AÑO DE LA CONSOLIDACI6N DEL MAR DE GRAU PODER …

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"AÑO DE LA CONSOLIDACI6N DEL MAR DE GRAU "

Oficio N° 11-2016-GA-P-PJ

Lima, 18 de enero de 2016 PODER JUDICIAL

')RESIDENCIA CORTE SUPREMA SECRETARIA

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Señor Doctor Víctor Ticona Postigo Presidente del Poder Judicial Presente.-

lit 1 8 ENE 2016 ~~; RECIB~m ' I-:L '· 12.. F· . Hora: •• 1-••••.. Irma. .. • •••• •••••

Referencia: Resolución Administrativa N° 503-2015-P-PJ

De mi mayor consideración:

Tengo el alto honor de dirigirme a usted para expresarle mi cordial saludo y, en atención al documento de la referencia, que aprobó la realización del II Pleno Jurisdiccional Supremo Extraordinario en Materia Penal y Procesal Penal, remitirle los documentos que el Gabinete de Asesores de la Presidencia del Poder Judicial ha elaborado y recopilado para ser utilizados como insumos de trabajo en el aludido Pleno Jurisdiccional.

En este sentido, se remite un documento sobre derecho penal material que desarrolla la problemática actual respecto de la determinación judicial de la pena en los supuestos agravados que prevé el numeral 3, del segundo párrafo del articulo 367° del Código Penal, con dos hipótesis y/o alternativas de solución; y otro, en materia de derecho procesal penal, que plantea los principales problemas aplicativos del proceso inmediato previsto en el Decreto Legislativo N° 1194, así como las líneas de interpretación que confluyen en los temas relativos al derecho de defensa, pnSlOn preventiva, oportunidad para la constitución en actor civil y la etapa intermedia.

Asimismo, se adjunta dos cuadros consolidados sobre sentencias por delitos de violencia, resistencia o desobediencia a la autoridad, expedidas antes y durante la vigencia del Decreto Legislativo N° · 1194. Se acompaña copias de las sentencias citadas en los referidos cuadros.

Sin otro particular, hago propicia la oportunidad, para reiterarle a usted los sentimientos de mi especial consideración.

Atentamente,

')J Q1ltIUJ.¡_nJ.n.ó~ Abog, RDQEB I HABO BUSTf!.M~

Jefe del Gabinete de Asesores Prl?c;:;~~n,..;~ rl/~l p"ri,.. .. h ltiif"i ~~ t

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Presidencia Gabinete de Asesores

, :11 PLENO JURISDICCIONAL SUPREMO EXTRAORDINARIO EN '. : ". :,.¡, 11 ·1 j; MATERIA PENAL Y PROCESAL PENAL

PROPUESTAS DE DERECHO PENAL MATERIAL RELATIVAS AL DELITO DE VIOLENCIA Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD

§ REALIDAD PROBLEMÁTICA

1. El Gabinete de Asesores de la Presidencia del Poder Judicial, a través del Observatorio Judicial, ha tenido acceso a diversas sentencias por delitos de violencia y resistencia a la autoridad emitidas por jueces de distintos distritos judiciales del país, en el marco de la aplicación del Decreto Legislativo N° 1194 Y con anterioridad a este.

2. Ahora bien, a partir de la entrada en vigencia del aludido Decreto Legislativo se evidencia un antes y un después en cuanto a la determinación judicial de la pena, primordialmente; de las agravantes especiales del delito de violencia y resistencia a la autoridad que prevé el artículo 367° del Código Penal, en patiicular, el supuesto regulado en el numeral 3 del segundo párrafo, esto es, cuando "el hecho se realiza en contra de un miembro de la Policía Nacional o de un miembro de las Fuerzas Armadas, magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, miembro del Tribunal Constitucional o autoridad elegida por mandato popular, en ejercicio de sus funciones", en cuyo caso la pena legal para el sujeto agente será no menor de ocho ni mayor de doce aí10s de privación de la libertad.

