INTRODUCCIÓN GENERAL

En una de las publicaciones más leídas del país, Alvin Toffler, señalado por la misma

publicación como el "futurólogo económico más conocido del mundo", explicó cómo la

economía global ha evolucionado en tres diferentes etapas, o como él las llama, en "olas".

La primera ola, señala el profesor, estaba basada en la producción agrícola y en los factores

productivos de tierra, capital y recursos, la segunda, identificada con la revolución

industrial, estaba basada en la producción de masas y finalmente la tercera ola, la actual,

está basada en el conocimiento y la tecnología1.

Y no es de extrañarse, porque el hombre está condenado a evolucionar o por lo menos, a

transformar su forma de vida y su destino.

Hoy en día, está generalmente aceptado, a pesar de los vertiginosos cambios de los que

hemos sido testigos en las últimas décadas, que las empresas constituyen todavía y se

constituirán por lo menos por unos años más, en el motor del desarrollo de un país, porque

su desempeño afecta, no solamente a sus accionistas, empleados o contratistas sino

también, por su función social, al Estado y a la comunidad en general.

No cabe duda de que la crisis o la dificultad de las empresas debe admitirse como una

posibilidad dentro del desarrollo común del tráfico mercantil. Casi puede sostenerse que

toda empresa lleva, al menos en potencia, su propia ruina. Así como en el ciclo de la vida,

es natural que una empresa que fabricaba carruajes hubiera tenido que cerrar con el auge de

la industria automotriz. Igualmente es natural, aunque parezca cruel, que las empresas

pequeñas sean aniquiladas por las grandes empresas que entran a tomarse un mercado, por

supuesto, siempre que su incursión sea legítima y no conlleve conductas restrictivas de la

libre competencia o competencia desleal.

1 Vivimos un nuevo capitalismo. En: Revista Semana. 30 de Junio al 7 de Abril de 2003.

En aras de tutelar el principio de conservación de empresas en crisis, a través de los años se

han ingeniado diversos mecanismos político–jurídicos para enfrentar el problema. Estos

mecanismos parten de los preceptos Estatutarios acogidos por el Código Napoleónico, en

los cuales se mantenía el tratamiento severo e incluso cruel del deudor propio del Derecho

Estatutario de la Edad Media; hasta los preceptos de mediados del Siglo XX, cuando el

derecho concursal influenciado por un cambio teleológico, se orientó hacia la protección

del crédito en forma indirecta, sin penalidad a la persona del fallido, con objetivo

prioritario de proteger al ente que emerge después de la primera guerra mundial: la

empresa.

Es errónea la concepción según la cual, los procesos concursales cobran importancia

solamente como una alternativa de extinción de la empresa, pues como estudiaremos en el

presente documento, dichos procesos pueden tener como objetivo, o bien la terminación y

liquidación de una empresa, o la continuidad de la misma si ésta se considera jurídica y

económicamente viable2. En este último caso, los procesos concursales se constituyen

como un salvavidas para las empresas que han tenido el infortunio de padecer malos

manejos fraudulentos o negligentes, o que simplemente han sido víctimas de ciclos

económicos decrecientes.

En Colombia en particular, en los últimos años hemos presenciado con gran preocupación

los graves fenómenos de insolvencia, liquidación y cierre de muchas empresas, que se ha

atribuido, entre otras causas, a la incapacidad de las empresas nacionales de soportar la

competencia internacional en la globalización o a la difícil situación económica interna del

país, lo cual ha hecho de las expresiones “recesión” y “crisis económica” términos de

amplio uso en nuestro lenguaje cotidiano, y que acarrea graves efectos negativos para el

desarrollo y economía del país.

2 PEÑA CASTRILLÓN, Gilberto. El acuerdo de reestructuración en la Ley 550 de 1999. En: Revista Jurídica Jurisconsulto, No. 4. Cámara de Comercio de Bogotá, Colegio de Abogados Comercialistas. 2000.

Hace más de dos años se inició una investigación sobre los procesos concursales. Esta

investigación ha evolucionado en el documento que hoy presentamos.

Este documento, pretende posicionarse como un análisis de la legislación vigente sobre los

diferentes procesos concursales en Colombia, a través del estudio de la jurisprudencia y la

valoración de la casuística disponible en los organismos estatales que intervienen en los

procesos concursales que se estudian. Así, no solamente se estudian la legislación,

jurisprudencia, doctrina, tesis de grado, textos, ensayos, artículos, y demás documentos

nacionales y extranjeros relacionados con el tema, sino que se propone precaver los

desafíos y cuestionamientos que sobre el tema se generarán en el futuro.

Hemos decidido dividir este trabajo en seis partes comprensivas del tema; los dos primeros

se refieren a los mecanismos concursales tendientes al mantenimiento de la empresa; el

tercero, a su liquidación; el cuarto, al régimen concursal especial de la toma de posesión; el

quinto, a las implicaciones transfronterizas del tema y el sexto y último, comprensivo de la

responsabilidad de empresa que se deriva de su estado de crisis económica.

Si bien el trabajo en conjunto es homogéneo y coherente, cada una de sus partes es el fruto

del pensamiento individual de su respectivo autor, por lo tanto, las posibles divergencias

que se encuentren a lo largo del trabajo, no son producto de contradicciones ingenuas o

desapercibidas sino que son las propias del ejercicio académico. Dichas divergencias, no

deben percibirse como un defecto del trabajo sino como un aporte valioso al debate

jurídico.

Concordatos

En Colombia, la Ley 222 de 1995 y el Decreto 1080 de 1996 reformaron el Código de

Comercio, e introdujeron un nuevo régimen societario y de procesos concursales. En estas

normas se reguló el concordato como mecanismo legal con el objeto de recuperar y

conservar la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de

empleo, y de proteger de manera adecuada el crédito.

La Ley 222 puesta en marcha, quiso configurar un procedimiento rápido y simple que

recondujera la complejidad y las dificultades de la crisis empresarial, en un procedimiento

que permitiese la obtención de la mejor solución para los interesados. Aún así el proceso

concordatario debió ser suspendido temporalmente por la Ley 550 de 1999, por el excesivo

endeudamiento externo que la apertura económica le exigió al sector productivo

colombiano, que conllevo a un perecimiento intenso de las empresas y a un aumento en la

tasa de desempleo.

En este aparte examinaremos la figura del concordato, buscando sus debilidades y

fortalezas, teniendo como premisa el claro objetivo de salvar la empresa en beneficio de la

comunidad. Así mismo, determinaremos si el proceso convino con las exigencias de

reestructuración empresarial, preservó los derechos de los acreedores y si contribuyó a que

los deudores superaran las oscilaciones negativas que presentan los negocios en una

economía cíclica. En fin, si el concordato debe mantenerse como legislación permanente

pasados los cinco años en que ha estado suspendido por mandato del artículo 66 de la Ley

550 de 1999.

Acuerdos de Reestructuración

En primer lugar, aclaramos que a pesar de que en estricto sentido los acuerdos de

reestructuración no son procesos concursales, sino una convención colectiva, fueron

incluidos en nuestro trabajo como tales, debido a la gran importancia que han cobrado

como respuesta a las difíciles coyunturas económicas por las que ha atravesado el país en

los últimos años y por ser, temporalmente, sustitutivos de los concordatos.

Con la apertura económica y la globalización, el sector productivo colombiano se vio

obligado a aumentar sus niveles de inversión y gasto para lograr incrementar su

competitividad a nivel nacional e internacional. Para ello se acudió a un endeudamiento

extremo que excedió su capacidad de pago y perjudicó considerablemente la dinámica

empresarial. Esto trajo consigo un inminente peligro para la supervivencia de las empresas

y con ello para la conservación del empleo, lo que implicó que la crisis trascendiera del

ámbito económico al ámbito social.

Para contrarrestar estos efectos se expidió la Ley de Reactivación Económica y Empresarial

con el fin de otorgar al sector real de la economía una herramienta más expedita y eficaz

que permitiera dotar a deudores y acreedores de incentivos y mecanismos adecuados para la

negociación, mediante el diseño de programas que les permitieran a las empresas

normalizar su actividad productiva y atender sus compromisos financieros. En todo caso,

su fin último, consistía en el mantenimiento y futuro sostenimiento de las empresas, para

que ellas continuaran cumpliendo con su función social.

Se debe reiterar que la Ley 550 se concibió para una coyuntura de crisis generalizada, por

lo cual, al modificarse las condiciones de la economía se hace necesario determinar, por

una parte, qué aspectos deben ser modificados, y cuáles se deben mantener dentro de este

régimen transitorio; y, por la otra, cuáles deben incorporarse en una legislación permanente

destinada a regir cuando la Ley 550 pierda vigencia.

Liquidación Obligatoria

La Liquidación Obligatoria que sustituyó la figura de la quiebra con la incorporación a la

legislación nacional de la Ley 222 de 1995, busca primordialmente, satisfacer con los

bienes del deudor todos los créditos que éste haya contraído con sus acreedores para el

desarrollo de su empresa, instituyéndose como un proceso ágil gracias a la aplicación y

apoyo de principios básicos de los procesos concursales3.

El cambio pretendido con la nueva normatividad radicaba, en la percepción de la

liquidación por parte de quienes se verían abocados al proceso, y en el mandato de mutua

colaboración y cooperación por parte de los diferentes organismos del Estado involucrados,

ejemplo de esto es la remisión que debe hacerse por parte de los estrados judiciales a la

Superintendencia de Sociedades, de todos los procesos de carácter ejecutivo que hayan sido

previamente iniciados contra el deudor. Lo anterior con fundamento en la asignación de

funciones de tipo judicial a un ente de tinte eminentemente fiscalizador del orden

administrativo, -la Superintendencia de Sociedades- cuando avoque el conocimiento de los

temas inherentes a los procesos concursales en los que su experiencia en el manejo

empresarial resulta de connotada importancia.

