los vacíos que el tema presenta para luego hacer un análisis de derecho
comparado, con el fin de darles contenido.
Para ello estudiaremos los siguientes tres problemas jurídicos: (i) ¿la valoración de una
prueba ilícita genera la nulidad absoluta del proceso aún cuando la prueba ilícita no sea
determinante de lo resuelto en la providencia?; (ii) ¿cuándo considera la Corte que la
prueba derivada de una prueba ilícita está impregnada de dicha ilicitud, y por lo tanto, le
aplica la regla de exclusión del artículo 29 C.N.?; y, (iii) ¿cuándo se considera que la
interceptación privada de comunicaciones representa una violación al debido proceso y por
lo tanto constituye una prueba ilícita que debe excluirse del acervo probatorio?
60
2.1. Primera línea jurisprudencial: el efecto de la nulidad de pleno derecho
La Sala de Casación Penal, así como la Corte Constitucional, se ha visto enfrentada en
varias ocasiones a la práctica irregular de pruebas. En estos casos los recurrentes han
solicitado que se decrete la nulidad de todo el proceso, buscando así la casación del fallo
condenatorio. Frente a esta situación la Corte ha debido resolver si la existencia de una
prueba ilícita anula todo lo actuado o sólo vicia la prueba ilegal. Esto nos lleva a
plantearnos el siguiente problema jurídico: ¿la valoración de una prueba ilícita genera la
nulidad absoluta del proceso aún cuando la prueba ilícita no sea determinante de lo resuelto
en la providencia?
¿La valoración de una prueba ilícita genera la nulidad absoluta del proceso aún cuando la prueba ilícita no sea determinante de lo resuelto en la providencia?
La nulidad afecta solamente la prueba ilícita, salvo que constituya un error en la estructura formal del proceso, caso en el cual se anulará todo lo actuado. De presentarse una ausencia de pruebas, se aplicará el principio del in dubio pro reo.
♦ Sent. 27 de agosto de 1998 M.P. Jorge A. Gómez Gallego Exp. 10951 ♦ Sent. 27 de abril de 1999 M.P. Ricardo Calvete Rangel Exp. 14684 ♦ Sent. 23 de julio de 2001 M.P. F. Arboleda Ripoll Exp. 13810 ♦ Sent. 8 de julio de 2004 M.P. Hermán Galán Castellanos Exp. 18451
“La nulidad sólo afecta la prueba, salvo que no existan, dentro del proceso, otras pruebas válidas y determi- nantes con base en las cuales sea posible dictar sentencia”, caso en el cual se anulará todo el proceso.
A primera vista se evidencia que la Corte Suprema ha tenido un criterio uniforme para
aplicar la regla de exclusión. Considera la Sala de Casación Penal que ante el evento de una
61
prueba ilegal, la declaración de nulidad sólo recae sobre ésta. No obstante, si la exclusión
de la misma implica la ausencia de acervo probatorio, se está frente a un típico caso en el
que la presunción de inocencia permanece incólume y por lo tanto opera el principio del in
dubio pro reo. Por otra parte, si la ilegalidad recae sobre un elemento de prueba que a la
vez forma parte de la estructura del procedimiento penal, la sanción afecta a todo el
proceso.
La ratio decidendi de esta línea jurisprudencial se puede resumir así: la nulidad afecta
solamente la prueba ilícita, salvo que constituya un error en la estructura formal del
proceso, caso en el cual se anulará todo lo actuado. De presentarse una ausencia probatoria,
se aplicará el principio del in dubio pro reo.
Para realizar esta línea no utilizamos la metodología del nicho citacional60, a diferencia de
lo hecho para la Corte Constitucional. Por lo tanto no podemos hablar en sentido estricto de
una línea jurisprudencial como lo plantea el doctrinante Diego E. López Medina, ni
tampoco de una sentencia hito. Si queremos establecer la decisión más representativa para
resolver el problema jurídico planteado, desde nuestro punto de vista es la sentencia del 23
de julio de 2001, proceso No. 13810, por cuanto explica y resuelve de manera clara y
puntual el problema jurídico al que nos enfrentamos.
60 La metodología del nicho citacional planteada por el Dr. Diego López, no se puede aplicar eficazmente en los fallos de la Corte Suprema de Justicia, porque ésta no ha citado regularmente sus fallos anteriores para sustentar sus decisiones.
62
En esta sentencia se estudió el caso de Jesús Moreno Hoyos, quien fuere condenado por los
delitos de falsedad marcaria y ejercicio ilícito de actividad monopolística de árbitro
rentístico, en el año 2001. Del decomiso de botellas fraudulentas de aguardiente en un bus,
se obtuvo la dirección de destino, la cual fue registrada ese mismo día. Allí se encontraban
el señor Moreno Hoyos y su hermana, quienes durante la indagatoria aceptaron su
responsabilidad. La ilicitud de la prueba consistió en que la diligencia de allanamiento fue
realizada sin orden de funcionario competente. Afirma el recurrente que “si la diligencia de
allanamiento es nula también lo son todas las diligencias judiciales celebradas con
posterioridad, y que dependan esencialmente de ella.”
La Sala sostuvo que “la Carta no consagra como sanción la nulidad del proceso, sino sólo
de la prueba ilegalmente incorporada, y así ha sido entendido de antiguo por la Corte al
sostener que la ilegalidad del medio afecta su validez, pero no la eficacia de la
actuación procesal posterior, salvo que se trate de la propia indagatoria, pues si él en
su conceptuación como medio de prueba es excluido, necesariamente se afectará la validez
de la actuación subsiguiente, por tratarse de un presupuesto esencial de la estructura
básica de la instrucción y el juzgamiento, sin el cual no resulta posible concebir actos
procesales como la resolución de la situación jurídica, el cierre de la investigación, la
calificación del sumario, el juicio, y la propia sentencia.”61 (negrilla fuera del texto) A pesar
de considerarse que el allanamiento fue ilegal, al no ser un elemento de la estructura
procesal, no se declaró la nulidad del proceso pretendida por el recurrente.
61 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 23 de Julio de 2001, Proceso No. 13810, M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll.
63
Continuando con el relato jurisprudencial en orden cronológico, en 1998 la Corte estudió el
caso de Luis Gustavo Ramírez Hincapié, quien al advertir la presencia de dos policías dejó
caer una bolsa con ocho porciones de cocaína base. Los policías lo capturaron y se inició el
procedimiento ante la Fiscalía como lo indicaba el C.P.P. vigente (Decreto 2700 de 1991)
Una vez vinculado el imputado al proceso, un miembro de la Policía Judicial (subalterno de
la Fiscalía), tomó las versiones de los dos agentes de policía. Los jueces de primera y
segunda instancia condenaron a Ramírez Hincapié, fundamentando su decisión en los
testimonios. El delegado de la Procuraduría presentó el recurso extraordinario de casación,
arguyendo la necesidad de establecer un criterio unificado sobre las facultades de la Policía
Judicial para practicar pruebas dentro del proceso penal, pues en su criterio los testimonios
fueron practicados irregularmente.
La Corte consideró que los testimonios no cumplían con los requisitos legales y por lo tanto
eran ilícitos. Dicha ilegalidad conlleva a la inexistencia de la prueba: “(…) cuando se
violan las formalidades sustanciales de cada medio probatorio o estos se practican con
detrimento de los derechos fundamentales la sanción es la inexistencia de la prueba y no
la nulidad de la actuación procesal. Es decir, sin necesidad de invalidar todo o parte del
proceso, el funcionario simplemente deja de apreciar estas pruebas irregulares en orden a
fundar la decisión judicial, y el sentido de ésta queda expuesto a la solvencia del material
probatorio restante (si es que queda) para condenar o absolver.”62 (negrilla fuera del texto)
62 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 27 de agosto de 1998, Proceso No. 10951, M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego.
64
En tanto que la pretensión del demandante era la anulación del proceso, y no la exclusión
de la prueba, la Corte no casó la sentencia.
En abril de 199963 la Corte se pronunció respecto del caso de Carlos Arturo Páez Sanguino,
miembro del ELN, quien fue condenado a la pena de prisión por el concurso de delitos de
homicidio simple, rebelión y terrorismo. Los hechos sucedieron en la ciudad de Cúcuta, en
donde Páez Sanguino, junto con otros, dinamitaron las sedes del Banco de Colombia, las
Corporaciones Granahorrar y Corpavi, y el Almacén Ley. En la explosión murió el
vigilante Juvenal Torres Arévalo. Dentro de las pruebas aportadas al proceso se encontraba
la versión libre y espontánea rendida por Robles Medina, la cual se realizó sin la presencia
del defensor y que aportó información suficiente para detener, acusar y condenar a Páez
Sanguino. Al ser ilícita la declaración de Robles Medina, la totalidad del proceso de Páez
Sanguino estaba impregnado de dicha ilicitud.
Aún cuando la demanda de casación no cumplió con los requisitos y por lo tanto fue
rechazada, la Corte presentó una breve argumentación frente al problema planteado: “El
censor confunde el principio constitucional que establece que la prueba ilícita es nula de
pleno derecho, con las irregularidades que dan lugar a la nulidad del proceso. El hecho de
que una prueba sea nula no invalida necesariamente la actuación, simplemente ella no
puede ser tenida en cuenta en la decisión. Para que sea viable decretar la nulidad del
63 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 27 de Abril de 1999, Proceso No. 14684, M.P. Dr. Ricardo Calvete Rangel.
65
proceso es necesario demostrar la existencia de un error que afecte su estructura formal
o las garantías de los sujetos procesales”. (negrilla fuera del texto).
En el 2004 se revisó la sentencia de segunda instancia proferida en contra de Campo
Nelson Pantoja Álvarez por el delito de secuestro extorsivo del ex-senador Emiliano Díaz
del Castillo y del empleado de su finca. Una vez llegaron al lugar donde mantendrían al
secuestrado, liberaron al empleado y con él enviaron la información de los hechos y su
exigencia económica de $600.000.000 de pesos. El Sargento de la Policía de Nariño recibió
una llamada anónima con el nombre de algunos secuestradores quienes confesaron e
informaron de la participación de Pantoja Álvarez. Éste afirmó en la indagatoria que fue
seguido por unas personas que le pidieron guardar silencio, le apretaron la garganta, lo
golpearon, lo arrastraron a la puerta de una casa, en donde lo amarraron con cinta y lo
metieron al baúl de un carro, en el cual fue transportado al CTI. Allí confesó que había
participado en el secuestro pero dicha confesión fue producto del miedo y la presión, del
mismo modo que se realizó sin la observancia de los requisitos de ley (no le informaron
sobre su derecho a guardar silencio ni estuvo acompañado de defensor).
En este caso la Corte dijo que la prueba que se practica sin observar las garantías
fundamentales y cuya irregularidad sea de gran magnitud debe ser excluida del acervo
probatorio, es decir que el juez no les puede dar ningún valor: “si se presenta un vicio
sustancial en la práctica de la prueba, la prueba afectada debe ser excluida del acervo
probatorio, pero ello no implica necesariamente la anulación de todo lo actuado.”
66
Como se vio a lo largo del relato de la línea, la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal
es unánime, al considerar que el efecto de la nulidad de pleno derecho afecta solamente a la
prueba y no vicia el procedimiento. También se ve que la Corte utiliza los términos
inexistencia y nulidad de pleno derecho indiscriminadamente, no obstante, requerir una
decisión judicial en la que se determine la ilegalidad de la prueba.
2.1.1. La decisión que excluye la prueba ilícita del proceso
Para dar claridad al relato de la línea, vale la pena citar el fallo del 16 de octubre de 2002,
proceso No. 1839864, en el cual la Corte estableció que ante la presencia de una prueba
viciada el funcionario judicial puede, dentro de su argumentación, considerar que la prueba
es ilícita y por lo tanto no valorarla; lo que no puede hacer es excluirla del acervo
probatorio, limitando así la posibilidad de ser valorada en instancias posteriores. Es decir
que el juez de conocimiento debe revisar las pruebas y motivar la aplicación de la regla de
exclusión, cuando considere que la prueba fue practicada ilícitamente.
En este caso se impuso medida de aseguramiento fundamentada en interceptaciones
telefónicas realizadas antes de la apertura de investigación preliminar. El Tribunal que
conoció del control de legalidad de lo actuado, resolvió dejar sin valor la prueba recopilada
antes de la investigación previa, decisión que quedó ejecutoriada. Posteriormente se asignó
el caso a otra sala del mismo Tribunal, la cual decidió revocar la decisión en lo referente a
la prueba ilícita, fijando 8 días hábiles para que los sujetos procesales solicitaran las
pruebas que se derivaran de esa determinación.
67
La Corte Suprema al conocer este caso, dijo que el Tribunal sí podía determinar si las
interceptaciones telefónicas fueron legales o no, es decir que podía considerar que la prueba
era jurídicamente inexistente, pero “lo evidente es que no podía, al tenor de la legislación
vigente, ni podría, conforme a la normatividad actual, sustraer definitivamente un elemento
de convicción del acervo probatorio, así lo considerara ilegalmente aducido, porque no
estaba ni está autorizado para limitar la facultad del juez de conocimiento ni del de segunda
instancia, para apreciar la integridad del mismo y, por lo tanto, para no compartir su
criterio.”
Antes de concluir el relato de ésta línea, se quiere expresar que así como existe la creencia
de que la prueba ilícita vicia de nulidad todo el proceso, existe la tendencia a pensar que
toda prueba ilícita debe ser excluida del acervo probatorio. La primera afirmación ya se
estudió de manera detallada a lo largo del relato de la línea jurisprudencial. En lo que
respecta a la segunda, se debe tener en cuenta el fallo del 2004 antes citado.
En dicha sentencia se trató el caso del secuestro del ex-senador Emiliano Díaz del Castillo.
Se recuerda que en éste al condenado se le torturó para obtener la confesión, lo cual llevó a
la Corte a diferenciar entre vicios graves, de aquellos que representaban una ilegalidad
menor. Por ello estableció que la prueba que se practica sin observar las garantías
fundamentales y cuya irregularidad sea de gran magnitud, se debe excluir del acervo
probatorio. Explicó que la regla de exclusión se aplica a aquellas pruebas que vulneran el
64 M.P. Dr. Jorge E. Córdoba Poveda
68
debido proceso y/o los demás derechos fundamentales. A la prueba ilícita se le aplica la
regla de exclusión, es decir que la prueba que se practica sin la observancia de las garantías
fundamentales se excluye del proceso y por lo tanto el juez no les puede dar ningún valor
jurídico. No obstante, no toda prueba ilícita implica la aplicación de la regla de exclusión:
“no resulta imperativa la exclusión cuando se trata de una prueba afectada por
irregularidades menores, que por esa misma entidad no desconocen derechos
fundamentales ni afectan la estructura del proceso ni el derecho de defensa.” 65
2.2. Segunda línea jurisprudencial: pruebas derivadas de una prueba ilícita
Como ya se estudió anteriormente, se ha dicho que las pruebas que se derivan de pruebas
ilícitas están impregnadas de dicha ilicitud y que por regla general, deben ser excluidas del
proceso. Esta problemática también se ha presentado al interior de la Sala de Casación
Penal. Para dar respuesta a este problema, la Corte adoptó la teoría de los frutos del árbol
envenenado, creada por la Corte Suprema de los Estados Unidos66. Lo anterior se vislumbra
en la siguiente línea jurisprudencial, la cual, sólo consta de una sentencia. Ello no quiere
decir que la Corte no haya estado frente a procesos en los que existan pruebas derivadas de
una ilícita, sino que sólo en ésta revisó el tema de manera concreta. Para resolver esta
cuestión nos planteamos el siguiente problema jurídico: ¿cuándo considera la Corte que la
prueba derivada de una prueba ilícita está impregnada de dicha ilicitud, y por lo tanto, le
aplica la regla de exclusión del artículo 29 C.N.?
65 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 8 de julio de 2004, Proceso No. 18451, M.P. Dr. Hermán Galán Castellanos.
69
¿Cuándo considera la Corte que la prueba derivada de una prueba ilícita está impregnada de dicha ilicitud, y por lo tanto, le aplica la regla de exclusión del artículo 29 C.N.?
La prueba ilícita derivada se excluye del proceso, salvo que concurra alguna de las siguientes causales:
a. Vínculo atenuado. b. Descubrimiento
inevitable. c. Fuente Independiente.
♦ Sent. 8 de julio de 2004 M.P. Hermán Galán Castellanos Exp. 18451
A la prueba derivada de una prueba ilícita siempre se le aplica la regla de exclusión.
Recordemos que en la sentencia del 8 de julio de 2004, la Corte revisó el proceso seguido
en contra de Campo Nelson Pantoja Álvarez por el delito de secuestro extorsivo en contra
del ex–senador Emiliano Díaz del Castillo. En este caso a Pantoja Álvarez no sólo se le
torturó para obtener su confesión, sino que de dicha confesión extraprocesal se derivaron
los testimonios de los funcionarios de la SIJIN, del GAULA y del CTI que habían estado
presentes cuando Pantoja Álvarez había aceptado su responsabilidad.
La Corte determinó que las pruebas que se derivan de una prueba inconstitucionalmente
obtenida han de ser también excluidas del acervo probatorio, salvo que: (i) la prueba
provenga de una fuente independiente; (ii) la prueba constituya un descubrimiento
inevitable (es decir aquella que de todas formas habría sido conocida por medios lícitos); o,
(iii) la prueba conserve un vínculo atenuado con la prueba viciada (es decir que el vínculo
de la prueba derivada con la prueba ilícita se rompe, cuando es ratificada mediante decisión
libre por la persona afectada). Lo anterior resulta acorde con la teoría de los frutos del árbol
envenenado, según la cual las pruebas derivadas deben ser por regla general excluidas, pues
no se puede permitir que la verdad sea conseguida a cualquier precio, en beneficio de los
66 Ver entre otros el fallo Silvertone Lumber Co. v. United States (1920)
70
investigadores y en detrimento del debido proceso y los derechos fundamentales. El Estado
es el primero que debe cumplir con su propia Constitución.
Sin embargo, la Corte no ha precisado a cabalidad lo que debería entenderse
específicamente por cada una de las excepciones, por lo que se prestan para amplias
interpretaciones y conllevan a la ambigüedad. Este tipo de vacíos son los que intentaremos
llenar de contenido a través del análisis de derecho comparado con Alemania, Estados
Unidos, Argentina y España.
2.3. Tercera línea jurisprudencial: interceptación ilícita de comunicaciones
Del mismo modo que se hizo con la Corte Constitucional, consideramos relevante
considerar la visión que ha tenido la Corte Suprema sobre la protección del derecho a la
intimidad, en especial en los casos de interceptación de comunicaciones, pero también
haciendo una breve exposición de otros casos en los que la mencionada garantía se ve
involucrada, como cuando se viola el secreto profesional.
Antes de entrar a revisar el problema planteado, es necesario explicar que la Corte Suprema
de Justicia considera que el resultado de la interceptación de comunicaciones es un
documento. Para ello se basa en el artículo 251 del C.P.C., el cual establece que se entiende
por documento, entre otros, las cintas magnetofónicas, fotografías, videos, etc.
Ahora bien, la Sala de Casación Penal diferencia entre los documentos privados, de
aquellos que son de carácter público. Si las interceptaciones públicas son aquellas que son
71
realizadas por la Fiscalía y cuya ejecución requiere de orden judicial previa y autorización
de la Dirección Nacional de Fiscalías (artículo 351 de Ley 600 de 2000), las
interceptaciones privadas son las efectuadas por alguno de los intervinientes.67 La
jurisprudencia ha dicho que tratándose de interceptaciones privadas, la validez del
documento está supeditada a la verificación de la autenticidad. Por ello es una prueba de
producción compleja. Si por el contrario el documento reviste la calidad de público, su
autenticidad se presume.
En cuanto a las interceptaciones de comunicaciones llevadas a cabo por la Fiscalía, no
existe mayor problema. De hecho, para su realización siempre se exige orden judicial
previa fundamentada en motivos anteriormente definidos en la ley. La no observancia de
este requisito vicia la prueba, por lo cual su exclusión del acervo probatorio es obligatoria.
Lo anterior, debido a que el derecho a la autonomía individual no es absoluto y una de sus
limitaciones es el derecho a la intimidad ajena. Por ello, la Corte ha establecido que
“cuando no se trate de grabar la propia voz, o recoger documentalmente la propia imagen,
ni de interceptar la línea telefónica que se tiene, sino de registrar comunicaciones o
imágenes privadas de otras personas, es necesario que se obre en cumplimiento de una
67 Ver Sentencias del 30 de junio de 2004, Proceso Número 21467, M.P. Dr. Mauro Solarte Portilla, del 27 de marzo de 2003, Proceso Número 17247, M.P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote y del 22 de octubre de 1996, rad. 9579, M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll: “se deben asumir como documentos privados, pues ‘los registros históricos así obtenidos, naturalísticamente tienen vocación probatoria, pues corresponden a medios de demostración de los hechos, según el reconocimiento que al efecto hace el legislador, a los cuales les da la categoría de documentos privados aptos para ser apreciados judicialmente, conforme lo precisa en los artículos 225 del C.P. y 251 del C. de P.C., cuyo valor depende de la autenticidad, la forma de aducción al proceso, la publicidad del medio y la controversia procesal del mismo, así en él queden adicionalmente impresas voces o imágenes ajenas’”.
72
orden judicial competente, en cuanto ello implica invadir la órbita de intimidad personal
ajena”.68
El problema se presenta cuando la interceptación es realizada por uno de los intervinientes.
Allí la Corte se ha preguntado cuándo está dicha prueba viciada de nulidad. Para responder
a esta pregunta nos hemos formulado el siguiente problema jurídico: de acuerdo con la
jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ¿cuándo se
considera que la interceptación privada de comunicaciones representa una violación al
debido proceso y por lo tanto constituye una prueba ilícita que debe excluirse del acervo
probatorio?
De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ¿cuándo se considera que la interceptación privada de comunicaciones representa una violación al debido proceso y por lo tanto constituye una prueba ilícita que debe excluirse del acervo probatorio? La interceptación privada de comunicaciones será excluida del acervo probatorio cuando no medie orden judicial previa.
♦ Sent. 22 de octubre de 1996 M.P. Fernando Arboleda Ripoll Exp. 9579-1 ♦ Sent. 21 de noviembre de 2002 M.P. Marina Pulido de Barón Exp. 13148 ♦ Sent. 9 de febrero de 2006 M.P. Edgar Lombana Trujillo Exp. 19219
La interceptación privada de comunicaciones no será excluida del acervo probatorio, aún cuando no medie orden judicial previa, siempre y cuando se dé alguna de las siguientes causales: Que la grabación se lleve a
cabo por el destinatario, es decir por uno de los contertulios necesariamente. Que se lleve a cabo con el
fin de evitar la consumación de un delito. Que se lleve a cabo con el
fin de proteger al destinatario.
68 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia del 22 de octubre de 1996, M.P. Dr.
73
La ratio decidendi de esta línea es: la interceptación privada de comunicaciones no será
excluida del acervo probatorio, aún cuando no medie orden judicial previa, siempre y
cuando se dé alguna de las siguientes causales: (i) que la grabación se lleve a cabo por el
destinatario, es decir por uno de los contertulios necesariamente; (ii) que se lleve a cabo con
el fin de evitar la consumación de un delito; y, (iii) que se lleve a cabo con el fin de
proteger al destinatario.
En la sentencia de 1996, la Corte Suprema trató el caso de un contrato de concesión de la
explotación del monopolio del juego de apuestas permanentes, en el departamento de
Córdoba, en la que el gobernador exigió una suma de dinero para adjudicar la licitación. En
tanto que el proponente se rehusó a pagar dicho dinero y al no haber más participantes, el
gobernador declaró desierta la licitación. Tres meses después se abrió una segunda
licitación con el mismo objeto, en la cual el gobernador exigió al mismo proponente una
suma mayor de dinero para la adjudicación del contrato. Dicho proponente, al ver que la
adjudicación del mismo peligraba si no pagaba, decidió invitar al gobernador a su casa para
negociar. Allí grabó sin el conocimiento del servidor público la conversación, con el fin de
denunciarlo posteriormente ante las autoridades. El gobernador alegó que dicha grabación
fue un montaje para incriminarlo y que de todas maneras constituía una prueba ilícita, en la
medida en que no se había realizado con orden judicial previa.
El debate dentro de la Sala de Casación Penal, se centró, en si existía la necesidad de una
Fernando Arboleda Ripio, Exp. 9579-1
74
orden judicial para realizar interceptaciones privadas y la determinación de los criterios
para aceptar la inclusión de dichas grabaciones dentro de un proceso penal. La Corte
concluyó que la interceptación privada de comunicaciones no será excluida del acervo
probatorio, aún cuando no medie orden judicial previa, siempre y cuando se dé alguna de
las siguientes causales: (i) que la grabación se lleve a cabo por el destinatario, es decir por
uno de los contertulios necesariamente; (ii) que se lleve a cabo con el fin de evitar la
consumación de un delito; y, (iii) que se lleve a cabo con el fin de proteger al destinatario.
Por lo tanto, decidió condenar al gobernador.
En la sentencia del 2002 se revisó el caso de Javier Enrique Quintero, quien fue sacado a la
fuerza de un restaurante y obligado a abordar un vehículo. Allí se le exigió la entrega de
todo el dinero que debía tener en su poder; como no tenía nada, lo obligaron a retirarlo de
un cajero automático. Posteriormente fue llevado al apartamento de sus padres, con el fin
de requisarlo. Luego lo dejaron en libertad y le exigieron el pago de $16.000.000 de pesos,
que obtendría de la venta de su automóvil. Quintero interpuso la denuncia y solicitó que se
interceptaran sus líneas telefónicas, con el fin de identificar a los extorsionistas. Gracias a
una de las llamadas telefónicas, se capturó a Gustavo Iván Plata, Teniente activo del
Ejército Nacional, quien fuere después condenado por los delitos de secuestro extorsivo
agravado y secuestro simple agravado.
La Corte Suprema dijo que: “La Sala debe reiterar el criterio conforme al cual no todas las
grabaciones de conversaciones telefónicas o de actos de las personas son interceptaciones
que requieren una autorización previa, sea de un fiscal o sea de la Dirección Nacional de
75
Fiscalías. Lo primero a dilucidar es si la impresión magnética o magnetofónica se realiza
mediando la voluntad de alguno de los intervinientes, por cuanto en esa eventualidad no se
viola el derecho a la intimidad, cuya vulneración se produce cuando se efectúa respecto de
terceras personas que ignoran y no han autorizado un procedimiento de esa naturaleza; en
este último caso se hablaría de una verdadera interceptación que requiere ser autorizada.”69
Así pues, “no puede predicarse ilicitud en la conducta de quien acude a los cuerpos secretos
y de seguridad en busca de protección y descubrimiento de quienes por vía telegráfica
(cartas o mensajes) o telefónica son víctimas de delincuentes que pretenden extorsionar o
chantajear a un ciudadano, bien sea entregándoles los escritos recibidos o demandado la
interceptación de sus propias líneas telefónicas para la ubicación del sitio de donde
provienen. Tal actitud no requiere de autorización de autoridad competente”.70
En fallo reciente (9 de febrero de 2006) la Corte Suprema de Justicia revisó el caso de
Julián Contreras Cortés quien actuando como fiscal en un proceso se aprovechó de su
posición exigiéndole dinero al sindicado a cambio de una pronta devolución de su vehículo,
el cual se encontraba en los patios para ser inspeccionado. El procesado puso en
conocimiento del CTI el soborno al cual estaba expuesto, por lo que las autoridades
decidieron comprobar la veracidad de la noticia criminis, a través de la interceptación de las
comunicaciones entre el fiscal y el defensor, la filmación de la entrega del dinero y
69 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 21 de noviembre de 2002, M.P. Dra. Marina Pulido de Barón, Exp. 13148 70 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto del 22 de marzo de 2000, M.P. Dr. Jorge E. Córdoba Poveda, número de radicación 10.656.
76
posterior allanamiento de billetes objeto de la transacción en posesión del fiscal Julián
Contreras Cortés. Fundamentado en estas pruebas el Tribunal Superior de Barranquilla
condenó por el delito de cohecho impropio, fallo que fue apelado por el Ministerio Público,
el defensor y el sindicado.
Esta Corporación resolvió confirmar el fallo condenatorio de primera instancia teniendo en
cuenta que de los artículos 312 y 315 del Decreto 2700 de 1991 se desprendía que una de
las funciones de investigación es la verificación de la información obtenida con la noticia
criminis. Asimismo, consideró que “no existe reparo de constitucionalidad alguno, sobre el
hecho consistente en que la víctima de un posible delito grabe o filme sus conversaciones
con los presuntos implicados, o permita su registro en medios técnicos de su voz o de su
imagen.” Lo anterior bajo el entendido que uno de los deberes de los ciudadanos es
colaborar con el buen funcionamiento de la administración de justicia (artículo 95 numeral
7º Superior) y que los titulares del derecho a la intimidad en una conversación son el
productor de la comunicación y el interlocutor, quienes pueden disponer de su derecho,
especialmente cuando de por medio está la posibilidad de evitar un delito y su disposición
es necesaria para preconstituir una prueba, que en todo caso dará como resultado un
documento privado.
A continuación presentaremos el relato de la sentencia del 7 de marzo de 200271, la cual no
fue incluida dentro de la línea jurisprudencial, porque no toca el tema de la interceptación
71 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 7 de marzo de 2002, Proceso No. 14043, M.P. Dr. Jorge Aníbal González Gallego
77
de comunicaciones, pero que consideramos importante dentro del estudio, pues contempla
otro caso en el que la prueba queda viciada de ilicitud por violación del derecho a la
intimidad. En este fallo, la Corte estudió el caso de Alba Lucía Rodríguez Cardona, quien a
sus 20 años quedó embarazada. A los tres meses volvió a su casa a ayudar con las labores
del hogar. Tanto a sus padres como hermanos les ocultó su estado. A los seis meses fue al
baño y expulsó la criatura que llevaba, dentro la taza del retrete, lo sacó y estranguló con el
cordón umbilical. La hermana de Alba Lucía encontró el cadáver del recién nacido y le
comentó a su madre, quien le suministró remedios caseros para arrojar la placenta. En vista
de que dichos remedios no surtieron efecto, la madre llevó al bebé y a Alba Lucía al
hospital, en donde se determinó la muerte de la criatura. Con base en los testimonios del
médico tratante y de la enfermera, se le condenó a 42 años y 6 meses de prisión por el
delito de homicidio agravado. La defensa alegó que estos dos testimonios eran ilícitos, por
cuanto constituían una violación del secreto profesional: “ni siquiera resulta optativo para el
profesional vinculado por él revelarlo o abstenerse de hacerlo, pues siempre deberá
guardarlo.”