3. En efecto, de la revisión de las sentencias recaídas en los Expedientes N°s. 10933-2014 Y 16668-2018 (42 Juzgado Penal de Lima- Reos Libres); 8275-2009 y 18932-2015 (53 Juzgado Penal de Lima - Reos Libres); 036-20 I O (43 Juzgado Penal de Lima); y, 752-2011 (6 Juzgado Penal de San Juan de Lurigancho), todas tramitadas por hechos ocurridos antes de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1194, que atentaron contra la integridad física de efectivos policiales en cumplimiento de sus funciones (a través del medio comisivo de violencia), se advierten condenas por debajo del mínimo legal, suspendidas en su ejecución, con periodos de prueba de hasta tres años.

4. Sin embargo, cuando analizamos las sentencias por el mismo delito (artículo 36r, segundo párrafo, numeral 3, del Código Penal), tramitadas con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1194 -que permite la incoación del proceso inmediato en casos de flagrancia delictiva, el principio de oportunidad y la terminación anticipada, y como consecuencia de ello la negociación de la pena entre

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las partes en conflicto, la reducción adicional acumulada por derecho premial posterior a la aplicación de procedimientos especiales o producto de la conformidad del agente en el juicio oral-, observamos la aplicación de penas mucho más severas, que además son objeto de cuestionamiento por parte de la sociedad y la comunidad jurídica; toda vez que se perciben como desproporcionadas, irrazonables e injustas en comparación con las penas previstas para otros delitos que afectan bienes jurídicos de mayor entidad I .

5. En este sentido, conviene recordar las críticas al Poder Judicial suscitadas por el caso Silvana Buscaglia Zapler [Expediente N° 4134-2015, tramitado ante el 2 Juzgado de Investigación Preparatoria del Callao], a quien mediante una sentencia de terminación anticipada, que operó en el contexto de un proceso inmediato por flagrancia delictiva, se le impuso seis años y ocho meses de pena privativa de

_________ -"'/¡""·b-"-el'-'·t-"'-a"'-d,JJS)-.Pbstant~ .. lIªtm:.s-e-de-uD-agente_primario:,....deJlaber-tenidoJa-posibiJidad----de negociar la pena con el Fiscal y pese a haber sido beneficiada con el derecho premial adicional acumulable previsto en el primer párrafo del artículo 471 ° del Código Procesal Penal -reducción de una sexta parte de la pena concreta-o

6. Por otro lado, es cielio que el marco punitivo del inciso 3, del segundo párrafo del artículo 36r del Código Penal establece una pena legal de no menos de ocho ni más de doce años de privación de la libertad; sin embargo, es evidente también que en determinados casos esta puede resultar contraria a los principios de razonabilidad, proporcionalidad, lesividad y mínima intervención del derecho penal, así como con los fines de la pena. Es por ello que resulta necesario que a través de un Pleno Supremo Penal se fijen criterios de interpretación vinculantes para determinar judicialmente la pena en estos supuestos, en la búsqueda de una pena justa para el imputado, que sin desnaturalizar el principio de legalidad, limite la potestad punitiva exacerbada de un Estado dispuesto a acabar con la delincuencia a cualquier precio, incluso por encima de la dignidad de la persona humana3

.

I Por el ejemplo el delito de homicidio simple prescrito en el artÍCulo 106° del Código Penal prevé una pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de veinte años. Por su parte, el delito de robo prescrito en el artÍCulo 188° del citado cuerpo legal -modificado por Ley N° 27472, publicada el 5 de junio de 2001-, sanciona al agente con una pena no menor de tres ni mayor de ocho años de privación de la Iibettad; no obstante que en estos casos la violencia ejercida contra la víctima pone en peligro inminente su vida o su integridad fisica.

2 Otras sentencias son las recaídas en los Expedientes N° 885-2015, tramitado ante el l Juzgado Penal Colegiado Supraprovincial de Moyobamba y N° 04358-2015, tramitado ante el Juzgado Penal Colegiado Supraprovincial de Huaura. En ambos casos se impuso la condena de seis años de privación de la libertad.