Analizaremos el proceso de la Liquidación Obligatoria en Colombia, para lo cual optamos

por bosquejar cada una de las etapas que lo componen, apoyándonos naturalmente en la

Ley, la jurisprudencia y la doctrina.

Toma de Posesión

La toma de posesión y la liquidación forzosa administrativa, fueron concebidas por primera

vez como procesos concursales en la Ley 45 de 1923 para ser aplicados exclusivamente a

las entidades financieras.

En la actualidad estamos en presencia de una expansión del ámbito subjetivo de aplicación

de estos procesos concursales, ya que hoy en día, las empresas dedicadas a la construcción

y enajenación de vivienda o la prestación de servicios de salud o públicos domiciliarios,

3 Entre otros, el de la universalidad (objetiva y subjetiva), la igualdad, el fuero de atracción y la oficiosidad.

están sujetas, en virtud de la remisión normativa de sus regímenes especiales, a la

regulación del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero en la materia.

Esta regulación especial en materia concursal, tiene como fundamento la protección del

interés general que se ve involucrado en el desarrollo de ciertas actividades de gran

importancia en la vida social y política de nuestro país.

Insolvencias Transfronterizas

Desde el punto de vista económico, las multinacionales tienen una gran participación como

fuente generadora de empleo y de inversión extranjera4. Por este motivo, es deber del

Estado, establecer mecanismos eficaces para su conservación, y en caso de no ser posible,

señalar un trámite de liquidación ágil que garantice el pago de los créditos cuando la

empresa se encuentre en dificultades financieras5.

Los procesos de insolvencia son transfronterizos6 cuando el deudor insolvente, incursó en

un proceso concursal vigente, tiene acreedores o bienes dispersos en diversos territorios.

En la actualidad, la mayor parte de las leyes que regulan el tema son de carácter nacional,

sin embargo existen algunos documentos de carácter bilateral y regional, y la Ley modelo

de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional,

CNUDMI7, sobre la insolvencia transfronteriza, que se postula como el proyecto más

ambicioso, debido a que tiene como propósito armonizar, en aspectos procedimentales, la

5 En este mismo sentido, véase: ISAZA UPEGUI, Álvaro. (Miembro de la Comisión Asesora del Gobierno Colombiano para la reforma del Estatuto Concursal). La liquidación obligatoria como sustituto del proceso de quiebra. Ley 222 de 1995. Colombia. Disponible en: publicaciones.derecho.org/concursal/Opiniones_jurídicas,_Comentarios_a_Jurisprudencia_y_Leyes/6 6 Las instituciones legales que regulan los procesos concursales varían considerablemente de un país a otro, asimismo varía su denominación. En este documento nos referiremos a las insolvencias transfronterizas, por ser el término más acogido y el adoptado por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, CNUDMI, en el desarrollo de la Ley Modelo. 7 UNCITRAL por sus siglas en inglés: United Nations Comisión On International Trade Law.

legislación mundial existente. Está última de gran trascendencia en el ámbito legislativo

nacional, debido a que fue incluida dentro del último proyecto de ley presentado por el

Gobierno nacional ante el Congreso de la República.

Abordaremos, las preocupaciones actuales que ha debido afrontar el mencionado

movimiento legislativo, tales como la inseguridad jurídica, la desprotección de los intereses

de los acreedores y del mismo deudor, y la consecuente disminución del comercio

internacional y de inversión extranjera, como efecto de la ausencia de una normatividad

unificadora del tema8.

Responsabilidad Empresarial

En este último aparte nos referiremos a lo relativo a la responsabilidad de los actores

empresariales.

Como hemos mencionado, en muchas ocasiones (quizás las más), las empresas quiebran o

entran en dificultades sencillamente porque las cosas se hacen mal: hacen mal los

administradores, hacen mal los revisores fiscales, los contadores, el Estado, en fin, se hace

mal. Ya sea que los agentes que se mueven dentro del mundo empresarial se comporten

fraudulentamente y con ánimo de dañar; o sea que obren de manera negligente o imperita,

lo cierto es que suele suceder que no se comportan “como es debido” y, como consecuencia

de ello, ocasionan todo tipo de daños.

Así por ejemplo, en lo relativo a las acciones revocatorias dentro de los procesos

concursales, de inmediato surge la pregunta acerca de la responsabilidad de los

administradores que han llevado a cabo los negocios jurídicos objeto de estas medidas.

Igualmente, cuando se hace referencia a la larguísima duración de algunos de los diversos

8 Ley Modelo de la CNUDMI sobre la Insolvencia Transfronteriza con la Guía para su incorporación al derecho interno.

procedimientos mercantiles, no puede uno menos que preguntarse “¿y al final de todo qué,

quién responde?”

“La responsabilidad empresarial” no es un fenómeno nuevo, pero sí lo es su formulación y

examen teórico. Esto es, que a pesar de que hace mucho tiempo las instituciones de la

responsabilidad civil y de la responsabilidad en general se han tenido que aplicar en las

relaciones empresariales (no es absurdo pensar que eso ocurrió desde que aparecieron las

primeras empresas), sólo desde hace poco se ha venido hablando de la responsabilidad

empresarial como objeto del pensamiento y del discurso. Por su novedad, el tópico de la

responsabilidad empresarial –que no tiene el poderoso anclaje que el tiempo, la tradición y

la confirmación otorgan- es aún movedizo y dúctil.

Nuestro objetivo es generar conciencia de empresa. Los agentes de la empresa deben

comportarse acorde con sus deberes y los individuos que se ven perjudicados deben exigir

la responsabilidad de quienes fallan en su comportamiento en el ámbito empresarial. El

logro de este objetivo no sólo es fundamental y necesario para el desarrollo empresarial

sino que, a un lado las hipérboles, es el todo.

Finalmente, queremos señalar que hemos concluido que las empresas y la comunidad en

general reclaman un régimen legal en materia concursal que realmente satisfaga sus

necesidades económicas, sociales y políticas, y más aún, que garantice una eficiente

aplicación del mismo. Como esbozamos al principio, estamos en la ola de la tecnología y

el conocimiento, y es el deber del derecho, como ciencia y como fuente de soluciones,

avanzar acorde con los nuevos requerimientos de la humanidad y es nuestra obligación

como abogados responder a sus reclamos con nuestro gran poder: el conocimiento.

ANÁLISIS DE LOS PROCESOS CONCURSALES

Y RESPONSABILIDAD EMPRESARIAL

NICOLÁS ENRIQUE CUADROS

SILVIA CAROLINA FONSECA

ANDREA FRADIQUE-MÉNDEZ

MARÍA CAROLINA GÓMEZ

MARIA CATALINA JARAMILLO

DARÍO LAGUADO GIRALDO

DIANA CATALINA RAMÍREZ

CAMILO ANDRÉS VARGAS

Director: DR. DARÍO LAGUADO MONSALVE

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

ÁREA COMERCIAL

BOGOTÁ

2003

PARTE PRIMERA

CONCORDATOS

NICOLÁS ENRIQUE CUADROS

19

CONTENIDO

Pág.

INTRODUCCIÓN GENERAL 4

PARTE I. CONCORDATO 13 PARTE II. ACUERDOS DE REESTRUCTURACIÓN 211 PARTE III. LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA 464 PARTE IV. TOMA DE POSESIÓN Y LIQUIDACIÓN FORZOSA ADMINISTRATIVA 632 PARTE V. INSOLVENCIA TRANSFRONTERIZA 868 PARTE VI. RESPONSABILIDAD EMPRESARIAL 1062

CONCLUSIONES

20

1264

21

CONTENIDO

Pág.

INTRODUCCIÓN 19 1. GENERALIDADES 21 1.1 HISTORIA 21 1.1.1 Orígenes del concordato 21 1.1.2 En Colombia 23 1.2 CONCEPTO 25 2. SUJETOS QUE PARTICIPAN EN EL CONCORDATO 27 2.1 EL CONDUCTOR DEL PROCESO 27 2.1.1 El impulso oficioso del trámite concordatario 27 2.1.2 La Superintendencia de sociedades y el juez como conductores del proceso 33 2.2 EL DEUDOR 38 2.3 EL CONTRALOR 39 2.3.1 Concepto 39 2.3.2 Profesionalización del cargo 40 2.3.3 Elaboración de listas y designación 40 2.3.4 Funciones y facultades 41 2.3.5 Inhabilidades 43 2.3.6 Remoción 44 2.3.7 Honorarios 44 2.3.8 Prescindencia 45

22

2.4 LA JUNTA PROVISIONAL DE ACREEDORES 45 2.4.1 Instalación 46 2.4.2 Funcionamiento 47 2.4.3 Funciones 48 2.4.4 Remoción 49 2.4.5 Obligaciones del deudor frente a la Junta Provisional de Acreedores 50 2.5 LOS ACREEDORES 50 2.5.1 Acreedores Laborales 51 2.5.2 Acreedores Tributarios 69 2.5.3 Acreedores posconcordatarios 73 2.5.4 Acreedores con fiducia en garantía 74 3. PRINCIPIOS CONCORDATARIOS 77 3.1 PRINCIPIO DE UNIVERSALIDAD 77 3.1.1 Concepto 77 3.1.2 Manifestaciones del principio de universalidad 77 3.2 PRINCIPIO DE COLECTIVIDAD 80 3.2.1 Concepto 80 3.2.2 Manifestaciones del principio de colectividad 80 3.3 PRINCIPIO DE IGUALDAD 82 3.3.1 Concepto 83 3.3.2 Manifestaciones del principio de igualdad 83 3.3.3 Prelación de créditos 86 4. DESARROLLO DEL PROCESO CONCORDATARIO 96