La Corte Suprema halló razón a lo argumentado por el defensor, ya que “[e]l médico, el
fiscal y los juzgadores olvidaron flagrantemente el derecho al secreto profesional, que no se
traduce en un privilegio para el profesional que recibe la confidencia, sino que apunta a
preservar los derechos fundamentales de la intimidad, la honra y el buen nombre de la
persona confidente. La estructura dinámica del secreto profesional es la de un derecho-
deber, porque salvaguarda el derecho a la intimidad de la persona que se ve obligada a
confiar en el profesional, quien correlativamente tiene el deber de protegerlo y no
78
comunicarlo a terceros, ni aún a las autoridades, tanto por respeto al confidente como en
virtud del interés publico (sic) en el correcto ejercicio de las profesiones.”72 Por lo tanto, se
debe concluir, que todo testimonio que implique una vulneración del secreto profesional es
ilícito, por cuanto se comprometen otros derechos fundamentales y por ello no puede ser
tenido en cuenta a la hora de emitir un juicio (se le debe aplicar la regla de exclusión).
3. Comparación de la jurisprudencia acogida por las dos Cortes
A partir del estudio de la jurisprudencia sobre la regla de exclusión en general y de las
pruebas violatorias del derecho a la intimidad en particular, se puede concluir que al
interior de nuestro ordenamiento jurídico no existe unidad de materia.
Como se vio a lo largo de los relatos de las líneas jurisprudenciales, cuando la Corte
Constitucional reconoce la existencia de una prueba ilícita, la considera nula de pleno
derecho, y en caso de que no existan más pruebas en la investigación, extiende dicha
nulidad a todo el proceso. Por el contrario cuando la Corte Suprema identifica una prueba
ilícita la considera nula, y en caso de que no existan más pruebas en la investigación,
establece que se debe absolver al procesado en virtud del principio del in dubio pro reo.
Esto representa un problema de talla mayor, pues las sentencias de casación que confirman
una decisión condenatoria, serán tuteladas por vía de hecho judicial, lo cual generará una
inseguridad jurídica. Lo anterior, puesto que lo más probable es que la Corte Constitucional
72 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 7 de marzo de 2002, Proceso No. 14043, M.P. Dr. Jorge Aníbal González Gallego
79
falle lo contrario, imponiendo una nueva decisión definitiva73. Es clara entonces la
necesidad que existe de unificar los criterios de aplicación del inciso final del artículo 29
Superior.
Por otro lado, encontramos que frente a la exclusión de las pruebas derivadas de las pruebas
ilícitas, no existe mayor diferencia. En efecto, las dos Cortes en lo referente a las pruebas
derivadas de las pruebas ilícitas han adoptado la teoría de los frutos del árbol envenenado,
creada y desarrollada por la Corte Suprema de justicia de los Estados Unidos. Incluso la
Corte Suprema cita en sus fallos a la Corte Constitucional. No obstante, la Corte Suprema
se refiere a vicios menores que no afectan la validez de la prueba, mientras que la Corte
Constitucional es más estricta en su aplicación. Desde nuestro punto de vista, esta
diferencia es reflejo de la libertad de apreciación y valoración que tienen los jueces en
nuestro sistema.
Finalmente, en cuanto a la interceptación de comunicaciones, se ve que la Corte Suprema
de Justicia ha desarrollado el concepto diferenciando las interceptaciones privadas de
comunicaciones de las públicas, mientras que la Corte Constitucional ha limitado su estudio
a lo establecido en las disposiciones procesales penales, las cuales, no son aplicables a los
particulares sino a los funcionarios judiciales. El razonamiento de la Corte Constitucional
deja fuera de su análisis situaciones que se presentan a diario y que, como lo dice la Corte
73 Esta problemática se ha conocido en nuestro medio como “choque de trenes” entre las altas Cortes, en especial entre la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia. Un ejemplo actual de lo anterior es la sentencia T-058 de 2006 M.P. Dr. Álvaro Tafur Galvis, en donde la Corte Constitucional revocó los fallos
80
Suprema de Justicia, no devienen en ilícitas por el simple hecho de no mediar orden judicial
previa proferida por autoridad judicial competente.
condenatorios del ex ministro de minas y Energía, Rodrigo Villamizar Alvargonzález, con ocasión del proceso del “Miti-Miti”
81
IV. LA REGLA DE EXCLUSIÓN EN ESTADOS UNIDOS
En Estados Unidos, a diferencia de los países con tradición de Derecho Civil, se sigue la
corriente anglosajona del Common Law, la cual se caracteriza porque los fundamentos
jurídicos están contenidos en los fallos de las Cortes, a través del precedente
jurisprudencial. Conforme a lo anterior, para estudiar este ordenamiento se debe estudiar la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Esto contrasta por ejemplo con el análisis
del procedimiento penal alemán, el cual obedece a criterios puramente dogmáticos y
legales, y no puramente casuístico.
El sistema procesal penal de Estados Unidos74, se desprende principalmente de doce
derechos contenidos en las primeras diez Enmiendas de la Constitución, cuyo contenido y
alcance ha sido determinado por la Corte Suprema75. Sus lineamientos han venido
74 Ver diagrama sobre la estructura del procedimiento penal estadounidense en el Anexo 6 de este trabajo. 75 En el caso Martin v. Hunter´s Lesse (1816) se estableció que la máxima autoridad en lo referente a la ley federal es la Corte Suprema de Justicia. Sin embargo, no tiene autoridad para revisar fallos de cortes estatales que se basan en leyes y reglamentos del estado. La Corte Suprema sólo puede corregir dichos fallos cuando apliquen erróneamente o no protejan derechos federales, sin perjuicio de que en el estado correspondiente puedan proteger algún derecho más allá de lo establecido federalmente. Esta competencia también aplica para el procedimiento penal de Estados Unidos.
82
cobrando importancia por su especial e innovador desarrollo dentro del sistema acusatorio.
El aporte ha sido tan significativo, que ciertas instituciones desarrolladas por la Corte se
han estudiado desde hace años en diferentes ordenamientos, incluyendo los sistemas
mixtos. Dentro de las más reconocidas, están el tratamiento de la prueba ilícita (regla de
exclusión) y la teoría de los frutos del árbol envenenado (aplicada a las pruebas derivadas
de una prueba ilícita).
El resultado de dicha evolución jurisprudencial es una teoría compleja que se caracteriza
establecer como regla general que toda prueba obtenida con violación a la Constitución
deberá ser excluida del procedimiento. No obstante, existen excepciones altamente
discutidas, lo cual ha impedido tener un criterio unificado sobre la aplicación de la regla de
exclusión. Adicionalmente, esta teoría establece un trato diferente a la prueba ilícita,
dependiendo si la obtención de la misma se hizo en contravención de la Cuarta, Quinta,
Sexta o Décimo Cuarta Enmienda.
Nuestro análisis, en el presente aparte, se centrará en el tratamiento que se le da a la regla
de exclusión, a la teoría de los frutos del árbol envenenado y a la prueba ilícita como tal.
Para ello, se hará un breve recuento de la íntima relación que existe entre la Constitución y
el derecho procesal penal (constitucionalización del proceso penal), con el fin de
comprender las mencionadas instituciones en Estados Unidos. Posteriormente se hará
referencia al surgimiento de la regla de exclusión y su explicación a partir de cada una de
las Enmiendas mencionadas. Finalmente se hará un análisis de los casos de interceptación
de comunicaciones.
83
1. Constitucionalización del Proceso Penal
La Constitución de Estados Unidos fue aprobada en Filadelfia en 1787 y contenía siete
artículos, entre los cuales se encontraban unos que establecían la división de los poderes
estatales y federales, y otros que se referían al proceso penal, pero únicamente en lo
referente a la parte administrativa. Cuando se le adicionó el ‘Bill of Rights’, diseñado para
proteger los derechos de los individuos del abuso del poder del Estado Federal, el proceso
criminal adquirió un papel más significativo. A partir de este momento, la Corte Suprema
le dedicó la mayor cantidad de tiempo a la constitucionalización del proceso penal.
El Bill of Rights está compuesto por las primeras diez Enmiendas de la Constitución, y
dentro de éstas se pueden encontrar veintitrés derechos separados, de los cuales doce hacen
referencia específica al proceso penal76. Como se mencionó, su creación estuvo dirigida a
proteger a los ciudadanos de los abusos del poder del Estado. Por lo tanto, esta norma
fundamental sólo garantiza la protección de los mencionados derechos, cuando la violación
es cometida por un ente del Estado, no cuando es realizada por un particular.
Adicionalmente, estos preceptos sólo se aplican a nivel federal.
La segunda fuente más importante del procedimiento penal en éste país son las
constituciones estatales. Cada estado puede regular el procedimiento penal como considere
conveniente, siempre y cuando no contradigan lo dicho por la Constitución. Es decir, los
estados tienen la facultad de prohibir conductas permitidas por la Constitución, pero no
76 ISRAEL, Jerold H. y LAFAVE, Wayne R. Criminal Procedure. Constitutional Limitations. In a Nutshell. Sixth Edition. Saint Paul, Minnesota: West Publishing Co., 2001, p. 3
84
pueden, bajo ninguna circunstancia, permitir procedimientos prohibidos por la misma.
Incluso dicha libertad cubre la interpretación de los preceptos contenidos en la constitución
estatal. En síntesis, existen dos campos de aplicación del proceso penal: (i) federal; y, (ii)
estatal.
2. Aplicación de la regla de exclusión en todo el territorio nacional
Con la adopción de la Constitución en 1787 y con la posterior integración del Bill of Rights
a la misma, las Enmiendas Cuarta77, Quinta78 y Sexta79 quedaron consagradas como las
principales normas que guiaban al proceso penal. Después de la Guerra Civil (1861-1865),
77 Fourth Amendment: The right of persons, houses, papers and effects, against, unreasonable searches and seizures, shall not be violated, and no Warrants shall issue, but upon probable cause, supported by Oath or Affirmation, and particularly describing the place to be searched, and the persons or things to be seized. 78 Fifth Amendment: No person shall be held to answer for a capital, or otherwise infamous crime, unless on a presentment or indictment of a grand jury, except in cases arising in the land or naval forces, or in the militia, when in actual service in time of war or public danger; nor shall any person be subject for the same offense to be twice put in jeopardy of life or limb; not shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself, nor be deprived of life, liberty or property, without due process of law; nor shall private property be taken for public use, without just compensation. 79 Sixth Amendment: In all criminal prosecutions, the accused shall enjoy the right to a speedy and public trial, by an impartial jury of the state and district wherein the crime shall have been committed, which district shall have been previously ascertained by law, and to be informed of the nature and cause of the accusation; to be confronted with the witness against him; to have compulsory process for obtaining witnesses in his favor, and to have the assistance of counsel in his defense.
85
se adoptó e incluyó la Enmienda Décimo Cuarta80, en la que se establece el debido proceso
legal. De esta manera, quedaron consagrados los preceptos más importantes del sistema
procesal penal estadounidense a nivel constitucional.
Con la incorporación de la Décimo Cuarta Enmienda (Debido Proceso) se perdió la clara
línea divisoria entre los campos de aplicación de la Constitución a nivel federal y a nivel
estatal, pues la Corte Suprema consideró que su contenido era de tal importancia, que su
interpretación debía aplicarse en todo el territorio, sin darle importancia a la división de
competencias.
No obstante, la regla de exclusión de la Cuarta Enmienda, creada en Weeks v. United States
(1914) no era aplicada a nivel estatal, por lo cual la Corte se vio en la necesidad de
80 Fourteenth Amendment: Section 1. All persons born or naturalized in the United States, and subject to the jurisdiction thereof, are citizens of the United States and of the state wherein they reside. No state shall make or enforce any law which shall abridge the privileges or immunities of citizens of the United States; nor shall any state deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law; nor deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the laws. Section 2. Representatives shall be apportioned among the several states according to their respective numbers, counting the whole number of persons in each state, excluding Indians not taxed. But when the right to vote at any election for the choice of electors for President and Vice President of the United States, Representatives in Congress, the executive and judicial officers of a state, or the members of the legislature thereof, is denied to any of the male inhabitants of such state, being twenty-one years of age, and citizens of the United States, or in any way abridged, except for participation in rebellion, or other crime, the basis of representation therein shall be reduced in the proportion which the number of such male citizens shall bear to the whole number of male citizens twenty-one years of age in such state. Section 3. No person shall be a Senator or Representative in Congress, or elector of President and Vice President, or hold any office, civil or military, under the United States, or under any state, who, having previously taken an oath, as a member of Congress, or as an officer of the United States, or as a member of any state legislature, or as an executive or judicial officer of any state, to support the Constitution of the United States, shall have engaged in insurrection or rebellion against the same, or given aid or comfort to the enemies thereof. But Congress may by a vote of two-thirds of each House, remove such disability. Section 4. The validity of the public debt of the United States, authorized by law, including debts incurred for payment of pensions and bounties for services in suppressing insurrection or rebellion, shall not be questioned. But neither the United States nor any state shall assume or pay any debt or obligation incurred in aid of insurrection or rebellion against the United States, or any claim for the loss or emancipation of any slave; but all such debts, obligations and claims shall be held illegal and void. Section 5. The Congress shall have power to enforce, by appropriate legislation, the provisions of this article.
86
extender su aplicación a todo el territorio nacional81. Lo anterior lo logró incluyendo dentro
de la Décimo Cuarta Enmienda los derechos consagrados en la Cuarta Enmienda.
Posteriormente la Corte extendería dichos efectos a la Quinta y Sexta Enmienda. Todo ello
bajo el entendido de que los derechos allí incluidos son parte del debido proceso82.
En los años siguientes, la Corte Suprema intentó extender la aplicación de la regla de
exclusión como parte del debido proceso a nivel estatal, pasando por diferentes posiciones
y teorías, hasta que la solución fue alcanzada en el importante caso Mapp v. Ohio (1961).
En esta ocasión la Corte revisó la Décimo Cuarta Enmienda a partir de la teoría de la
“interpretación de la incorporación selectiva”. Esta teoría consiste en que no todos los
derechos que conforman estas Enmiendas son aplicables a nivel estatal, no obstante, si de
acuerdo con los lineamientos de la Corte Suprema, uno de estos derechos es esencial para
garantizar el debido proceso, ese derecho en su totalidad debe aplicarse a nivel estatal, de
conformidad con lo dispuesto a nivel federal. Lo anterior no implica que se incorpore la
totalidad de la Enmienda, sino solamente el derecho en ella contenido. Con esto se inició la
“revolución del proceso criminal”83, la cual estuvo presente a largo de los años sesentas.
81 En 1949 la Corte Suprema con el caso Wolf v. Colorado intentó solucionar el conflicto, estableciendo que los estándares constitucionales para llevar a cabo registros y allanamientos debían ser los mismos a nivel federal y estatal. 82 Teniendo en cuenta que la Corte Suprema no puede unificar la jurisprudencia federal con la estatal, y de acuerdo con la interpretación extensiva de la Décimo Cuarta Enmienda, se presentó una inseguridad jurídica consistente en la inexistencia de un criterio para aplicar el debido proceso: si la persona era perseguida a nivel federal, contaba con el beneficio de las garantías procesales del Bill of Rights; por el contrario, si la persona era juzgada por una corte estatal, únicamente se les garantizaba los derechos consagrados en la correspondiente constitución y en los reglamentos locales, que por regla general eran menos garantistas. Por ejemplo, el problema se presentaba cuando un registro podía ser declarado ilegal a nivel federal y en consecuencia excluido como evidencia, mientras que a nivel estatal podía ser considerado legal y aceptado dentro del juicio.
87
En el mismo año, la Corte Suprema reafirmó su posición con el caso Cohen v. Hurley
(1961), en el cual se estableció que la Décimo Cuarta Enmienda consagra derechos tanto
sustanciales como procesales, todos ellos de rango fundamental. Adicionalmente aclaró que
no todos los derechos consagrados en el Bill of Rights son fundamentales. De este modo, se
declaró que los derechos fundamentales84 en un proceso penal deben ser protegidos y
garantizados por todas las autoridades, tanto federales como estatales, y que por lo mismo,
cuando éstas fueran violadas, la regla de exclusión sería aplicable en todo el territorio
nacional. La misma tesis fue reafirmada en el caso Ker v. California en 1963.
En 1964 en el caso Malloy v. Hogan se incluyó como derecho fundamental el derecho a la
no autoincriminación, consagrado en la Enmienda Quinta: si se presentaba una violación a
la norma, la declaración contentiva de la incriminación debía ser excluida. Dicho fallo fue
ampliado en el famoso caso Miranda v. Arizona (1966), en donde se impuso a las
autoridades estatales y federales una serie de reglas tendientes a la protección de otros
derechos incluidos en la Quinta Enmienda.
En los años siguientes se amplió la aplicación a nivel estatal de la Sexta Enmienda y demás
derechos, los cuales fueron siempre utilizados del mismo modo que a nivel federal. Al
respecto, el Magistrado Brennan en el caso Malloy v. Hogan (1964) dijo que: “the
83 ISRAEL y LAFAVE. Op. cit., p. 1 El término utilizado es “criminal procedure revolution”. 84 Son derechos fundamentales: La garantía a no ser juzgado por lo mismo dos veces, Benton v. Maryland (1969). El derecho a la asistencia de abogado, Gideon v. Wainwright (1963). El derecho a un juicio expedito, Klopfer v. North Carolina (1967). El derecho a un juicio por jurado, Duncan v. Louisiana (1968), el derecho a confrontar testigos de la contraparte, Pointer v. Texas (1965). El derecho a un proceso obligatorio para obtener testigos, Washington vs. Texas (1967). Y, la prohibición de castigos crueles e inhumanos, Robinson v. California (1962). En: Ibid., pp. 18 y 19
88
prohibition of unreasonable searches and seizures of the Fourth Amendment […] and the
right to counsel guaranteed by the Sixth Amendment […] are all to be enforced against the
States under the Fourteenth Amendment according to the same standards that protect those
personal rights against federal encroachment […] The Court has rejected the notion that
the Fourteenth Amendment applies to the States only a ‘watered-down’ subjective version
of the individual guarantees of the Bill of Rights.”85 (negrilla original)
A manera de conclusión, los derechos y garantías cuya aplicación se ha extendido a los
estados son las siguientes86: el derecho a no ser sometido a registros y allanamientos no
razonables y a que evidencia obtenida ilegalmente sea excluida del proceso, consagrados en
la Enmienda Cuarta; los derechos de la Quinta Enmienda a la no autoincriminación y la
cosa juzgada; y, el derecho a una defensa técnica, derecho a un juicio público y expedito, el
derecho a confrontar a los testigos y el derecho a un jurado de conciencia imparcial
contenidos en la Sexta Enmienda.
2.1. Controversia de la Regla de Exclusión
Después de que la Corte Suprema resolvió el problema de la aplicación de las garantías en
el campo federal y el estatal, sólo restó la controversia respecto de la aplicación de la regla
de exclusión, discusión que continúa hasta hoy. El debate se centra en determinar cuál es la
85 “La prohibición de someterse a registros y allanamientos no razonables de la Cuarta Enmienda […] y el derecho a una defensa técnica garantizado por la Enmienda Sexta […] serán aplicables a nivel estatal bajo la Enmienda Décimo Cuarta de acuerdo con los mismos parámetros que protegen esos derechos personales contra el abuso federal […] La Corte ha rechazado la noción que la Décimo Cuarta Enmienda aplica a los estados sólo como una versión subjetiva y diluida de las garantías individuales del Bill of Rights” (negrilla original) Traducción libre de las autoras.
89
verdadera funcionalidad de la regla de exclusión y en si la relación costo/beneficio de su
aplicación significa que lo mejor es que la misma se conserve dentro del ordenamiento.
Dicho debate se presenta casi exclusivamente respecto de uno de los objetivos principales
de la misma: la disuasión.
Para entender las siguientes críticas es importante tener presente que las dos principales
justificaciones que esgrimió la Corte Suprema para la creación de la regla de exclusión: (i)
la función de “disuadir”87 el comportamiento o conductas ilegales (en contra de la
Constitución, específicamente) en las que pretendan incurrir los agentes oficiales al obtener
evidencia; y, (ii) el “imperativo de integridad judicial”88, según el cual ningún despacho
judicial puede aceptar dentro de su Corte una evidencia obtenida con violación a los
preceptos constitucionales, ya que su función es hacer que la Carta Política se cumpla. Este
segundo fundamento de la regla de exclusión ha perdido fuerza con el transcurso de los
años, dejando así como razón principal de la regla de exclusión, la disuasión.
El primer punto de debate que se planteó consistió en determinar si la regla de exclusión
era una figura constitucional, es decir, si la Constitución la abarcaba como un derecho
personal integrado en la Cuarta Enmienda. En 1974 en el caso United States v. Calandra la
Corte la describió como un “judicially created remedy designed to safeguard Fourth
Amendment rights generally trough its deterrent effect, rather than a personal
86 Es una enumeración ilustrativa ya que los límites de los derechos consagrados en el Bill of Rights están en constante cambio y reinterpretación. 87 En Estados Unidos se conoce como “deterrence effect” 88 En Estados Unidos se conoce como “imperative of judicial integrity”
90
constitutional right of the party aggrieved.”89 Esto significa que la regla de exclusión no es
considerada un elemento esencial de la Enmienda Cuarta, sino un simple remedio al abuso
del poder de los agentes gubernamentales.
El segundo punto de discusión se centró en los efectos reales de disuasión que produce la
regla de exclusión en aquellos casos en los que las violaciones a la Enmienda Cuarta se
presentan cuando el oficial actuaba de buena fe y por un error judicial, casos en los cuales
no existe un real efecto disuasivo. Para solucionar esta circunstancia la Corte Suprema en el
fallo United States v. Leon (1984) creó la excepción de “Buena Fe”90.
El tercer punto de discusión surge porque se considera que la aplicación de la regla de
exclusión es un impedimento para encontrar la verdad de los hechos. Se dice que a través
del sistema penal se establecen los derechos civiles y libertades garantizadas por el Estado,
y que la regla de exclusión muchas veces al impedir encontrar la verdad, permite que
personas inocentes sean condenadas, y que los verdaderos culpables salgan libres.
Todo lo anterior nos lleva a analizar el punto sobre la relación costo/beneficio de aplicar la
regla de exclusión. Sus detractores opinan que los costos de su aplicación son mucho
mayores que los beneficios y por lo tanto se debería eliminar la regla de exclusión.
89 “Remedio creado judicialmente para salvaguardar los derechos consagrados en la Cuarta Enmienda, generalmente a través del efecto disuasivo, en vez de un derecho constitucional a favor de la(s) persona(s) agraviada(s).” Traducción libre de las autoras. 90 En Estados Unidos se conoce como Good-Faith Exception.
91
Mientras que los defensores esgrimen que no se ha valorado como corresponde el efecto de
disuasión y en general los costos se han exagerado.
Así las cosas, el problema jurídico a resolver sería si es correcto proteger la Cuarta
Enmienda hasta el punto de dejar libre a un criminal por un error de las autoridades. Esto es
una cuestión de ponderación entre la justicia, el castigo y los derechos constitucionales.
Hasta la fecha, la Corte Suprema lo ha respondido dicho problema dando prevalencia a la
regla de exclusión y a los derechos establecidos en la Constitución, sobre la eficiencia de la
administración de justicia. Lo anterior debido a que los otros mecanismos existentes, para
disuadir a las autoridades de realizar actos ilegales, como las demandas civiles y los
procesos penales en contra de éstas, no han resultado efectivos en la práctica.
Según dicha Corporación, a través de la regla de exclusión se protege la Cuarta Enmienda y
la Constitución, al disuadir a las autoridades de obtener pruebas de forma ilícita, ya que
saben que éstas no podrán ser utilizadas en un proceso penal. Al respecto la Corte, en el
caso Mapp explica que, si se hace necesario que un criminal salga libre, sólo es por el
ministerio de la ley, “es la ley la que lo libera”. Según la Corte Suprema, nada puede
destruir más rápido un gobierno que su incapacidad de seguir su propia ley, es desechar la
carta de su propia existencia .91
91 “The criminal goes free, if he must, but it is the law that sets him free. Nothing can destroy a government more quickly than its failure to observe its own law, its disregard of the charter of its own existence.” En: BLOOM, Robert M. y BRODIN, Mark S. Criminal Procedure. Examples & Explanations. 4th Edition. New York, New York: Aspen Publishers, 2004, p. 5
92
3. Clases o Tipos de Regla de Exclusión
Como se pudo apreciar en el acápite anterior, la creación de la regla de exclusión en el
ordenamiento estadounidense es el producto de un desarrollo jurisprudencial que está en
constante evolución. Si bien su fundamento inició con la interpretación de la Cuarta
Enmienda de la Constitución, su aplicación se fue extendiendo a los preceptos consagrados
en la Quinta, Sexta y Décimo Cuarta Enmienda. Aun cuando la idea inmersa dentro de la
regla de exclusión es la misma en todas las Enmiendas -prohibir la producción ilegal de
pruebas-, para cada una de ellas existe una regla de exclusión diferente.
Conforme con lo anterior, encontramos cuatro reglas de exclusión, las cuales deben
estudiarse por separado: (i) la Enmienda Cuarta, que consagra el derecho a no ser sometido
a registros y allanamientos no razonables; (ii) la Quinta Enmienda, que protege el derecho a
guardar silencio; (iii) la Quinta Enmienda desde el punto de vista del derecho a la no
autoincriminación; y, (iv) la Sexta Enmienda que garantiza el derecho a un defensor: “It
should be kept in mind that each guarantee provides a separate grounding for its
exclusionary requirement, which may give that requirement and somewhat different scope
that exclusionary requirements of other guarantees.”92
92 “Debe tenerse en cuenta que cada garantía proporciona una base diferente para los requerimientos de la exclusión, lo cual le puede dar a dicho requerimiento una visión algo distinta de la de los requerimiento de las otras garantías.” ISRAEL y LAFAVE. Op. cit., p. 262
93
A continuación se explicará en qué consiste cada una de las reglas de exclusión
mencionadas.
3.1. Cuarta Enmienda
La Cuarta Enmienda de la Constitución de Estados Unidos establece: “The right of
persons, houses, papers and effects, against, unreasonable searches and seizures, shall not
be violated, and no Warrants shall issue, but upon probable cause, supported by Oath or
Affirmation, and particularly describing the place to be searched, and the persons or things
to be seized.”93
Inicialmente este precepto fue interpretado en 1950, estableciendo que la razonabilidad de
un registro, allanamiento o arresto era garantizada con una orden judicial o una buena
“excusa” para no haberla tenido94. Posteriormente se entendió que la Enmienda debía ser
dividida y leída en dos partes. Según esta interpretación, la razonabilidad de un registro,
allanamiento o arresto no se da por la existencia de una orden judicial, sino por el contrario,
por la presencia de circunstancias que justifican el procedimiento, con un control posterior.
93 “CUARTA ENMIENDA: El derecho de los habitantes de que sus personas, domicilios, papeles y efectos se hallen a salvo de pesquisas y aprehensiones arbitrarias, será inviolable, y no se expedirán al efecto mandamientos que no se apoyen en un motivo verosímil, estén corroborados mediante juramento o protesta y describan con particularidad el lugar que deba ser registrado y las personas o cosas que han de ser detenidas o embargadas.” 94 United States v. Rabinowitz (1950)
94
Este entendimiento de la norma ha convertido la excepción en la regla: por lo general se
llevan a cabo registros, allanamientos y arrestos sin orden judicial, y excepcionalmente son
realizados con una.
Lo anterior no significa que se puedan llevar a cabo arbitrariamente, sino que se deben
seguir unos requerimientos básicos. Dentro de estos se encuentra (i) la necesidad de contar
con causa probable previa al registro, allanamiento o arresto; (ii) el deber realizar la
diligencia dentro de un límite específico de tiempo; y, (iii) la ponderación entre la
necesidad estatal del registro y el grado de intrusión en la privacidad de las personas.
Ahora bien, estas garantías protegen a los particulares frente al Estado, pero no a los
particulares frente a otros particulares. Es decir que la Cuarta Enmienda es aplicable
siempre y cuando la violación provenga y haya sido cometida por los agentes o
representantes del gobierno95 y no protege contra conductas privadas, excepto cuando la
conducta de la persona privada fue incitada o promovida por el gobierno, en cuyo caso se
puede proteger el derecho, y por ende puede aplicar la regla de exclusión.96
Aunque la regla parece de fácil aplicación, en realidad no lo es. En la mayoría de los casos
no se puede distinguir claramente si la conducta fue privada o si el gobierno estuvo
involucrado. Incluso se ha explicado recientemente, en los casos Walter v. United States
(1980) y United States v. Jacobsen (1984), que cuando un ente privado obtiene evidencia
95 Burdeau v. MacDowell (1921), New Jersey v. TLO (1985) y O’Connor v. Ortega (1987) 96 Skinner v. Railway Labor Executive Association (1989)
95
de forma ilegal y ésta es examinada con cierta profundidad y detalle por la fiscalía, se
puede activar la regla de exclusión de la Cuarta Enmienda97.
3.1.1. Contenido de la regla de exclusión de la Cuarta Enmienda
A partir del fallo Weeks v. United States (1914), se dio la base para construir un concepto
de regla de exclusión, el cual es explicado por el doctrinante estadounidense Steven L.
Emanuel de la siguiente manera: “[the exclusionary rule is] the principal means by which
courts enforce the constitutional rights of defendants. The exclusionary rule provides that
evidence obtained by violating the defendant’s constitutional rights may generally not be
introduced by the prosecution at the defendant’s criminal trial.”98
Según los parámetros dados por la Corte, la regla de exclusión sólo aplica cuando la
violación o ilegalidad es en contra de la Constitución. En Mapp v. Ohio (1961) se esgrimen
97 Esta interpretación presenta un problema en cuanto a lo que se debe entender por un “examen sustancial de la evidencia”, pues no se sabe cuándo el investigador le da más importancia a una información y cuándo no, ni tampoco se tiene certeza sobre la profundidad qué se le dio a ese examen. 98 EMANUEL, Steven L. Criminal Procedure. Emanuel Law Outlines. 25th Edition. New York, New York: Aspen Publishers, 2004, p. 271: “[la regla de exclusión es] el principal método que usan las cortes para garantizar los derechos constitucionales de los defendidos. La regla de exclusión establece que la evidencia obtenida en violación de los derechos constitucionales del defendido, generalmente, no podrá ser introducida por la fiscalía en el juicio criminal del defendido.”
96
las razones de su existencia: (i) el efecto de la disuasión99; y, (ii) la protección de la
integridad del sistema judicial100.
3.1.2. Legitimidad o “Standing”
Dentro del estudio de la Cuarta Enmienda, a la Corte le surgió la pregunta de quién tiene
legitimidad para alegar la exclusión de una evidencia obtenida de forma ilegal, lo que se
llamó en Estados Unidos “standing”.