3"Como primera obligación los jueces deben respetar la Constitución y los principios constitucionales por encima de los mandatos legales, más aún cuando las leyes no concuerdan ya sea de manera general o en el caso concreto con dichos principios. Ello ocurre, por ejemplo, cuando una determinada conminación penal abstracta si bien es compatible con el principio de legalidad (mandato de taxatividad) no se ajusta al contenido y a las exigencias de otros principios constitucionales como es el caso del principio de proporcionalidad y el principio de humanidad de penas, situación que normalmente sucede en casos en que se prevé una pena cuyo límite máximo o límite mínimo es muy alto o desborda las exigencias de necesidad o de utilidad (proporcionalidad en sentido amplio) o el pronóstico normativo -racional de incidencia de la pena en la vida de la persona genera efectos desfavorables o nocivos para la vida de la persona humana (principio de humanidad), es decir, cuando los efectos de la pena son más petjudiciales que beneficiosos" [Sentencia del 24

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§ PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

7. ¿La determinación judicial de la pena en las formas agravadas de los delitos de violencia y resistencia a la autoridad previstas en el numeral 3, del segundo párrafo del artículo 367° del Código Penal, permite la aplicación de una condena suspendida, no obstante que la pena legal mínima en dichos casos es no menos de ocho años de privación de la libertad?

§ HIPÓTESIS O ALTERNATIVAS DE SOLUCIÓN AL PROBLEMA

A. La aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal al hecho delictivo permite imponer penas por debajo del mínimo legal y una probable medida alternativa a la prisión efectiva [artículos 14°,15°,16°,20°,2]0, 22°y 25°J.

8. La tesis que se formula tiene como fundamento el conflicto de intereses o la común alegación de defensa de bienes jurídicos propios o de terceros por parte del sujeto agente cuando se le imputa la comisión de un hecho punible previsto en el numeral 3, del segundo párrafo, del at1Ículo 367° del Código Penal.

9. En efecto, ante la sindicación de un hecho delictivo que describe la violencia ejercida contra un policía para impedir el ejercicio de sus funciones, es muy probable que la estrategia de defensa del imputado se oriente a indicar que la conducta criminal no es tal, porque esta se realizó para repeler una agresión ilegítima (legítima defensa), se efectuó en defensa de bienes jurídicos propios o de terceros (estados de necesidad justificante y exculpante), se produjo a causa de una fuerza física irresistible (ausencia de acción), ora bien como consecuencia de un miedo insuperable, ora bien en la creencia de obrar por disposición de la ley, entre otros. Sobre el particular nos remitimos a cualquiera de las eximentes de responsabilidad penal prescritas en el artículo 20° del Código Penal.

10. Por su parte, el artículo 21 ° preceptúa que en los casos del al1ículo 20°, cuando no concurra alguno de los requisitos necesarios para hacer desaparecer totalmente la responsabilidad del agente, el Juez podrá disminuir prudencialmente la pena hasta límites inferiores al mínimo legal. Disposiciones similares se tienen en el primer párrafo del artículo 22° que regula la responsabilidad restringida por la edad; en el segundo párrafo del artículo 25° que contiene a la complicidad secundaria; así como en los artículos 14°, 15° Y 16°, que prescriben las instituciones jurídicas del error de prohibición vencible, error de comprensión culturalmente condicionado vencible y tentativa, respectivamente.

de setiembre de 2014 - Expediente N° 16668-2012, tramitado ante el 42 Juzgado Penal de Reos Libres de Lima, págs. 8-9].