23

4.1 SUJETOS LEGITIMADOS PARA PEDIR LA APERTURA DEL CONCORDATO 96 4.1.1 El deudor 96 4.1.2 Los acreedores 98 4.1.3 La Superintendencia de Sociedades oficiosamente 98 4.1.4 Legitimación en el proyecto de insolvencia 100 4.2 REQUISITOS DE LA SOLICITUD DE CONCORDATO 101 4.2.1 Requisitos especiales 102 4.2.2 Requisitos sustanciales 106 4.2.3 Requisitos formales 116 4.3 PROVIDENCIA DE APERTURA 120 4.3.1 Generalidades 120 4.3.2 Recursos 120 4.3.3 Contenido 121 4.4 EFECTOS DE LA APERTURA 125 4.5 GRADUACIÓN Y CALIFICACIÓN DE CRÉDITOS 130 4.6 LA AUDIENCIA 133 4.6.1 Presidencia de las audiencias 133 4.6.2 Reglas generales 135 4.6.3 Clases de Audiencias 136 4.7 EL ACUERDO CONCORDATARIO 139 4.7.1 Concepto 139 4.7.2 Las audiencias y el acuerdo 141

24

4.7.3 Requisitos, aprobación e improbación del acuerdo, cumplimiento e incumplimiento del acuerdo 141 5. MEDIDAS CAUTELARES 146 5.1 SOPORTE CONSTITUCIONAL 146 5.2 MEDIDAS ESPECIALES DEL CONCORDATO 147 6. CONCORDATO DE SOCIEDADES SUBORDINADAS – EVENTUAL RESPONSABILIDAD DE LA MATRIZ 150 7. LA ACCION PAULIANA Y LA ACCION REVOCATORIA CONCORDATARIA 155 7.1 LA ACCIÓN PAULIANA 155 7.1.1 Generalidades 155 7.1.2 Requisitos 156 7.1.3 Naturaleza de la acción pauliana 158 7.1.4 Legitimación activa 160 7.1.5 Legitimación pasiva 162 7.1.6 Término para interponer la acción 162 7.1.7 Efectos de la acción pauliana 162 7.1.8 Actos revocables 163 7.1.9 Trámite General 163 7.2 LAS ACCIONES REVOCATORIAS EN LA LEY 222 163 7.3 LA ACCIÓN REVOCATORIA EN EL CONCORDATO 164 7.3.1 Unidad de propósito 164 7.3.2 Requisitos 164 7.3.3 Fecha de ocurrencia de los actos demandados 165 7.3.4 ¿Qué debe entenderse por actos celebrados injustificadamente por el deudor? 166

25

7.3.5 ¿Qué actos pueden revocarse? 166 7.3.6 Trámite 167 8. ESTADÍSTICAS DEL CONCORDATO 168 8.1 ESTADO GENERAL DE LOS CONCORDATOS (1969 – 2003) 168 8.2 CONCORDATOS DE ACUERDO AL TIPO SOCIETARIO 170 8.3 CONCORDATOS POR MUNICIPIOS 172 8.4 CONCORDATOS POR SECTORES ECONÓMICOS 175 8.5 CONCORDATOS DE ACUERDO AL GRADO DE FISCALIZACIÓN ESTATAL 177 8.6 CAUSALES PARA ACUDIR AL CONCORDATO – PRINCIPALES CAUSAS DE LA CRISIS EMPRESARIAL 178 8.7 EL CONCORDATO Y LA LEY 550 DE 1999 181 9. FLUJOGRAMA DEL PROCESO 186 10. VALORACIONES Y RECOMENDACIONES FINALES 193 BIBLIOGRAFIA 196

26

INTRODUCCION

Las situaciones de crisis que pueden proyectarse sobre las unidades empresariales en un contexto de economía de mercado afectan distintos intereses y en consecuencia sus repercusiones en el ámbito económico y social de los países puede ser dramático. El estado de cesación de pagos refleja la imposibilidad del deudor para cancelar oportunamente sus obligaciones, impidiendo que la empresa siga su dinámico movimiento en el sector económico, y llevando a los acreedores a una situación de incertidumbre respecto del cobro efectivo de sus créditos. Así, la parálisis empresarial no solo incide de manera negativa sobre los directamente afectados, llámense estos deudores y acreedores del ente económico, sino que influye igualmente en la tasa de desempleo, índices de pobreza y desplazamiento entre otros factores de suma importancia a nivel general.

Frente a ello, y en aras a tutelar el principio de conservación de empresas en crisis, a través de los años se han ingeniado diversos mecanismos político –jurídicos que van desde los preceptos estatutarios tomados del Código Napoleónico los cuales mantenían la severidad y crueldad con el deudor, propias del Derecho Estatutario de la Edad Media; hasta mediados del Siglo XX cuando el derecho concursal produjo un cambio teleológico y se orientó hacia la protección del crédito en forma indirecta, sin penalidad a la persona del fallido, y tomando como objetivo prioritario de protección al ente que emerge después de la primera guerra mundial: la empresa.

En Colombia, la Ley 222 de 1995 y el Decreto 1080 de 1996 reforman el Código de Comercio, e introducen un nuevo régimen societario y de procesos concursales, siendo el concordato el mecanismo legal que tiene por objeto la recuperación y conservación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo, así como la protección adecuada del crédito. Cabe señalar que el artículo 66 de la Ley 550 de 1999 suspende la iniciación del proceso concordatario por 5 años a partir de su expedición.

Este trabajo pretende examinar la figura del concordato, buscando sus debilidades y

fortalezas, teniendo como premisa el claro objetivo de salvar la empresa en beneficio de la

comunidad, y determinar si el proceso corroboró con las exigencias de reestructuración

empresarial, preservó los derechos de los acreedores frente a las empresas y los deudores

insolventes superaron las oscilaciones negativas que presentan los negocios en una

economía cíclica. En fin, si el concordato debe mantenerse como legislación permanente

pasados los cinco años en que estuvo suspendido.

27

Para ello fue necesario hacer un minucioso análisis del marco legal regulatorio del

proceso concordatario, así como un trabajo de campo del cual surgieron ciertas

estadísticas que nos acercan aún más al objetivo final del proyecto. La Ley 222

puesta en marcha, quiso configurar un procedimiento rápido y simple con el fin de

reconducir la complejidad y dificultades de una situación de crisis empresarial a

un procedimiento que permitiese la obtención de la mejor solución para los

intereses en juego. Aún así el proceso concordatario debió ser suspendido

temporalmente por la ley 550 sobre procesos de reestructuración empresarial,

que devino necesaria con el excesivo endeudamiento externo que la apertura

económica le exigió al sector productivo colombiano, lo que conllevo a un

perecimiento intenso de las empresas y a un aumento en la tasa de desempleo.

El período de vigencia de la Ley 550 de 1999 está próximo a finalizar, en

consecuencia el país deberá decidir si vuelve legislación permanente a los

acuerdos de reestructuración empresarial plasmados en tal normatividad

transitoria, si retorna a las preceptivas contenidas en el concordato, o si adopta

una nueva ley de salvamento empresarial. Desde el punto de vista sustancial,

procesal y práctico ahondaremos el espíritu legal y las consecuencia prácticas del

concordato, lo relacionaremos con la ley 550, y determinaremos si el nuevo

proyecto de insolvencia que actualmente cursa en el Congreso resuelve los

problemas estructurales que enfrenta una economía empresarial que hasta ahora

comienza a mostrar índices favorables después de afrontar una de las peores

crisis en la historia del país.

28

1. GENERALIDADES

1.1 HISTORIA

1.1.1 Orígenes del concordato. El derecho mercantil surge de las soluciones que los

propios comerciantes buscaron y aplicaron al dinámico mundo del comercio especialmente

en la Edad Media. Cuando estas prácticas se hicieron continuas, reiteradas, públicas y

uniformes alcanzaron el nivel subjetivo de obligatoriedad con poder suficiente para regular

las relaciones mercantiles. En palabras de Rehme “(...) surge desde un principio el derecho

consuetudinario mercantil, que es donde encuentra justamente el comercio su norma

especial, como un derecho de contenido análogo”9. La costumbre como fuente de derecho

ha permeado las instituciones mercantiles y la regulación de la crisis empresarial no ha

sido la excepción.

Aunque es sabido que el concordato fue naciendo y formándose a consecuencia de las

necesidades prácticas del mercado, no existe opinión unánime de la doctrina respecto a su

origen. El profesor Brunnetti afirma que el acuerdo concordatario se positiviza por primera

vez en la legislación estatutaria italiana, de donde fue tomado por el derecho común de ese

país10. La catedrática Nuri Rodríguez Olivera encuentra igualmente los orígenes del

concordato en tierras italianas. Explica que en una primera etapa los comerciantes

realizaban acuerdos para evitar quiebras. Los acreedores le permitían al deudor continuar

con sus negocios, para que de ese modo pagara un porcentaje mayor a lo que inicialmente

estaba obligado. Posteriormente, las soluciones concordatarias se fueron incluyendo en los

estatutos de las principales ciudades italianas: Venecia, Monza, Cremona, Piacenza,

9REHME. Historia universal del derecho mercantil. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1958. p. 76. 10 MONTOYA GIL, Horacio. De los concordatos y la quiebra de los comerciantes. Bogotá: Editorial El foro de la justicia, 1984. p. 5.

29

Génova, Nápoles, etc.11 De las ciudades italianas el concordato se introduce en otros

países. En Alemania en el siglo XIII se conoce la institución en la ciudad de Lubek; en

Francia, en las ferias de Lyon y de Champagne y en Suiza en la ciudad de Zurich a partir

del siglo XIII.

En España inicialmente se permitía el concordato sólo en los procesos de

quiebra, luego se admitió el concordato preventivo. En efecto, La ley V, Título XV,

Partida 5ª, establece un verdadero concordato preventivo: “el deudor que no

podía cumplir con la totalidad de sus obligaciones, podía reunir a sus acreedores

y solicitarles plazo para el pago de las mismas, si no había acuerdo unánime de

los acreedores, se estaba a la mayoría de créditos; si había empate se tenía en

cuenta el número de acreedores, y si aún así había igualdad, se reputaba

concebida la espera”12. La Novísima Recopilación suprime definitivamente el

concordato preventivo ordenando que el deudor insolvente fuese reducido a

prisión.