En principio quien tiene legitimidad para alegar la exclusión de una prueba es la persona a
la cual se le violó el derecho constitucional (no se puede alegar la exclusión de evidencia
por la violación de un derecho ajeno) 101.
99 Se pretende que los agentes del gobierno no busquen evidencia de forma ilegal, en contra de la Constitución, ya que no va a ser admitida en el juicio criminal que se lleve contra esa persona que se investiga. Es importante resaltar, como crítica, que dicho efecto de disuasión sólo funciona cuando la policía, por ejemplo, busca la condena de un criminal, porque no impide que la policía viole los derechos constitucionales de las personas cuando lo que pretenden es evitar más crímenes o simplemente acosar. 100 Ya que no se le puede hacer “party to lawless invasions of constitutional rights of citizens by permiting unhindered governmental use of the fruits of such invasions.”: No se le puede hacer “parte a las cortes en invasiones ilegales en contra de los derechos constitucionales de ciudadanos permitiendo el uso gubernamental sin prevención de los frutos de la invasión.” (Traducción libre de las autoras) En: Terry v. Ohio (1968). Esta posición fue reafirmada en United States v. Calandra (1974) cuando se agregó que dicha razón era necesaria para que no se disminuyera considerablemente la confianza de las personas en el gobierno, al usar la evidencia ilegalmente obtenida por sus mismos representantes. Este segundo objetivo de la regla de exclusión ha sido llevado casi a la extinción por la misma Corte, es decir, que la Corte Suprema se ha concentrado en argumentar la necesidad de dicha regla exclusivamente en el elemento disuasivo, ya que con éste se puede realizar un examen de ponderación costo/beneficio en las diferentes situaciones que se han venido presentando a través de los años. 101 Este tema ha sido estudiado de forma especial en la regla de exclusión de la Cuarta Enmienda, puesto que en la violación de la Quinta, Sexta o Décimo Cuarta Enmiendas, es fácil identificar el sujeto contra quien se cometió la ilegalidad. Pero en el caso de la Enmienda Cuarta se complica dicha identificación, ya que con un sólo registro se pueden afectar los derechos de varias personas.
97
La discusión principal que se ha dado dentro de la Corte con respecto a este tema fue en el
caso Alderman v. United States (1969). Según este fallo, en el evento de que se permita que
un tercero alegue la regla de exclusión, la aplicación de la misma puede volverse
inmanejable, y consecuentemente no cumplir el objetivo de disuasión que pretende.
Posteriormente, la Corte intentó circunscribir la legitimidad en los casos de violación de la
Cuarta Enmienda, estableciendo que el legitimado es el protegido por la misma. A partir
del fallo Rakas v. Illinois (1978) se adoptó el “interés legítimo de privacidad”102 como
mecanismo para determinar la existencia de legitimidad para alegar la legalidad de un
registro o allanamiento.
Ahora bien, con esta solución se puede presentar una situación especial, en la que el
sindicado se ve en una dicotomía: (i) puede alegar que tiene legitimidad para pedir la
exclusión del bien allanado; ó, (ii) se puede defender en el juicio penal que se lleva en su
contra. Es decir, si reclama la violación de la Cuarta Enmienda probablemente tendrá que
aceptar que el bien es suyo, cuestión que lo incrimina, y ese testimonio podría ser usado en
su contra. Ante esta situación la Corte inicialmente permitió lo que se llamó “legitimidad
automática”, en donde la persona no tenía que probar la propiedad, para así no correr el
riesgo de incriminarse. Esta solución fue reinterpretada en Simmons v. United States
(1969): “when a defendant testifies in support of a motion to supress evidence on Fourth
Amendment grounds, his testimony may not therafter be admitted against him at trial on
102 Término adoptado por la Corte Suprema en el caso Katz v. United States (1967), “legitimate expectation of privacy”.
98
the issue of guilt unless he makes no objection”103 Posteriormente, en 1980 en United
States v. Salvucci se aclaró el precedente sobre la legitimidad automática, adoptado en
Simmons v. United States, ya que allí nunca se dijo que no estaba permitido que dicha
declaración fuera usada para impugnar la credibilidad del testimonio del sindicado; por el
contrario, lo allí dicho puede ser utilizado para esos fines.
En lo que respecta al concepto de interés legítimo de privacidad, análisis fundamental para
determinar la legitimidad, encontramos que la necesidad de dicha figura se presentó cuando
los métodos para realizar registros cambiaron, es decir, ya no era necesario entrar a la
propiedad de una persona para realizar el registro, ya que este podía hacerse a través de
métodos electrónicos de interceptación de comunicaciones y de espía. Por lo tanto, el
concepto que había establecido la Corte en donde se consideraba un registro toda intrusión
en la propiedad, era anticuado y no aplicable. Así que en Katz v. United States (1967) la
Corte cambió el concepto, teniendo en cuenta que la Cuarta Enmienda sólo aplica en los
casos que se tiene un interés legítimo de privacidad y éste sea objetivamente razonable a la
luz de la sociedad.
103 “Cuando un sindicado testifica para sustentar una moción para excluir evidencia basado en la Cuarta Enmienda, su testimonio no puede ser admitido en contra de él en juicio en lo que respecta a su culpabilidad a menos que no haga objeción alguna.”
99
De acuerdo con lo anterior, se han determinado ciertos espacios que no entran dentro de
esta protección tales como la basura que se deja en la calle para su posterior recolección,
los campos abiertos o los lugares que puedan ser vistos desde un lugar público, o cuando se
invita o deja seguir al agente gubernamental a la propiedad. Incluso, se consideran lugares
públicos aquellos que se observan cuando se usan objetos comunes que ayuden a la visión,
como por ejemplo una linterna, video o cámara fotográfica. Por el contrario, si el objeto
que se usa es muy especializado y difícil de conseguir, como por ejemplo un periscopio de
alta definición, sí se considera que hubo un registro. Es importante aclarar lo que se
entiende por “casa”, ya que no es sólo lo cubierto por techo sino también el antejardín o
jardín que no estén a plena vista. Pero evidentemente es algo que en gran parte debe estar
sujeto al criterio de los policías que realicen dicho procedimiento.
3.1.3. Excepción de “Buena Fe”
La excepción de la Buena Fe es aplicable únicamente para los casos de la regla de
exclusión de la Cuarta Enmienda, la cual opera cuando los policías, en cumplimiento de
una orden judicial, practican un registro con la firme convicción de su legalidad.
En un primer momento, el Magistrado White en salvamento de voto (Stone v. Powell en
1976) expresó que la regla de exclusión de la Cuarta Enmienda “should be substantially
modified so as to prevent its application in those many circumstances where the evidence at
issue was seized by an officer acting in the good-faith belief that his conduct comported
100
with existing law and having reasonable grounds for this belief.”104 (subrayado fuera del
texto)
A partir de dicho salvamento se presentó un segundo momento, en el que esta excepción
fue adoptada (United States v. Leon en 1984): “the exclusionary rule has been modified ‘so
as not to bar the use in the prosecution’s case-in-chief of evidence obtained by the officers
acting in reasonable reliance on a search warrant issued by a detached and neutral
magistrate but ultimately found to be unsupported by probable cause’.”105 De esta
enunciación se entiende que la excepción sólo aplica a casos que involucren una Orden de
Cateo, por lo cual se infiere que es una excepción exclusiva de la Cuarta Enmienda. El
peligro se presenta en que se puede empezar a aplicar para casos que no tengan órdenes106,
y en consecuencia a otras enmiendas.
Para evitar conflicto en la aplicación de esta excepción en las Cortes menores, la Corte
Suprema indicó que se debía analizar primero si existía violación a la Cuarta Enmienda,
antes de revisar el tema de la excepción de Buena Fe. Junto con esto también aclaró que no
se iba a aplicar la excepción de “Buena Fe” cada vez que un oficial tuviera Orden de Cateo
y se ciñera a la misma. El examen que se propone es totalmente objetivo, por lo tanto
104 “Debía ser modificada substancialmente para prevenir su aplicación en las muchas circunstancias donde la evidencia que se cuestiona fue allanada por un oficial que actuó con la creencia de buena fe que su conducta se adecuaba a la ley y debía tener bases razonables para esta creencia.” 105 United States v. Leon (1984) Citado por: EMANUEL. Op. cit., pp. 310 y 311. “La regla de exclusión fue modificada ‘para no suprimir evidencia del caso penal llevado por el Fiscal cuando es obtenida por oficiales que actúan soportados razonablemente en una Orden de Cateo emitida por un juez neutral e imparcial pero que posteriormente se encuentra que no estaba sustentada en causa probable’.” (Traducción libre de las autoras). 106 Como ya sucedió en el caso Arizona v. Evans (1995)
101
enumeró varios casos en que no sería aplicable esta nueva figura: son las excepciones de la
excepción.107
Al mismo tiempo que se profirió el caso United States v. Leon, la Corte emitió el fallo
Massachussets v. Sheppard (1984) en donde analiza otro aspecto de la misma excepción.
En este caso unos oficiales presentaron una Afirmación Jurada solicitando una Orden de
Cateo para buscar evidencia relacionada con un homicidio. El juez profirió la Orden pero lo
hizo en un formato de narcóticos, asegurándoles a los oficiales que se cambiaría lo
relevante para que reflejara lo correcto para los casos de homicidio. El juez no cambió la
lista de la evidencia particular a buscar, y los oficiales ejecutaron la Orden. Evidentemente
la Orden de Cateo es errónea, pero se consideró que la excepción de “Buena Fe” aplicaba,
ya que los oficiales que presentaron la Afirmación Jurada son los mismos que realizaron el
registro, por lo cual sabían qué era lo que buscaban. Asimismo, los oficiales confiaron
razonablemente en la palabra del juez y pensaron que la Orden era válida, por lo cual la
evidencia obtenida no sería excluida del juicio.
107 El análisis debía incluir todas las circunstancias especiales que tuviera el caso, para poder determinar si era aplicada o no. No aplicará la excepción de “Buena Fe” en los siguientes casos: (i) cuando el oficial que presentó la Afirmación Jurada al solicitar la Orden de Cateo conozca que la información dada es falsa, o haya sido totalmente negligente en cuanto a la veracidad o falsedad de la misma; (ii) cuando el juez abandone su actitud de tercero imparcial y se involucre en el caso; (iii) cuando la falta de causa probable en la Afirmación Jurada sea tan clara y evidente que cualquier oficial creería que es totalmente no razonable, no será aplicada esta nueva excepción de la regla de exclusión; y, (iv) cuando los supuestos de la Orden de Cateo sean evidentemente deficientes, por lo cual el oficial no podría creer razonablemente que es válida.
102
La presente excepción no ha estado libre de críticas, como por ejemplo, que es una señal
que indica que la Corte está cada vez más cerca de eliminar por completo la regla de
exclusión, ya que restringe demasiado la aplicación de la misma. Por otro lado, se prevé
que existe la alta posibilidad de que será extendida a los casos que no tienen Orden de
Cateo e incluso a otras Enmiendas dentro de la Constitución, especialmente a la Quinta y la
Sexta, por lo cual se ha presentado un debate con posiciones encontradas108.
3.2. Quinta Enmienda
La Quinta Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos protege el derecho a la no
autoincriminación: “No person shall be held to answer for a capital, or otherwise infamous
crime, unless on a presentment or indictment of a grand jury, except in cases arising in the
land or naval forces, or in the militia, when in actual service in time of war or public
danger; nor shall any person be subject for the same offense to be twice put in jeopardy of
life or limb; not shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself,
nor be deprived of life, liberty or property, without due process of law; nor shall private
108 En el caso de la Quinta Enmienda podría aplicarse cuando el oficial razonablemente crea que no es necesario informar los “Derechos Miranda”, y en el caso de la Sexta Enmienda se puede ponderar que el costo de excluir evidencia al realizar ciertos procedimientos antes del juicio sin presencia de abogado, puede ser muy alto frente al beneficio, por lo cual se acepta que dicha evidencia sea introducida al juicio. No obstante, se deja claro, que es una mera posibilidad, porque no ha sucedido todavía en las dos décadas que lleva de existencia la excepción de buena fe.
103
property be taken for public use, without just compensation.”109
De la Quinta Enmienda, la Corte Suprema ha elevado a rango constitucional dos reglas de
exclusión, esto es, aplicables tanto a nivel federal, como a nivel estatal. Una es la referente
al derecho a la no autoincriminación y la otra se refiere a los Derechos Miranda, creados
por la Corte en 1966 a través de la interpretación de este precepto constitucional. A
continuación se explicarán las mencionadas reglas de exclusión.
3.2.1. Derecho a la no autoincriminación
El derecho a la no autoincriminación prohíbe declarar en contra de sí mismo sin una
renuncia válida del derecho.110 Se debe aclarar que la declaración en contra de uno mismo
opera sólo en los casos los que se involucre la prueba testimonial, es decir, no comprende
exámenes físicos ni ningún tipo de evidencia física. 111
Ahora bien, este derecho constitucional no es absoluto. Como se mencionó, la persona
puede renunciar a él. En el evento de que se renuncie o se vulnere este precepto
constitucional, se considera que lo declarado por el sindicado constituye una confesión. El
109 “QUINTA ENMIENDA: Nadie estará obligado a responder de un delito castigado con la pena capital o con otra infamante si un gran jurado no lo denuncia o acusa, a excepción de los casos que se presenten en las fuerzas de mar o tierra o en la milicia nacional cuando se encuentre en servicio efectivo en tiempo de guerra o peligro público; tampoco se pondrá a persona alguna dos veces en peligro de perder la vida o algún miembro con motivo del mismo delito; ni se le compelerá a declarar contra sí misma en ningún juicio criminal; ni se le privará de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido proceso legal; ni se ocupará la propiedad privada para uso público sin una justa indemnización.” 110 Si la prueba es obtenida por medio del uso de la fuerza, no puede ser valorada dentro del proceso, ya que viola el derecho constitucional protegido. 111 De acuerdo con Malloy v. Hogan (1964), el derecho a la no autoincriminación se garantiza durante el procedimiento penal.
104
problema surge entonces, para establecer cuándo se está frente a una renuncia voluntaria y
cuándo no.
Para responder al planteamiento anterior, la Corte concluyó que sólo se debe tener en
cuenta si hubo coerción policial o no. Es decir, no es relevante el estado mental de la
persona (enfermedades) o si la coerción fue realizada por un ente no gubernamental. Lo
único importante es la determinación de la conciencia de la persona y su manifestación de
voluntariedad.
Si se determina que la confesión se hizo bajo la coerción policial, significa que es una
confesión involuntaria, y como tal debe ser excluida del acervo probatorio, por ser
violatoria de la Constitución. A este tipo de confesiones ilícitas no se les permite su uso
para impugnar la credibilidad del testimonio112, regla contraria a todas las demás pruebas
ilícitas excluidas por violación a la Cuarta, Sexta, Décimo Cuarta Enmienda y a los
Derechos Miranda.
En lo que respecta a los demás aspectos de la regla de exclusión de la Quinta Enmienda se
aplican las reglas generales establecidas con la regla de exclusión de la Cuarta Enmienda,
explicadas en el punto 3.1.
3.2.2. Derechos Miranda
112 New Jersey v. Portash (1979)
105
En cuanto a los derechos Miranda, estos surgen a partir del caso Miranda v. Arizona
(1966), en el cual se amplió la interpretación del derecho a la no autoincriminación
contenido en la Quinta Enmienda. En este fallo se estableció que tal derecho debe cobijar
los actos previos113 al procedimiento penal, es decir, que se le deben proteger a toda persona
que sea interrogada por los agentes gubernamentales, aun cuando no sea la propiamente
investigada.114
La Corte sostuvo que “when an individual is taken into custody or otherwise deprived of
his freedom by the authorities in any significant way and is subjected to questioning, the
privilege against self-incrimination is jeopardized. Procedural safeguards must be
employed to protect the privilege, and unless other fully effective means are adopted to
notify the person of his right of silence and to assure that the exercise of the right will be
scrupulously honored, the following measures are required. [The suspect] must be warned
prior to any questioning 1. that he has the right to remain silent, 2. that anything he says
can be used against him in a court of law, 3. that he has the right to the presence of an
113 En Estados Unidos estos actos previos se refieren a los “custodial interrogation”, figura en la que se restringe la libertad de una persona para interrogarlo sobre unos hechos en particular, para el esclarecimiento de los mismos. 114 A los potenciales testigos de un proceso, a los sospechosos y a cualquier persona que sea interrogada se les garantizarán los Derechos Miranda.
106
attorney, 4. and that if he cannot afford an attorney one will be appointed for him prior to
any questioning if he so desires.”115
Teniendo en cuenta que los derechos que se protegen provienen de la Quinta Enmienda (no
autoincriminación), para que una confesión obtenida previamente pueda ser admitida en el
juicio tiene que cumplir con dos requisitos esenciales: (i) que sea voluntaria, es decir, que
no tenga ningún tipo de coacción por parte de los agentes investigadores; y, (ii) que sea
obtenida de conformidad con los Derechos Miranda.
Así las cosas, no se cumple con el requisito cuando sólo se le informa sobre los Derechos
Miranda al interrogado, sino que también se debe respetar el ejercicio de los mismos. Por
lo tanto, si la persona solicita un abogado o expresa que quiere ejercer su derecho a guardar
silencio, las autoridades deben suspender cualquier tipo de interrogatorio.116
Debido a lo anterior, se debe aclarar cuándo se esta ante una situación que requiera los
Derechos Miranda: (i) que la persona se encuentre bajo custodia de la policía; (ii) cuando
115 Miranda v. Arizona (1966) “Nosotros sostenemos que cuando un individuo es sometido a custodia o es privado de su libertad por autoridades de cualquier forma significativa y es objeto de interrogatorio, el derecho a la no autoincriminación se ve comprometido. Garantías procedimentales deben ser utilizadas para proteger el derecho, y a menos que otros medios totalmente efectivos sean adoptados para notificar a la perrona sobre su derecho a guardar silencio y para asegurar que el ejercicio del derecho sea minuciosamente honrado, las siguientes medidas son requeridas. [El sospechoso] previamente a cualquier interrogatorio debe ser informado y advertido 1. que tiene derecho a guardar silencio, 2. que cualquier cosa que diga puede ser usada en su contra en una Corte, 3. que tiene derecho a la presencia de un abogado, 4. y si no puede pagar un abogado, el Estado le proporcionará uno antes de cualquier interrogatorio si así lo decide. 116 Ahora bien, si voluntariamente decide reiniciar la conversación o si pasa un tiempo prudencial y la policía inicia la conversación informándole los Derechos Miranda, la confesión puede ser admitida.
107
se le interroga a la persona117; y, (iii) dicho interrogatorio y eventual confesión se hace ante
las autoridades competentes.
En cuanto a la regla de exclusión de los Derechos Miranda encontramos que toda
confesión obtenida en violación de dichos derechos debe ser excluida del proceso. Sin
embargo, puede ser utilizada para impugnar la credibilidad del investigado.
Para entender mejor el campo de acción de esta regla de exclusión, es necesario aclarar que
existen circunstancias que no requieren de la aplicación de los Derechos Miranda, por no
ser interrogatorios. Estas son: (i) las preguntas rutinarias enfocadas a la identificación de un
individuo; (ii) los cuestionamientos realizados por particulares; y, (iii) las confesiones
voluntarias y espontáneas.
Ahora bien, como se mencionó, está permitido que una vez se le han informado al
individuo los Derechos Miranda, éste tiene la posibilidad de renunciar a uno de ellos o a
todos. Dicha renuncia puede ser expresa o tácita. La renuncia expresa no presenta
problemas ya que existe el interrogado debe firmar un documento en donde acepta que está
renunciando a su derecho. Por el contrario, cuando la renuncia es tácita, la fiscalía debe
probar que fue voluntaria y consciente118.
117 Lo cual comprende cualquier tipo de preguntas, directas o indirectas, o actitud que permita inferir que la policía intenta obtener información incriminatoria del sospechoso 118 North Carolina v. Butler (1979)
108
Se debe recalcar que este sistema procesal penal no obliga a las autoridades a informarle al
sospechoso sobre los cargos que se le imputan, ni a avisarle que su abogado solicita hablar
con él. Si la persona renuncia a sus derechos, presentándose cualquiera de estas situaciones,
no se entiende que la renuncia sea ilegal y la carga de la prueba sigue en cabeza de la
fiscalía.
“A statement obtained in violation of the Miranda rules (warnings, waiver, right to counsel)
may not be admitted against the suspect at trial except in the following situations: The
statements was voluntary, and either: 1) the interrogation falls within the Quarles public
safety exception; or 2) the response is used solely to impeach defendant’s testimony at trial,
and not as substantive evidence of guilt during the prosecution’s case-in-chief.”119
Finalmente, encontramos dentro de la Quinta Enmienda, la excepción de la Seguridad
Pública. Esta surge a partir del fallo New York v. Quarels (1984) en el cual se estableció
que no era necesario informar sobre los Derechos Miranda si existe una preocupación
razonable por la seguridad pública. En ese caso, la policía se le acercó a un sospechoso de
acceso carnal violento. Cuando éste vio a los agentes, trató de escapar infructuosamente, las
119 BLOOM y BRODIN. Op. cit., pp. 324 y 343 “La información obtenida en violación de los Derechos Miranda (advertencias, renuncia, derecho a un abogado) no puede ser admitida en contra del sindicado en juicio excepto en las siguientes situaciones: la información fue dada voluntariamente, y bien: 1) el interrogatorio cae dentro de la excepción de seguridad pública establecida en New York v. Quarles; o 2) la respuesta es usada únicamente para impugnar el testimonio del sindicado en el juicio, y no como prueba sustancial de la culpabilidad en el caso principal de la fiscalía.” Traducción libre de las autoras.
109
autoridades lo aprehenden y le preguntan sobre el lugar donde escondía el arma, sin antes
informarle sus Derechos Miranda. La Corte consideró que no se había cometido una
violación a la Quinta Enmienda ni que la prueba (arma de fuego) debía ser excluida del
proceso, ya que la pregunta de la policía estaba encaminada a proteger la seguridad pública,
en la medida en la que se protegía la vida del capturado evitando que se suicidara, la vida
de los policías impidiendo que les dispararan, y de las demás personas presentes
(potenciales rehenes y víctimas).
Para saber si es aplicable esta excepción, es preciso analizar los hechos de cada caso, para
posteriormente determinar razonablemente si cualquier agente en las mismas circunstancias
hubiera actuado de la misma manera.
3.3. Sexta Enmienda
La Sexta Enmienda de la Constitución de 1787 establece que: “In all criminal prosecutions,
the accused shall enjoy the right to a speedy and public trial, by an impartial jury of the
state and district wherein the crime shall have been committed, which district shall have
been previously ascertained by law, and to be informed of the nature and cause of the
accusation; to be confronted with the witness against him; to have compulsory process for
obtaining witnesses in his favor, and to have the assistance of counsel in his defense.”120
120 “SEXTA ENMIENDA: En toda causa criminal, el acusado gozará del derecho de ser juzgado rápidamente y en público por un jurado imparcial del distrito y Estado en que el delito se haya cometido, Distrito que deberá haber sido determinado previamente por la ley; así como de que se le haga saber la naturaleza y causa de la acusación, de que se le caree con los testigos que depongan en su contra, de que se obligue a comparecer a los testigos que le favorezcan y de contar con la ayuda de un abogado que lo defienda.”
110
Esta Enmienda eleva a rango constitucional el derecho que tiene toda persona a tener
abogado que lo represente en todas las etapas importantes del proceso121 y a que dicha
defensa sea efectiva. Por esta razón, si se obtiene evidencia que en alguna de estas etapas se
actuó sin la presencia del defensor, ésta no podrá ser admitida en juicio. La doctrina lo ha
definido así: “The Sixth Amendment right means that an indigent defendant has the right to
have counsel appointed for him by the government in any prosecution where the accused
can be sent to jail.”122 (negrillas originales) Como se puede ver, la defensa a la que se
refiere el precepto constitucional, es a la proporcionada por el Estado a la persona indigente
(sin conocimiento legal) y también al derecho que tienen las personas a contratar su
defensor privado. La doctrina y la jurisprudencia se han centrado en el derecho que tienen
los “indigentes” para que les asignen un abogado, y no tanto en el de su contratación.
Ahora bien, no se requiere la presencia de defensor en todas las etapas del juicio, sino
simplemente en las etapas críticas o importantes donde se vea que es indispensable su
121 El procedimiento adversarial se entiende iniciado cuando la persona capturada es llevada ante el juez para que se decida sobre su situación jurídica; y esta etapa se considera crítica dentro del proceso por lo cual se debe contar con asistencia legal. Asimismo, la Corte Suprema en Coleman v. Alabama (1970) dijo que la Audiencia Preliminar es una etapa crítica dentro del sistema estadounidense, ya que dentro de esta se inicia activamente la defensa en contra del caso que el Estado tenga, pero, a pesar de esto, en cortes estatales generalmente se acepta como un error mínimo dentro del proceso. En cambio, existe unanimidad en cuanto a la Acusación, en donde es necesario el defensor para que se garantice que el procesado entienda realmente los cargos que se le imputan y pueda tomar una decisión informada sobre como se declara. También se ha dicho que el juicio es la etapa más importante donde se debe garantizar el derecho a una defensa, y es la etapa en la cual se pensó originalmente cuando este derecho se consagró constitucionalmente. Por lo tanto, la falta de asistencia legal en esta etapa causa la retroactividad automática de la sentencia condenatoria (Gideon v. Winwright en 1963). 122 EMANUEL. Op. cit., p. C-53. “El derecho consagrado en la Sexta enmienda significa que el investigado indigente tiene derecho a que el gobierno le asigne un abogado defensor en cualquier proceso en el que el acusado pueda ser llevado a la cárcel.” La expresión “indigent defendant” se refiere a aquellas personas que no conocen a ley y no pueden pagar un abogado.
111
conocimiento y asistencia para garantizar el debido proceso, tales como la acusación y el
juicio oral.
El derecho protegido por la Sexta Enmienda fue establecido por primera vez en el caso
Johnson v. Zerbst en 1938. La Corte fundamentó esta decisión en que la mayoría de los
procesados no tenían el conocimiento legal suficiente para defenderse, y al estar en juego
su libertad, el Estado debía garantizar el debido proceso asignando un defensor en los casos
en los que el procesado no podía contratar uno privado. Esta decisión fue ratificada y
ampliada a todos los procesos penales tanto federales como estatales en el fallo Gideon v.
Winwright (1963).
En cuanto a la regla de exclusión de la Sexta Enmienda, en el caso Massiah v. United
States (1964) fue la primera vez que se habló sobre el tema. La Corte reiteró la doctrina
Massiah en 1977 con el caso Brewer v. Williams. Allí se reafirmaron los dos requisitos
esenciales para que se aplique la regla de exclusión por violación al derecho de la Sexta
Enmienda: (i) que el gobierno saque deliberadamente frases incriminatorias del acusado en
ausencia de defensor123; y, (ii) que esto haya ocurrido después de iniciar los procedimientos
judiciales, momento a partir del cual se activa el derecho a la defensa.
Para entender el primer requisito, es necesario explicar el significado de “deliberately
elicited incriminating statements”. Según la doctrina, es la obtención deliberada de
123 BLOOM y BRODIN. Op. cit., p. 346 Traducción libre de las autoras: “that the government deliberately elicited incriminating statements from the accused in the absence of counsel (or waiver of counsel)”
112
información por parte de un agente gubernamental, sin la formulación de preguntas para
ello. Un ejemplo sería el agente encubierto en la cárcel, que obtiene deliberadamente
información incriminatoria por parte de los reclusos sin hacerles preguntas, sino a manera
de charla (no es un interrogatorio en estricto sentido). El problema en estos casos radica en
que se desconoce la calidad del agente; de haberse conocido, se puede asumir
razonablemente que las personas serían más cuidadosas en su conversación.124
El segundo requisito, es que la obtención de dicha información sea posterior a la activación
del derecho de defensa del sospechoso . Esto puede ocurrir en cuatro momentos procesales:
(i) Acusación; (ii) Información; (iii) Audiencia de Arraingment125; o, (iv) Audiencia
Preliminar. Sin embargo, es permitido renunciar a este derecho, por lo cual no se puede
continuar interrogando una vez el investigado ha solicitado un defensor, a menos que sea
este mismo el que reinicie la conversación.
De acuerdo con lo anterior, el gobierno puede obtener deliberadamente información y
confesiones por parte del sospechoso antes del inicio de los procedimientos adversariales
citados126, o con el consentimiento del mismo, sin que se cometa una violación según la
doctrina Massiah.
124 Fellers v. United States (2004) 125 Después de la acusación al procesado se le lleva ante el juez de conocimiento para que manifieste si se declara culpable o inocente. 126 Ello quiere decir que durante la etapa de investigación no se debe garantizar el derecho constitucional de la Sexta Enmienda, exceptuando los casos de interrogatorio bajo los Derechos Miranda. Una vez se inicia el procedimiento adversarial, se activa el derecho de la Enmienda Sexta.
113
En lo que respecta a la regla de exclusión de esta Enmienda, es importante aclarar que sólo
aplica si la acción que constituye la violación resulta perjudicial para el investigado. Por
otro lado, sólo se puede hablar de una violación del derecho a un abogado cuando se intenta
usar la evidencia ilícita en juicio, antes no tiene consecuencias.
Lo anterior se soporta en el hecho de que también en esta regla de exclusión se busca el
efecto disuasivo de las autoridades para que no cometan estas trasgresiones de los derechos
del investigado. Es equivalente al objetivo que se busca con la regla de exclusión de la
Cuarta Enmienda.
En conclusión, “the Sixth Amendment is violated when the State obtains incriminating
statements by knowingly circumventing the accused’s right to have counsel present in a
confrontation between the accused and a state agent.”127
3.4. Teoría de los Frutos del Árbol Envenenado
La teoría de los frutos del árbol envenenado fue introducida por la Corte Suprema de
Justicia de los Estados Unidos en el caso Silvertone Lumbre Co. v. United States (1920) al
establecer que las pruebas derivadas de una prueba ilícita también debían ser excluidas del
acervo probatorio, ya que estaban impregnadas de dicha ilicitud. La representación del
árbol muestra que el tronco es la prueba ilícita y las ramas las pruebas derivadas.
127 Maine v. Moulton (1985) “la Sexta Enmienda se vulnera cuando el Estado obtiene informacion incriminatoria sabiendo que está transgrediendo el derecho del acusado a tener un abogado presente en un enfrentamiento entre él y un agente del Estado.”
114
Esta teoría fue creada inicialmente para ser aplicada a la regla de exclusión de la Cuarta
Enmienda, pero posteriormente se amplió para que fuera aplicable a las demás reglas de
exclusión, salvo la que consagra los Derechos Miranda. La Corte Suprema no aceptó la
aplicación de esta teoría en este caso, debido a que no es en sí un precepto constitucional.