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11. En consecuencia, cuando el Juez analice el caso concreto, en 'primer término' debe verificar la existencia o no de eximentes de responsabilidad penal que regula el artículo 20° del Código Penal. De encontrarlas, aplicará los efectos inmediatos de tal instituto jurídico; mientras que si no concurre alguno de los requisitos necesarios para hacer desaparecer totalmente la responsabilidad del agente (eximentes imperfectas), deberá disminuir prudencialmente la pena hasta límites inferiores al mínimo legal, conforme a la fórmula habilitante del artículo 21 ° del Código sustantivo. De igual forma, debe entenderse en los supuestos previstos en los artículos 14°, 15°, 16°, 22° Y 25° del mencionado Código. Por lo demás, dependiendo del quantul11 de la pena concreta, se abrirá la posibilidad de aplicar también una suspensión de la ejecución de la pena, por el periodo de prueba y las reglas de conducta que el juez considere convenientes, de conformidad con los artículo 57° y 58° del Código Penal.

12. Cabe señalar que la presente tesis tiene un respaldo histórico en el trabajo realizado por los Jueces Supremos en los Plenos Jurisdiccionales Supremos en materia Penal, específicamente en la doctrina legal generada a raíz de los Acuerdos Plenarios N° 7-2007/CJ-116 (Violación Sexual: Alcance interpretativo del artÍCulo 173°.3 del Código Penal, modificado por la Ley N° 28704, para la determinación judicial de la pena) y N° 4-2008/CJ-116 (Aplicación del Artículo 173°.3 del Código Penal). En ambos casos se partió de lo abiertamente desproporcionado de la escala punitiva abstracta del numeral 3, del artÍCulo 173° del Código Penal, modificado por la Ley N° 287044

, por lo que fue necesario explorar y adoptar criterios jurisprudenciales para alcanzar desde la determinación judicial de la pena una proporcionalidad concreta, adecuada y equitativa, acorde con las circunstancias pmticulares del caso y las condiciones especiales de los sujetos del delito.

13. Pues bien, en el caso del Acuerdo Plenario N° 7-2007/CJ-116, del 16 de noviembre de 2007, a fin de determinar una pena concreta proporcional se utilizó la eximente de responsabilidad prevista en el numeral 10, del artículo 20° del Código Penal, esto es, el consentimiento de la víctima, operando de manera perfecta en los casos en que el (la) agraviado (a) tenía entre dieciséis y dieciocho años de edad; y de forma imperfecta (sanción atenuada) en los supuestos en los que el (la) agraviado (a) tenía entre catorce y dieciséis años. Para este último caso se dejó sentado que la pena privativa de libeltad debía ser acorde con la prevista en los artículos 175° (seducción) y I 79°-A (usuario - cliente) del Código Penal, no mayor de seis años. Para los casos en los que el acceso carnal no era voluntario se aplicaba en toda su extensión punitiva el otrora numeral 3, del mtículo 173° del referido Código.

14. En tanto, el Acuerdo Plenario N° 4-2008/CJ-116, del 18 de julio de 2008, estableciendo una diferencia entre la indemnidad y la libertad sexual extendió la posibilidad de aplicar la exención de responsabilidad penal por el consentimiento

4 ( ••• ) Si la víctima tiene entre catorce a1ios de edad y menos de dieciocho, la pena será no menor de veinticinco ni mayor de treinta años.

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del titular del bien jurídico (numeral 10, del aliículo 20° del Código Penal), cuando la víctima tenía entre 14 y 18 años de edad.

15. Posteriormente, el Tribunal Constitucional mediante la Sentencia del Pleno Jurisdiccional sobre Proceso de Inconstitucionalidad, del 12 de diciembre de 2012 (Expediente N° 00008-2012-PIITC), reiteró los fundamentos del Acuerdo Plenario N° 4-2008/CJ-116 vinculados a la indemnidad y libertad sexual, estableciendo que de esta última también son titulares los menores de edad entre catorce y dieciocho años, y en ejercicio de esta pueden consentir el acceso carnal sin consecuencias penales para su compañero sexual. Concluye dicha sentencia declarando la inconstitucionalidad del miÍCulo 173°, numeral 3, del Código Penal, modificado por Ley N° 28704, por haberse acreditado la vulneración al libre desarrollo de la personalidad de los menores de edad entre catorce y menos de dieciocho años.