Otros autores como Bonfanti - Garrone, consideran que en Roma surge el primer

antecedente del concordato con el denominado pactum ut minus salvatur. Este instituto de

derecho romano funcionaba en caso de sucesión. Al morir una persona, su patrimonio

pasaba a sus herederos, si el activo no era suficiente para cubrir el pasivo quedaba una

marca de infamia sobre el causante que afectaba a sus herederos. Para evitarlo, se creo la

figura del pactum ut minus salvatur, por medio del cual se permitió que los acreedores

acordaran con los herederos reducir las deudas sucesorales en la medida suficiente para

que éstos pudiesen abonar al pasivo parte de la obligación. El acuerdo obligaba también a

los acreedores disidentes, ausentes y desconocidos. Cuando aparece el “beneficio de

11 RODRIGUEZ, Nuri. Concordatos y moratorias. Montevideo: Editorial Fundación

de cultura universitaria, 1990. p. 15.

12 Ibid., p. 16.

30

inventario” cae en desuso la figura del pactum ut minus salvatur13.

Se considera que en Roma, además del pactum ut minus salvatur, funcionó otro

antecedente importante del concordato. En tiempos de Justiniano, los deudores podían

hacer cesión de bienes, a su vez, los acreedores a quienes el deudor ofrecía sus bienes,

podían concederle una espera hasta de cinco (5) años para saldar las deudas pendientes14.

Por el contrario, Rocco y Ramella creen ausente la figura concordataria en el derecho

romano arguyendo la falta de pronunciamiento judicial que se requiere en dicho proceso.

Defienden pues, la tesis según la cual los concordatos nacen en las ciudades italianas del

medioevo.

En nuestra opinión, creemos que si bien es cierto en Roma se dieron ciertos

antecedentes del concordato, la institución como tal aparece consagrada por

primera vez en la legislación estatutaria de las ciudades italianas, de donde luego

bebe el resto de Europa.

Sin perjuicio de ello, llama la atención ver cómo la crisis del comerciante ha sido

tema a regular desde antaño. Ya en el Fuero Juzgo se encuentran normas

relacionadas con la insolvencia del deudor15. Incluso en el Código de Hammurabi

13 BONFANTI - GARRONE. Concursos y quiebra. Buenos Aires: Editorial Abeledo

Perrot, 1973. p. 15.

14 RODRIGUEZ, Nuri, Op. cit., p. 15. 15 En el Fuero Juzgo podemos encontrar normas relacionadas con la insolvencia

del deudor, nos referimos concretamente a los siguientes preceptos: II sobre

fiador, IV sobre precio no pagado, V sobre precio a plazo, V sobre prelación de

31

(1702 a 1759 a.C.), primera recopilación legal de la que se tenga conocimiento

alguno, el precepto R (96) dice lo siguiente “si un señor ha tomado prestado grano

o plata de un mercader y si no tiene grano o plata para reembolsar, y si tiene otros

bienes daría al mercader lo que tenga declarándolo ante testigos cada vez que

traiga algún bien, el mercader no podrá hacer objeción y deberá aceptarlos”16.

1.1.2 En Colombia. En materia de concursos, Colombia se inscribe en el sistema romano-germánico. Las primeras disposiciones al respecto fueron importadas del

régimen español. En 1887, con la unificación legislativa se introdujo el Código de

Comercio de Panamá, que había sido adoptado en 1867 y regulaba lo relativo a

las quiebras en el título V del libro 1º.

El concordato como tal es incorporado por primera vez en nuestra legislación, a

través del Decreto 750 de 1940, en cuya virtud se introdujo esta institución dentro

de la quiebra. La Corte Suprema de Justicia declaró inexequible este decreto, y

ante el vacío legislativo que se produjo se expidió del Decreto 2264 de 1969 que

innova introduciendo la figura del concordato preventivo. El Código de Comercio

de 1971 recoge las preceptivas contenidas en 1969.

A partir de 1973 se fue desarrollando un anhelo de reforma que desembocaría en

la Ley 51 de 1988 mediante la cual se le confieren facultades al ejecutivo para

reformar el régimen concursal. En virtud de esta ley se expidió el Decreto 350 de

créditos. Todas las cuales regulan la crisis del comerciante en cesación de pagos.

En: Fuero juzgo. Madrid: Temis, 1983, p. 93.

16 En los preceptos M (89), A (66), $ (48), A (52), A (51), R (96) se puede observar cómo al comerciante de buena fe en estado de cesación de pagos se le otorgan ciertas prerrogativas que los acreedores están obligados a aceptar. En: Código de Hammurabi. Madrid: Ed. Tecnos, 1983. p. 13 a 18.

32

198917.

La Ley 222 de 1995 y el Decreto 1080 de 1996, reformatorios del Código de

Comercio, introducen un nuevo régimen societario y de procesos concursales:

consciente de la necesidad de adecuar la legislación mercantil, a la

realidad empresarial, la Superintendencia de Sociedades a motu propio

decidió iniciar los trabajos tendientes a la reforma del ordenamiento

mercantil. Tal iniciativa fue acogida por el Gobierno Nacional, para cuyo

efecto el Ministerio de Justicia integró comisiones con el fin de revisar los

diversos libros del Código de Comercio, pero curiosamente las únicas

comisiones que prosperaron fueron las que impulsó directamente la

Superintendencia de Sociedades en temas de su competencia, como los

atinentes al régimen de sociedades y a los procesos concursales,

iniciativa y labor que se concretó en la ley 222 de 1995, que dio lugar y

fundamento al Decreto 1080 de 199618.

Finalmente es preciso advertir que por virtud del artículo 66 de la Ley 550 de 1999 y por

un término de 5 años a partir su expedición, el concordato se encuentra suspendido.

1.2 CONCEPTO

17 SOTOMONTE, Saúl. Anotaciones en torno al Régimen Concursal Colombiano. Los Procedimientos Comerciales. Bogotá: Publicado por el Colegio de Abogados Comercialistas y Cámara de Comercio de Bogotá, 1991. p. 17 a 52.

33

Para Varangot, los concordatos preventivos son aquéllos que tienden a solucionar las

cuestiones entre el deudor y acreedores fuera del procedimiento de la quiebra y tratando de

evitarla19.

Para el chileno Álvaro Puelma Accorsi, los concordatos son acuerdos adoptados entre el

deudor y la masa de sus acreedores que versan sobre la forma de solucionar el pasivo del

deudor, cumpliendo las solemnidades legales y que tienen por fin impedir o alzar la

quiebra y obligan al deudor y a todos los acreedores, salvo las excepciones legales20.

Al respecto dijo el profesor Ospina Fernández que, para prevenir el concurso de acreedores

del deudor, o la quiebra del comerciante, o para buscar mejores resultados de estos

procesos, una vez instaurados, el deudor y sus acreedores pueden celebrar convenios que

se denominan concordatos y que se caracterizan por no requerir el consentimiento de todos

los acreedores, sino el de cierta mayoría de estos, con el efecto de vincular a los acreedores

minoritarios que no han participado en aquellos21.

La Superintendencia de Sociedades define la institución por su finalidad diciendo que es

un proceso concursal que tiene como objeto la recuperación y conservación de la empresa

como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo, así como la

protección adecuada del crédito. Dispone además que el concordato es un proceso

concursal que exige la asunción de un compromiso por parte del deudor: austeridad en los

gastos y administración transparente y eficiente de los negocios, que permitan al acreedor

continuar creyendo en la empresa como supuesto que lo estimula a seguir prestando su

colaboración para facilitarle el pago de sus obligaciones. Solo así se obtiene que el deudor

en concordato continúe desarrollando su objeto social para efectuar el pago ordenado de

18 Superintendencia de Sociedades. Reforma al Código de Comercio y Reestucturación de la Superintendencia de Sociedades. Bogotá: Publicado por el Ministerio de Desarrollo Económico de la Superintendencia de Sociedades, 1996. p. 8. 19 MONTOYA GIL, Op. cit., p. 27. 20 Citados en: MONTOYA GIL, Op. cit., p. 28. 21 OSPINA FERNANDEZ, Guillermo. Régimen General de la Obligaciones. Bogotá: Temis, Sexta ed., 1998. p. 58.

34

sus acreencias22.

De la Ley 222 de 1995 no podemos extraer un concepto claro, pues se limita a

circunscribir el concordato como una modalidad del trámite concursal en el artículo 89

inciso 2º, y en el artículo 94 expone el objeto del concordato con las mismas palabras

utilizadas por la Superintendencia de Sociedades para definirlo23.

Adoptando una definición podemos decir que el concordato es un proceso concursal, en

virtud del cual el deudor y sus acreedores, conforme a las prescripciones legales, buscan

superar la situación de crisis empresarial, recuperar y conservar la empresa como unidad de

explotación económica, y satisfacer las acreencias ordenadamente mediante la protección

adecuada del crédito.

El actual proyecto de insolvencia que cursa en el Congreso de la República, define los

acuerdos de reestructuración empresarial, análogos al concordato, también por su finalidad

y como especie del género denominado insolvencia, en efecto señala el artículo 1º: “el

procedimiento judicial de insolvencia regulado en la presente ley tiene por objeto la

protección del crédito. A través de los acuerdos de reestructuración se busca la

preservación de las empresas viables y la mayor normalización posible de las relaciones

comerciales y crediticias de las personas que no desarrollan actividades empresariales”. El

artículo 3º, in extenso, indica por su parte: “se denominan acuerdos de reestructuración las

convenciones que celebran los acreedores en consideración a la viabilidad de la empresa

deudora, con el objeto de corregir deficiencias en su capacidad de operación y para atender

las obligaciones a su cargo, de manera que pueda recuperarse dentro del plazo y en las

condiciones que se hayan previsto en ellas”.