De hecho, las pruebas testimoniales derivadas de una confesión sin Derechos Miranda son
aceptadas en juicio, y se asume que lo mismo aplica si la prueba derivada es evidencia
física.128
En los años siguientes, durante el estudio de la teoría y la ponderación que realizaba la
Corte Suprema, se empezaron a encontrar casos en los cuales el resultado del test de
ponderación no era el esperado. Es decir, se vio que había casos en los cuales era costoso
para la sociedad la aplicación de la regla de exclusión, que el beneficio disuasivo buscado.
Por ello, la Corte consideró tres excepciones: la fuente independiente, el descubrimiento
inevitable y el vínculo atenuado. (Ver gráfico sobre las excepciones en el Anexo 7 de este
trabajo). A continuación se explicarán cada una de las excepciones mencionadas.
3.4.1. Fuente Independiente
En el mismo fallo en el que se creó la teoría, la Corte estableció que no siempre que una
prueba se deriva de una ilícita se debe excluir del proceso, ya que se puede dar el caso de la
Fuente Independiente. Esta excepción se presenta cuando la prueba ha sido obtenida por
dos fuentes, una legal y otra ilegal. En este evento se prefiere la fuente lícita. Siendo esto
128 Michigan v. Tucker (1974), Oregon v. Elstad (1985), State v. Yang (2000), Dickerson v. United States (2000)
115
así, puede ser valorada en el proceso ya que no se considera estrictamente derivada de la
ilícita.
Posteriormente se le dio desarrollo a esta figura en los casos Segura v. United States (1984)
y Murray v. Unites States (1988). En estos se amplió esta excepción a los casos en los
cuales se “redescubre”129 la evidencia. Por ejemplo, cuando la policía, teniendo suficiente
información para conseguir una orden judicial entra ilegalmente al recinto. Acto seguido,
pide una orden con fundamento en información legítima y no relacionada con el registro
ilegal. Mientras tanto cuida la evidencia hasta que la orden llegue y, en consecuencia, la
ejecuta legalmente. En estos casos se acepta el origen legal de la prueba, y se omite la
existencia del ilícito.
Esta excepción ha sido cuestionada130, ya que se dice que no existe una verdadera prueba
derivada, sino que simplemente se está ante una prueba lícita, por lo cual hay quienes no la
ven como una excepción, sino como el caso contrario. Pero siguiendo lo establecido por la
Corte Suprema de Estados Unidos, y por encontrarse consagrada en el artículo 455 C.P.P.
colombiano, será tenida en cuenta como una excepción.
3.4.2. Descubrimiento Inevitable
129 En inglés el término utilizado es “rediscovers”. 130 Para ampliar este tema ver DRESSLER, Joshua. Understanding Criminal Procedure. Understanding Series. 3rd Edition. New York, New York: Lexis Nexis, 2002, p. 416
116
La segunda excepción a la teoría de los frutos del árbol envenenado fue creada en Nix v.
Williams (1984), en el que se examinó la regla de exclusión de la Sexta Enmienda. Se
estableció que la prueba derivada de una ilícita no debía sufrir la exclusión del proceso si se
lograba demostrar que ésta igual hubiera sido descubierta inevitablemente por medios
legales.
Este descubrimiento inevitable debe ser probado en el proceso, dado que no es un hecho
que efectivamente sucedió. De este modo, la fiscalía debe demostrar que la evidencia
hubiera sido descubierta a pesar de la ilegalidad y en condiciones similares a las que se
encontró. Este requisito proviene del caso estudiado por la Corte Suprema, en el que se
encontró el cadáver del homicidio que se investigaba, gracias a la confesión del principal
sospechoso, quien fue capturado e interrogado sin que se le informaran los Derechos
Miranda. No obstante, la policía judicial realizaba un reconocimiento minucioso de la zona
en donde fue encontrado el cuerpo, por lo cual se puede inferir razonablemente que lo
encontrarían en un lapso mayor de tiempo. Ahora bien, ese lapso no dista mucho del
realmente empleado, de tal modo que la prueba forense obtenida hubiese sido igual de
efectiva. Este último requisito es necesario, pues no debe haber dudas respecto de la
relevancia de la información forense para el caso específico.
En conclusión, el criterio para admitir la prueba es eminentemente objetivo, pues en el caso
concreto se analiza la razonabilidad del acontecimiento del hecho, de tal manera que se
acerca más a la certeza que a la mera eventualidad.
117
3.4.3. Vínculo Atenuado
Con el caso Wong Sun v. United States (1963) la Corte Suprema introdujo otra excepción,
según la cual, cuando el vínculo que conecta a la prueba derivada con la original se ha
disuelto lo suficiente como para no considerarse relevante, la regla de exclusión no cumple
la función principal de disuasión ni de integridad judicial. Es decir, el vínculo se atenúa
hasta tal punto que disuelve la ilegalidad.
La Corte Suprema estableció claramente que la pregunta que controla la aplicación de esta
excepción es “whether, granting establishment of the primary illegality, the evidence to
which instant objection is made has been come at by exploitation of the illegality or instead
by means sufficiently distinguishable to be purged of the primary taint”131 Aunque esta
pregunta es una guía, no existen criterios únicos y básicos para determinar si se atenuó el
vínculo o no, por lo cual se debe establecer en cada caso en particular.
A pesar de esto en la jurisprudencia y doctrina se han establecido algunos elementos que se
han vuelto comunes para identificar si se ha atenuado el vínculo132: (i) el tiempo entre la
ilegalidad y la adquisición de la prueba secundaria, entre mayor sea éste más probable es
que la conexión se haya atenuado; (ii) la ocurrencia de eventos intermedios, es decir, entre
más eslabones tenga la cadena entre la prueba ilícita y la derivada, más diluida se encuentra
131 Wong Sun v. United States (1963) “[el cuestionamiento que se debe hacer es] si aceptando el establecimiento de la ilegalidad original, la evidencia a la cual se le objeta inmediatamente se ha obtenido debido a la explotación del la prueba ilegal o, por el contrario, por medios que sean suficientemente distinguibles que purifiquen la ilicitud” 132 Establecido en United States v. Ceccolini (1978)
118
la conexión; (iii) cuando existe un acto libre que interfiere entre las dos pruebas; (iv) la
flagrancia de la ilegalidad inicial: entre más grosera sea la violación, más fuertemente
impregna su ilicitud a las derivadas y, por lo tanto, el vínculo no se encuentra atenuado; y,
(v) la naturaleza de la prueba, es decir, se ha establecido que es más probable que un testigo
se encuentre libre de ilicitud que la evidencia física, dada su libertad de determinación.
3.5. Excepción de la Impugnación de la Credibilidad o “Impeachment”
Después de un test de proporcionalidad, la Corte Suprema estableció que la regla de
exclusión no puede ser un permiso o pase libre para que los sindicados cometan el delito de
falso testimonio, por lo cual consideró que la evidencia que haya sido excluida del proceso
sólo puede ser usada cuando la fiscalía pretenda impugnar la credibilidad del testimonio del
sindicado. Así que la prueba ilícita puede ser utilizada dentro del juicio oral exclusivamente
para este propósito. Es importante aclarar que sólo se puede usar cuando el sindicado está
rindiendo testimonio, no contra otro testigo, según el fallo James v. Illinois (1990). Ahora
bien, la posibilidad de impugnar la credibilidad del sindicado sólo puede presentarse en dos
ocasiones: (i) en contra de lo dicho en el interrogatorio directo; y, (ii) en contra de una
respuesta legítima dada en el contra interrogatorio.
Por el otro lado, se ha criticado que esta posición puede lograr el efecto contrario al de
disuadir, es decir, puede promover que los agentes del Estado cometan violaciones
constitucionales. Pero la Corte ha respondido a esta preocupación, explicando que sólo es
una especulación, mientras que el beneficio de evitar otro delito es real.
119
Una segunda crítica que se ha presentado alrededor del tema, es que se puede ver afectada
la libertad que tiene el sindicado de decidir si testifica o no. Esto se presenta en los casos
que se excluye una prueba ilícita, pues siempre existe la posibilidad de que ésta sea
utilizada para impugnar la credibilidad del testimonio, y por lo tanto que se mencione en el
juicio, así no sea en el juicio oral133. Se puede ver que en la práctica genera conflicto, ya
que si se está ante un jurado, la información los influenciará, lo cual hace que el sindicado
dude seriamente si testifica o no, pues es una forma de introducir tangencialmente la prueba
dentro del proceso134.
Esta figura, aunque es aplicada a casos de la Cuarta y Sexta Enmienda, su empleo más
común se da en los casos de las confesiones que se obtienen violando los Derechos
Miranda. Por el contrario, no es permitida la impugnación de la credibilidad del testimonio
si se trata de una confesión involuntaria, es decir, de aquella que viola la Quinta Enmienda,
como se explicó en el punto 3.2.1. del presente aparte. En 1971 en el caso Harris v. New
York se amplió esta figura a la regla de exclusión de Miranda, dando así paso a su mayor
implementación hoy en día.
La aplicación de esta figura no tiene mayores problemas, los parámetros son los mismos en
general sin importar sobre qué Enmienda verse la regla de exclusión. Pero para todas se
tiene en cuenta lo dicho en Doyle v. Ohio (1976), en donde se establece que esta institución
133 La credibilidad de los testigos puede ser impugnada en cualquiera de las audiencias preliminares (por ejemplo, en la de imposición de medida de aseguramiento), así como en el juicio. 134 Esta crítica fue expuesta principalmente por los Magistrados Brennan, Marshall, Stewart and Stevens en el salvamento de voto del caso United States v. Havens (1980)
120
no puede ser usada con el silencio del sindicado. Es decir, si el sindicado guardó silencio,
éste no puede ser utilizado en su contra. Es evidente el fundamento de esta regla, ya que si
se permitiera se estaría violando el derecho a guardar silencio, que consagra Miranda, y es
protegido por la Constitución.
3.6. Interceptación de comunicaciones en Estados Unidos
El primer caso de interceptación de comunicaciones al que se vio enfrentada la Corte
Suprema fue en Olmstead v. United States (1928). En este caso se determinó que de la
lectura literal de la Cuarta Enmienda no podría considerarse que la interceptación de
comunicaciones constituía un registro y allanamiento. Lo anterior, se fundamento en dos
razones principales: (i) no se había registrado ningún “lugar”, por lo que no se había
entrado a la propiedad de la persona; y, (ii) no se allanaron “objetos”, debido a que sólo se
obtuvieron conversaciones. Esta posición fue ratificada, y ampliada al uso de equipos
electrónicos de espía en Goldman v. United States en 1942. No obstante, este primer
acercamiento fue rechazado posteriormente por la misma Corte.
En 1934 el Congreso de los Estados Unidos profirió un estatuto135 que prohíbe la
interceptación de comunicaciones. Esta legislación, en un país basado en la jurisprudencia,
denota la importancia que tiene el tema, y la necesidad que se presentó de regularlo.
135 Federal Communications Act 1934, Section 605
121
Posteriormente, en 1968 la Corte Suprema aclaró que la regla de exclusión establecida en
Mapp v. Ohio (1961) se debía extender a los casos de violaciones del estatuto.
En 1967 la Corte en el caso Katz v. United States reinterpretó la Cuarta Enmienda en lo
referente a la vigilancia electrónica, y concluyó que los procedimientos de interceptación
de comunicaciones sí constituían un registro y allanamiento, así no existiera traspaso físico
a la propiedad ni allanamiento de ningún objeto material. Por esta razón, se considera que
el tratamiento de la interceptación de comunicaciones nació realmente con este fallo. En su
solución, la Corte aclaró que la vigilancia electrónica involucra la Cuarta Enmienda,
excepto en los casos en los que una de las partes ha dado el consentimiento para la misma.
Con esta nueva visión, se creó otro estatuto dirigido a la regulación de las interceptaciones
de comunicaciones, y, en general, la vigilancia electrónica, llamado Omnibus Crime
Control and Safe Streets Act de 1968.
De acuerdo con el Título III de este Acto y con los fallos de la Corte Suprema, al ser la
interceptación de comunicaciones un registro comprendido dentro de la Enmienda Cuarta,
se requiere tanto a nivel federal como estatal una orden judicial previa, la cual debe
fundarse en alguna de las siguientes situaciones: (i) causa probable de la comisión de un
crimen contenido en el estatuto; (ii) causa probable para creer que la interceptación va a
proporcionar evidencia; (iii) que los procedimientos normales de investigación se han
realizado y han fallado, o razonablemente parezca que van a fracasar o ser peligrosos; y,
122
(iv) causa probable para creer que las instalaciones donde se va a realizar la interceptación
están siendo usadas en relación con la ofensa o están conectadas con el sospechoso.
Además de estos requisitos, el estatuto menciona que una vez se tiene la orden judicial
previa, ésta cubre lo que se conoce como una “entrada clandestina”136, es decir, permite
que los agentes entren a la propiedad, si es necesario, para instalar equipos propios para la
vigilancia electrónica137. Asimismo exceptúa el requisito de orden judicial previa cuando se
cuenta con el consentimiento de uno de los intervinientes en la conversación.
En lo que respecta a las pruebas derivadas de una interceptación de comunicaciones ilícita,
éstas deben ser excluidas del proceso y se les debe dar el tratamiento de la teoría de los
frutos del árbol envenenado. “If conversations have been overheard or recorded by
electronic surveillance in violation of the Fourth Amendment, testimony concerning or
recording of these conversations may be suppressed by a defendant with standing. Under
the ‘fruit of the poisonous tree’ doctrine, other evidence which was the product of illegal
136 El término en inglés es “covert entry” 137 Dalia v. United States (1979)
123
surveillance is also subject to suppression. This has given rise to the issue of what
procedures are required to facilitate a determination whether other evidence is in fact the
fruit of such a surveillance.”138
138 ISRAEL y LAFAVE. Op. cit., p. 173 “Si una conversación ha sido oída o grabada por medio de vigilancia electrónica en violación de la Cuarta Enmienda, el testimonio concerniente o las grabaciones de estas conversaciones pueden ser excluidas por el sindicado con ‘standing’. Bajo la teoría de los frutos del árbol envenenado, toda evidencia producto de la vigilancia ilegal también está sujeta a exclusión. Esto ha generado el problema de determinar qué procedimientos se requieren para identificar cuándo se está frente a un fruto del árbol envenenado.” Traducción libre de las autoras.
124
V. EL TRATAMIENTO DE LA PRUEBA ILÍCITA EN ALEMANIA
A diferencia del ordenamiento estadounidense, Alemania es un país de tradición del
Derecho Civil con una fuerte tendencia dogmática. Por esta razón, su estudio es
principalmente legal, y aún cuando hay decisiones jurisprudenciales importantes, la
estructura responde a conceptos claramente estructurados y esquematizados, que provienen,
generalmente, del principio constitucional del Estado de Derecho. Lo anterior influirá,
necesariamente, en la forma de abordar su estudio.
Así bien, la aplicación de la regla de exclusión en el ordenamiento penal alemán obedece a
los principios probatorios que lo nutren y los fines del sistema, los cuales son el resultado
de una evolución histórica. De acuerdo con lo anterior y para un mejor entendimiento del
tratamiento de la prueba ilícita en Alemania se hará: (i) un breve recuento del contexto
histórico; (ii) una presentación de los fines y principios del procedimiento penal; y, (iii) una
explicación pormenorizada del tratamiento de la prueba ilícita (prohibiciones probatorias).
125
1. Contexto histórico
En Alemania se adoptó el sistema acusatorio en la época de la Revolución Francesa,
situación que sigue vigente. Durante el periodo comprendido entre 1873 y 1877, se crearon
las leyes judiciales del Imperio (GVG139 y StPO140 dentro de las más importantes).
Ya en la época del nacional socialismo y con las modificaciones al procedimiento penal y a
la GVG en 1935, las garantías propias del Estado de Derecho alcanzadas en el StPO se
disminuyeron, en especial por la sistematización de medidas urgentes, la cual dio lugar a la
reforma total del derecho procesal penal, según el proyecto de quienes detentaban el poder.
Durante la segunda guerra mundial, la actividad legislativa disminuyó y en su lugar los
decretos de simplificación y las medidas de guerra fueron aumentando, de tal manera que
se produjo un desmantelamiento progresivo, pero rápido, del proceso estrictamente
regulado por la ley.141
“La perversión del Derecho procesal alcanzó una dimensión todavía esencialmente peor en
las jurisdicciones especiales del Tercer Imperio. El Tribunal del Pueblo [...], que juzgaba
las causas penales políticas [...] estaba integrado por jueces que eran nombrados
directamente por Hitler; este tribunal era un instrumento, desligado, en gran parte, de
ataduras legales, para aniquilar a los enemigos del régimen y solamente en el año 1944
dictó más de 2.000 sentencias de muerte. [...] A ello se sumaban los Tribunales de las SS y
139 GVG es la abreviatura para Gerichtsverfassungsgesetz, que se traduce como la ley de organización judicial. 140 StPO es la abreviatura para Strafprozeβordnung, que significa código de procedimiento penal. 141 ROXIN. Op. cit., pp. 568 y 569
126
Tribunales Policiales, así como las ‘Jurisdicciones de Honor’ de las NASDP, de las HJ y
de las SA, que debían imponer ampliamente la ideología nacional-socialista en las
estructuras del partido. Estas reestructuraciones de la justicia penal estaban acompañadas
por un ‘desenfreno del poder de la policía’ [...], la que podía tomar en ‘prisión de
protección’ a las personas mal vistas y privarlas de toda protección jurídica a través de la
detención en campos de concentración.”142 (cursivas originales)
A partir de 1945 con el final de la Segunda Guerra Mundial, se presentó una
“descentralización jurídica”: la normatividad aplicable en el terreno que más adelante
correspondería a la RDA143 siguió un curso diferente a la RFA144, en donde se unificó el
derecho procesal penal en 1950, derogando las modificaciones introducidas por el nacional
socialismo.145
Posteriormente en 1964 se hizo la “pequeña reforma del proceso penal”, en la cual se
limitaron las detenciones a través del principio de proporcionalidad, se reforzó el derecho a
ser oído por el tribunal conforme a la ley, se mejoró la posición jurídica del defensor, se
estableció la obligatoriedad de informar al imputado su derecho a guardar silencio o su
derecho a declarar libremente, se prohibió la actuación del juez que ya hubiera intervenido
142 Ibid., p. 569 143 La RDA corresponde a la zona ocupada por los soviéticos. 144 La RFA corresponde a la zona ocupada por los aliados. 145 Dentro de la reforma de 1950 vale la pena nombrar la inclusión del §136a en el StPO, norma que asegura el respeto a la dignidad humana dentro del proceso penal.
127
en una decisión que había sido impugnada y se reemplazó el anterior auto de apertura por el
auto de admisibilidad de la acusación.
Pero no fue sino hasta 1989 con la reunificación de Alemania y la caída del Muro de Berlín,
que la GG146 y todo el ordenamiento penal tuvieron aplicación en todo el territorio. A partir
de este momento, la necesidad de condenar a los culpables de los crímenes ocurridos
durante y después de la Segunda Guerra Mundial cobró importancia. El anhelo por justicia
del pueblo alemán se ve plasmado en los fines del proceso penal los cuales se revisarán a
continuación.
2. Fines y principios del proceso penal en Alemania
Para un entendimiento integral del sistema penal bajo estudio, es relevante mencionar los
fines del mismo, así como los principios que lo rigen, elementos que quedan plasmados en
el ordenamiento después de los acontecimientos históricos vividos. Dentro de la cultura
jurídica alemana, los principios juegan un papel trascendental por la influencia de la teoría
de Savigny, que estructura el derecho a través de la sistematización de conceptos abstractos
y generales.
2.1. Fines del procedimiento penal alemán
Dentro de la concepción alemana del proceso penal, se debe tener siempre en cuenta qué es
lo que se busca obtener dentro del mismo, es decir, sus fines. Dichos fines se cumplirán
146 GG es la abreviatura para Grundgesetz, es decir a la Constitución Alemana.
128
cuando en la decisión judicial se presenten tres elementos: verdad, justicia y paz jurídica.
(Ver gráfico sobre la ilustración de lo explicado en el Anexo 3 de este trabajo)147
En términos del doctrinante Claus Roxin, es “la decisión sobre punibilidad del imputado: 1)
materialmente correcta; 2) obtenida de conformidad con el ordenamiento jurídico procesal;
y 3) que restablezca la paz jurídica”148, de tal manera que se conseguirá un equilibrio
armónico, para así cumplir con los fines del proceso penal, esto es “la condena del culpable,
la protección del inocente, la formalidad del procedimiento alejada de toda arbitrariedad y
la estabilidad jurídica de la decisión”149; fines, que como se puede ver, son opuestos. Por lo
tanto, se requiere un estudio minucioso de las diferentes perspectivas y consideraciones
dentro del proceso por parte del juez.
Nos preguntamos entonces ¿cuál es el camino que se debe seguir para lograr estas metas en
el proceso penal? El doctrinante alemán Klaus Volk dice que se debe seguir un
procedimiento, que debe estar compuesto por reglas determinadas y previamente
establecidas. Seguir estas reglas no quiere decir que se esté cayendo en el formalismo; por
el contrario debe comprenderse como un mecanismo de protección a los intereses de los
particulares que deben ser garantizados en el Estado de Derecho.150
147 Gráfica tomada de: VOLK, Klaus. Grundkurs StPO. 4. Edición. München, Alemania: Editorial C.H. Beck. 2004, p. 4 148 ROXIN. Op. cit., p. 2 149 VOLK. Op. cit., p. 4 150 Ibid., p. 6
129
2.2. Principios del proceso penal alemán
Los principios que irradian un ordenamiento dan una idea del esquema general del
procedimiento, hacen evidentes los intereses que se siguen y sirven para resolver casos
difíciles, en los que hay intereses encontrados. El tratamiento de los principios en el
ordenamiento procesal penal alemán resulta interesante, pues algunos son aplicables en
ciertas etapas del proceso151 y otros en otras, para lo cual resulta ilustrativa la gráfica152
contenida en el Anexo 5 de este trabajo.
Consideramos que una explicación de cada uno de los principios no es relevante en nuestro
estudio, por lo cual haremos mención tan solo de aquellos que tendrán incidencia en el
tratamiento de la prueba ilícita.
• Das Akkusationsprinzip o principio acusatorio. Establece que los jueces podrán
participar en un proceso penal siempre y cuando se haya presentado previamente una
acusación: “Si no hay acusación no hay juez”. Se busca entonces eliminar la posibilidad
de un juez inquisitivo, es decir, con funciones de investigar, acusar y juzgar al mismo
tiempo, por lo cual, la función de juzgamiento es ejercida por el juez o el tribunal, y la
de investigación y acusación por parte de la fiscalía.
151 Una explicación más detallada sobre la estructura del proceso penal alemán se encuentra en el Anexo 4 de este trabajo. 152 VOLK. Op. cit., p. 176
130
• Das Gebot eines fairen Strafverfahrens o debido proceso153. Es un principio
constitucional (artículos 1, 20, 28 y 103 inciso 1 GG) que contempla que la dirección y
conducción del proceso penal deben ser justas. Esta máxima del derecho se hace posible
a través del sistema de pesos y contrapesos utilizado en el StPO, con el cual se garantiza
el derecho de audiencia154, el derecho a la defensa, la libertad de declarar del procesado,
la posibilidad de un proceso que prevea recursos; este principio también se materializa
con la inclusión de prohibiciones probatorias y numerosas obligaciones de información.
El debido proceso adquiere especial importancia en casos de conflicto entre los
intereses del Estado y los intereses del procesado, pues estos últimos no deben
sacrificarse para favorecer la eficiencia de la administración de justicia.155
• Das Beschleunigungsgebot o principio de celeridad. Como se dijo anteriormente, uno
de los fines del proceso penal en Alemania es la búsqueda de la verdad material. Esa
búsqueda puede tomar mucho tiempo. La verdad debe entonces establecerse lo más
rápido posible. De ello se desprende el derecho que tiene el procesado a que se le oiga
en audiencia dentro de un plazo determinado y así obtener claridad sobre su situación.
Para el tema que nos ocupa, vale la pena resaltar que este principio ordena que las
pruebas prescriban con el tiempo.
• Der Untersuchungsgrundsatz o principio de la carga de la prueba156, se refiere a que en
el proceso penal el Estado está en mejores condiciones para investigar y para disponer
153 Este principio también está comprendido en el artículo 6 de la EMRK (Europäische Menschenrechts-konvention), esto es, de la Convención Europea de Derechos Humanos. 154 §§ 33, 33 a, 136, 201, 243 inciso 4, 257, 258 inciso 2, 308 inciso 1, 311a StPO 155 VOLK. Op. cit., pp. 179 y 180 156 Der Untersuchungsgrundsatz fue traducido como el principio de investigación en el libro de Claus Roxin.
131
de los medios probatorios, por lo cual la carga de la prueba está en cabeza de la fiscalía,
quien de todas formas deberá seguir los lineamientos establecidos por la ley para la
búsqueda de la verdad. Además ordena que el tribunal extienda de oficio la recepción
de la prueba que lo conduzca a la verdad (ver §244 II StPO).
• Der Grundsatz der freien richterlichen Beweiswürdigung o principio de la libre
apreciación de la prueba por parte del juez. Una vez obtenidas las pruebas, el juez está
en la libertad de apreciarlas, siguiendo los lineamientos de la sana crítica y las reglas de
la experiencia, de acuerdo con su convicción íntima (intime conviction).
• El principio ‘in dubio pro reo’. Una persona sólo podrá ser condenada cuando el juez
esté convencido de su culpabilidad; la culpabilidad deberá demostrarse con las pruebas
válidamente practicadas en el proceso. Si existe duda sobre la culpabilidad del
procesado, el principio del in dubio pro reo ordena que sea declarado inocente. La
validez de este principio está garantizada por del derecho consuetudinario.157 A
diferencia de la aplicación de este principio en Colombia, el cual prevalece durante todo
el proceso, en Alemania sólo es aplicable durante el procedimiento principal.
• Der Grundsatz der Unmittelbarkeit o principio de inmediación. Este principio rige
solamente durante el procedimiento principal y ordena que el juez debe elaborar su fallo
de acuerdo con las pruebas que hubiesen sido practicadas ante él. Por ello es que la
157 El principio del in dubio pro reo no está establecido legalmente, pero el artículo 6 inciso 2 de la EMRK contiene el principio de la presunción de inocencia.
132
prueba personal (Personalbeweis) en Alemania tiene más valor que la prueba
respresentada en cosas materiales (Sachbeweis)158.
3. Prohibiciones probatorias
En Alemania, el tema de la regla de exclusión de la prueba ilícita, se aborda a través de la
institución de “prohibiciones probatorias”, concepto amplio que abarca todas las normas
que contienen una limitación a la práctica de la prueba en el proceso penal y cuyo
contenido teórico todavía no se ha asentado.159 Debido a esto se han desarrollado diferentes
teorías, que buscan darle un contenido uniforme a las mencionadas prohibiciones
probatorias, así como a darle una respuesta a la pregunta consistente en la posibilidad de
valorar una prueba obtenida sin observancia de la ley: (i) teoría del ámbito de los
derechos160; (ii) la doctrina sobre el fin de la norma161; (iii) la ponderación162; (iv) el
derecho de dominio de la información163; y, (v) cursos hipotéticos de la investigación164.
El problema de condensar el contenido de las prohibiciones probatorias en una sola teoría,
radica en que las únicas regulaciones165 que prohíben la valoración de pruebas se
encuentran en los §§ 81c, II, 5; 98b, III, 3; 100b, V; 100d, II, 3; 100d, V; 100f; 108, II;
158 En Alemania la Personalbeweis se refiere más a los testimonios y la Sachbeweis a los elementos materiales, tales como los instrumentos con los que se cometió el delito, el botín, o las huellas (por ejemplo, fotografías, pruebas de ADN, etc). 159 ROXIN. Op. cit., p. 190 160 Rechtskreistheorie 161 Die Lehre vom Schutzzweck der Norm 162 Die Abwägungslehre 163 Die Lehre vom Informationsbeherrschungsanspruch 164 Der hypothetische Ermittlungsverlauf 165 Más prohibiciones probatorias contenidas en otras leyes diferentes al StPO se encuentran en el artículo 13, V GG; § 7, III, G, 10; § 97, I, 3 de InsO y en el § 393, II, 1 de AO. Ver ROXIN. Op. cit., p. 192
133
136a, III, 2 StPO166, por lo que los demás casos no tienen normatividad aplicable y son
altamente discutidos.
Una vez se expongan las teorías antes mencionadas, procederemos a presentar una
clasificación de las prohibiciones probatorias del régimen procesal penal alemán. Las
cuales a grosso modo se dividen en: (i) prohibiciones en la producción de la prueba y, (ii)
prohibiciones en la valoración de la prueba (dependientes e independientes).
Ahora bien, en este ordenamiento también se ha hecho referencia ala pruebas indirectas
(derivadas de una prueba ilícita). Su tratamiento se basa en la ya mencionada teoría de los
frutos del árbol envenenado. Este punto también será brevemente expuesto.
Finalmente estudiaremos el tema concerniente a las averiguaciones probatorias ilícitas
hechas por particulares, teniendo en cuenta que la normatividad del StPO está dirigida a las
autoridades estatales, por lo cual se debe establecer si dichas pruebas son objeto de
exclusión.
3.1. Teorías sobre las prohibiciones probatorias
Como se mencionó anteriormente, a continuación se presentarán las diferentes teorías sobre
las prohibiciones probatorias en el contexto alemán, pues el significado de dichas
166 Debido a que en el ordenamiento penal alemán se trata cada prohibición probatoria de una manera diferente en cada caso, más adelante se revisarán las diferentes posibilidades contenidas en el StPO y se mencionarán varias de estas normas.
134
prohibiciones sigue siendo objeto de discusión. Las teorías se presentarán en el siguiente
orden: (i) teoría del ámbito de los derechos; (ii) la doctrina sobre el fin de la norma; (iii) la
ponderación; (iv) el derecho de dominio de la información; y, (v) cursos hipotéticos de la
investigación.