16. Es preciso indicar que el desenlace final de la problemática advertida conllevó a la modificación de los artículos 170° y 173° del Código Penal con la dación de la Ley N° 30076, publicada el 19 de agosto de 2013, que traspoló el numeral 3 del artículo 173°, como una circunstancia e!Jpecial agravante prevista en el numeral 6 del artículo 170° del Código Penal, que establece una pena privativa de libertad no menor de 12 ni mayor de 18 años e inhabilitación según corresponda para las violaciones contra VÍCtimas entre catorce y menos de dieciocho años de edad.

17. En este sentido, consideramos que el trabajo que realicen los jueces supremos en el 11 Pleno Jurisdiccional Supremo Extraordinario en Materia Penal y Procesal Penal puede generar más adelante la modificación de la pena abstracta de las agravantes especiales previstas en el numeral 3, del segundo párrafo del artículo 36r del Código Penal, tal cual ocurrió en su oportunidad con la agravante específica del delito de violación sexual de menor de edad prescrita en la fórmula legal anterior del numeral 3, del artÍCulo 173° del Código Penal, modificado por la Ley N° 28704. Esto además apoyará la otra vía igualmente legítima utilizada por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la República, a través de su iniciativa legislativa evidenciada en el Proyecto de Ley que modifica el artículo 367° del Código Penal.

18. Finalmente, refuerza nuestra primera tesis las sentencias de primera instancia expedidas por órganos jurisdiccionales con anterioridad y posterioridad al Decreto Legislativo N° 1194, estas son:

Criterios de Expcdiente Juzgado Hechos detcrm inación Pena impuesta

judicial de la pcna El 7.3.2009. la SO PNP Linda Jéssica Soto - Alteración de la Limache realizaba servicio de tránsito en conciencia las inmediaciones de la Av. Abancay y del porque el agente

4 mios de pena 53 Juzgado Jirón Leticia. circunstancias en que un actuó en estado

privativa de 08275-2009 Penal de Li ma - cobrador de ómnibus de transporte público de ebriedad

libertad Reos Libres le pidió intervenir a dos personas que se (eximente

SUSPENDIDA encontraban en el vehículo cn aparente imperfecta - arts. estado de ebriedad. quienes además se 20.1 y 21 del negaban a bqjar del mismo. Siendo que el CP).

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3060-2015

2 Juzgado de Investigación Preparatoria Permanente

encargado de Proceso

Inmediato -Tacna

acusado Ernesto Huallpa Huilleas al - Otros. momento de abandonar la unidad insultó a la sub oficial, la jaló del brazo y le tocó sus partes íntimas. Arts. 366° y 367°, segundo púrralo. numeral 3 del CP.

El 30.12.2015. a las 00.15 horas. Silvia Giovana Spigno Choque, se opuso a la intervención de identilieación que realizaba la PNP Elizabeth Milagros Quispe Rojas en el Complejo Fronterizo Santa Rosa, mordiéndole el antebrazo. Arts. 365° y 367°. segundo párrafo. numeral 3 del CP.

- Alteración leve de la conciencia porque presenta tratamiento psiquiátrico por depresión y actuar en estado de ebriedad (eximente imperfecta - arts. 20.1 y 21 del CP).

- Otros.

3 años y II meses de pena privativa de libertad SUSPENDIDA

---------------I----------I·-------------r--------------------------------I~cusado~erua2~1 _____________ 1 ___________ ___

04437-2015

4369-2015

2015-03030

2 Juzgado de Investigación

Preparatoria de Huaura.