22 Disponible en: www.superintendenciadesociedades.gov.co 23 El artículo 94 de la Ley 222 de 1995 dice: “El concordato tendrá por objeto la recuperación y conservación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo, así como la protección adecuada del crédito”.

35

2. SUJETOS QUE PARTICIPAN EN EL CONCORDATO

2.1 EL CONDUCTOR DEL PROCESO

2.1.1 El impulso oficioso del trámite concordatario. Antes de entrar a analizar el papel

de la Superintendencia de Sociedades o del Juez civil del circuito como conductores del

proceso, creemos pertinente referirnos al principio de oficiosidad de la administración por

virtud del cual el Estado mediante sus propias instituciones actúa motu propio, sin

necesidad de la acción de los particulares. En nuestro caso, la Superintendencia de

Sociedades investida del poder jurisdiccional que le concede el inciso 3º del artículo 116

de la Carta Política, y facultada por la ley para actuar oficiosamente es la entidad estatal

que puede instaurar la apertura del proceso concordatario y llevar a cabo el desarrollo del

mismo en todas sus etapas.

A) Concepto de oficiosidad – Principio de la actuación oficiosa.

El ente estatal logra sus cometidos y se relaciona con los particulares a través de diversas

actuaciones formales. El despliegue de estas actuaciones implica de parte del estado una

actitud activa y espontánea algunas veces, mientras que en otras ocasiones tan sólo genera

para éste una predisposición pasiva hacia los estímulos de los propios particulares.

Cuando a las autoridades les corresponde obrar espontáneamente se dice entonces que su

actuación es oficiosa. La oficiosidad implica, pues, que la autoridad estatal actúa motu

propio, actualizando su voluntad de obrar con la sola verificación de los hechos y en

estricto cumplimiento de los preceptos legales, sin requerir para nada el estímulo de los

particulares y aún contrariando su voluntad.

El doctor Hernando Devis Echandía refiriéndose al tema explica cómo el principio de

impulsión oficiosa

36

se relaciona directamente con el inquisitivo, y consiste en que, una vez iniciado el proceso, debe el Juez o el secretario, según el acto de que se trata, impulsar su marcha sin necesidad de que las partes lo insten a hacerlo, pues simplemente se trata de cumplir las normas legales que lo regulan y son responsables de cualquier demora ocasionada por su culpa. Es muy importante para la celeridad de la justicia24.

B) La Oficiosidad en la actividad administrativa.

Cuando el estado adjudica derecho, esto es, cuando soluciona conflictos en desarrollo de la

actividad jurisdiccional, debe, como acaba de exponerse, actuar de oficio si se trata de

defender el interés general. Ahora, en lo que dice relación con la actividad administrativa,

la actuación de oficio es mucho más estricta y genera a cargo del ente estatal un deber

ineludible de imperioso cumplimiento. Estas circunstancias contribuyen a ello:

1) Servicialidad de la actividad administrativa y prevalencia del Interés General.

El artículo 2º de la Carta Política establece: “son fines esenciales del estado (...) servir a la

comunidad y promover la prosperidad general”.

El artículo 123-2 ejúsdem señala: “los servidores públicos están al servicio del estado y de

la comunidad”.

Y el artículo 209 dispone: “la función administrativa está al servicio de los intereses

generales (...)”

Desde esta perspectiva, los intereses generales constituyen una condición limitativa y una

condición positiva de la función administrativa. Son lo primero pues el ejercicio de la

actividad administrativa solo se justifica en la medida en que tienda, así sea

indirectamente, a satisfacer los intereses generales; son lo segundo pues la presencia del

interés general legitima, justifica y genera la obligación de realizar una determinada

24 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal – Teoría general del proceso, Tomo I. Santafé de Bogotá, Colombia: El ABC, 1996, p. 47.

37

actuación.

El tratadista español Alejandro Nieto, comentando el art. 103-1 de la Constitución

Española que contiene una disposición semejante a la del artículo 209 de nuestra Carta

comenta:

en cualquier caso, el tenor literal de este precepto permite hacer la terminante afirmación de que allí donde aparecen intereses generales puede y debe intervenir la Administración Pública (...) El artículo 103-1 opera, pues, como una habilitación general para la intervención de la Administración en los intereses generales. Pero al mismo tiempo modaliza tal intervención mediante el establecimiento de las condiciones de su ejercicio, está a su servicio y, además, ha de actuarse con objetividad25.

Por su parte, Jaime Orlando Santofimio26 señala: “(...) A través de la legalidad teleológica

deberá procurar [quien ejerce funciones administrativas] la satisfacción de los intereses

generales y el bien común de los asociados y, en últimas, el cumplimiento de las

finalidades estatales”.

El Código Contencioso Administrativo reconoce esta circunstancia y por ello dispone:

Art. 2: Objeto. Los Funcionarios tendrán en cuenta que la actuación administrativa tiene por objeto el cumplimiento de los cometidos estatales como lo señalan las leyes, la adecuada prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados, reconocidos por la ley. (…) Art. 4: Clases. Las actuaciones administrativas podrán iniciarse: (…) Num. 3 Por las autoridades, oficiosamente.

2) La oficiosidad y los principios de función administrativa.

El artículo 209 de la Carta dispone que la función administrativa “se desarrollará con

25 NIETO, Alejandro y varios. Estudios Sobre la Constitución Española. Homenaje al Profesor Eduardo García de Enterria, Tomo III. Madrid: Edit. Civitas, 1991, p. 226. 26 SANTOFIMIO, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Inducción a los Conceptos de Administración Pública y Derecho Administrativo, Tomo I. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1996, p. 380.

38

fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad,

imparcialidad y publicidad (...)” (cursiva fuera del texto).

Por su parte, el artículo 3º del Código Contencioso Administrativo, en desarrollo

de este precepto superior establece:

Art. 3º Las actuaciones administrativas se desarrollarán con arreglo a los principios de economía, celeridad, eficacia (...)

En virtud del principio de economía, se tendrá en cuenta que las normas

de procedimiento se utilicen para agilizar las decisiones, que los

procedimientos se adelanten en el menor tiempo y con la menor cantidad

de gastos de quienes intervienen en ellos, que no se exijan más

documentos y copias que los estrictamente necesarios, ni autenticaciones

ni notas de presentación personal sino cuando la ley lo ordene en forma

expresa.

En virtud del principio de celeridad, las autoridades tendrán el impulso oficioso de los procedimientos, suprimirán los trámites innecesarios (...) El retardo injustificado es causal de sanción disciplinaria que se puede imponer de oficio o por queja del interesado, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda corresponder al funcionario. En virtud del principio de eficacia, se tendrá en cuenta que los procedimientos deben lograr su finalidad, removiendo los obstáculos puramente formales y evitando decisiones inhibitorias.

3) La voluntad objetiva de la administración.

Cuando se han querido trasladar las teorías jusprivatistas al campo del derecho público se

ha dicho que el acto administrativo involucra la voluntad de la administración. Esta

concepción, sin embargo, no debe entenderse en un sentido subjetivo. En efecto, cuando un

39

particular decide realizar un acto jurídico (como cuando decide comprar, o cuando decide

emitir una oferta, etc.) obra de manera totalmente voluntaria, disponiendo de sus facultades

y de sus derechos con absoluta arbitrariedad. La administración, en cambio, no imprime en

sus actos la mera voluntad psíquica del funcionario, sino que debe atender a la voluntad

objetiva establecida en las leyes.

Al respecto, Agustín Gordillo enseña: “no debe, por tanto, hacerse énfasis en el aspecto

subjetivo. Esto es así, porque el acto administrativo no es siempre necesariamente la

expresión de la voluntad psíquica del funcionario actuante, el resultado jurídico se produce

cuando se dan las condiciones previstas por la ley, y no sólo porque el funcionario lo haya

querido”27.

De estas anotaciones se concluye:

a. La actividad administrativa se justifica solamente por su servicialidad para con los

intereses generales. En ese sentido la atribución genérica que el artículo 4-4 del Código

Contencioso Administrativo confiere a las autoridades administrativas para actuar

oficiosamente, no sólo les otorga la potestad sino, mucho más importante, el deber de obrar

en ese sentido cuando el interés general así lo exija.

b. La actuación oficiosa no sólo se compagina sino que es necesaria para que la actividad

administrativa se desarrolle con arreglo a los principios de economía, celeridad y eficacia.

Cualquier omisión en ese respecto implica el desconocimiento de las normas

constitucionales y legales que consagran tales principios.

c. El ámbito de apreciación y discrecionalidad de la autoridad para actuar de oficio se

limita a la verificación de la presencia de los hechos que se adecuan al supuesto normativo

señalado por la ley que por sí mismos requieren de dicha actuación oficiosa. Verificados

27 GORDILLO, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo. Biblioteca Jurídica DIKE. p. 11-22.

40

los supuestos legales, no corresponde al funcionario hacer prevalecer su voluntad subjetiva

sino la voluntad de la ley.

d. En síntesis, y como se anunció supra, la actuación oficiosa por parte de las autoridades

administrativas, más que una potestad, es un deber de ineludible cumplimiento cuya

observancia es indispensable para el logro de los cometidos estatales, para el desarrollo de

los principios de la administración y para la garantía de los derechos de los ciudadanos y

de la preservación del imperio del derecho.

e. La pasividad de la administración, cuando no sólo ha podido sino cuando ha debido

actuar de oficio, genera responsabilidad para el funcionario que omite el ejercicio de sus

funciones (art. 6 C.P.) Además, el Código Contencioso Administrativo, impone cierta

responsabilidad a los funcionarios públicos, al respecto se ha dicho como: ”con la finalidad

de garantizar la efectividad de todos los derechos consagrados en esta primera parte del

nuevo Estatuto, los cuales se refieren (...) al respeto por los principios básicos que

informan las decisiones administrativas (...), se han tipificado un conjunto de conductas en

que pueden incurrir los funcionarios públicos por acción o por omisión y que son

sancionables (...)” (negrilla fuera de texto)28.