3.1.1. La teoría del ámbito de los derechos (Rechstkreistheorie)
En un principio el BGH167 desarrolló un intento teórico que tuvo acogida168 para darle
solución a aquellos casos que no estaban expresamente regulados en la ley, llamada
Rechtskreistheorie. De acuerdo con esta teoría, la posibilidad que tiene el juez para valorar
la prueba depende de si la “lesión afecta en forma esencial el ámbito de derechos del
recurrente o si ella es sólo de una importancia secundaria o no tiene importancia alguna
para él. En este análisis se debe considerar, ante todo, el motivo de justificación de la
disposición y la cuestión acerca de en (sic) el interés de quién ha sido creada.”169
No obstante, esta teoría ha sido objeto de muchas críticas, por cuanto el acusado tiene
derecho a que se cumplan las normas establecidas para su protección y se le garantice el
principio de formalidad (ritualidad del proceso), pues de todos modos, la inobservancia de
la ritualidad implicará una afectación en el ámbito de sus derechos y por lo tanto un
argumento para no valorar la prueba. Adicionalmente, el BGH no ha dicho que cualquier
producción incorrecta de la prueba y por lo tanto la afectación en el ámbito de derechos del
167 BGH es la abreviatura de Bundesgerichtshof, que en Colombia equivale a la Corte Suprema de Justicia. 168 En sentido contrario ver a VOLK. Op. cit., p. 273 169 Sentencia BGHSt [GrS] 11, 213, 215, citada por: ROXIN. Op. cit., p. 192
135
acusado, conlleve siempre a su invalorabilidad.170 Por lo anterior, el BGH se apartó de esta
teoría.
3.1.2. La doctrina sobre el fin de la norma (Die Lehre vom Schutzzweck der Norm)
En esta teoría se busca que el juez revise el derecho vulnerado que por sí mismo excluye la
prueba y no la producción irregular de la misma. Como su nombre lo indica, con esta teoría
se quiere encontrar el fin de la disposición transgredida. Esto tiene dos implicaciones, que a
la vez son críticas: (i) esta doctrina sólo es aplicable a los casos expresamente regulados en
una norma; y, (ii) nunca existirá seguridad sobre su finalidad.171
3.1.3. La Ponderación
De acuerdo con esta teoría, el juez alemán debe hacer una ponderación entre los intereses
vulnerados y los fines del proceso penal (especialmente la verdad) en cada caso, para
determinar si la prueba en cuestión representa una violación de los derechos fundamentales.
Si ello es así, la prueba se excluye y no se puede valorar, de lo contrario se continúa con el
análisis, consistente en un test de proporcionalidad.
Al realizar un test de proporcionalidad el juez deberá determinar: (i) si la prueba ilícita se
adecua a los fines del proceso penal; (ii) si las autoridades contaban con otros medios
efectivos pero menos lesivos de las garantías fundamentales; y, (iii) si el perjuicio
ocasionado no es excesivo frente a la importancia de los fines del proceso penal. Para la
170 ROXIN. Op. cit., p. 193 171 Ver a VOLK. Op. cit., p. 273
136
realización de este test, se tienen en cuenta factores como la calidad o gravedad del delito
que se está juzgando, la gravedad del vicio en la producción de la prueba, su valor
demostrativo, los intereses constitucionales involucrados y la seriedad de la sospecha172.
Dentro del análisis se tiene en cuenta además que, aún cuando uno de los fines del proceso
penal alemán es la búsqueda de la verdad material, ello no puede entenderse de manera
general, absoluta y sin restricciones. El BGH dijo que la verdad no puede averiguarse a
cualquier precio: “Es ist auch sonst kein Grundsatz der Strafprozeßordnung, daß die
Wahrheit um jeden Preis erforscht werden müßte”173. Por todo esto, la teoría de la
ponderación es la que mejor acogida ha tenido a nivel jurisprudencial y doctrinal en
Alemania174.
3.1.4. Doctrina del derecho de dominio de la información (Die Lehre vom Informations-
beherrschungsanspruch)
Según esta teoría el juez debe decidir si utiliza la información proporcionada por las
autoridades investigadoras. En caso de que ésta haya sido obtenida ilegalmente, existe una
invasión respecto de la información sobre la cual el afectado puede disponer, es decir, en su
derecho de autodeterminación. No obstante, esto no elimina la posibilidad de ejercer el
172 Tomado de la sentencia SU-159 de 2002 M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. 173 Sentencia BGH 14, 358, 365 RN 15. En el mismo sentido la sentencia BGH 38, 214, 219: “Die Entscheidung für oder gegen ein Verwertungsverbot ist auf Grund einer umfassenden Abwägung zu treffen. Bei ihr fällt das Gewicht das Verfahrensvertoßes sowie seine Bedeutung für die richterlich geschtützte Sphähre des Betroffenen ebenso ins Gewicht wie die Erwägung, dass die Wahrheit nicht um jeden Preis erforscht werden muss.” 174 Ver a VOLK. Op. cit., p. 274
137
“derecho de dominio de la información”. Es decir, que la voluntad de la persona a la que se
le agredió su derecho será determinante para establecer la exclusión de la prueba.
Para clarificar lo anterior, el doctrinante Klaus Volk pone como ejemplo la incautación del
diario del procesado. Por regla general esta prueba no podrá ser valorada, pero si el
investigado acepta su utilización, con el fin de esclarecer su situación antes de la comisión
del delito, dicha infromación podrá ser valorada por parte del juez para emitir el fallo175.
Ahora bien, si el derecho de dominio de la información es ejercido por una tercera persona,
la prueba no podrá ser tenida en cuenta. Por ejemplo, a X se le intercepta ilegalmente su
teléfono y en una de las conversaciones Z amenaza de muerte a X. Si X dispone que el
contenido de esta grabación puede ser utilizada, el juez deberá abstenerse de hacerlo, por
cuanto el “derecho de dominio de la información” está en cabeza de Z.176
3.1.5. Cursos hipotéticos de la investigación (der hypothetische Ermittlungsverlauf)
En esta teoría, la discusión gira en torno a valoración de una prueba que presentó
irregularidades, pero que hubiera podido ser obtenida sin vulnerar una prohibición de
producción de la prueba. La respuesta que se da contempla dos posibilidades: (i) la prueba
se podrá valorar si, de manera probable, su obtención se hubiera podido hacer observando
las normas; y, (ii) la prueba, aun cuando se hubiera podido realizar sin el vicio de
175 Ibid., p. 274 y 275 176 Ibid., p. 275
138
procedimiento, se deberá rechazar en los casos en los que las faltas son tan graves, que
vulneran los motivos de “tutela jurídica preventiva”177.
3.2. Clasificación de las prohibiciones probatorias
Una vez estudiadas las teorías, nos adentraremos en las normas que contemplan las
prohibiciones probatorias. No obstante, se debe poner de presente que este institución se
divide en dos grandes grupos: (i) prohibiciones en la producción de la prueba (Beweis-
erhebungsverbote); y, (ii) prohibiciones de valoración de la prueba (Beweisverwertungs-
verbote). A continuación se explicará cada una de las prohibiciones mencionadas y se darán
ejemplos de su aplicación.
3.2.1.Prohibiciones en la producción de la prueba (Beweiserhebungsverbote)
Las prohibiciones en la producción de la prueba se refieren a aquellos límites que se
imponen al juez para practicar pruebas dentro de un proceso con el fin de esclarecer los
hechos denunciados. Estos límites impuestos por la ley, se fundan en diversos motivos,
tales como: (i) son hechos que no pueden ser investigados (prohibiciones de temas
probatorios); (ii) el medio de prueba no puede ser utilizado; (iii) hay métodos que no se
177 Por ejemplo, la competencia del juez para ordenar registros y allanamientos (§105) no tendría sentido, si la información obtenida fuera valorada, con el argumento de que la orden su hubiera podido pedir. Del mismo modo ocurre con la interceptación ilegal de comunicaciones (§100b StPO)
139
pueden emplear en la producción de la prueba; o, (iv) la prueba sólo puede ser ordenada o
realizada por una persona determinada.
3.2.1.1. Prohibiciones de temas probatorios
Existen temas que por su relevancia no deben ser investigados y por lo tanto no son objeto
de prueba. Si llegase a ocurrir, la prueba es inadmisible en el proceso penal. Por ejemplo,
en casos que involucran un secreto de Estado.
3.2.1.2. Prohibiciones de medios probatorios
Esta clasificación se refiere a determinados medios de prueba que no pueden ser
empleados, como por ejemplo, las personas que conforme a su derecho, se rehúsan a un
examen corporal. Estas pruebas estarán excluidas como medio de prueba en el
procedimiento penal178.
3.2.1.3. Prohibiciones de métodos probatorios
Este tipo de prohibición de la prueba elimina la posibilidad de producir pruebas a través de
ciertos métodos. El ejemplo más claro para ello está contenido en el §136a StPO, en el cual
se establece que la voluntad del procesado no puede ser afectada a través de malos tratos,
del cansancio, de intervenciones corporales, de la utilización de métodos de tortura, de
engaño o de la hipnosis179.
178 ROXIN. Op. cit., p. 191 179 §136a, Abs.I, S.1 StPO: “Die Freiheit der Willensentschlieβung und der Willensbetätigung des Beschludigten darf nicht beeinträchtigt werden durch Miβhandlung, durch Ermüdung, durch Körperlichen Eingriff, durch Verbreichung von Mitteln, durch Quälerei, durch Täuschung oder durch Hypnose.”
140
3.2.1.4. Prohibiciones probatorias relativas
A través de esta prohibición se establece que la obtención de una prueba sólo puede ser
ordenada o realizada por una determinada persona. Por ejemplo, el §81a StPO consagra que
los registros corporales y la toma de muestras de sangre sólo podrán ser efectuados por un
médico, siguiendo las reglas de la ciencia. En el mismo sentido, el §98 StPO indica que el
embargo de los bienes únicamente puede ser ordenado por un juez y según el §105 StPO
los registros deben ser previamente autorizados por un juez.
3.2.2. Prohibiciones de la valoración de la prueba (Beweisverwertungsverbote)
Como se explicó antes, las prohibiciones probatorias están conformadas por dos grandes
grupos. Uno de ellos se refiere a las prohibiciones para valorar las pruebas, dentro de las
cuales se debe diferenciar entre aquellas que son dependientes (cuyo fundamento se
encuentra en la lesión de una prohibición de producción probatoria), de aquellas que son
independientes (que no se derivan de una violación de la ley sino que provienen
directamente de la Constitución)180.
3.2.2.1. Prohibiciones de valoración de la prueba dependientes de otras
En este tipo de prohibiciones se revisan: (i) los derechos del imputado; (ii) el derecho a no
rendir testimonio; y, (iii) las medidas coercitivas. Para ello los doctrinantes alemanes Klaus
Volk y Claus Roxin presentan cada uno de los casos. En nuestro análisis nos limitaremos a
180 ROXIN. Ob. cit., p. 194
141
presentar sólo los que a nuestro parecer son más importantes, puesto que la doctrina maneja
un sinnúmero de situaciones que harían este estudio muy extensivo.
(i) Derechos del imputado
• Derecho a guardar silencio: En el evento en el que al imputado no se le informe sobre
su derecho a guardar silencio, su declaración, de acuerdo con el §136 StPO, por regla
general no podrá ser valorada. Excepcionalmente el juez podrá tenerla en cuenta cuando
existe la seguridad de que el imputado conocía su derecho, si el defensor acepta la
valoración o no la objeta en el juicio. Según Roxin, el hecho de que el imputado, cuyo
defensor no objeta la valoración en el juicio, no cuente con el recurso de casación,
merece reparos, en la medida que, la negligencia del abogado conlleva a perjuicios
jurídicos para el acusado181.
• Derecho a consultar un abogado: Si al imputado no se le informa su derecho a consultar
un abogado en cualquier momento del proceso (§137 StPO) se ocasiona una prohibición
de valoración. Para un mejor entendimiento de este derecho, se debe poner de presente
que en Alemania la presencia del defensor es opcional del imputado, y si decide tenerla,
ejerciendo su derecho de consulta, el Estado la garantizará182.
• Interrogatorio por ardid: en la actualidad se ha presentado un debate sobre el fallo de la
Gran Sala del BGH (BGHSt 42,139) en el que obtuvo una declaración incriminatoria
del acusado a través de la llamada telefónica de un conocido suyo, incitada por la
181 Ver Ibid., p. 195 182 El derecho de consulta tiene como fin que el imputado pueda influir en el desarrollo del procedimiento penal y en su resultado, guiado por un experto en derecho, y salvaguardar sus garantías.
142
autoridad investigativa y realizada desde la jefatura, en presencias de un intérprete. El
testimonio del intérprete fue valorado por el juez para condenar. A través de estos
interrogatorios la fiscalía ha conseguido evadir el §136 StPO e indirectamente el §137
StPO. El BGH al aplicar el test de proporcionalidad consideró que este mecanismo
puede ser utilizado cuando se trata de un delito de suma importancia, cuyo
esclarecimiento mediante otros medios se imposibilita o dificulta.
(ii) Derecho a no rendir testimonio:
• El secreto profesional: El derecho que tienen ciertos profesionales de abstenerse a
declarar está regulado en los §§53 y 53a StPO, los cuales no prevén el deber de
informarles sobre el mencionado derecho cuando declaran, de tal manera que si el
portador del secreto lo revela conociendo su derecho su testimonio es objeto de
valoración, sin perjuicio de una posible responsabilidad penal (§203, I StGB183).
(iii) Medidas Coercitivas
• Interceptación de Comunicaciones: La interceptación de comunicaciones esta regulada
en los §§100a, 100b StPO, los requisitos para imponer la medida son: (i) orden escrita
del juez; (ii) que exista una sospecha fundamentada en hechos ciertos; y, (iii) que sea
con el fin de esclarecer aquellos delitos contenidos en el Catálogo del §100a.
183 StGB es la abreviatura de Strafgesetzbuch. El §203, I StGB penaliza la publicación de los secretos e informaciones personales, cuyo conocimiento se da con ocasión de su profesión, hasta con un año de prisión y multa.
143
En principio la vigilancia de las telecomunicaciones (teléfono, e-mail, celular, fax,
mailbox) reviste un carácter subsidiario, es decir, sólo bajo ciertas circunstancias se
puede imponer. No obstante, debido a los avances tecnológicos del mundo de hoy, su
uso es muy frecuente, existiendo más de 10.000 órdenes al año184.
Cuando no se observa la competencia del juez, si la sospecha no es de un delito
contenido en el Catálogo, si se vulnera el principio de subsidiaridad, o si se intercepta la
comunicación del defensor (§148 StPO), se presenta un típico caso de prohibición en la
valoración de la prueba. Ahora bien, existen casos difíciles, en especial, cuando se
vigilan las comunicaciones de terceras personas no sospechosas o cuando el delito no
hace parte del Catálogo.
En el primer supuesto, el ejemplo dado por la doctrina185 es que el sospechoso de un
asesinato (Mord §211 StGB186) no tiene un lugar de residencia por lo cual es válido
interceptar el teléfono de una persona perteneciente al círculo social del investigado,
con el objetivo de dar con su paradero o recaudar información conducente.
En el segundo supuesto, se busca hacer una interpretación abierta del Catálogo. A modo
de ilustración, se presenta el siguiente caso: existe la sospecha de que A le disparó a X
con la intención de asesinarlo, desde un automóvil conducido por B. Con el fin de
184 VOLK. Op. cit., p. 77 185 Ibid., p. 77 186 StGB es la abreviatura de Strafgesetzbuch, es decir Código Penal.
144
esclarecer los hechos se puede interceptar el teléfono de B, quien no es sospechoso de
asesinato.
3.2.2.2. Prohibiciones de valoración probatorias independientes
Bajo este criterio ya no es importante el tipo de medida que se imponga, ni si podía ser
implementada, sino su efecto en los derechos fundamentales, especialmente, sobre el
derecho al libre desarrollo de la personalidad187.
La teoría más aceptada para analizar cuándo se vulnera el derecho es la teoría de los
escalones188, creada por la BVerfG189. En ella se deben diferenciar entre tres esferas de la
personalidad: (i) la esfera social (oficina, el tren, etc.); (ii) la esfera simple de privacidad
(en donde se puede ser uno mismo); y, (iii) la esfera íntima (el cuarto).
De acuerdo con el doctrinante Klaus Volk, esta teoría presenta muchos inconvenientes en la
medida en que no existen criterios válidos ni lógicos que permitan establecer los límites
entre las esferas. Lo cual es de suma importancia, pues cualquier intromisión en la esfera
íntima190 implica una prohibición de valoración probatoria. Si la intromisión se da en la
esfera social la prueba puede ser valorada sin problema. Finalmente, si se esta frente a la
esfera simple de privacidad, se debe hacer un test de ponderación entre la gravedad del
187 Literalmente Persönlichkeitsrecht se traduce como derecho a la personalidad, el cual está contenido en el artículo 2 I GG. 188 Stufentheorie. Ver el gráfico en el Anexo 8 de este trabajo. 189 BVerfG es la abreviatura para Bundesverfassungsgericht, que significa Corte Constitucional del Estado Federal. 190 Esta esfera comprende el núcleo esencial de la personalidad y, con ello, la dignidad humana.
145
reproche del delito y la irrenunciabilidad del medio probatorio, por un lado, y la gravedad
de la intromisión en el caso concreto, por el otro.191
Este tipo de prohibiciones probatorias, han sido ampliamente discutidas en los casos de
incautación de diarios personales y en la toma de fotos, videos o cintas magnetofónicas, en
el sentido del §100c StPO192.
3.3. Teoría de los Frutos del Árbol Envenenado
En el evento de presentarse una prohibición de valoración probatoria, surge la pregunta
acerca de si las pruebas derivadas de esa prueba también están impregnadas de dicha
prohibición probatoria.
En Alemania, con base en la jurisprudencia estadounidense (teoría de los frutos del árbol
envenenado), se ha extendido la prohibición de valoración a los medios de prueba
derivados, basándose en un efecto extensivo de las prohibiciones probatorias, cuya
existencia perdería su fundamento en el evento de permitir la valoración de las pruebas
indirectas. “También en el proceso penal alemán se debe admitir un efecto extensivo pues,
de otro modo, las prohibiciones probatorias pueden ser eludidas muy fácilmente.”193 Su
191 VOLK. Op. cit., p. 284 192 Este tipo de vigilancias se diferencian de las interceptaciones reguladas en los §§100a y 100b StPO, porque estas últimas implican una intervención en los medios de comunicación del sospechoso (teléfono, e-mail, mailbox, fax), mientras que en el §100c StPO se vigila a la persona como tal en las diferentes esferas y se recoge la información a través de fotografías, videos o cintas magnetofónicas. Si bien las dos medidas afectan la esfera personal, la aplicación de las prohibiciones probatorias tiene un tratamiento diferente. 193 ROXIN. Op. cit., p. 205
146
aplicación no presenta mayor discusión a nivel doctrinal ni jurisprudencial, por lo cual se
asume que su aplicación es igual que en los Estados Unidos.
3.4. Averiguaciones probatorias ilícitas por particulares
El ordenamiento procesal penal alemán permite a los particulares que han sido víctimas de
un delito, realizar sus propias averiguaciones para ponerlas a disposición de las autoridades
competentes. Si los particulares proceden ilícitamente, se ha discutido si dichas pruebas
pueden ser valoradas por el juez. En la medida en que las normas del StPO van dirigidas a
los órganos de persecución penal, las pruebas son valorables. Excepcionalmente se les
deberá aplicar el régimen de prohibiciones probatorias, en los eventos de violación a los
derechos humanos194.
194 Ibid., p. 206
147
VI. LA REGLA DE EXCLUSIÓN EN ESPAÑA
A pesar de que el ordenamiento jurídico español se caracteriza por ser un sistema de
Derecho Civil al igual que el alemán, muchas de sus instituciones han sido tomadas y
adaptadas de otras legislaciones, entre ellas las del common law, sin olvidar sus propias
necesidades. En él encontramos un sistema procesal penal mixto de corte acusatorio195,
producto de las corrientes teóricas y del contexto socio-jurídico.
En este aparte se abordará el tema de la regla de exclusión a partir de los siguientes puntos:
(i) contexto histórico; (ii) principios; (iii) tratamiento de la prueba ilícita y de la regla de
exclusión; y, (iv) intervención de las comunicaciones telefónicas.
1. Contexto Histórico
El modelo procesal penal actual en España se produjo como resultado de la Revolución
Francesa y encuentra su inspiración en los principios de la Ilustración. Estos
planteamientos tardaron casi un siglo en ser implantados definitivamente, proceso que se
195 Ver la estructura del proceso penal español en el Anexo 9 de este trabajo.
148
inició mediante la reforma constitucional de 1812 y que culminó con la Ley de
Enjuiciamiento Criminal196 de 1882197.
Con la Constitución de 1978 se creó el Estado de las Autonomías, estableciendo dentro de
las competencias del Estado Central lo concerniente al derecho procesal (Artículo 149.1,
6ª. de la Constitución española), lo cual conlleva a que en España se mantenga un único
sistema procesal penal válido para todo el territorio nacional. Esto, con la finalidad de
proporcionar una mayor seguridad jurídica dentro de la nación (Artículo 9.3 de la
Constitución española) 198.
Asimismo, la Constitución de 1978 ha influido en la evolución del sistema al consagrar
como derechos fundamentales el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas, el
derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado,
196 De ahora en adelante LECrim. 197 “La Constitución de Cádiz de 1812 reforzó las garantías del reo, sin abandonar el esquema de enjuiciamiento inquisitivo, introduciendo el deber de información sobre el hecho antes de la detención (que requería mandamiento escrito del juez), así como de las pruebas en que se basaba la acusación, suprimiendo el tormento e introduciendo la publicidad en el proceso después de la confesión del inculpado. En 1821 se aprobó un proyecto de Código procesal criminal que confía la instrucción y el enjuiciamiento a jueces diferentes (juez de instrucción y juez de calificación). En el período que va desde 1868 hasta 1882 se produjo el auténtico impulso para el establecimiento en España del sistema mixto. La primera fecha es la de la Revolución Liberal que daría lugar a la Constitución de 1869; de 1870 es la primera Ley Orgánica del Poder Judicial española, de 1872 la Ley provisional de Enjuiciamiento Criminal (que introdujo el jurado, el juicio oral, la instancia única y el recurso de casación), y encomendaba instrucción y enjuiciamiento a tribunales diferentes. En 1879 se elaboró la Compilación general de Enjuiciamiento Criminal que, con la excusa de restaurar la seguridad sobre el derecho vigente en materia procesal penal implicaba cierto retroceso, al desaparecer el juicio oral y público, así como la división entre instructor y sentenciador” En: Prieto Castro y Ferrandiz - Gutierrez De Cabiedes y Fernandez Eduardo, Derecho Procesal Penal, Editorial Tecnos, Madrid, España, 1982. Citado por: MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal. Barcelona, España: J. M. Bosch Editor, 2004, p. 94 198 GONZÁLEZ GARCÍA, Jesús María. Temas de derecho procesal penal de México y España. En: Serie Doctrina Jurídica. [En línea]. Núm. 208 (México: Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, 2005). [Consultado 18 marzo de 2006]. Disponible en <http://www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm?l=1574, ISBN 970-32-2273-0>
149
a ser informados de la acusación, a usar los medios de prueba pertinentes para la defensa, a
no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y a la presunción de inocencia199.
Ahora bien, no se debe perder de vista que la LECrim de 1882 tiene más de un siglo de
vigencia ininterrumpida y ha sobrevivido a los más dispares sucesos históricos acaecidos en
España. No obstante, problemáticas como aquella que suscita la temática de la prueba
ilícita, han generado amplia polémica jurisprudencial y doctrinal por su escaso tratamiento
y previsión legal.
2. Principios del sistema penal español
Respecto de los principios encontramos que las normas procesales penales que regulan la
forma de obtención y/o producción de la prueba son auténticas normas de garantía, por lo
que, cuando en la práctica se llegan a limitar las posibilidades de defensa del imputado o se
infringen los principios de contradicción, publicidad, inmediación y oralidad, se produce
una infracción de los derechos fundamentales, especialmente el derecho a un proceso con
todas las garantías, el derecho a un proceso justo (fair trial) y el derecho de defensa. En
consecuencia, si la condena se fundamenta en tales elementos probatorios se produce una
vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Por esto, resulta de gran importancia
199 A estos derechos se suman garantías específicas, también con carácter de derecho fundamental, referentes a la necesidad de intervención judicial para limitar determinados derechos fundamentales, como la entrada en domicilio privado sin autorización del titular, la intervención de comunicaciones postales, telegráficas o telefónicas, la decisión sobre la situación del detenido en un plazo máximo de 72 horas, disposiciones que se encuentran consagradas en los artículos 17 y 18 de la Constitución española. Adicionalmente, en la Constitución se incorporan la oralidad, el derecho a la motivación de la sentencia (artículo 120), la acción popular y el Tribunal del Jurado (artículo 125), la policía judicial (artículo 126), la prohibición de la tortura y los tratos inhumanos y degradantes (artículo 15), entre otros. En: CORDÓN MORENO, Faustin. Las garantías constitucionales del proceso penal. Navarra: Aranzadi, 1999, p. 155
150
hacer un análisis exhaustivo de los principios que se vieron relacionados en el caso
concreto, para así establecer si efectivamente existió una vulneración de los derechos
fundamentales del procesado que amerite la inadmisibilidad de la prueba200.
3. Tratamiento de la prueba ilícita y de la regla de exclusión
El Tribunal Constitucional español aplicó por primera vez la exclusión de la prueba ilícita
en 1982 en la sentencia 55 del 26 de julio, en donde señaló que la presunción de inocencia
sólo podía ser enervada "por prueba que haya llegado con las debidas garantías al proceso".
Este pronunciamiento marcó un precedente importante al haber sido elaborado con
antelación a la consagración legal y expresa de la regla de exclusión en el art. 11.1 de la
Ley Orgánica del Poder Judicial201 de 1985.
Frente al tratamiento de la prueba ilícita y de la regla de exclusión, a pesar de tratarse
de una cuestión en la que empezó a legislarse desde el año de 1985, aún queda mucho
por profundizar dada la insuficiencia y las múltiples carencias legales con respecto al
tema. Al ser la LECrim una ley tan antigua, no se prevén nuevas formas de obtención
de pruebas (como las identificaciones con ADN, las pruebas biológicas, la intervención
de las líneas telefónicas, etc.), que producen la afectación de derechos fundamentales.
En este sentido, es el desarrollo jurisprudencial del Tribunal Supremo y Constitucional
el que proporciona apoyo a los jueces para resolver los casos, y constituye una de las
formas para evitar la consumación de actuaciones arbitrarias.
200 MIRANDA ESTRAMPES. Op. cit., p. 76 201 De ahora en adelante LOPJ.
151
Es de especial importancia considerar que en el caso español, el tratamiento de la prueba
ilícita no puede verse supeditado a la búsqueda de la verdad a costa de la libertad y de los
derechos de la persona, pues como señala Beccaria “no hay libertad donde las leyes
consientan alguna vez, que en determinados casos el hombre deje de ser persona y se
convierta en cosa.”202 Además, cabe resaltar que “la finalidad de la prueba no es logro de la
verdad, sino el convencimiento del juez en torno a la exactitud de las afirmaciones
realizadas por las partes en el proceso”203. Es decir, que los derechos fundamentales
delimitan el camino a seguir para obtener conocimientos judicialmente válidos, ya que los
obtenidos con violación de tales derechos habrán de rechazarse. El objetivo del proceso
penal, propio de un Estado de Derecho como lo es España, consiste en proceder contra el
inculpado sólo de forma respetuosa con su dignidad humana, garantizando sus derechos
fundamentales204. De ahí que la prueba debe ser no sólo válida y efectiva sino que debe
generarse conforme a la ley y a las debidas garantías del imputado.
Sin embargo, antes de proseguir con el precitado tema, se debe definir: (i) qué se entiende
por prueba ilícita y qué pruebas pueden verse involucradas dentro de dicho concepto en el
ordenamiento español (concepto y clasificación de las pruebas ilícitas); (ii) consecuencias
jurídico procesales de la ilicitud; y, (iii) los efectos reflejos de la prueba ilícita.
202 BECCARIA, César. De los delitos y de las penas. Madrid, España: 1879, p. 148 203 MIRANDA ESTRAMPES, Op. cit., p. 56. 204 TIEDEMANN, K. Introducción al derecho penal y al derecho procesal penal. Barcelona, España: Editorial Ariel,1989, p. 56
152
3.1. Concepto y clasificación de prueba ilícita
En España no existe unanimidad acerca de lo que debe entenderse por prueba ilícita, pues
dicho concepto ha suscitado amplia polémica tanto a nivel jurisprudencial como doctrinal.
Ejemplo de esto es la terminología empleada para hacer referencia a dicho concepto, dado
que se utilizan indistintamente los términos de prueba prohibida, prohibiciones probatorias,
prueba ilegal o ilegalmente obtenida, prueba ilícita o ilícitamente obtenida, prueba
ilegítimamente obtenida, prueba inconstitucional, prueba nula, prueba viciada, prueba
irregular, e incluso prueba clandestina. Para efectos de este trabajo se optará por la
utilización del término prueba ilícita, por ser el de mayor aceptación en la doctrina española
en la actualidad y por ser el que mejor sirve para delimitar su concepto.
A raíz del mencionado problema lingüístico y con el fin de proporcionar mayor claridad, se
hace referencia a la clasificación que propone el doctrinante español Miranda Estrampes,
que igualmente acoge la posición mayoritaria dentro de la doctrina española205:
3.1.1. Criterio temporal o cronológico
Atiende al momento en que se produce la ilicitud, que puede ser dentro o fuera del proceso
(intraprocesal o extraprocesal) 206. De acuerdo con este criterio, la ilicitud extraprocesal207
es la que se produce al momento de obtener las fuentes de la prueba, es decir, que afecta su
205 MIRANDA ESTRAMPES. Op. cit., p. 27 y ss. 206 Atendiendo a la anterior clasificación, Pastor Borgoñón distingue entre fuentes de prueba y medios de prueba, diciendo que las primeras son las que se derivan de restricciones relativas a la investigación de los hechos (búsqueda y obtención de las fuentes de prueba); mientras que las segundas son las que resultan de restricciones relacionadas con su incorporación al proceso (admisión y práctica de los medios de prueba). En: PASTOR BORGOÑÓN, B. Eficacia en el proceso de las pruebas ilícitamente obtenidas. España: Editorial Justicia, 1986, p. 339
153
búsqueda, recogida y obtención (por ejemplo, los documentos que se han obtenido
delictivamente y después son incorporados al proceso)208. En cuanto a la ilicitud
intraprocesal, es aquella que afecta un acto procesal, es decir que afecta la proposición,
admisión y práctica de la prueba durante el proceso (por ejemplo, el empleo de medios
coactivos en los interrogatorios del inculpado).
3.1.2. Criterio causal o material
Atiende a la causa que motiva dicha ilicitud. Según esta clasificación puede diferenciarse
entre: (i) pruebas expresamente prohibidas por la ley; (ii) pruebas irregulares y/o ilegales;
y, (iii) pruebas obtenidas o practicadas con infracción de los derechos fundamentales de las
personas (pruebas inconstitucionales).