Juzgado Penal Colegiado

Supraprovincial de ¡-(uama

Juzgado Penal Colegiado de Tacna y Jorge

Basadre

No cspcci fica

El 17.12.2015. a las 14.50 horas, I-(ernán Jorge Bardales Arquinigo envió besos volados al PNP L1acsa Chuquiilanqui, quien se encontraba en el Puesto de Auxilio Rúpido "PAR" en Medio Mundo, distrito Vegucta. prestando servicio de guardianía y coordinando un operativo policial en el sector. El imputado sin razón alguna, le propinó insultos, se le acercó para darle empujones y golpes en el rostro: por lo que fue intervenido por L1acsa Chuquillanqui y otros colegas. Arts. 365° y 367°. segundo párralo. numeral 3 del CP. El 23.12.2015. a las 19.40 horas, Carlos Alejo Sihuayro se opuso a la intervención policial derivada de una orden de captura en su contra por delito de violación sexual de menor, agrediendo al S03 PNP Cancino con golpes de puño y pie. Fue reducido por personal policial y trasladado a la Comisaría del sector. Arts. 365° y 367°, segundo párrato, numeral 3 del CP.

años al momento de los hechos (Responsabilidad restringida por la edad - arts. 22 del CP).

- Otros.

- Actuar en estado de ebriedad (eximente imperfecta - arts. 20.1 y 21 del CP).

- Otros.

- Acusado tenía 20 años y 1 mes al momento de los hechos (Responsabilidad restringida por la edad - arts. 22 del CP).

- Otros.

4 años de pena privativa de libertad SUSPENDIDA

4 años de pcna privativa de libertad EFECTIVA.

3 años y (1 meses de pena privativa de libertad EFECTIVA.

B. La aplicación de circunstancias comunes atenuantes previstas en el artículo 46° del Código Penal, en virtud de los principios de razonabilidad, proporcionalidad, lesividad, mínima intervención y resocialización, permiten una determinación judicial de la pena por debajo del mínimo legal, incluso de carácter suspendida.

19. El análisis del caso penal e incluso las líneas de defensa del imputado también pueden permitir avizorar la no presencia de circunstancias l11od(ficativas de re5170nsabilidad penal. En tal sentido, la problemática en la aplicación de la sanción concreta subsiste, pues el Juez Penal tendrá que aplicar un marco punitivo a todas

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luces atentatorio del principio de proporcionalidad y contrario al fin de re inserción social que persigue el derecho penal, en tanto que la pena concreta a imponerse tiene que ser necesariamente efectiva. Esto último, como consecuencia de las últimas reformas legislativas que se hicieron a las circunstancias especiales previstas en el artículo 367° del Código Penal.

20. En efecto, el texto original del artículo 367° solamente reguló un catálogo de circunstancias e::.peciales agravantes con una pena razonada y razonable de tres a seis aPíos de privación de libertad, además de un supuesto preterintencional cuando se producía la muerte del agraviado, lo cual era penado con cinco a quince años. Luego, reformas posteriores como las introducidas por la Ley N° 27937, publicada el 12 de febrero de 2003 y la Ley N° 28878, publicada el 17 de agosto de 2006, introdujeron tres niveles de circunstancias especiales agravantes, de tres a seis aPíos de privación de libertad para el primer supuesto. De cuatro a siete aPios para el segundo nivel, y la figura preterintencional de siete a quince aPíos de privación de la libertad. Posteriormente, como expresión de una política sobrecriminalizadora, el Decreto Legislativo N° 982, publicado el 22 de julio de 2007, estableció para el primer supuesto agravado una pena privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho aí10S. En caso del segundo nivel fijó la sanción de seis a doce aí1os. En tanto que la figura preterintencional la reguló en no menos de diez ni más de quince aftoso Sin embargo, la Ley N° 30054, publicada el 30 de junio de 2013, marcaba la expresión máxima de distorsión del marco punitivo al fijar ahora para el primer párrafo una pena privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho aPíos. Para el catálogo del segundo párrafo una sanción de ocho a doce afias, y para el caso de la figura preterintencional un rango de pena de doce a quince afias.