f. La Superintendencia de Sociedades puede impulsar oficiosamente la iniciación de los

procesos concursales. Para ello entonces, debe tener en cuenta los parámetros analizados

anteriormente. El impulso oficioso por parte de esta corporación lo trataremos in extenso

en capítulo posterior cuando nos refiramos a la iniciación del proceso concordatario.

g. Es interesante la consagración expresa y el trámite que el proyecto de insolvencia

preceptúa en relación al principio de iniciación oficiosa diciendo que:

la Superintendencia de Sociedades decretará la iniciación oficiosa del

28 GONZALES RODRIGUEZ, Miguel. Derecho Procesal Administrativo. Bogotá: Ediciones Rosaristas, 1984, p. 99.

41

procedimiento de insolvencia de un deudor sometido a su vigilancia y control, únicamente en el supuesto de la cesación de pagos previsto en el artículo 13. Dicha iniciación oficiosa procederá si, dentro de los tres (3) meses siguientes a la fecha del requerimiento formulado por la Superintendencia de Sociedades al deudor que se encuentre en estado de cesación de pagos, no acredita que la situación se ha subsanado. La Superintendencia de Sociedades decretará la iniciación oficiosa del procedimiento de insolvencia o decretará la apertura de la quiebra de un deudor sujeto a la supervisión de otra Superintendencia y no excluido de la aplicación de dicho procedimiento, sólo cuando esta última así se lo requiera por escrito, en forma expresa. Parágrafo. El representante legal, los miembros de la junta directiva y el revisor fiscal de las entidades sujetas a la vigilancia y control de la Superintendencia de Sociedades están obligados en forma personal a cumplir con la obligación legal de denunciar el estado de cesación de pagos del comerciante y, en consecuencia, deberán informarle a dicha Superintendencia dentro del mes siguiente a su ocurrencia. Sin perjuicio de las sanciones penales y civiles a que haya lugar, en caso de que dicha información no sea suministrada oportunamente por tales personas y la Superintendencia la constate por otro medio, la iniciación oficiosa del procedimiento de insolvencia se hará a través del trámite de la quiebra” (art. 22).

2.1.2 La Superintendencia de Sociedades y el Juez como conductores del proceso

concordatario. Conforme a lo preceptuado por el artículo 1º del Decreto 1080 de 1996: “la

Superintendencia de Sociedades es un organismo técnico, adscrito al Ministerio de

Desarrollo Económico, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio

propio, mediante el cual el Presidente de la República ejerce la inspección, vigilancia y

control de las sociedades mercantiles, así como las facultades que le señale la ley en

relación con otras personas jurídicas o naturales”.

En general podríamos afirmar que la Superintendencia de Sociedades es la entidad

mediante la cual el Presidente de la República ejerce la inspección, vigilancia y control de

las sociedades mercantiles, así como las facultades que le señala la ley en relación con

otras personas jurídicas o naturales.

El sistema de fiscalización que se adoptó después de entrada en vigencia la Carta Política

de 1991, se instauró con fundamento en facultades graduales de intensidad y duración en el

42

tiempo. La Ley 222 de 1995 reestructuró íntegramente el esquema de fiscalización

gubernamental de las sociedades, tratándose en efecto, de la inspección, vigilancia y

control. En palabras de la Corte Constitucional:

la fiscalización gubernamental que cumple la Superintendencia de Sociedades es paulatina y tiene en cuenta el estado de la sociedad fiscalizada, ya que dependiendo del grado de dificultad en que se halle se determina la intensidad del escrutinio y, de acuerdo con ello, del catálogo de facultades normativamente señaladas se escogen las que han de ser aplicadas, todo con miras a que se consolide un propósito de recuperación y conservación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo29.

Actualmente se ha tratado de no separar los conceptos de inspección, vigilancia y control

individualmente considerados, para entender los tres preceptos como parte de un sistema

creado por el Estado para el logro de sus fines constitucionales “el Sistema de Inspección,

Vigilancia y Control -SIVC- es el conjunto articulado de organismos, agentes, normas y

procesos de vigilancia, inspección y control, que operan con el fin de permitir el ejercicio

eficaz y eficiente de dichas funciones”30.

La inspección es el menor grado de fiscalización gubernamental en las sociedades sujetas a

este orden de fiscalización. Según señala el artículo 83 de la Ley 222/95:

la inspección consiste en la atribución de la Superintendencia de Sociedades para solicitar, confirmar y analizar de manera ocasional, y en la forma, detalle y términos que ella determine, la información que requiera sobre la situación jurídica, contable, económica y administrativa de cualquier sociedad comercial no vigilada por la Superintendencia Bancaria o sobre operaciones específicas de la misma. La Superintendencia de Sociedades, de oficio, podrá practicar investigaciones administrativas a estas sociedades.

La vigilancia, siguiente grado de fiscalización gubernamental en las sociedades, es una

29 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de constitucionalidad C-233 de 1997. Magistrado ponente Fabio Morón Díaz. Citado por REYES VILLAMIZAR, Reforma al Régimen de Sociedades y Concursos, segunda ed. Bogotá: Temis, 1999, p. 286.

43

atribución de carácter permanente que permite a la Superintendencia ejercer acciones de

mayor alcance que las del grado de inspección. El artículo 84 de la Ley 222 de 1995 indica

que la vigilancia consiste en la atribución de la Superintendencia de Sociedades para velar

porque aquellas no sometidas a la vigilancia de otras superintendencias, en su formación y

funcionamiento y en el desarrollo de su objeto social, se ajusten a la ley y a los estatutos.

La vigilancia se ejercerá en forma permanente, y estarán sometidas a ese grado de

fiscalización las sociedades que determine el Presidente de la República y aquellas que

indique el Superintendente cuando del análisis de la información que está a su alcance o de

la práctica de una investigación administrativa establezca que la sociedad incurre en

algunas irregularidades. Estas son: a. Abusos de sus órganos de dirección, administración o

fiscalización, que impliquen desconocimiento de los derechos de los asociados o violación

grave o reiterada de la normas legales o estatutarias; b. Suministro al público a la

Superintendencia o a cualquier organismo estatal, de información que no se ajuste a la

realidad; c. No llevar contabilidad de acuerdo con la ley o con los principios contables

generalmente aceptados y d. Realización de operaciones no comprendidas en su objeto

social.

Por último, el mayor grado de fiscalización estatal en las sociedades se denomina control,

que consiste en la atribución de la Superintendencia de Sociedades para ordenar los

correctivos necesarios para subsanar una situación crítica de orden jurídico, contable,

económico o administrativo de cualquier sociedad comercial no vigilada por otra

superintendencia, cuando así lo determine el Superintendente de Sociedades mediante acto

administrativo de carácter particular. Es en ejercicio del control, que la Superintendencia

de Sociedades tendrá la facultad de convocar a la sociedad al trámite de un proceso

concursal (num. 7º del art. 85, Ley 222 de 1995). Por supuesto, la competencia de la

referida entidad no se limita a la posibilidad de convocar ex officio a la tramitación de un

proceso concursal, sino que será la encargada de tramitar “los procesos concursales de

todas las personas jurídicas llámense sociedades, cooperativas, corporaciones, fundaciones,

30 CRUZ PARRA, Freddy Fernando. Reorientación al Sistema de Inspección, Vigilancia y Control. Disponible en: www.peridodicoelpulso.com

44

sucursales extranjeras, siempre que no estén sujetas a un régimen especial de intervención

o liquidación” (art. 90 Ley 222 de 1995).

Desafortunado resulta lo estatuido por el inciso último del artículo 90 ibídem, que le

atribuye competencia a los jueces civiles especializados, o en su defecto, los jueces civiles

del circuito, para tramitar los procesos concursales de las personas naturales. La dualidad

de competencias para conocer los procesos concursales de personas jurídicas y de personas

naturales es en nuestra opinión inconveniente y discriminatorio, producto de la timidez con

que el legislador utiliza la herramienta constitucional que le confiere el artículo 116 inciso

3º de la Carta Política que señala que la ley podrá atribuir función jurisdiccional en

materias precisas a determinadas autoridades administrativas y del afán con que el

Congreso expide ciertas leyes.

Por otra parte, el artículo 1º de la Ley 222 de 1995 que modificó el artículo 100 del Código

de Comercio, indica que cualquiera que sea su objeto, las sociedades comerciales y civiles

estarán sujetas, para todos los efectos, a la legislación mercantil. Con criterio regresivo, las

sociedades civiles fueron excluidas de la fiscalización gubernamental por obra del Decreto

3100 de 1997, que en su artículo 1º determina que “quedarán sometidas a la vigilancia de

la Superintendencia de Sociedades, las sociedades mercantiles”. Las orientaciones

introducidas por el Decreto 3100 de 1997 en concordancia con lo estatuido por el inciso

último del artículo 90 de la Ley 222 de 1995, significan que la Superintendencia de

Sociedades no pudiendo ejercer fiscalización sobre las sociedades civiles, por el solo hecho

de ser tales31, no puede entonces tramitar los procesos concursales sobre las mismas,

31 Aunque es claro que las sociedades comerciales y civiles estarán sujetas, para todos los efectos, a la legislación mercantil, es de advertir que eso no significa que sociedades mercantiles y civiles sean iguales en lo que a su naturaleza se refiere. El artículo 1º de la Ley 222/95, mantuvo la definición contenida en el artículo 100 del Código de Comercio antes de ser modificado, en el sentido de que el objeto social determina la naturaleza de la sociedad. En efecto, las sociedades que se formen para la ejecución de actos o empresas mercantiles se tendrán como comerciales, mientras que las sociedades que no contemplen en su objeto social actos mercantiles, serán civiles. Aunque aquella distinción tiene pocos efectos prácticos, el legislador continúa preservando el criterio objetivo de la realización de actos de comercio como elemento diferenciador y propio de las sociedades mercantiles.