Para un mejor entendimiento de este criterio, se procederá a diferenciar conceptualmente
entre: (i) las prohibiciones probatorias; (ii) las pruebas irregulares, defectuosas o ilegales; y,
(iii) las pruebas inconstitucionales.
207 En los casos que involucren supuestos de ilicitud extraprocesal “resulta intrascendente que el agente o agentes policiales actúen de buena fe al obtener la prueba ilícita, en la creencia de que su actuación se ajustaba a la ley. […] -Pues la doctrina española se encuentra en desacuerdo- con la denominada excepción de la buena fe (good faith exception) elaborada por la doctrina jurisprudencial norteamericana” Ibid. pp. 27 y ss 208 Así lo reconoce la S.T.C 114 de 1984 al proclamar la “nulidad radical de todo acto – público, o en su caso, privado – violatorio de las situaciones jurídicas reconocidas en la sección primera del capítulo segundo del Título I de la constitución”.
154
3.1.2.1. Las prohibiciones probatorias209
Son aquellas que pueden dimanar de la propia consagración constitucional de los derechos
fundamentales y de los principios constitucionales, de tal forma, que aún no existiendo una
disposición legal expresa de carácter prohibitivo, quedaría vedada toda actuación o práctica
de prueba que violase tales derechos fundamentales. No obstante lo anterior, en este acápite
se opta por un concepto más restringido de prohibiciones probatorias, que se limita a los
supuestos en que exista una norma legal expresa de carácter prohibitivo, en donde la prueba
es ilícita en sí misma, dado que la ley la declara inadmisible210.
El legislador español, al establecer imperativamente los requisitos o presupuestos que
deben observarse en la obtención y práctica de las pruebas, circunscribe la actuación tanto
de los particulares como de los poderes públicos a tales previsiones. Igualmente, el
legislador señala prohibiciones legales expresas, entre las cuales se encuentran, entre otras,
las que afectan la materia objeto de investigación o de prueba.211
209 Este término fue acuñado a principios del presente siglo por BELING en su obra Die Beweisverbote als Grenzen der Wahrheitserforschung im Strafprozess (Las prohibiciones probatorias como límites de la investigación de la verdad en el proceso penal) para designar aquellos supuestos en los que la prueba es inadmisible (ilícita), es decir no se puede practicar, o en los que su resultado no puede tener aplicación, ser aprovechados en el proceso. Citado por: MIRANDA ESTRAMPES. Op. cit., p. 17 210 Pérez Marín considera que las prohibiciones probatorias deben ser excluidas del ámbito de las pruebas ilícitas, debido a que si se pretendieran utilizar dichos medios de prueba el órgano judicial deberá rechazarlos, no porque se trate de una prueba ilícita, sino simple y llanamente porque la LECrim prohíbe su utilización. En: PÉREZ MARÍN, Mª A. En torno a la prueba ilícita. España: Editorial Justicia, 2001, p. 240 211 Un ejemplo es el artículo 417 LECrim que excluye absolutamente todo control judicial sobre la información reservada o secreta, de manera que cualquier decisión judicial en contra de la libre decisión de testimoniar del confidente, convertiría en ilícita la realización de la prueba testimonial. Es decir que, bajo el entendido de este precepto, el testigo no puede ser obligado a declarar, aunque si llegara a decidir voluntariamente prestar testimonio, su declaración no quedaría invalidada para efectos probatorios. En: MORALES PRATS, F. Privacy y reforma penal: la propuesta de anteproyecto de nuevo Código Penal (1983). En: Documentación Jurídica. Volumen 1, números 37 a 40, enero-diciembre, 1983; España, p. 614
155
Por otro lado, están las prohibiciones que afectan determinados métodos de investigación
para la obtención de fuentes de prueba, pues del estudio de los preceptos legales de los
artículos 389, 393, 396.2 y 954.3 de la LECrim y del artículo 15 constitucional, se llega a
la conclusión que en el proceso penal español resulta totalmente inadmisible la utilización
de cualquier medio o procedimiento que tienda a limitar, anular o disminuir la libertad,
espontaneidad y capacidad de autodeterminación de la persona que emite una declaración,
aún contando con su autorización y consentimiento. Dicha ley rechaza las declaraciones
bajo tortura, coacción o amenaza que vulneren la dignidad (art. 10.1 LECrim), vida e
integridad física de los procesados, ya sea por medio de la violencia física o síquica.
Igualmente, el artículo 24.2 Superior reconoce los derechos a no declarar contra sí mismo y
a no confesarse culpable, como garantías del derecho genérico de defensa, por lo que se
concluye que están prohibidos dentro de este proceso penal los métodos de investigación
como la hipnosis, el narcoanálisis e incluso el detector de mentiras.
Por último, se encuentran las prohibiciones concretas que afectan a determinados medios de
prueba, como por ejemplo, respecto de los testimonios de referencia según el artículo 813
de la LECrim.
Debe tenerse en cuenta que en todos los supuestos referentes a las prohibiciones legales se
derivarán, como consecuencias, la inadmisión e ineficacia de la prueba, lo cual se da como
resultado de la infracción directa de la norma jurídica que establece la prohibición.
3.1.2.2. Las pruebas irregulares, defectuosas o ilegales
156
Son aquellas que fueron obtenidas mediante la infracción de la legalidad ordinaria y/o que
se practicaron sin las formalidades procedimentales legalmente establecidas para la
obtención y práctica de la prueba212. La infracción de dicha normativa conlleva, por lo
general, a la inadmisibilidad e ineficacia del medio de prueba defectuosamente practicado,
aunque debe recordarse que no toda irregularidad en la forma de practicar una diligencia de
investigación o de prueba conduce necesariamente a negarle valor probatorio.
3.1.2.3. Pruebas inconstitucionales
Son todas aquellas pruebas en cuya obtención o producción se han vulnerado, de una u otra
forma, algunos de los derechos fundamentales de las personas (artículos 10 a 38 de la
Constitución), que por lo mismo devienen en inutilizables. La violación de derechos
fundamentales puede tener lugar durante todo el transcurso del proceso, y no sólo en el
momento de la incorporación y producción de las pruebas.
De acuerdo con los criterios establecidos por el doctrinante español Miranda Estrampes, la
prueba ilícita es aquella cuya fuente probatoria está contaminada por la vulneración de un
derecho fundamental o aquella cuyo medio probatorio ha sido practicado con infracción de
éstos. En consecuencia, como puede comprobarse, el concepto de prueba ilícita debe
asociarse a la violación de los citados derechos.
3.2. Consecuencias jurídico-procesales de la ilicitud
212 Entre otras muchas SS.T.S. 2 de julio de 1993 (R.Ar. 5703); SS.T.S. 4 de marzo de 1995 (R.Ar. 1801)
157
Frente a esta cuestión, la doctrina se encuentra dividida como resultado de la interpretación
que se le ha dado a lo dispuesto por la S.T.C. 114 de noviembre 29 de 1984213 y
posteriormente, a lo establecido por el artículo 11.1 de la LOPJ. Esta sentencia marcó un
hito importante dentro del ordenamiento jurídico español, ya que se ocupó del valor
probatorio de los medios de prueba obtenidos ilícitamente en un momento en que se carecía
de normas jurídicas acerca de la prueba prohibida, y centró su debate en determinar el
alcance de la regla de exclusión de la prueba ilícita para efectos de la admisibilidad de la
misma. En dicha sentencia se consideró que sólo puede hablarse de prueba ilícita cuando
ésta hubiese sido obtenida por medio de la vulneración de derechos fundamentales214, y en
consecuencia previó que no surtiría efecto.
Un sector de la doctrina española interpreta este fallo en apoyo de una concepción
restrictiva de la prueba ilícita, limitando la prohibición de valoración de las pruebas cuando
en su obtención o práctica se haya vulnerado alguno de los derechos fundamentales. El otro
sector, la emplea partiendo de una concepción amplia de la ilicitud probatoria, basándose
en la inutilizabilidad procesal que debe acaecer de toda prueba obtenida ilícitamente o en
contravención de cualquier infracción procesal. De manera que las discrepancias
doctrinales surgen en relación con las denominadas pruebas irregulares o ilegales y, por
tanto, en orden al carácter o naturaleza de la norma vulnerada.
213 La S.T.C. 114 de 1984 del 29 de noviembre. 214 Consagrados en la Sección 1ª del capítulo 2 del título I de la Constitución (artículos 14 a 30).
158
En todo caso, el tribunal constitucional suplió la falta de consagración legal de una regla de
exclusión, estableciendo como sanción de la prueba ilícita la “inadmisibilidad y, por tanto,
su carencia de efectos, configurando dicha exclusión como una garantía constitucional de
naturaleza procesal”215. Esto debido a que el Tribunal Constitucional sostiene que la
recepción procesal de pruebas obtenidas con violación de los derechos fundamentales
implica una ignorancia de las garantías propias del proceso (Artículo 24.2 de la
Constitución), e introduce una desigualdad entre las partes (Artículo 14 Superior), por lo
que han de predicarse nulas216.
De acuerdo con lo anterior, puede concluirse que de todas las hipótesis que pudieran
conformar la ilicitud probatoria, el Tribunal Constitucional, al igual que la mayor parte de
la doctrina reduce su consideración a las que presuponen la vulneración de un derecho
fundamental.
Posteriormente, la posición establecida por el Tribunal Constitucional en la sentencia
mencionada fue incorporada en el ordenamiento en el Artículo 11.1 de la LOPJ: “no
surtirán efectos las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violando los derechos o
libertades fundamentales”.
215 La S.T.C. 114 de 1984 del 29 de noviembre.
159
3.2.1. Efectos de las consecuencias jurídico-procesales de la ilicitud
Es importante tener en cuenta que la inutilizabilidad de la prueba ilícita despliega sus
efectos en dos momentos distintos: (i) en la admisión del medio de prueba; y, (ii) en su
valoración. Por ello debe hacerse un examen por separado de cada uno de estos efectos.
En este sentido, el Tribunal Superior (S.T.S. 8 de mayo de 1997) decidió prescindir del
término “nulidad” de las pruebas por su inadecuación, en tanto, según el mismo, se trata de
la cuestión de si una prueba puede ser valorada en el proceso o si, por la forma de su
obtención o por otra circunstancia, existe respecto de ella una prohibición de valoración,
por lo que considera que es mejor hablar de prohibición de admisión o prohibición de
valoración, según corresponda, o inutilizabilidad de la prueba ilícita.
Entonces según el Tribunal debe interpretarse que, “para el caso en que […] la prueba
obtenida ilícitamente hubiere sido indebidamente incorporada al proceso, así como en
aquellos supuestos en que la ilicitud se hubiere producido en el momento de la práctica de
la prueba en la fase del juicio oral, la misma no deberá ser tenida en cuenta por el juzgador
para dictar sentencia. […] Los resultados probatorios obtenidos devendrán irrelevantes o
ineficaces para configurar la declaración fáctica de la sentencia, es decir, no podrán tener la
consideración de prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia. La
216 No obstante, no puede perderse de vista que doctrinalmente se ha reconocido que no toda ilicitud debe comportar necesariamente las mismas consecuencias, en cuanto a su inutilizabilidad procesal. El mismo Tribunal Constitucional distingue entre infracción de normas infraconstitucionales y vulneración de derechos fundamentales, anudando la sanción de nulidad sólo a éste último caso.
160
prueba ilícita es, por tanto, una prueba de valoración prohibida”217, lo que no debe
confundirse con el concepto de prohibiciones probatorias, que se refiere a los supuestos en
que existe una norma legal expresa de carácter prohibitivo, en donde la prueba es ilícita en
sí misma, dado que la ley la declara inadmisible.
Adicionalmente, con el fin de posibilitar el control de las pruebas ilícitas por vía de los
recursos, la jurisprudencia del Tribunal Superior ha establecido que cuando el tribunal
sentenciador considere que una determinada prueba es inválida por no respetar las garantías
constitucionales, “deberá recoger en el ‘factum’ tanto el contenido de la misma como las
circunstancias de su práctica, para que el Tribunal superior que deba revisar la sentencia
pueda, en su caso, pronunciarse sobre el acierto o desacierto de la decisión sobre su toma o
no en consideración de tal diligencia por razones de ilicitud o nulidad. Además de esta
exigencia es necesario que el juzgador explicite en la sentencia, como manifestación del
deber de motivación impuesto por el artículo 120.3 C.E., cuales [sic] han sido las razones o
motivos utilizados para decidir acerca de la licitud o ilicitud de una determinada prueba”218.
No obstante lo anterior, algunos doctrinantes contemplan como excepción a la regla general
de prohibición de valoración de la prueba ilícita, aquellos supuestos en los que los
resultados obtenidos con la misma fuesen favorables para el imputado o acusado, excepción
que no es admitida de manera pacífica por la doctrina española.
217 S.T.S. 8 de mayo de 1997 218 MIRANDA ESTRAMPES. Op. cit., p. 103
161
Esta excepción se justifica principalmente en el hecho de que la persona que se ve afectada
con la vulneración de sus derechos fundamentales es quien asimismo se beneficia con la
incorporación al proceso de la prueba ilícita, por lo que se opta por no excluirla.
3.3. Los efectos reflejos de la prueba ilícita
Al estudiar la prohibición de valoración de la prueba ilícita surgen cuestionamientos frente
a su extensión y sus límites. Respecto de esto, la doctrina ha establecido que la prohibición
no solo cobija la prueba obtenida ilícitamente sino todas aquellas, que a pesar de haber sido
obtenidas o practicadas lícitamente, tienen su origen en la primera. Por esta razón, la
ineficacia debe igualmente recaer sobre aquellas pruebas que se basan o derivan en
informaciones o datos conseguidos de la prueba ilícita. De esta manera el ordenamiento
penal español acoge la doctrina estadounidense de los frutos del árbol envenenado, aunque
con algunas modificaciones219.
Lo anterior es una consecuencia lógica y necesaria que viene impuesta por la
inutilizabilidad de las pruebas ilícitas, pues prohibir el uso directo de estos medios
probatorios y tolerar su aprovechamiento indirecto constituiría una proclamación vacía de
contenido efectivo, e incluso una incitación a la utilización de procedimientos
inconstitucionales que, indirectamente, surtirán efectos220.
219 DE URBANO CASTRILLO, Eduardo y TORRES MORATO, Miguel Ángel. La prueba ilícita penal. Navarra, España: Editorial Aranzadi S.A., 2003, p. 53 220 S.T.S. del 13 de marzo de 1995
162
Los efectos reflejos o indirectos de las pruebas ilícitas, como se dijo, son absolutos por
cuanto admite las siguientes excepciones introducidas por el Tribunal Constitucional y el
Tribunal Superior:
3.3.1. Excepción de la fuente independiente
Esta excepción opera, cuando a través de medios probatorios legales se puede llegar al acto
ilícito o a sus consecuencias. Es decir que, aún suprimiendo hipotéticamente el acto viciado
(confesión bajo tormentos, que indica el lugar donde se escondió el arma homicida), puede
igualmente llegarse a un resultado (secuestro del arma) por vías legales independientes221.
En la Sentencia S. 10 de mayo de 2002 se consideró que si no existe una conexión causal
entre la prueba bajo discusión y la prueba inconstitucional en el proceso, la primera
constituye una prueba autónoma que estará desde un principio libre de toda contaminación.
En resumidas cuentas, se ha considerado que esta limitación “implica que no será
procedente la exclusión cuando exista algún cauce de investigación autónomo […] que
con seguridad permita arribar al mismo elemento, y que dicha vía investigativa se
encuentre comprobada.”222
3.3.2. El descubrimiento inevitable
Se presenta cuando la actividad ilícita y sus consecuencias se hubieran conocido por otros
medios que en el futuro indefectiblemente se hubiesen presentado, prescindiendo de la
actuación contraria a derecho.
221 DE URBANO CASTRILLO y TORRES MORATO. Op. cit., p. 52 222 Ibid., p. 52
163
La diferencia con la fuente independiente radica en que en ésta se requiere que la prueba
alternativa e independiente sea actual, mientras que en el descubrimiento inevitable que sea
hipotéticamente factible. Además, en esta última no es imprescindible una línea de
investigación distinta, actual y comprobada en el expediente, sino que basta una
concatenación hipotética.
3.3.3. La doctrina de la conexión de antijuridicidad
La razón fundamental que avala la independencia jurídica de unas pruebas respecto de
otras, radica en que las pruebas derivadas son, desde su consideración intrínseca,
constitucionalmente legítimas, pues ellas no se han obtenido con vulneración de ningún
164
derecho fundamental. Por ello, para concluir que la prohibición de valoración se extiende
también a ellas, habrá de precisarse que se hallan vinculadas a las que vulneraron el
derecho fundamental sustantivo de modo directo, esto es, habrá que establecerse un nexo
entre unas y otras que permita afirmar que la ilegitimidad constitucional de las primeras se
extiende también a las segundas mediante la conexión de antijuridicidad223.
4. La intervención de las comunicaciones telefónicas
La intervención de las comunicaciones telefónicas, según la doctrina y jurisprudencia
española, al conllevar una limitación al derecho fundamental del secreto de las mismas,
hace que sea indispensable una adecuada motivación de las resoluciones judiciales que
lleguen a decretarla. En estas decisiones debe constar la conexión razonada entre el sujeto o
sujetos que van a verse afectados por la medida y el delito investigado224. Esto con el fin de
hacer un control posterior, sobre “tanto la gravedad de la intromisión como su idoneidad o
imprescindibilidad para asegurar la defensa del interés público, pues la conexión entre la
causa justificativa de la limitación pretendida -la averiguación del delito- y el sujeto
afectado por ésta -aquél de quien se presume que pueda resultar autor o partícipe del delito
investigado o pueda haberse relacionado con él- es un prius lógico del juicio de
proporcionalidad. […] En este sentido tenemos que la resolución judicial en la que se
223 S.T.C. 81 de 1998 Adicionalmente, la S.T.C. 161/1999 señala que “las garantías frente a la auto-incriminación reseñadas permiten afirmar, [sic] han sido respetadas, la espontaneidad y voluntariedad de la declaración. Por ello, la libre decisión del acusado de declarar sobre los hechos que se le imputan permite, desde una perspectiva interna, dar por rota, jurídicamente, cualquier conexión causal con el inicial acto ilícito. A su vez, desde una perspectiva externa, esta separación entre el acto ilícito y la voluntaria declaración por efecto de la libre decisión del acusado atenúa, hasta su desaparición, las necesidades de tutela del derecho fundamental material que justificarían su exclusión probatoria, ya que la admisión voluntaria de los hechos no puede ser considerada un aprovechamiento de la lesión del derecho fundamental.” 224 Existencia del presupuesto habilitante al que hace referencia la jurisprudencia española.
165
acuerda la medida de intervención telefónica o su prórroga debe expresar o exteriorizar las
razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de la intervención, esto es, cuáles son
los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una
determinada persona, así como determinar con precisión el número o números de teléfono y
personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas, que, en principio, deberán serlo las
personas sobre las que recaigan los indicios referidos, el tiempo de duración de la
intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba darse
cuenta al Juez para controlar su ejecución.”225 De esta forma se garantiza el derecho a un
debido proceso y más específicamente el derecho de defensa, para que el principio de
presunción de inocencia no se vea quebrantado.
225 S.T.C. 167 del 18 de septiembre de 2002
166
VII. LA REGLA DE EXCLUSIÓN EN ARGENTINA
El ordenamiento argentino proviene del Derecho Civil, por lo cual sus instituciones están
normalmente consagradas en una norma jurídica. No obstante, el estudio de la regla de
exclusión tiene origen jurisprudencial desde finales del siglo XIX. El estudio de este
desarrollo contribuye a la formación doctrinal y jurisprudencial que puede llegar a
adoptarse en Colombia. Para ello haremos referencia a: (i) el contexto político argentino;
(ii) la necesidad de la regla de exclusión desde el punto de vista de los principios; (iii) el
contexto histórico de la regla de exclusión (fundamentos); (iv) el tratamiento de la prueba
ilícita; y, (v) la interceptación de comunicaciones.
1. Contexto histórico y fundamentos de la regla de exclusión
El sistema jurídico-normativo argentino está organizado de forma jerárquica. Coexisten dos
organizaciones judiciales: la federal y la provincial226. Sin embargo, la máxima autoridad
judicial en ambas jurisdicciones es la Corte Suprema de Justicia de la Nación, quien tiene la
última palabra en la interpretación de la Constitución Nacional.
226 La justicia provincial tiene competencia en los casos en que debe aplicarse el derecho común, es decir el Código Civil, Penal, Comercial, leyes laborales, etc., mientras que la federal tiene competencia para conocer las causas en las que: (i) el Estado Nacional es parte; (ii) en las que se plantea un tema jurídico de índole constitucional; o, (iii) para dirimir conflictos interjurisdiccionales e internacionales.
167
Asimismo, se debe resaltar, que de conformidad con el sistema federal adoptado, la
Constitución Nacional de 1994 prevé una jerarquía de normas mediante la supremacía del
derecho federal sobre el derecho provincial y de la Constitución sobre el resto del
ordenamiento jurídico.
Ahora bien, para efectos de este trabajo se hará mención al tratamiento de la regla de
exclusión en el sistema federal argentino. Lo anterior no obsta para que en temas
específicos se presenten ejemplos ilustrativos, provenientes de la jurisprudencia penal de
los tribunales de provincia, sobretodo de Buenos Aires, en donde se ha producido un
número importante de fallos alusivos al tema.
Continuando con la contextualización pretendida, encontramos que el ordenamiento
jurídico argentino ha sufrido grandes cambios recientemente, debido a que en 1994 se
conmemoró la primera década de la implementación del proceso penal con un juicio oral y
público. Ese mismo años se reformó la Constitución, siendo el artículo 18 Superior el de
mayor importancia, por cuanto le permite a Argentina contar con un proceso penal
particular, en el que la etapa sumarial sigue siendo de corte inquisitivo, es decir
mayoritariamente escrito, y el cambio o reforma real se refleja únicamente en sede de
juicio, momento en el cual entra realmente en acción el sistema penal acusatorio como tal.
168
A raíz de esta reforma, en 1997 se creó la figura del juicio abreviado227, la cual encuentra
su origen en una de las modalidades del plea bargaining del derecho anglosajón
denominada sentence bargain. Según ésta, el imputado admite su culpabilidad a cambio de
una recomendación del fiscal ante el juez para que éste imponga una pena leve o mínima
por el hecho supuestamente cometido.228 Básicamente se encuentra que el juicio abreviado
en Argentina tiene el mismo fundamento que las negociaciones previas en Colombia
consagradas en la Ley 906 de 2004.
Según la doctrina, los objetivos básicos que se persiguieron en esta reforma fueron: (i)
"lograr una racional distribución de los recursos que el Estado normalmente destina al
proceso penal"; (ii) "llegar a condenas judiciales en un sistema procesal en el cual son
muchos más los presos sin condena que aquellos que están cumpliendo una"; (iii) "agilizar
los procesos penales", "abaratar considerablemente el costo del juicio penal", además de
"aliviar la tarea de los tribunales orales saturados por la gran cantidad de causas que tienen
que resolver"; y, (iv) tomar en consideración "el interés del acusado, quien mediante la
colaboración prestada en el acuerdo puede obtener una reducción de la pena, dentro de los
límites de la escala."229
227 Asimismo en el en el año 1994, la ley 24.316 introdujo al Código Penal de la Nación los artículos 76 bis a 76 en los cuales consta la figura de la suspensión del juicio a prueba y de manera más reciente, en el año de 1997, se agregaron al Código Procesal Penal de la Nación la figura del juicio abreviado, la cual fue introducida con la ley 24.825, así como la instrucción sumaria agregada con la entrada en vigencia de la ley 24.826. 228 En este sentido ver: BOVINO, Alberto. Simplificación del procedimiento y "juicio abreviado". En: "Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal", año IV, nº 8-A. Buenos Aires: Ed. Ad-Hoc., 1998, pp. 527 y ss. 229 CAFFERATA NORES, O. D. n° 561 de la Cámara de Diputados, del 23 de octubre de 1996 (cf. el voto del juez NIÑO en la causa "Miguel Ángel Wasylyszyn", T.O.C. n° 20, del 23/9/97, en "Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal", año IV, nº 8-A, Buenos Aires: Ed. Ad-Hoc., 1998, pp. 623 y ss.
169
Así bien, la figura jurídica que se tratará a continuación -la regla de exclusión- ha tenido un
desarrollo un poco más amplio, pues no tiene su origen en la reforma procesal penal, ni en
la reforma constitucional de 1994, sino que ha sido una institución cuya creación y
desarrollo jurídico ocupan ya varios años de la historia jurídico-normativa y jurisprudencial
argentinas.
En cuanto a los fundamentos doctrinales de la regla de exclusión, estos se basan
principalmente “en la irrefutable razón ética derivada de la imposibilidad de que el Estado
aproveche para el juzgamiento elementos de convicción que fueron obtenidos de forma
ilegítima, inobservando las mismas normas por él predispuestas.”230 Lo anterior, debido a
que una de las imposiciones del Estado de Derecho es el reconocimiento de los derechos
esenciales del individuo, enmarcados en el respeto de la dignidad humana, cuya protección
en últimas es más importante para la sociedad, que el castigo o la punibilidad al presunto
responsable de un delito.231 Esto último, tomando en cuenta que la responsabilidad del
presunto autor no es cierta, hasta que haya un fallo en firme de culpabilidad, al cual no se
puede llegar haciendo caso omiso de las antes mencionadas garantías esenciales
individuales (presunción de inocencia).
De otro lado, el fundamento jurisprudencial de la regla de exclusión aparece en fallos de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, en los cuales se aduce que para ciertos casos “los
230 JAUCHEN, Eduardo M. Tratado de la Prueba en Material Penal. Buenos Aires: Rubinzal - Culzoni Editores, 2004, p. 614 231 Ibid., p. 614 y 615
170
medios de prueba obtenidos con violación a garantías constitucionales no son admisibles
como prueba de cargo.”232 No obstante, la anterior afirmación es muy amplia y por lo
mismo es indispensable analizarla para así encontrarle un ámbito de aplicación más
concreto.
Dentro de los primeros fallos en los que se tocó el tema de manera tangencial, la Corte
Suprema de Justicia Nacional pareció no tener intención en ahondar mucho sobre el mismo.
El caso “Charles Hermanos” 233 es el primer fallo que sienta un precedente importante sobre
el tema. Los criterios expuestos fueron reafirmados en jurisprudencia casi un siglo después,
en especial en el fallo “Montenegro”234 y el fallo “Florentino”235.
En los tres casos anteriormente mencionados se encuentra un punto común, consistente en
que los hechos corresponden a la producción de pruebas por parte de agentes del orden o
como se conocen en el ordenamiento actual colombiano “policía judicial”. Esta obtención
fue realizada a través de procedimientos seguidos en desconocimiento de preceptos de
orden constitucional: en Charles Hermanos y Fiorentino a través de un allanamiento ilegal,
y en Montenegro debido a una confesión obtenida por medio de la tortura. En los tres había
serios indicios de que los sindicados habían cometido los hechos punibles y se contaba con
suficiente material probatorio para condenarlos, sin necesidad de haber infringido el
232 CARRIÓ, Alejandro D. Garantías Constitucionales en el Proceso Penal. 4a Edición. Buenos Aires: Editorial Hammurabi SRL, 2000, p. 229 233 CSJN-Fallos 46:36, En: Ibid., p. 129 234 CSJN-Fallos 303: 1938, En: Ibid., p. 130 235 CSJN-Fallos LL, 1985-A-159, En: Ibid., p. 130
171
mandato constitucional. Pese a todo lo anterior, la Corte Suprema de Justicia de la Nación
se pronunció acerca de la inadmisibilidad de los medios de prueba obtenidos a través de
dichos procedimientos ilegales. Así bien, fueron excluidos tanto los elementos ilícitamente
obtenidos, como otros que aparentemente no tenían vínculo alguno con la ilegalidad. Los
fundamentos esgrimidos por la Corte para decretar dichas exclusiones, fueron en esencia de
carácter ético; se pronunció con frases como las siguientes: (i) en Charles Hermanos dijo
que “la ley en interés de la moral y de la seguridad declaraba dicho material incriminatorio
como inadmisible”236; (ii) en los fallos Montenegro y Fiorentino, manifestó que “otorgar
valor al resultado de un delito -refiriéndose al delito cometido por los agentes estatales al
violar el procedimiento- y apoyar sobre él una sentencia judicial, no sólo es contradictorio
con el reproche formulado, sino que compromete la buena administración de justicia al
pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilícito”237
A nivel provincial, se encuentran fallos de la Cámara Nacional Federal Criminal y
Correccional, como el Monticelli de Prozillo, en el que se habló de la necesidad de
salvaguardar los derechos constitucionales del individuo, privilegiando siempre el respeto a
su dignidad y los demás derechos esenciales que de ésta se derivan. También se hizo
mención a que primero se deben proteger las garantías individuales, incluso, por encima del
interés social de la persecución e investigación del delito. Asimismo se dijo que la garantía
del debido proceso se vería menoscabada si se permitiera la utilización de pruebas
incriminatorias obtenidas violando los derechos del individuo. Por último se hizo referencia
236 Ibid., p. 231 237 Ibid., p. 231
172
a que la exclusión de la prueba ilegalmente obtenida tendría una incidencia disuasoria de
futuros procedimientos arbitrarios.238
2. La necesidad de la regla de exclusión desde el punto de vista de los principios
En materia probatoria las garantías constitucionales imponen límites: “[s]i bien todo objeto
de prueba puede ser probado y por cualquier medio, de las garantías individuales se derivan
las limitaciones para la adquisición del conocimiento del hecho que motiva el proceso.”239
De acuerdo con lo anterior, todo elemento que busque inducir convicción y que quiera ser
parte del proceso, debe respetar la normatividad constitucional y la ley procesal en lo
atinente a su obtención y producción, dando cabida así al principio de legalidad de la
actividad procesal y del proceso probatorio en particular. De dicho respeto o irrespeto de la
normatividad en materia probatoria, se ha derivado la figura jurídica de la regla de
exclusión probatoria, “según la cual debe ser excluido para su valoración cualquier
elemento de prueba que se haya obtenido o incorporado al proceso en violación a una
garantía constitucional o de las formas procesales dispuestas para su producción.”240
3. Tratamiento de la prueba ilícita
Como se explicó anteriormente, los fundamentos de la regla de exclusión se encuentran
principalmente en la jurisprudencia de la Corte Suprema. Por esto, el estudio del
238 Caso MONTICELLI DE PROZILLO, CNFed. Crim. Y Corr., Sala I, 25/9/84, ED, 112-363 239 MAIER, Julio B. J. Derecho Procesal Penal Argentino: Fundamentos. Tomo 1-B. Buenos Aires: Editorial Hammurabi SRL, 1989, p. 464 240 CARRIÓ, Alejandro. Justicia Criminal. Córdova, Argentina: Editorial Lerner, 1986, p. 74
173
tratamiento de la prueba ilícita (violatorias de los procedimientos o de las garantías
constitucionales) dentro del proceso penal, se hará a partir de los fallos.