45

“desvirtuando notoriamente la orientación y el espíritu unificador de la reciente ley”32. Por

otro lado, el tantas veces mencionado artículo 90 de la Ley 222 de 1995, que le atribuye

competencia a los jueces especializados o del circuito para tramitar los procesos

concursales de las personas naturales, resulta contradictorio con lo establecido por el

artículo 214 de la misma ley que reza así: “el concordato y la liquidación obligatoria del

deudor persona jurídica diferente a las sociedades comerciales y de las personas naturales,

serán conocidos en primera instancia por los Jueces Civiles del Circuito Especializados, y a

falta de estos, por los Civiles del Circuito, del domicilio principal del deudor (...)”. Esta

norma, no solo le atribuye competencia a los hasta hoy inexistentes jueces especializados

sino que limita aún más el ámbito de competencia que tiene la Superintendencia de

Sociedades para tramitar los procesos concursales, en efecto, ya no sería competente para

conocer los concursos de todas las personas jurídicas sino sólo de aquellas que sean

sociedades comerciales.

La inexistencia actual de los Jueces Civiles Especializados del Circuito en materia

comercial, la lenta justicia ordinaria y la certeza de que es la Superintendencia de

Sociedades el organismo especializado en asuntos concursales, ameritan una revisión

urgente de la normatividad al respecto.

El proyecto de ley de insolvencia propone que estarán sometidas al procedimiento allí

tipificado las empresas que operen en el territorio nacional, realizadas por cualquier clase

de persona jurídica no excluida de la aplicación del mismo, de carácter privado o mixto, así

como las empresas unipersonales y las sucursales de sociedades extranjeras que desarrollen

actividades permanentes en Colombia. Igualmente señala que todas las personas naturales

legalmente capaces y las personas jurídicas no excluidas, están sujetas al procedimiento de

insolvencia, independientemente de si tienen el carácter de comerciantes y si realizan

actividades empresariales. (Art. 5º)

32 REYES VILLAMIZAR, Op. cit., p. 33.

46

Como vemos es amplia la gama de entidades, personas jurídicas y naturales comerciantes y

no comerciantes que podrían eventualmente acogerse al régimen de insolvencia, sin

embargo existe un régimen de exclusión. En efecto el artículo 6º del proyecto deja por

fuera del procedimiento: 1. Las Entidades Promotoras de Salud, las Sociedades

Administradoras del Régimen Subsidiado del Sistema Integral de Seguridad Social en

Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud que tengan régimen especial de

intervención o liquidación; 2. Las Bolsas de Valores y Agropecuarias; 3. Los

intermediarios de valores inscritos en el Registro Nacional de Valores, y las demás

entidades sujetas a la vigilancia de la Superintendencia de Valores distintas de las

sociedades y demás emisores de valores siempre y cuando no estén contemplados en otro

literal de este artículo; 4. Las entidades vigiladas por la Superintendencia de Economía

Solidaria que desarrollen actividades financieras, de ahorro y crédito; 5. Las entidades

vigiladas por la Superintendencia Bancaria; 6. Las sociedades de capital público y las

empresas industriales y comerciales del estado nacionales y de cualquier nivel territorial; 7.

Las demás personas jurídicas que estén sujetas a un régimen especial de recuperación de

negocios, liquidación o intervención administrativa para administrar o liquidar; 8. Las

personas jurídicas y entidades de derecho público y, 9. Las empresas de servicios públicos

domiciliarios.

Adicionalmente agrega la norma que las empresas desarrolladas mediante contratos o

patrimonios que no tengan como efecto la personificación jurídica no pueden ser objeto de

acuerdos de reestructuración, de concordatos o de quiebras en forma separada o

independiente del respectivo o respectivos deudores.

Estamos de acuerdo en el ámbito de aplicación que subyace en el proyecto de insolvencia,

pero lo concerniente a la competencia sigue teniendo los mismos desatinos antes

denunciados en la ley 222 de 1995. El artículo 10 del proyecto insiste en separar la

competencia sin ningún motivo de fondo, dejando en cabeza de la Superintendencia de

Sociedades los procedimientos sobre:

47

a. Empresas con forma de sociedad o de empresa unipersonal no excluidos de este procedimiento, y sometidos o no a su vigilancia o control; y, b. Sucursales de sociedades extranjeras no excluidas de este procedimiento. Por su parte, el juez civil del circuito del domicilio principal del deudor conocerá del procedimiento de insolvencia de las personas naturales, comerciantes y no comerciantes, y de los demás deudores no excluidos de la aplicación de la presente ley. Tal es el caso de las cooperativas, fundaciones y corporaciones que no estén sujetas a un régimen especial de intervención o liquidación.

2.2 EL DEUDOR

Deudor, fallido o concursado; son tan solo algunas de las denominaciones impuestas a éste

sujeto del proceso concordatario, siendo verdad inconcusa que a él le corresponde ser la

figura sustancial y protagónica del mismo.

Es él el titular del patrimonio afectado por el concordato, por lo que todos los órganos

concursales despliegan sus efectos sobre su patrimonio y sobre su esfera jurídica. Por lo

mismo es el sujeto que viene a ser desapoderado de sus bienes para satisfacer las

acreencias concursales, restituyéndosele todo lo que no haya sido necesario liquidar de su

patrimonio para satisfacer a los acreedores. Más en el peor de los casos para sus propios

intereses, su patrimonio recae íntegramente en la indisponibilidad total. Es claro entonces,

que el fallido tenga interés en que el proceso se desarrolle respetando la ley con el menor

daño para su esfera jurídico económica.

El deudor es seguramente sujeto pasivo del proceso concursal como el ejecutado lo es de la

ejecución ordinaria, pero, en la misma forma, el deudor es parte sustancial pasiva, esto es,

la parte cuya esfera jurídica viene a sufrir los efectos del proceso33.

El concordato es el mecanismo que se le ha dado al deudor en crisis y en cesación de pagos

para recuperar y conservar su empresa, siendo entonces el sujeto a salvar del

sobreseimiento en caso de prosperar el proceso mediante un acuerdo concursal. Su

48

posición sustancial está tutelada por un conjunto de facultades, poderes y acciones que lo

introducen en el proceso como sujeto de vital importancia. Todos estos instrumentos los

analizaremos a lo largo del presente trabajo.

2.3 EL CONTRALOR

2.3.1 Concepto. A partir de la vigencia del Decreto 350 de 1989 se introdujo la figura del

contralor, retomada por la Ley 222 de 1995 en los artículos 106 y siguientes. El contralor

es un auxiliar de justicia, que colabora con el superintendente o el Juez en el cabal

desarrollo del trámite concordatario. En efecto, al contralor le corresponde analizar el

estado patrimonial del deudor y los negocios que éste hubiere realizado dentro de los

últimos tres años, evaluar la fórmula de arreglo presentada en la solicitud de concordato y

conceptuar sobre su viabilidad.

2.3.2 Profesionalización del cargo. Se quiso establecer una profesionalización del cargo,

debiendo ser el contralor un experto en el manejo de empresas. En el proyecto inicial de la

Ley 222 de 1995 se abrió la posibilidad de que el cargo pudiera ser desempeñado por

personas jurídicas igualmente expertas en el manejo de empresas, sin embargo la norma

que expresamente lo permitía fue excluida a última hora en las modificaciones introducidas

por la Comisión Tercera del Senado. Al respecto el profesor Reyes Villamizar34 señala:

con todo, es interesante observar que, a pesar de esa desafortunada supresión, la posibilidad propuesta subsiste, de acuerdo con el numeral 1º del artículo 107 de la ley. El texto de esta norma, a pesar de ser contradictorio con la referida exclusión, se mantuvo, inexplicablemente incólume en la nueva ley. En este precepto se expresa, claramente, que no podrá ser contralor del concordato quien ocupe más de tres cargos de esa naturaleza, salvo que sea persona jurídica (Se subraya).

Creemos que se debe hacer caso omiso de la supresión introducida por el Senado de la

33 MUÑOS, Luis. Tratado de los juicios concursales mercantiles, Tomo I. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1964, p. 141. 34 REYES VILLAMIZAR, Op. cit., p. 453.

49

República en cuya virtud las personas jurídicas no pueden prestar los servicios de contralor

en un proceso concordatario, pues resulta ser un precepto absurdo que vulnera a todas

luces el principio de igualdad constitucional. Basta entonces que las personas jurídicas

cumplan con los requisitos y la profesionalidad exigida para las personas naturales para

que puedan desempeñar la función de contralores.

2.3.3 Elaboración de listas y designación. La designación del contralor y su suplente se

hará de la lista que para su efecto elaboren las Cámaras de Comercio, según reza el artículo

106 de la Ley 222 de 1995. En igual sentido se expresa el artículo 98 de la Ley al

preceptuar que la Superintendencia de Sociedades en la providencia que ordene la apertura

del concordato, deberá designar un contralor, con su respectivo suplente, tomado de la lista

que para tal efecto lleve la Cámara de Comercio del domicilio del deudor. Aunque resulta

claro que la designación del contralor la hace la Superintendencia de Sociedades, la

redacción del artículo 217 de la Ley 222 de 1995 lleva a contradicciones en lo referente al

sujeto que elabora la lista35.

El proyecto inicial de la ley establecía en los artículos 101 y 109 que la Superintendencia

de Sociedades elaboraría la lista de las personas llamadas a ser contralores del concurso.

Aunque dichos artículos fueron suprimidos en la Ley 222 de 1995, el artículo 217

establece que el nombramiento del contralor o liquidador se hará de la lista que para dichos

efectos elabore la Superintendencia de Sociedades, quedando un rezago del proyecto

inicial que sólo logra contradecir lo preceptuado por los artículos 106 y 98 de la Ley 222,

en cuya virtud se indica que la lista la elaboran las Cámaras de Comercio no la

Superintendencia.