3.1. Tipos de pruebas ilícitas
En Argentina la jurisprudencia ha diferenciado dos tipos de ilicitud de la prueba: (i) aquella
obtenida ilegalmente, es decir, recaudada mediante un procedimiento violatorio de las
garantías individuales, constitucionalmente reconocidas; y, (ii) aquellas pruebas que han
sido incorporadas sin tener en cuenta los procedimientos que normativamente indican la
forma de aportar los diferentes medios de prueba.241
No obstante, la Corte Suprema ha entendido que únicamente se designa como ilegal
(terminológicamente hablando) a aquella prueba obtenida con violación de las garantías
constitucionales, e irregular a aquella que se produce desconociendo el procedimiento. De
acuerdo con lo anterior, la prueba ilícita entonces será no sólo aquella que se denomina
ilegal, sino también la que se considera irregular.
3.2. La invalorabilidad de la prueba
Este ordenamiento ha derivado consecuencias jurídicas para las pruebas ilegales o
irregulares consistentes en su invalorabilidad. Este efecto se ha denominado regla de
exclusión. Lo anterior es importante, porque tanto la prueba ilegal, como la prueba irregular
no serán declaradas nulas, sino que serán pasadas por alto dentro del acervo probatorio, y
241 JAUCHEN. Op. cit., p. 613
174
por lo mismo ningún juez podrá basarse en ellas, ni parcial, ni indirectamente, para
fundamentar sus decisiones.
Ahora bien, en el caso de presentarse un fallo, en el que a pesar de existir dentro del acervo
probatorio una o varias pruebas que deberían ser objeto de exclusión, pero que el juez no
las ha excluido, sí habría lugar a una declaración de nulidad, pero no de las pruebas ilícitas
en sí, sino de la sentencia que se profirió teniendo en cuenta dichas pruebas viciadas.
Aunque la invalorabilidad no consiste en una declaración de nulidad, sí debe estar reflejada
en una decisión judicial expresa, en la que se explique el porqué de su exclusión. La tarea
del juez será doble, ya que no sólo debe excluir de manera expresa la prueba ilícita, sino
que también debe suprimir mentalmente dicho elemento en el momento de fallar. En
consecuencia, no podrán dar elementos de convicción al juez, ni las pruebas que hayan sido
efectivamente excluidas, ni las que se deriven de las mismas.
3.3. Petición de la Exclusión Probatoria
La solicitud de exclusión probatoria, puede darse dentro del proceso argentino, no sólo de
oficio sino también a petición de parte. Asimismo existen discusiones doctrinales que
advierten que no sólo la parte puede elevar la petición de exclusión probatoria, sino que
también, en algunas eventualidades, la pueden solicitar los terceros.
Si el tercero se ve afectado por la práctica ilegal de la prueba, es decir que eventualmente
puede ser incriminado o implicado en algún proceso por causa de la misma, podrá presentar
175
la solicitud de exclusión probatoria. La anterior posición, fue tomada por la Corte Suprema
de la Nación, en el caso Rayford (1986)242, en el cual amparó el derecho de un tercero, que
impugnó un allanamiento ilegal, por cuanto dicho acto lo involucraba indirectamente en el
caso anteriormente citado. La Corte en este tema fue enfática en la protección de los
derechos de este tercero, manifestando que su posición era contraria a la posición
estadounidense,243 pues la Corte Suprema de ese país, ha dicho que no existe legitimación
en la causa, para pedir la exclusión probatoria por violación de garantías procesales y
constitucionales de otro. “Sólo quien ha sido víctima de un allanamiento o secuestro ilegal,
en el sentido de ser aquél contra quien se ha dirigido el procedimiento, tiene legitimación
para cuestionar el mismo.”244
3.4. Excepciones a la regla de exclusión aplicadas en la jurisprudencia245
Tanto la jurisprudencia como la doctrina han recogido ciertas instituciones jurídicas de
derecho comparado, para perfeccionar, a partir de la práctica judicial, la noción y la
aplicación de la regla de exclusión. Asimismo, a través de los diferentes casos que se han
ido presentando en los estrados judiciales, se han determinando algunas excepciones a la
aplicación de dicha regla. En este aparte se tratarán algunas de las excepciones más
importantes que se han desarrollado y que son aplicadas por los tribunales argentinos.
242 “La incautación probatoria ilícita importa una vulneración al orden público que importa una situación indivisible para todos aquellos directa o indirectamente afectados aunque no sean los titulares de la garantía conculcada. Así el fruto de la ilegalidad es inescindible para todas las partes.” 243 Ibid., p. 626 244 Jones vs. United States (1960). En igual sentido, Rakas vs. Illinois (1978) 245 Clasificación tomada de: JAUCHEN. Op. cit., a partir de algunas reflexiones sobre la jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación Argentina.
176
3.4.1. Pruebas ilegales “in bonam partem”
Esta es una de las excepciones más utilizadas y por lo mismo cuenta con un alto grado de
aprobación. Consiste en que a pesar de la ilicitud de la prueba, ésta trae como consecuencia
un beneficio para el imputado. De este modo, como afirma el doctrinante Maier246, es
lógico que una prueba ilícita que beneficie al imputado y que consolide su presunción de
inocencia, no deba ser excluida del acervo probatorio, por cuanto en este caso se debe
tomar como base la protección de los derechos del ciudadano. Lo anterior, teniendo en
cuenta que estas garantías resultan más eficaces, cuando, aún evaluando un elemento
probatorio al que se llegó por un procedimiento ilegal, se logran esclarecer los hechos,
afirmando la inocencia del imputado.
De todos modos, la valoración judicial de una prueba “in bonam partem” tiene un límite, o
más bien una condición, y es que cuando la prueba sea obtenida por medios ilegales que
fueron propiciados por el mismo imputado, ésta deberá ser necesariamente excluida y por
lo mismo no se beneficiará de la excepción mencionada.247
3.4.2. Teoría de la “fuente independiente”
Dentro del tratamiento de la prueba ilícita encontramos un transplante jurídico del sistema
estadounidense, referente a la teoría de los frutos del árbol envenenado, la cual es utilizada
para determinar cuáles pruebas se derivan de la prueba ilícita y cuáles no, teniendo en
246 Derecho procesal penal argentino 247 HUERTAS, Martín. El sujeto pasivo del proceso penal como objeto de la prueba. Barcelona, España: Bosch, 1999, p. 146. En: JAUCHEN. Op. cit., p. 645
177
cuenta las excepciones propuestas por la misma, para poder tomar una decisión sobre su
exclusión.
La Corte Suprema de la Nación, adoptó la teoría de la fuente independiente en el caso
Rayford, en donde se adujo: “[r]esulta ventajoso […] el análisis de la concatenación causal
de los actos, mas no sujeta a las leyes de la física sino de la lógica, de manera que por esa
vía puedan determinarse con claridad los efectos a los que conduciría la eliminación de los
eslabones viciados. Debe tenerse en cuenta, asimismo, la posibilidad de adquisición de las
evidencias por otras fuentes distintas de las que se tengan por legítimas.”
Es de advertir que la fuente independiente no necesita obligatoriamente que la prueba sea
adquirida por un medio independiente para que ésta excepción actúe, simplemente debe
existir la posibilidad de que ocurriese dicha obtención por un medio independiente para el
caso en concreto.
Posteriormente en 1988 en el caso “Ruiz, Roque”, la policía obtuvo una confesión
extraoficial del imputado que involucraba a otras personas en un hurto; se encontró que
esas personas habrían podido ser de todas formas vinculadas al proceso, pues
posteriormente se obtuvieron algunos indicios de su participación en el robo. Por lo
anterior, la Corte para el caso particular de estos dos implicados aplicó la excepción de la
fuente independiente, y no realizó una exclusión probatoria de dicha confesión irregular.
178
En 1995, la Corte de nuevo hizo referencia a la mencionada excepción en el caso “Daray”,
en el cual demostró que el uso de la misma cuenta con un ámbito restringido, basándose en
jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos, en la que se afirma que no sólo
se trata de un juicio simple de probabilidad, sino que en el expediente debe constar
expresamente cuál sería la fuente independiente para el caso concreto, para que se pueda así
evaluar la posibilidad de la excepción.248
3.4.3. Personas dotadas de voluntad autónoma
En el caso “Rayford” la Corte argentina realizó algunas afirmaciones que se encuentran
catalogadas como “atenuaciones a la regla de exclusión”, pero que en realidad pueden ser
leídas como una excepción a la misma. Se dijo que “los elementos materiales
indebidamente obtenidos perderán valor de una vez para siempre por su espuria
adquisición, dada la inmutabilidad del objeto que constituye la evidencia. Por el contrario la
prueba que proviene directamente de las personas a través de sus dichos, por hallarse ellas
dotadas de voluntad autónoma, admite mayores posibilidades de atenuación de la regla. En
este aspecto el grado de libertad de quien declara no es irrelevante para juzgar sobre la
utilidad de sus manifestaciones, de modo que la exclusión requiere, en estos supuestos, un
248 En cuanto a la excepción de la fuente independiente, se encuentra que los doctrinantes argentinos, Carrió y Jauchen, difieren en un punto específico: para Carrió la aplicación de la excepción sólo requiere de una posibilidad de que hubiese habido una fuente independiente para un caso concreto; mientras que Jauchen afirma que, sin importar que efectivamente no deba adquirirse la prueba por medio de la fuente independiente, no es suficiente que ésta se presente tan sólo como “posible”. En: Ibid., p. 249 y JAUCHEN. Op. cit., p. 647
179
vínculo más inmediato entre la ilegalidad y el testimonio que el exigido para descalificar la
prueba material.”249
Finalmente se podría decir que también aplican otras excepciones, tales como el
descubrimiento inevitable, que hacen parte de la mencionada teoría de los frutos del árbol
envenenado, la cual se explicará ampliamente en el punto 3.4.2 del capítulo IV de este
trabajo.
4. La interceptación de comunicaciones y la Regla de Exclusión Probatoria
La Constitución de la Nación Argentina, en los Artículos 18, 19 y 33, trata el tema de la
interceptación de comunicaciones telefónicas. Estos se derivan del artículo 11, inciso 2, de
la Convención Americana de Derechos Humanos, los derechos a la “vida privada”, a la
“intimidad” y a la “libre comunicación”, además del “derecho a las libres comunicaciones,
sean éstas de tipo oral o escrito”:
Artículo 18. “[…] El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación. […]” Artículo 19. “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.” Artículo 33. “Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados;
249 Corte Suprema de la Nación Argentina, caso “Rayford” 1986, En: JAUCHEN. Op. cit., p. 649
180
pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno.”
De acuerdo con lo anterior las interceptaciones telefónicas constituyen una severa
restricción al derecho a la libertad y a la intimidad en conexidad con el derecho a la libre
comunicación; la posibilidad de realizarlas debe estar expresamente contenida en la ley y la
interpretación de la norma debe ser restrictiva.250
De este modo, la interceptación sólo podrá darse en los casos en que la ley la permita y con
el procedimiento prescrito en la misma. En el Código de Procedimiento Penal Argentino
(Federal), se encuentran disposiciones expresas alrededor de la materia. El artículo 236
propone:
Intervención de comunicaciones telefónicas Art. 236°.– “El juez podrá ordenar, mediante auto fundado, la intervención de comunicaciones telefónicas o cualquier otro medio de comunicación del imputado, para impedirlas o conocerlas. Bajo las mismas condiciones, el Juez podrá ordenar también la obtención de los registros que hubiere de las comunicaciones del imputado o de quienes se comunicaran con él. (Párrafo incorporado por art. 7° de la Ley N° 25.760 B.O. 11/8/2003) En las causas en que se investigue alguno de los delitos previstos en los artículos 142 bis y 170 del CODIGO PENAL DE LA NACION, o que tramiten en forma conexa con aquéllas, cuando existiese peligro en la demora, debidamente justificado, dichas facultades podrán ser ejercidas por el representante del MINISTERIO PUBLICO FISCAL, mediante auto fundado, con inmediata comunicación al Juez, quien deberá convalidarla en el término improrrogable de veinticuatro horas, bajo pena de nulidad del acto y consecuente ineficacia de la prueba introducida a partir de él. (Párrafo incorporado por art. 7° de la Ley N° 25.760 B.O. 11/8/2003).”
250 Ver en este sentido a JAUCHEN. Ibid., p. 632
181
De acuerdo con la norma citada, se entiende que, en la medida en que no se cumpla con el
mandato legal de la existencia de una orden previa, escrita y fundada (motivada), emitida
por una autoridad competente (el juez y en su defecto, para casos específicos, el
Representante del Ministerio Público Fiscal), se correrá el riesgo de la nulidad de las
resoluciones que disponen la intervención de líneas telefónicas.251
También resulta pertinente resaltar, que en la eventualidad en que se cumpla con todos los
requisitos legales para realizar la interceptación, la jurisprudencia ha considerado que: “es
inadmisible ventilar en juicio, indiscriminadamente, la vida privada de los intervinientes en
él, por lo que se impone una actividad crítica del juez para que sólo se incorporen como
prueba, las conversaciones cuyo contenido se relacione con el objeto del juicio […] La
interceptación de comunicaciones telefónicas entre el imputado y su abogado defensor
afecta directamente derechos constitucionales en tanto el ejercicio del derecho de defensa
presupone el acceso al consejo de un abogado sobre cualquier imputación penal y la libre
comunicación con éste sobre las cuestiones que hacen al consejo profesional e intervención
del abogado […] El artículo 18 de la Constitución Nacional, al garantizar la defensa en
juicio de la persona y de los derechos, impone asegurar al imputado un ámbito de libertad
para acceder al consejo profesional, libre de toda injerencia estatal y en la medida en que la
comunicación se refiera a ese objeto, goza de inmunidad frente a los jueces.”252
251 En este sentido se pronunció la Cámara Nacional Criminal y Correccional, Sala IV, en el caso “Mille, Antonio” de 1996 252 Tribunal Oral Criminal No. 9 de Buenos Aires, caso “Rodríguez, Constantino”, 199.
182
Entonces, así exista una orden debidamente motivada en la que se especifique la
necesariedad de la interceptación, emitida por autoridad competente, se encuentra de todos
modos una restricción en lo atinente a la información que se logre recaudar durante la
interceptación. Así bien, no todo lo que se recoja podrá ser usado como prueba ni ventilado
en juicio. En el evento de que se ventilen otros asuntos no relacionados con la imputación,
habrá violación de garantías constitucionales, tales como las incluidas en los artículos 18,
19 y 33, anteriormente mencionados.
Asimismo se encuentra que en ningún caso se podrán interceptar las comunicaciones que
sostenga el imputado con su defensor, so pena de vulneración del derecho a la defensa. Por
lo mismo, en caso de presentarse esta situación la información deberá ser excluida del
acervo probatorio, por contradecir de manera flagrante la Carta Política Nacional (artículo
18).
En este tema específico, debemos mencionar la teoría de la “razonable expectativa de
privacidad”253, que se refiere a los ámbitos en que efectivamente el individuo hace uso del
253 Existen algunos ejemplos ilustrativos tales como una conversación telefónica en la que normalmente sólo se espera estar siendo oído por el interlocutor. En este caso existe una expectativa de privacidad por parte del individuo, la cual resulta razonable hasta el punto en que dicha conversación no contenga información que podría tener alguna relación con una investigación penal que se esté adelantando. En este sentido, dicha expectativa ya no sería considerada razonable por el Estado, y éste debería entonces cumplir con los requerimientos legales para realizar la interceptación. Un segundo ejemplo, se refiere a una conversación en un lugar público, en la que por el volumen de voz del interlocutor no se le podría dar con certeza el calificativo de la existencia de una expectativa razonable de privacidad por parte del individuo que la realiza, por cuanto lo que se está hablando no necesariamente se quiere mantener en secreto. En este caso sería probable que se determinase la inexistencia de dicha expectativa de privacidad.
183
derecho a la intimidad y por lo tanto no puede haber ningún tipo de injerencia dentro de sus
comunicaciones, salvo los casos específicamente determinados en la ley. Esta teoría
básicamente es una herramienta para el juez, ya que constituye uno de los pasos en el test
de razonabilidad y necesidad para ordenar y motivar debidamente la interceptación
telefónica. De acuerdo con el doctrinante Carrió254, para que el ámbito de privacidad del
individuo (espacio inviolable) sea digno de tutela es necesario que: (i) se haya comportado
de manera que indique el deseo de mantener el mencionado ámbito o espacio de privacidad;
y, (ii) que el Estado considere dicho espacio como razonable.
En conclusión, existen varios criterios que determinan la legalidad de la interceptación,
como la no violación de las garantías fundamentales consagradas en la Constitución, tales
como la inviolabilidad del domicilio. Para el caso de la interceptación resulta de todos
modos difícil establecer cuáles son los casos límite en los que no entra a jugar dicha
expectativa de privacidad y en los que el Estado puede limitar de manera legal y lícita
algunas garantías, obviamente sin transgredirlas de manera completa.
254 CARRIÓ. Justicia Criminal. Op. cit., pp. 341 y 343
184
VIII. CONSIDERACIONES GENERALES DEL ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
Como se vio en la exposición de los diferentes ordenamientos penales, el tema de la
exclusión de las pruebas obtenidas ilícitamente no es pacífico y por el contrario, suscita
varias posiciones que han de tenerse en cuenta, para una adecuada aplicación de la regla de
exclusión en Colombia.
Debido a los intereses plurales que se ven involucrados en la decisión de admitir o no un
material probatorio viciado, surge la tensión para el sistema penal procesal de elegir entre
los derechos del ciudadano y los intereses de la sociedad en la persecución y castigo del
culpable, aunque la salvaguarda de los derechos del individuo sea, al mismo tiempo, tanto
interés del particular como de la comunidad constituida en Estado de Derecho. Esto ha
llevado a que en los diferentes ordenamientos jurídicos se adopten posturas distintas
acordes con la realidad nacional de que se trate, así como, con su contexto histórico y
tradición jurídica, que tienen como finalidad hallar un equilibrio entre la disyuntiva
apuntada.
Así bien, para un adecuado estudio comparado y para una correcta adopción de
instituciones extranjeras se ha hecho necesaria la comprensión integral, no sólo del
tratamiento de la prueba ilícita sino del ordenamiento jurídico en general de los países
tratados.
185
1. Críticas conceptuales en el tratamiento de las pruebas ilícitas y sus derivadas
Como punto común en todos los sistemas bajo estudio, encontramos acogida de la teoría de
los frutos del árbol envenenado, desarrollada principalmente en Estados Unidos. Sin
embargo, se vio que en cada uno de los países se presentan situaciones diferentes, que han
hecho necesaria la incorporación de otras excepciones distintas a la fuente independiente, el
vínculo atenuado y el descubrimiento inevitable, o incluso han suscitado un análisis
interpretativo diferente de dichas excepciones.
No obstante, según lo visto en las líneas jurisprudenciales de Colombia, la Corte
Constitucional, en un intento por armonizar la mencionada Teoría, simplemente transplantó
al pie de la letra la institución, sin considerar las circunstancias que nos asechan.
Sin la intención de desmeritar el esfuerzo de nuestro Tribunal Constitucional, consideramos
que un transplante tajante como el adoptado, conlleva a imprecisiones de tipo conceptual,
que culmina en leyes de la República, con contenidos vagos, como el artículo 455 de la Ley
906 de 2004.
Se observa que tanto en Argentina como en Colombia, se presenta una confusión respecto
de los conceptos empleados por la Corte Suprema de Estados Unidos, en cuanto a la
mencionada Teoría: (i) en Argentina consideran la institución de la fuente independiente
como una teoría autónoma y no como una excepción de las pruebas derivadas de la prueba
ilícita, sino de la prueba ilícita misma; y, (ii) en nuestro ordenamiento la confusión se
vislumbra de la simple redacción del artículo 455, cuando dice que “Para los efectos del
186
artículo 23 se deben considerar, al respecto, los siguientes criterios: el vínculo atenuado, la
fuente independiente, el descubrimiento inevitable y los demás que establezca la ley.”
(subrayado fuera del texto) En efecto, el artículo 23 consta de dos incisos: el primero hace
referencia a la regla de exclusión de las pruebas ilícitas, mientras que el segundo se refiere
a las pruebas derivadas de las mismas. Nos preguntamos entonces, ¿para los efectos de cuál
de los dos incisos? La redacción de estas dos disposiciones presenta un problema de tipo
interpretativo, que puede culminar en el absurdo de considerar los llamados “criterios”
como excepciones a la regla de exclusión de las pruebas ilícitas originales y no de las
pruebas derivadas. Es más, se puede incluso pensar que no se trata de excepciones, sino de
simples criterios, que como hemos dicho, carecen de contenido. En conclusión, la
redacción de los artículos 23 y 455 de la Ley 906 de 2004 mezcla en tal grado las
instituciones –la regla de exclusión de las pruebas ilícitas y el tratamiento de las pruebas
derivadas-, que llega a eliminar la línea divisoria entre conceptos tangencialmente
diferentes.
Ahora bien, nuestro legislador tuvo un intuitivo acercamiento desde el punto de vista
colombiano, pues al ser un país con tradición de Derecho Civil, trató de prever una norma
de carácter abierto al establecer la expresión “y los demás que establezca la ley”, que en
teoría permitiría la inclusión de nuevas excepciones o criterios tanto a la regla de exclusión
como al tratamiento de las pruebas derivadas. No obstante, no se constituye de esta forma
una efectiva protección de los derechos de los sujetos procesales en aquellas hipótesis que
no están cobijadas en la norma, pues verían vulnerados sus derechos al resultar tardía la
posible inclusión de nuevas excepciones o criterios.
187
Se quiere hacer énfasis, en que para adoptar instituciones jurídicas extranjeras, es necesario
el entendimiento integral del sistema y de la figura. En el caso de la regla de exclusión
consagrada en el Código, se notan los vacíos conceptuales del legislador, en la medida en
que no tomó en cuenta la influencia que tiene la doctrina en un sistema como el common
law. De nuestro estudio, comprendimos que la posición doctrinal mayoritaria en Estados
Unidos ejerce una influencia efectiva dentro de los fallos de la Corte Suprema. En estos
sistemas, la doctrina representa la voluntad del pueblo, voluntad que en un sistema como el
colombiano es ejercida por el legislador.
Es desafortunado que el texto original presentado en el Proyecto de Ley 001 de 2003 de la
Cámara de Representantes, publicado en la Gaceta del Congreso número 339 de 2003, no
hubiese sido acogido. En dicho texto, el artículo 491 preveía que “Nulidad derivada de una
prueba ilícita. La nulidad de pleno derecho señalada en el artículo 23 debe considerar, al
respecto, los criterios introducidos por la doctrina y la jurisprudencia, tales como el vínculo
atenuado, la fuente independiente, el descubrimiento inevitable, la buena fe, el balance de
intereses, la legitimidad de la invocación de la exclusión y el fundamento disuasivo de la
violación.” (subrayado fuera del texto) Afirmamos que es desafortunada la modificación
introducida, por cuanto el contenido de la norma era integral y estaba acorde con los
planteamientos jurisprudenciales de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de
Estados Unidos. De acuerdo con el citado artículo, aun cuando seguía presentando
problemas de interpretación, traía conceptos amplios que han sido aplicados en la regla de
exclusión y en la teoría de los frutos del árbol envenenado, en los sistemas estudiados.
Como se tuvo oportunidad de ver en los capítulos IV y V de este trabajo, que analizan los
188
sistemas jurídicos pioneros en la regulación de las instituciones bajo estudio, éstas
propenden por la garantía de los derechos fundamentales de los intervinientes y sujetos
procesales de manera integral y lógica, características eliminadas por los representantes del
pueblo. Lo anterior, porque si bien se utilizó la palabra “criterios”, en este contexto su uso
era armónico, al incluir tanto los razonamientos de la doctrina y la jurisprudencia, como
instituciones necesarias para una adecuada implementación de la cláusula de exclusión y de
las pruebas derivadas de la prueba ilícita, por parte del juez.
Ahora bien, el problema no sólo se puede presentar con respecto al término “criterios” y a
la eliminación de las instituciones inicialmente consagradas, sino que trasciende al tipo de
norma, en tanto que pasamos de una norma de carácter abierto, al incluir el proyecto de ley
la expresión “los criterios introducidos por la doctrina y la jurisprudencia, tales como”, a
una de carácter mixto en donde el término utilizado es “y las demás que establezca la ley”,
lo que impide la movilidad necesaria para el adecuado tratamiento de las pruebas ilícitas y
sus derivadas.
Esto último se debe a que la expresión “y las demás que establezca la ley” aunque pretende
ser de carácter abierto, está sujeta al procedimiento de una reforma legal en todos los casos
que se vea la necesidad de incorporar dentro del ordenamiento un nuevo criterio referente a
las pruebas ilícitas. Dicho procedimiento, como es bien sabido en Colombia, se puede ver
sometido a diferentes trabas y dilaciones, que dificultan su efectiva implementación,
dejando así desprovistos de protección a los sujetos procesales afectados, ya que la norma
no prevé la institución que el caso concreto amerita.
189
¡Pero la realidad es la consagrada en el artículo 455 de la Ley 906! Para resolver estas
críticas, proponemos un inminente desarrollo legal, jurisprudencial y doctrinal de la norma,
especialmente, en cuanto a la delimitación de los conceptos que implican las excepciones
de la teoría de los frutos del árbol envenenado, y de las demás instituciones subestimadas
por el legislador.
Uno de los objetos del presente escrito es dar luces respecto de lo que debe interpretarse
por las excepciones al tratamiento de las pruebas derivadas de la ilícita, teniendo en cuenta
el grado de importancia que representan frente a la posible vulneración de derechos
fundamentales que puede desprenderse de la inadecuada aplicación de las mismas.
En lo referente al vínculo atenuado, estamos de acuerdo con el desarrollo que se le ha dado
en el sistema estadounidense. Esta excepción se presenta cuando el vínculo que conecta a la
prueba derivada con la original se ha disuelto lo suficiente como para no considerarse
relevante, hasta tal punto de disolver la ilegalidad. Sin embargo, sostenemos que no es
completamente aplicable en Colombia. Lo anterior, porque en nuestro ordenamiento los
principios constitucionales juegan un papel de suma importancia, lo cual no puede ser
desconocido al momento de aplicar esta excepción. Por ello consideramos que lo más
conveniente sería utilizar una mezcla entre el concepto original (Corte Suprema de Estados
Unidos) atendiendo un criterio de proporcionalidad en cada caso, como en Alemania, de tal
manera que los principios envueltos sean valorados por el juez penal, quien será el
encargado de integrar los intereses del procesado con los del Estado.
190
Respecto de la fuente independiente, acogemos la crítica que la doctrina estadounidense ha
hecho, al no contemplarla como una excepción, sino como una verdadera prueba autónoma,
libre de ilicitud. Es decir, no creemos correcta la apreciación de la Corte Suprema de
Estados Unidos, ya que, en estricto sentido, es una prueba obtenida con el cumplimiento de
los requisitos establecidos y con observancia de las garantías constitucionales. En
consecuencia, afirmamos que su inclusión en la Ley 906 fue apresurada.
A diferencia de Colombia, en España la jurisprudencia y doctrina han establecido que en
virtud de la institución de la fuente independiente debe producirse una excepción a la
aplicación de la regla de exclusión, ya que si no existe una conexión causal entre la prueba
bajo discusión y la inconstitucional en el proceso, la primera constituye una prueba
autónoma que estará desde un principio libre de toda contaminación.
No obstante, el determinar con precisión en un proceso concreto los casos en que procede
la mencionada “desconexión causal” resulta difícil debido a la tensión existente entre los
derechos que se ven enfrentados. De ahí que en España se hayan adoptado criterios de
ponderación, al igual que en Alemania, que atienden a la gravedad de la violación. En
atención a lo anterior, en España se considera que deben analizarse elementos como la
magnitud, intensidad, clase de delito, secuencia temporal y descrédito o no que puede
suponer para la Administración de Justicia, así como la razonabilidad de su decisión y la
calidad del razonamiento empleado para ello.
191
Teniendo en cuenta estas consideraciones, Colombia debe crear sus propios criterios de
ponderación que permitan una efectiva protección y equilibrio entre los intereses del Estado
y los derechos del afectado.
Finalmente, el descubrimiento inevitable es un concepto que se ajusta en nuestro sistema
del mismo modo que fue planteado en Estados Unidos, es decir que se acepta la no
exclusión de las pruebas derivadas de la ilícita, que eventualmente serían obtenidas por
medios lícitos. A pesar de esto, es importante resaltar que la línea divisoria entre lo
realmente ocurrido y la especulación es muy tenue, por lo que se hace necesario establecer
un límite claro e inequívoco, para que se logre una correcta aplicación de ésta por parte del
juez. Somos conscientes de la dificultad que ello presenta, pero en todo caso es preciso
sentar un criterio inicial, según el cual, el juez se vea obligado a considerar las
circunstancias de cada caso en lo referente al estado de la investigación en el momento de
la obtención de la prueba derivada, ponderando el resultado final frente a la vulneración de
los derechos del implicado255.
Aunque estas excepciones son las que consagra el artículo 455, también se debe hacer una
breve mención a las otras instituciones que se proponían originalmente: (i) la excepción de
buena fe; (ii) el balance de intereses; (iii) la legitimidad de la invocación de la exclusión; y,
(iv) el fundamento disuasivo de la violación.
255 Por ejemplo, la evidencia física que se pueda conseguir de la prueba dependiendo del tiempo que hubiese tomado obtener la prueba lícitamente.
192
En cuanto a la excepción de la buena fe, celebramos la decisión del legislador al eliminarla
de nuestro texto normativo, pues en nuestro ordenamiento la buena fe se presume y la mala
fe debe demostrarse; sin embargo, la aplicación de esta excepción implicaría que la policía
judicial tendría que demostrar su buena fe y su buen obrar, al igual que acontece en Estados
Unidos, lo cual es a todas luces contrario a nuestra Constitución256: “Artículo 83.- Las
actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los
postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos
adelanten ante éstas.” (Subrayado fuera del texto)
Respectos del balance de intereses, consideramos que, en un ordenamiento proveniente del
Derecho Civil, la discrecionalidad y la ponderación de los principios que irradian el sistema
es de suma importancia. Esto, porque cada caso que se presenta es diferente y en cada uno
hay intereses en juego que deben sopesarse, con el fin de que la justicia no sea ciega, ni
repetitiva, sino precisamente, justa. En nuestro país se viven a diario un sinnúmero de
atropellos que son pasados por alto, siempre con un argumento de sobreprotección del
procesado, restándole valor e importancia al poder de persecución penal, del cual es titular
el Estado soberano. Si bien existe el principio de la presunción de inocencia, una sociedad
que sufre debe ser protegida: “Artículo 1.- Colombia es un Estado social de derecho [...]
256 Hay opiniones en sentido contrario, como la posición del Dr. Jaime E. Granados Peña, quien considera que esta excepción debería aplicarse en los casos de allanamientos que no cumplieron las formalidades legales pero que sin embargo fueron practicadas de buena fe por parte de la policía judicial.
193
fundad[o] en el respeto de la dignidad humana, [...] y en la prevalencia del interés general.”
(Constitución de 1991)
El olvido de los intereses colectivos en procura de los derechos individuales, es una
consecuencia del boom en torno a los derechos humanos. No debe perderse de vista que en
un Estado social de derecho los intereses deben permanecer equilibrados entre sí. Esto no
se logra a través de normas rígidas, sino a través del estudio pormenorizado de cada caso
particular, especialmente en el ámbito penal, por cuanto éste facilita la intromisión en los
derechos fundamentales por parte del Estado. Debido a esto, el procedimiento penal debe
ser claro, pero permitiendo la contradicción en procura de la verdad, la justicia y la paz. En
este sentido acogemos plenamente el enfoque del proceso penal en Alemania y España.
Esto es tan importante, que en Estados Unidos la regla general la conforman las
excepciones esbozadas por la Corte Suprema, todas ellas en procura del interés general.
Así que se reafirma la importancia de la inclusión de la institución de balance de intereses
dentro del proceso penal colombiano, si tenemos en cuenta que los ordenamientos penales
de Alemania y de Estados Unidos, a pesar de considerarse opuestos, por lo general llegan a
iguales soluciones al resolver casos similares, debido al test de ponderación aplicable por
los jueces en el primero y a la ponderación de costo-beneficio que se estudia en el segundo.
Por otro lado, la legitimidad de la invocación de la exclusión y el fundamento disuasivo de
la violación son instituciones exclusivamente creadas por la Corte Suprema de Estados
Unidos. No obstante, consideramos que su inclusión en nuestro ordenamiento no debe
194
basarse en dicho sistema, pues: (i) la legitimidad para solicitar la exclusión de una prueba
ilícita puede ser regulada de manera sistemática a través de una norma jurídica; y, (ii) el
objetivo de disuasión se desprende de nuestra Constitución, cuando le ordena al Estado
servirle a la comunidad y a promover y garantizar la efectividad de los principios, derechos
y deberes consagrados en la Constitución (artículo 2 Superior).
Aunque vemos que la remisión de nuestro procedimiento debe estar dirigida en un
principio a estos dos grandes sistemas (Estados Unidos y Alemania), líderes mundiales en
la teoría de la regla de exclusión, también es importante referirnos al manejo real que se le
ha dado en Argentina y en España, pues al igual que en Colombia, han presentado
dificultades al adoptar las referidas instituciones.
En Argentina encontramos una tendencia a favorecer los conceptos desarrollados por la
jurisprudencia, como en el common law. Sin embargo, el corte inquisitivo de la etapa
investigativa del proceso, hace que no sea totalmente congruente dicho favorecimiento con
el sistema acusatorio imperante en Estados Unidos. Ahora bien, podemos destacar que en el
sistema argentino la influencia de los criterios judiciales representa la situación socio-
política del país. Esto conllevó a la creación de nuevas excepciones, como la “in bonam
partem”, consistente en la admisibilidad de la prueba ilícita, si ésta beneficia y logra probar
la inocencia al imputado. Excepción a la regla general de prohibición de valoración de la
prueba ilícita que igualmente es acogida por la doctrina española, al considerar que quien
ve afectados sus derechos fundamentales es quien asimismo se beneficia con la
incorporación al proceso de la prueba ilícita, por lo que se opta por no excluirla. De manera
195
que en nuestro concepto en estos dos sistemas puede decirse que opera una especie de
principio de favorabilidad. Ahora bien, en Colombia no es conveniente implementar esta
excepción, en tanto que en el proceso penal se deben garantizar los derechos fundamentales
de todos los intervinientes. Como el lector pudo ver, a la víctima también se le deben
proteger sus derechos fundamentales, de modo que si una prueba es violatoria de los
mismos, deberá ser excluida del acervo probatorio. Así pues, aun cuando esta prueba fuere
favorable para el procesado, es a todas luces inadmisible e invalorable. Lo mismo ocurre en
el evento en que la obtención ilícita de la prueba afecte derechos fundamentales de terceros.
En este caso particular se vislumbra que en España y Argentina se propende por una
sobreprotección del procesado, desconociendo que el Estado debe proteger por igual los
derechos fundamentales de todas las personas que se vean afectadas en un proceso. La
discusión para aplicar la excepción in bonam partem puede darse en todo caso, si los
derechos involucrados son únicamente los del imputado.
En lo que respecta a España, vemos que tiene una marcada influencia alemana en el
tratamiento de la cláusula de exclusión, lo cual es más acorde con lo que proponemos para
Colombia. Como se evidenció, se clasifican prohibiciones probatorias atendiendo criterios
tales como, el incorrecto empleo de los medios probatorios. Si bien, la institución no es tan
dogmática como en Alemania, el camino trazado es original y auténtico, propio de una
armonización y no de un trasplante. Un camino en el que se han detenido los jueces para
observar sus necesidades, costumbres y raíces.
196
Prueba de esto es la no incorporación de la excepción del vínculo atenuado, propia del
sistema estadounidense, y la creación de una nueva excepción al tratamiento de las pruebas
derivadas de la ilícita, denominada conexión de antijuridicidad. Ésta aplica cuando se da
una relación entre el medio de prueba ilícito y el reflejo, lo suficientemente fuerte que
permita considerar que la ilicitud originaria de la primera trasciende a la segunda, al punto
de provocar su sanción invalidante. La razón fundamental que avala la independencia
jurídica de unas pruebas respecto de otras, radica en que las pruebas derivadas son, desde
su consideración intrínseca, constitucionalmente legítimas, pues ellas no se han obtenido
con vulneración de ningún derecho fundamental. Por ello para concluir que la prohibición
de valoración se extiende también a ellas, debe establecerse un nexo entre unas y otras que
permita afirmar que la ilegitimidad constitucional de las primeras se extiende también a las
segundas mediante la conexión de antijuridicidad.
Se avoca por tanto, un exigente juicio de experiencia y razonabilidad centrado en la calidad
de la motivación, donde no se cuestiona el otorgamiento adicional de un marco de acción
más amplio para el procesado por medio del principio del indubio pro reo. La situación,
por tanto, se deja abierta y en manos de los tribunales, que deben ceñirse a las reglas
básicas del procedimiento y al examen de la relación causal, teniendo en cuenta la
magnitud de la gravedad de la violación257, la razonabilidad de su decisión y la calidad del
razonamiento empleado para ello.
257 Para lo que han de analizarse sus elementos de magnitud, intensidad, clase de delito, secuencia temporal y descrédito o no que puede suponer para la Administración de Justicia.
197
Los anteriores sistemas iberoamericanos proporcionan herramientas y lineamientos de
interpretación al sistema colombiano, respecto de las instituciones bajo estudio, que pueden
resultar de gran utilidad dadas las similitudes que presentan con nuestro ordenamiento
jurídico. Pues no debemos pasar por alto la experiencia de estos ordenamientos, al llevar
varios años en el desarrollo e implementación de las mismas, para poder lograr una mejor
aplicación en el proceso penal nacional de la regla de exclusión y el tratamiento de las
pruebas derivadas.
2. La sanción de la regla de exclusión
En la presentación de las líneas jurisprudenciales de la Corte Constitucional y de la Corte
Suprema de Justicia, tuvimos la oportunidad de ver la problemática referente a la sanción
que acarrea la nulidad de pleno derecho consagrada en el artículo 29 de la Constitución,
consistente en la posibilidad de extender la nulidad de la prueba ilícita a todo el proceso
penal. Se demostró que según la Corte Constitucional el procedimiento será nulo, cuando
como consecuencia de la exclusión, no se cuente con más elementos probatorios para
determinar la culpabilidad o inocencia del imputado. En sentido contrario, se vislumbró que
la Corte Suprema de Justicia, en atención al principio del in dubio pro reo no extiende la
nulidad de la prueba al proceso, a menos que la exclusión implique un desmembramiento
de la estructura del mismo.
También vimos que, en el análisis de los diferentes ordenamientos la sanción que acarrean
las pruebas ilícitas consiste en su exclusión del acervo probatorio, es decir, es una
prohibición impuesta al juez para valorar la prueba. En ninguno de los sistemas se presenta
198
la problemática que hay en Colombia, ya que existe unanimidad respecto de la prohibición
de valoración de la prueba ilícita.
En el caso de España, se busca diferenciar entre las medidas encaminadas a evitar lo que
pueda ser una consecuencia grave y la eficacia como medio probatorio en el proceso, de
manera que se considera que la prueba ilícita no produce efecto alguno, sin perder de vista
las consecuencias que pueden desprenderse de la exclusión de dicha prueba.
Adicionalmente, se han discutido variadas soluciones frente a lo que debe hacerse con la
prueba ilícita, que van desde la asignación de un nuevo juez para que siga conociendo del
proceso, hasta el ejercicio de los recursos que procedan por parte del imputado para evitar
la incorporación de aquellas pruebas obtenidas con violación a sus derechos fundamentales.
Antes de continuar, queremos resaltar que en el mencionado ordenamiento así como en el
colombiano, siguiendo lo establecido por la Corte Constitucional en la sentencia SU-159 de
2002, la sanción a la prueba ilícita aplica tanto para las pruebas obtenidas por particulares
como por el Estado en contravención de la Constitución y la ley. Es decir, el Estado protege
los derechos fundamentales del afectado en contra de cualquier vulneración. Fundamentado
en un análisis totalmente opuesto al nuestro, la Corte Suprema de Estados Unidos recalca
que la protección de la regla de exclusión en este país sólo está enfocada a proteger a los
particulares de los abusos del poder del Estado. Por lo tanto, sólo se puede predicar la
obtención de una prueba ilícita cuando es un funcionario del Estado el que la recauda. Igual
posición se adopta en Alemania, debido a que el StPO va dirigido a funcionarios estatales.
199
Excepcionalmente se permite la exclusión de la prueba ilícita recaudada por particulares
cuando la vulneración es de derechos humanos.
Teniendo esto en cuenta y retomando la controversia colombiana frente la sanción aplicable
a las pruebas ilícitas, consideramos que para el caso colombiano le asiste razón a la
jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, la cual no
entra en discusiones conceptuales, sino que le da un efecto práctico a la expresión emotiva
traída por nuestro Constituyente.
Hallamos muy acertada su solución, la cual sin dubitación aplica el derecho constitucional
de la presunción de inocencia, pilar esencial del procedimiento penal, que sólo podrá ser
quebrantado con un acervo probatorio contundente. Entonces, si de la exclusión de las
pruebas ilícitas se tiene una ausencia probatoria, la mencionada presunción opera, casi de
pleno derecho, igual que la sanción de la regla de exclusión.
Igualmente, apoyamos la excepción que establece la misma Corporación, quien bajo la Ley
600 de 2000, consideró que de presentarse una ilegalidad en una de las etapas que
conforman el esqueleto del proceso, procede la nulidad del mismo. Lo anterior de acuerdo
con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Estados Unidos, según la cual la regla de
exclusión sólo tiene efectos respecto de la prueba obtenida con violación a los preceptos
constitucionales y excepcionalmente podrá afectar el proceso. Consideramos esto debido a
que al presentarse la ilegalidad en una etapa estructural del proceso quedan sin fundamento
alguno las etapas posteriores del mismo, resultando por tanto su nulidad.
200
Finalmente, de la presentación de los diferentes sistemas procesales penales, concluimos
que los efectos que debe implicar la nulidad de pleno derecho adoptada por nuestro
ordenamiento, es la invalorabilidad de la prueba en el juicio, como ha sido establecido
desde sus inicios, y por todos los ordenamientos estudiados.
3. Interceptación de comunicaciones
Según lo visto en el estudio referente a la interceptación de comunicaciones en los
ordenamientos colombiano, estadounidense, alemán, español y argentino, se han
desarrollado criterios que se adaptan a sus necesidades. Si bien se infiere que en todos se
tiene el mismo objetivo de proteger disposiciones constitucionales, encontramos que el
desarrollo planteado al interior de la Corte Suprema de Justicia colombiana y del BGH
alemán, son especialmente interesantes y radicalmente diferentes. Sin embargo, las teorías
desarrolladas en las otras Cortes son igualmente importantes y por lo tanto se presentarán a
continuación.
Es claro que la Corte Constitucional se aproxima al tema desde un punto de vista
eminentemente normativo y garantista, pues fundamenta todo su análisis en el artículo 15
Superior, en donde se consagra el derecho a la intimidad como limitante de la
interceptación de comunicaciones. Esta Corporación reconoce que el referido derecho no es
absoluto y por lo tanto permite que la persona renuncie al mismo. Lo que no acepta es la
realización de interceptaciones sin los requisitos por ella establecidos, esto es, una orden
judicial previa debidamente motivada y fundamentada en circunstancias anteriormente
definidas en la ley, así como en la necesidad de la restricción del derecho.
201
Por el contrario, la Corte Suprema de Justicia divide su interpretación en dos supuestos: (i)
la interceptación privada de comunicaciones; y, (ii) la interceptación pública de
comunicaciones. Asimismo considera que el resultado de la interceptación es un
documento, que según el caso será público o privado. Su análisis en cuanto a los
documentos públicos es exactamente igual al de la Corte Constitucional; pero lo realmente
interesante es su aporte frente a las grabaciones realizadas con el consentimiento de uno de
los contertulios o por uno de estos. En esta circunstancia, los requerimientos se asemejan al
test de proporcionalidad utilizado por el BGH en la aplicación de las prohibiciones
probatorias, al tener en cuenta la gravedad del delito o la posibilidad de reducir una
intromisión en un derecho de mayor importancia. Este planteamiento merece total acogida
por parte nuestra, no sólo por el avanzado análisis, sino además porque denota una
especialización del juzgador en la materia. Con esto se hace evidente que es posible seguir
un precedente con las necesidades jurídico-político-sociales de cada país, como se requiere
en general para la aplicación e interpretación de la regla de exclusión en materia penal.
Por su parte, aunque la Corte Suprema de Estados Unidos se aproxima al tema desde un
punto de vista constitucional, difiere sustancialmente de los de las cortes colombianas, ya
que el nacimiento de la teoría referente a la interceptación de comunicaciones nace del caso
específico de los registros y allanamientos consagrados en la Cuarta Enmienda. Así las
cosas, del tratamiento de una prueba específica se construye toda la estructura de un caso
ícono en el mundo de hoy debido a los avances tecnológicos. La diferencia sustancial
radica en que en Colombia y en la mayoría de ordenamientos, la interceptación ilegal de
comunicaciones vulnera el derecho a la intimidad, mientras que en este país se vulnera el
202
derecho constitucional a no ser sometido a registros y allanamientos no razonables. No
obstante, su aporte sí es importante para Argentina, en donde se transplantó la institución
de la “razonable expectativa de privacidad” (reasonable expectation of privacy).
En cuanto a España, vale la pena anotar que así exista una orden judicial con las mismas
características que en Colombia, la información obtenida está restringida por el delito que
la fundamenta. Posición sustentada en razones evidentemente diferentes a las de los otros
ordenamientos, ya que en estas decisiones debe constar la conexión razonada entre el sujeto
o sujetos que van a verse afectados por la medida y el delito investigado.
Finalmente, encontramos un enorme desarrollo sobre la materia en Alemania, en donde su
tratamiento está consagrado tanto en las normas, como en la teoría general de las
prohibiciones probatorias, y en particular, en las prohibiciones probatorias de valoración
independientes. Dentro de este último ámbito merece especial atención la teoría de los
escalones, creada por el BVerfG (Corte Constitucional), según la cual existen tres esferas
del derecho a la intimidad (Ver el gráfico representativo de esta teoría en el Anexo 8 de
este trabajo): (i) la esfera social, que autoriza la valoración de la información; (ii) la esfera
de simple privacidad, la cual exige un test de proporcionalidad entre la gravedad del
reproche del delito y la gravedad de la intromisión; y, (iii) la esfera íntima, en cuyo caso la
prohibición es inminente.
En conclusión, consideramos que el aporte alemán reviste un nivel de profundidad de tal
magnitud que demuestra un concepto global e integral sobre la materia, sin desmeritar la
203
propuesta de nuestra Corte Suprema, la cual para el caso colombiano implica un avance en
el desarrollo de instituciones creadas por la necesidad. No obstante, incluir dentro del
razonamiento judicial un test de proporcionalidad como el realizado en Alemania, ayudará
a los jueces a garantizar los derechos que se pretenden proteger con estas instituciones,
observando una aplicación justa que tiene en cuenta las circunstancias especiales de cada
caso.
4. Conclusiones generales
“[C]on la aparición de un derecho de persecución penal estatal, surgió también, a la vez, la necesidad de erigir barreras contra la posibilidad del abuso del poder estatal. El alcance de esos límites es, por cierto, una cuestión de la respectiva Constitución del Estado […] Aunque la sentencia consiga establecer la culpabilidad del acusado, el juicio sólo será adecuado al ordenamiento procesal (principio de formalidad), cuando ninguna garantía formal del procedimiento haya sido lesionada en prejuicio del imputado. En un procedimiento penal propio del Estado de Derecho, la protección del principio de formalidad no es menos importante que la condena del culpable y el reestablecimiento de la paz jurídica.”258
A lo largo de este texto se ha demostrado que la regla de exclusión en el ordenamiento
colombiano presenta problemas tanto teóricos como prácticos, lo cual ha suscitado posturas
jurisprudenciales opuestas de nuestras altas Cortes y la adopción de instituciones jurídicas
extranjeras por parte de nuestro legislador.
La inclusión de la regla de exclusión es vital dentro de un Estado de Derecho, de modo que,
las autoridades quedan sometidas al respeto de la Constitución, con el fin de limitar los
excesos a los que se puede llegar en uso de las facultades exorbitantes, provenientes del
258 ROXIN. Op. cit., p. 2
204
poder punitivo del Estado. Lo anterior dentro del ámbito penal cobra mayor relevancia, por
cuanto en éste las libertades y las garantías de los ciudadanos se pueden ver restringidas. Si
se permite que el Estado actúe en contravención de dichas libertades y garantías, se estaría
frente a un Estado incapaz de respetar su propia carta de navegación, y por lo tanto, pierde
su fundamento jurídico.
El anterior planteamiento, en tratándose de la práctica de pruebas en el proceso penal, es
evidente, pues como lo dice Roxin, al estar la persecución penal en cabeza del Estado,
igualmente deberá asumir tareas que propendan por la protección de los ciudadanos y que
posibiliten un juzgamiento con observancia de las normas. Bajo este supuesto, será
absolutamente inadmisible en el procedimiento penal toda prueba obtenida con violación
de las garantías constitucionales.
Ahora bien, para cumplir con este cometido, no se pueden simplemente traer instituciones
jurídicas de otros ordenamientos, sin observar las particularidades y el contexto vigentes en
un país y en otro. No se puede sencillamente consagrar una norma que contiene una lista de
instituciones, creadas en el seno de una corte de un país del common law, tal como ocurrió
con la teoría de los frutos del árbol envenenado.
Consideramos que para el caso colombiano es conveniente un estudio sistemático del
tratamiento de la prueba ilícita en Alemania, ya que debido a la similitud en la tradición
jurídica entre los dos países, el objetivo de armonizar instituciones extranjeras se torna más
coherente y provechoso para el desarrollo de las mismas en Colombia. En nuestro sentir, el
205
ordenamiento penal alemán ha sido subestimado, por lo cual, sus instituciones no han
despertado un interés verdadero por parte de la doctrina, la jurisprudencia y el legislador
colombianos.
Lo anterior, sin perjuicio, de que se sigan desarrollando dentro de nuestro sistema las
instituciones estadounidenses ya trasplantadas por la jurisprudencia y, posteriormente, por
el legislador en el 2004, pero haciendo énfasis en la importancia de “colombianizar” dichas
instituciones, para lo cual es legítimo valerse de instituciones creadas en otros sistemas que
presentan más similitudes con el nuestro.
Esta idea de crear instituciones propias, basándose en experiencias de otros, o simplemente
ajustándolas a nuestra idiosincrasia, no es un imposible, no es un mito. Por el contrario,
como ya lo demostró la Corte Suprema de Justicia, a través de su interpretación de las
interceptaciones de comunicaciones, es una realidad que se debe buscar haciendo uso de
todas las herramientas que nos brinda el Derecho Comparado, y una sabia concepción de lo
propio. Su teoría, desde nuestro punto de vista, está muy bien lograda y denota la capacidad
que tiene la Sala de Casación Penal para desarrollar la jurisprudencia nacional en su
materia. ¡Ojalá nuestros representantes estén más atentos a los fallos de ésta Corporación!
206
ANEXO 1
NICHO CITACIONAL PRIMERA LÍNEA JURISPRUDENCIAL
CORTE CONSTITUCIONAL
T-453 de 2005
T-008 de 1998 SU-159 de 2002
T-008 de 1998
207
ANEXO 2
NICHO CITACIONAL DE LA SEGUNDA LÍNEA JURISPRUDENCIAL
CORTE CONSTITUCIONAL
SU-159 de 2002 C-591 de 2005
208
ANEXO 3
GRÁFICO259 SOBRE LOS FINES DEL PROCESO EN EL ORDENAMIENTO PENAL
DE ALEMANIA
Verdad Justicia Paz Jurídica
Sentencia
259 Gráfica tomada de: VOLK, Klaus. Grundkurs StPO. 4. Edición. München, Alemania : Editorial C.H. Beck, 2004, p. 4
209
ANEXO 4
ESTRUCTURA PROCESAL PENAL ALEMÁN
El proceso penal en Alemania se divide en dos etapas principales: el proceso de
conocimiento y el procedimiento de ejecución. Estas dos etapas se encuentran separadas
por una sentencia condenatoria ejecutoriada, es decir, que hizo tránsito a cosa juzgada. Lo
anterior es lógico, pues antes de la cosa juzgada no se puede realizar la ejecución penal.
El esquema procesal penal del cual nos ocuparemos corresponde solamente al proceso de
conocimiento. Esta etapa se divide a su vez en tres grandes momentos: el procedimiento
preliminar o de investigación, el procedimiento intermedio y el procedimiento principal.
1. Procedimiento Preliminar
Esta etapa comienza con la noticia criminis y termina con la presentación del escrito de
acusación. El fiscal por sí mismo, a través del AG260 o de la policía judicial, realiza labores
de investigación sobre presuntas conductas delictivas. Si considera que hay mérito
suficiente para continuar, presenta un escrito de acusación para convocar al procedimiento
principal.
2. Procedimiento Intermedio
Durante esta etapa se realiza la recepción y admisión del escrito de acusación por parte del
tribunal y se le comunica al procesado. Equivale a la formulación de acusación de la Ley
210
906 de 2004. Esta etapa culmina con un auto admisorio de la acusación o con el rechazo
(auto de sobreseimiento).
3. Procedimiento Principal
Si la acusación es admitida, se da inicio al procedimiento principal, en el que se realizan las
labores tendientes a la preparación del juicio oral (se fija la fecha, se convoca al tribunal de
conocimiento, se cita a las partes, etc.). Al finalizar esta etapa se debe realizar la audiencia
de juicio oral, en la que se practican las pruebas, luego de lo cual el tribunal emite su fallo.
Si no se presentan recursos o es una segunda instancia, la decisión hará tránsito a cosa
juzgada.
4. Ilustración sobre las etapas del proceso penal alemán
260 AG es la abreviación de Amtsgericht, esto es, el tribunal municipal o de primera instancia.
Procedimiento Preliminar Procedimiento Intermedio Procedimiento Principal
Noticia criminis
Acusación Auto de admisión de la acusación
Sentencia
211
ANEXO 5
GRÁFICO261 SOBRE LA APLICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS PROCESALES PENALES EN LAS ETAPAS DEL
PROCEDIMIENTO PENAL ALEMÁN
Principio Procedimiento Preliminar o de Investigación
Procedimiento Intermedio
Procedimiento Principal
Oficialidad § 152 I StPO Acusatorio § 151 StPO Legalidad §§ 152 II, 170 I StPO Oportunidad §§ 153 – 154e StPO Debido Proceso o fair trial
Art. 20 III en conjunto con Art. 2 I GG262, Art. 6 I 1 EMRK
Deber de protección por parte del juez
Celeridad Art. 20 III GG, Art. 6 I 1 EMRK Principio de Concentración §§ 228, 229 StPO
Carga de la prueba 155 II, 160 II, 244 II stop Presunción de inocencia Art. 6 II EMRK In dubio pro reo Derecho
consuetudinario Oralidad §§ 249 I, 261 StPO Inmediación §§ 250, 251 StPO Publicidad §§ 169 y ss. GVG Libre apreciación de la prueba
§ 261 StPO
261 Gráfica tomada de: VOLK, Klaus. Grundkurs StPO. 4. Edición. München, Alemania: Editorial C.H. Beck, 2004, p. 176 262 GG es la abreviatura para Grundgesetz, es decir la Constitución Alemana.
212
ANEXO 6
DIAGRAMA DE LA ESTRUCTURA DEL PROCEDIMIENTO PENAL DE ESTADOS UNIDOS
Arresto
Audiencia de Arraingment
Apelación
Primera Aparición (Ante el Juez)
Queja por el Fiscal
Booking o Identificación del capturado
Sentencia
Acusación por un Gran Jurado (Federal)
Mociones antes del Juicio
Información (en algunos estados)
Audiencia de Juicio Oral
Juez de Conocimiento
Audiencia Preliminar (Ante el juez)
Remedios después de la Condena
213
ANEXO 7
ILUSTRACION263 SOBRE LAS EXCEPCIONES DE LA TEORÍA DE LOS FRUTOS DEL ÁRBOL ENVENENADO
263 Gráfica tomada de BLOOM, Robert M. y BRODIN, Mark S. Criminal Procedure. Examples & Explanations. 4th Edition. NewYork, New York: Aspen Publishers, 2004, p. 211
214
ANEXO 8
ILUSTRACION SOBRE LA TEORÍA DE LOS ESCALONES DEL BVerfG
ESFERA SOCIAL
ESFERA SIMPLE DE
PRIVACIDAD
ESFERA
ÍNTIMA
215
ANEXO 9
ESTRUCTURA DEL PROCESO PENAL ESPAÑOL
El proceso penal español responde a los parámetros formales del denominado sistema
mixto de enjuiciamiento criminal, procedimiento que pretende armonizar las virtudes del
sistema acusatorio, así como determinados elementos propios del sistema inquisitivo. Para
una mejor comprensión, a continuación se exponen a grandes rasgos los lineamientos
generales del sistema mixto procesal penal español.
El proceso penal se caracteriza por tener dos fases sucesivas y claramente diferenciadas: (i)
la fase de instrucción o de investigación preliminar; y; (ii) la fase del juicio oral y público
(artículo 680 LECrim). La primera fase tiene un cierto reflejo del modelo inquisitivo
(iniciación de oficio del proceso, secreto de las actuaciones en virtud de los artículos 301 y
ss. LECrim), y al mismo tiempo tiene la intención de hacer predominante la forma
contradictoria o acusatoria, de manera que se dispuso que el instructor comunicase de oficio
al procesado los autos en el momento en que la publicidad y la contradicción no fuesen un
peligro para la sociedad y el castigo del culpable. Así como también se restringió la
incidencia del secreto del sumario, y se dio prevalencia a la prueba practicada en el juicio
en detrimento de la prueba sumarial, como elemento determinante de la condena264. En
cuanto a la segunda y última fase, se puede decir que se inspira en el modelo acusatorio y
264 GONZÁLEZ GARCÍA. Op. cit.
216
se rige por los principios de contradicción (artículo 841 LECrim), concentración e
inmediación (artículo 744 LECrim), con plenitud de garantías para las partes.
En este modelo, las dos fases del proceso son plenamente jurisdiccionales, ya que en ambas
la competencia le corresponde a órganos judiciales independientes y autónomos del poder
ejecutivo, lo que se da como respuesta a la trascendencia de las resoluciones que se dictan
durante la investigación previa al juicio. No obstante, en aras de garantizar la imparcialidad
dentro del proceso, la competencia se le atribuye a tribunales distintos: (i) el denominado
juez de instrucción conoce de la primera fase, con el fin de proporcionar mayores garantías
respecto de las actuaciones del sumario265. A éste le corresponde averiguar el hecho,
determinar la concurrencia o no de indicios racionales de criminalidad y poner al
sospechoso a disposición judicial para la fase del plenario; y, (ii) la segunda fase le
corresponde a un tribunal colegiado integrado por magistrados profesionales, y
excepcionalmente al Tribunal del Jurado, para determinados delitos (Ley Orgánica 5 de
mayo 22 de 1995). Este último está integrado por un magistrado-presidente sin poder
decisorio y un colegiado de nueve legos, encargados de emitir el veredicto, en concordancia
con el artículo 125 de la Constitución. Dicho órgano es quien debe llevar la audiencia
provincial, al cabo de lo cual debe dictar sentencia preponderantemente en función de lo
alegado y probado por las partes en el propio acto del juicio. Esta fase depende de que
efectivamente exista una acusación por parte del Ministerio Fiscal o cualquier persona con
legitimación para actuar como acusador particular o popular, en una clara demostración de
217
que el interés público presente en el proceso penal es compatible con un sistema de
enjuiciamiento esencialmente contradictorio266.
El hecho de que las fases del proceso penal sean plenamente jurisdiccionales no significa
que en ellas no intervengan el Ministerio Fiscal y los miembros de los cuerpos y fuerzas de
seguridad del Estado, pues estos organismos se encuentran encargados de colaborarle al
juez instructor.
La competencia de tribunales distintos responde al denominado “derecho al juez no
prevenido”, según el cual se tiene derecho a un proceso con todas las garantías, en virtud de
lo dispuesto por el Tribunal Constitucional (Sentencia 145 de 1988) y reconocido incluso
por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos267. A través de este derecho se busca la
imparcialidad del juzgador, evitando el surgimiento de cualquier tipo de prejuicio que se
pudiera adquirir internamente, de haber participado en la instrucción, a favor o en contra
del inculpado 268.
265 Ibid. 266 Ibid. 267 Véase, por ejemplo, las sentencias del TEDH en los asuntos Piersack, del 1 de octubre de 1982, y De Cubber, del 26 de octubre de 1984. 268 MONTERO AROCA, Juan. Derecho jurisdiccional II., Proceso Penal. Valencia: Editorial Tirant lo Blanch, 2000, p. 22
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