La solución a la contradicción que nos ocupa tendría respuesta legal en el artículo 5º de la

Ley 57 de 1887 según el cual, cuando las disposiciones tengan una misma especialidad y

35 Articulo 217. NOMBRAMIENTOS: El nombramiento de contralor o liquidador se hará de la lista que para dichos efectos elabore la Superintendencia de Sociedades (cursiva fuera de texto).

50

se hallen en un mismo código, preferirá la disposición consignada en el artículo posterior.

De esta manera tendríamos que concluir que la lista de contralores elegibles las hace la

Superintendencia de Sociedades. No obstante lo anterior, en la práctica es sabido que tales

listas las elaboran las Cámaras de Comercio.

Por otro lado, es necesario indicar que el contralor no requiere posesionarse para comenzar

a ejercer su cargo. El artículo 8º del Código de Procedimiento Civil establece que

solamente los auxiliares de la justicia explícitamente señalados en la ley requieren posesión

para ejercer el respectivo cargo, no así el contralor. Bastará entonces que se notifique de la

providencia en que se le designa como contralor y su aceptación a la propuesta.

2.3.4 Funciones y facultades. El artículo 108 de la Ley 222 de 1995 consagra las

funciones principales del contralor. Para el cumplimiento de su cometido se le ha dotado, a

su vez, de ciertas facultades expresamente señaladas en la misma norma36. Son dos las

funciones principales que el artículo consagra:

A) Analizar el estado patrimonial del deudor y los negocios que hubiere realizado dentro

de los últimos tres años37;

B) Evaluar la fórmula de arreglo presentada con la solicitud de concordato y conceptuar

sobre su viabilidad.

Seis son las facultades que le otorgan al contralor para realizar sus funciones primordiales,

que al tenor del artículo 108 ibídem son:

1. Examinar los bienes, libros y papeles del deudor.

2. Comprobar la realidad de los recaudos y erogaciones del deudor ocurridos durante el

lapso antes indicado (3 años). Si el contralor comprueba que los actos realizados por el

36 El Decreto 350 de 1989 no diferenciaba entre funciones y facultades del contralor. 37 En el Decreto 350 de 1989 el contralor tenía la función de analizar los negocios del deudor dentro de los últimos 18 meses (Art. 8 num. 3), cómo vemos la Ley 222 de 1995 amplia ese término a 3 años.

51

deudor dentro del periodo de sospecha38, han sido injustificados y han afectado a cualquier

acreedor o el orden de prelación de créditos, estará legitimado para ejercer la acción

revocatoria consagrada en el artículo 146 de la Ley 222 de 1995.

3. Rendir dentro de los veinte días siguientes a su aceptación un informe preliminar a la

Superintendencia de Sociedades y a la junta provisional de acreedores, sobre la situación

contable, económica y financiera del deudor, así como sobre la viabilidad de la fórmula de

arreglo presentada por él. También podrá recomendar el levantamiento de medidas

cautelares o gravámenes.

4. Rendir informes mensuales a la Superintendencia de Sociedades y a la junta provisional

de acreedores sobre la situación de la compañía y las fórmulas de arreglo en discusión.

5. Comunicar a la Superintendencia de Sociedades para los efectos a que haya lugar, la

ocurrencia de alguna de las causales previstas en la ley para que proceda la remoción de los

administradores39, cuando en desarrollo de su labor compruebe dicha circunstancia.

38 Se considera que dentro de los 18 meses anteriores a la fecha de la solicitud del trámite concordatario, los actos de disposición de bienes realizados por el deudor caen bajo la sospecha de haberse realizado en perjuicio de los acreedores. Contra estos actos puede proceder la acción revocatoria que será objeto de análisis minucioso en capítulo posterior. 39 Articulo 117 Ley 222 de 1995: “La Superintendencia de Sociedades, de oficio o por información del contralor o a petición de la Junta Provisional de Acreedores, ordenará la remoción del o de los administradores en cualquiera de los siguientes eventos: 1. Cuando por su negligencia la sociedad no esté cumpliendo los deberes de comerciante. 2. Cuando estén inhabilitados para ejercer la función o el comercio. 3. Cuando sin justa causa no cumplan las obligaciones que les impone esta ley. 4. Cuando no denunciaron oportunamente la situación que impone la apertura del trámite concursal, o habiéndolo hecho, no se aportaron los documentos necesarios. 5. Cuando debidamente citados, dejen de asistir a las reuniones de la junta provisional de acreedores, sin justa causa. 6. Cuando no cumplan las órdenes impartidas por la Superintendencia de Sociedades. 7. Cuando hagan enajenaciones, pagos, arreglos relacionados con sus obligaciones o reformas estatutarias, sin autorización de la Superintendencia de Sociedades. 8. Cuando sin justa causa no adopten las medidas que les hubiere solicitado la junta provisional de acreedores. 9. En los demás casos previstos en la ley”.

52

6. Convocar cuando lo estime conveniente a la junta provisional de acreedores.

2.3.5 Inhabilidades. La Ley 222 de 1995 en su artículo 107 consagra claras y estrictas

inhabilidades para ejercer el cargo de contralor. Así entonces, según lo preceptuado por la

norma, no podrá ser designado contralor:

A) Por acumulación de concordatos: quien se encuentre desempeñando el cargo en tres

concordatos, salvo que sea persona jurídica.

B) Por relaciones de socio o empleado con la empresa deudora, matrices o afiliadas:

• Quien sea asociado o empleado del deudor o deudora, de su matriz o de alguna de sus

subordinadas.

• Quien desempeñe en la entidad deudora, en su matriz o en sus subordinadas, el cargo

de gerente, administrador, revisor fiscal, representante legal o cualquier otro de

dirección, o que lo hubiere desempeñado dentro de los cinco años anteriores a la

admisión o convocatoria.

C) Por relaciones de parentesco con los empleados de la empresa deudora: quienes sean

cónyuges o compañeros permanentes y quienes se encuentren dentro del cuarto grado

de consanguinidad, primero civil o segundo de afinidad, con el deudor, los

administradores, revisor fiscal, asociados y funcionarios directivos de la entidad

deudora.

D) Por las situaciones anteriores sólo que en relación con los acreedores: cuando el

contralor designado se encuentre en alguna de las situaciones indicadas en los

numerales anteriores en relación con una o más de las entidades acreedoras, igualmente

se encontrará inhabilitado.

2.3.6 Remoción. El contralor podrá ser removido de su cargo en cualquier fecha desde su

53

posesión hasta antes que cese en sus funciones. La Superintendencia de Sociedades podrá

removerlo de oficio. El deudor y la junta provisional de acreedores, siempre que medien

pruebas que justifiquen la remoción, estarán legitimados para solicitarla ante la misma

Superintendencia (Art. 109 Ley 222/95).

El plazo para resolver el trámite de remoción será de 20 a 30 días hábiles contados desde la

presentación de la solicitud, dependiendo de las pruebas entregadas o las que se hayan de

practicar40.

2.3.7 Honorarios. Los honorarios provisionales del contralor serán señalados por la

Superintendencia de Sociedades en la providencia que lo designe, con sujeción a las tarifas

que ella elabore41. La junta provisional de acreedores podrá modificar dichos honorarios,

teniendo en cuenta tales tarifas, oído previamente el deudor (Art. 109 Ley 222/95).

2.3.8 Prescindencia. El trámite de prescindencia del contralor tiene por objeto solicitar a la

Superintendencia de Sociedades que el concordato se lleve sin él. En cualquier tiempo

antes de que el contralor cese en sus funciones, los acreedores que representen el 75 % de

las acreencias presentadas al concordato o de las reconocidas en el auto de calificación y

graduación de créditos serán los únicos legitimados para pedir la prescindencia.

La Superintendencia tendrá 10 días hábiles siguientes a la fecha de presentación de la

solicitud para resolver el trámite42.

2.4 LA JUNTA PROVISIONAL DE ACREEDORES

La búsqueda de una salida adecuada a la crisis empresarial debe darse atendiendo los

40 La normatividad legal aplicable a la remoción del contralor se encuentra en el artículo 109 de la Ley 222 de 1995 y la Resolución 100-188 de 2000. 41 En el antiguo estatuto las tarifas las elaboraba la Cámara de Comercio (Art. 9º Decreto 350 de 1989). 42 La normatividad aplicable es el Artículo 100 de la Ley 222 de 1995 y la Resolución 100-1022 de 2000.

54

distintos intereses de los sujetos involucrados en la misma. Así, el proceso concordatario

tiene por objeto no sólo la recuperación y conservación de la empresa sino además la

protección adecuada del crédito, salvaguardando por un lado el interés del deudor que

pretende se recupere su empresa, y por otro el de los acreedores que esperan se le

satisfagan sus créditos. En procura de la efectiva realización de éste último objetivo, los

distintos acreedores gozarán de igual tratamiento en aplicación del principio ´par conditio

creditorum´ y necesitarán ser representados en el proceso concordatario a través de la Junta

Provisional de Acreedores.

En la providencia de apertura (artículo 98 Ley 222/95), la Superintendencia de Sociedades

deberá designar la Junta Provisional de Acreedores con sus respectivos suplentes. Se quiso

que cada acreencia estuviese debidamente representada, así entonces, la Junta estará

integrada por un representante de las entidades públicas acreedoras; un representante de los

trabajadores; un representante de las entidades financieras; un representante de los

acreedores con garantía real, que no sean entidades financieras; un representante de los

tenedores de bonos y finalmente la sociedad administradora de los patrimonios autónomos

generados mediante la titularización de los activos del deudor, si los hay43.

El artículo 98 establece también, que en caso de que no exista alguna de las 5 primeras

categorías de acreedores, la designación podrá recaer en un miembro de cualquier otra44.

43 El representante de los tenedores de bonos y el de la sociedad administradora de los patrimonios autónomo