21. La problemática detectada se agudiza porque el artículo 367° solamente prevé circunstancias especiales agravadas, lo cual no permite aplicar supuestos atenuantes en la graduación de la pena concreta. Ello se ha visto reflejado aún con mayor claridad cuando la Ley N° 30076, publicada el 19 de agosto de 2013, incorporó el artículo 45°-A al Código Penal. Este dispositivo legal estableció un sistema de tercios para la determinación judicial de la pena basada en el análisis de circunstancias agravantes y atenuantes presentes en el caso penal y que están reguladas expresamente en el artículo 46° de dicho cuerpo normativo.

22. Ahora bien, el catálogo de circunstancias comunes o genéricas que regula el artículo 46°, están previstas para ser aplicadas a todos los tipos penales de la Parte Especial e, inclusive, para leyes penales complementarias. No obstante, el marco desbordante de la realidad criminal nacional ha originado, y ya como una costumbre reiterada, que el legislador regule circunstancias especiales vinculadas al caso penal. Esta clase de circunstancias generan un marco punitivo distinto al que fue previsto para el tipo base, en tanto constituyen un grado diferente de valoración excepcional. Sin embargo, esta excepcionalidad se ha vuelto ya costumbre, y ante una respuesta inmediata a cualquier fenómeno delictivo el legislador recurre al Código Penal incorporando circunstancias especiales o especificas.

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23. Pero la crítica se presenta en que estas sólo prevén supuestos agravados y no atenuados, lo cual conlleva, primero, a que no pueda aplicarse un sistema de tercios en las líneas directrices del artículo 45°-A (que como ya se señaló, opera con circunstancias agravantes y atenuante~), y, segundo, que la sanción a imponerse sea evidentemente desproporciona\. Lo dicho genera un problema para la administración de justicia, en tanto que por mandato de nuestra Carta Magna, el Poder Judicial es el único autorizado para imponer sanciones penales, las cuales, por cierto, deben respetar siempre los principios generales en el marco de un Estado Social y Democrático de Derecho al cual se adscribe.

24. Bajo ese contexto, y en atención al marco punitivo que prevén las "formas agravadas" del artículo 367°, el legislador no posibilita la aplicación del mtículo 45°-A, y lo que es más grave aún, la búsqueda de una pena justa y proporcional acorde con el criterio resocial izador que siempre buscó el Código Penal de 1991.

----------Planfeado asíel prol5lema, ante una deficierici"alegiSIatiVaeViaente, en-u-ez-p-o-r------mandato constitucional no puede ni debe dejar de administrar justicia. Es más, está obligado a desarrollar su labor jurisdiccional recurriendo a los principios generales del derecho penal. Así, Velásquez Velásquez5 manifiesta que estos constituyen axiomas fundamentales fOljados por el hombre que permiten orientar y encauzar el derecho represivo por senderos de justicia y seguridad jurídica. A mayor detalle, Gómez de la Torre, Arroyo Zapatero, García Rivas, Ferré Olive y Serrano Piedecasas señalan que los principios rectores del sistema penal no deben considerarse hoy corno meros límites del ius puniendi sino como los principios constituyentes del derecho a castigar o, dicho también de otro modo, el derecho penal no puede seguir siendo considerado sino ahora como el derecho penal constitucional, puesto que es consustancial al mismo la función de garantía de los valores y derechos que en el texto constitucional se recogen6

.

25. En este sentido, el Juez Penal, en segundo término, de no verificar en el caso penal la presencia de circunstancias modificativas de re~1]Onsabilidad penal deberá advertir que para el supuesto del segundo párrafo del artículo 367° el marco punitivo abstracto va desde los ocho a doce a"70S de pena privativa de libertad (principio de legalidad penal). No obstante, al tratarse solamente de un catálogo de circunstancias e.\jJeciales agravantes, deberá recurrir de modo muy excepcional a las circunstancias genéricas atenuantes del artículo 46°, estableciendo el espacio punitivo desde el límite máximo previsto en los tipos básicos de los artículos 365° y 366° del Código Penal, según sea el caso, hasta el límite máximo del segundo párrafo del referido artículo 36r. Así, el rango de pena iría para el primer supuesto de dos a doce años de pena privativa de libertad, y para el segundo caso, de cuatro a doce af70s de privación de libertad. Luego, deberá aplicar las reglas del artículo 45°-A. Esto es, la presencia únicamente de circunstancias atenuantes hará que la

;VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ. Fernando. Derecho Penal. Parle General. 41a. Edición. Libreria Juridica Comlibros, Medellin 2009, p. 60. Del mismo aulor: "Las Normas Recloras del Proyeclo del Código Penal Peruano dc 1986", en: Anl/ario de Derecho Pellal '88, José Hurlado Pozo (Direclor), Promolora de Publicaciones. Lima 1989. 1'1'.11-41.

"BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE. Ignucio y Olros. Lecciones de Derecho Penal, Parle General. 2da. Edición. Barcelona 1999, pp. 39 - 40.

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pena concreta se fije en el tercio inferior o primer tercio. En caso de concurrir simultáneamente circunstancias atenuantes y agravantes la sanción se regulará en el segundo tercio o tercio intermedio. Y de presentarse sólo circunstancias agravantes la pena concreta se fijará en el tercio superior o tercer tercio.

26. Para realizar este procedimiento deberá invocar las exigencias que demandan otros principios constitucionales, tales como los de proporcionalidad y lesividad, en tanto que el marco punitivo establecido no se condice con las exigencias de necesidad y de utilidad hacia la afectación del bien jurídico tutelado; razonabilidad en cuanto atenta contra el pronóstico racional que proyecta la pena en la mente del juzgador; y, mínima intervención y resocialización, ya que genera incidencia negativas o desfavorables para el condenado e inclusive hacia el propio Estado, ya que la prisión efectiva podría originar efectos contrarios a una reinserción social efectiva por un lado, y, por el otro, una sobrepoblación carcelaria al no permitirse la aplicación de medidas alternativas a la pena privativa de libertad efectiva, como es el caso de la suspensión de la ejecución de la pena o una conversión de penas.

27. El criterio jurisprudencial excepcional establecido permitirá aplicar una sanción justa, dejando la aplicación de una pena efectiva para supuestos extremadamente gravosos (concurrencia de circunstancias agravantes) y una pena suspendida o convertida para supuestos de escasa o mediana gravedad (presencia de circunstancias atenuantes). En este último caso deberá además observar los presupuestos legales establecidos en los artículos 52° y 57° del Código Penal.

28. Apoyan la presente tesis, las sentencias emitidas con anterioridad a la aplicación del Decreto Legislativo N° l 194, respecto de hechos ocurridos durante la vigencia de las Leyes N° 28878, publicada el 17 de agosto de 2006, el Decreto Legislativo N° 982, publicado el 22 de julio de 2007 y la Ley N° 30054, publicada el 30 de junio de 2013, las cuales sancionaban la conducta descrita en el numeral 3 del segundo párrafo del artículo 367° del Código Penal, con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de siete años, no menor de seis ni mayor de doce años, y con no menos de ocho ni más de doce años, respectivamente. En todos estos casos se condenó a los imputados (agentes primarios) a cuatro años de pena privativa de la libertad suspendida en su ejecución. con periodos de prueba por tres años. Son las siguientes:

Expediente .Juzgado Hechos Criterios de determinación judicial de la

~ena

El 15.10.2010. a las 10:00 pm., fernando Manuel Alejandro Pérez Aparicio. se opuso a la intervención policial realizada - Principio de proporcionalidad (t: 28) por el SOT3 Cristopher Dirk Chirinos. a

[( ... ) La determinación cuantitativa de la 6.Juzgado raíz de una gresca de pand ilIeros

sanción. orientada a su proporcionalidad. Penal de San susciiada en las inmediaciones de la

00752-2011 Juan de cuach¡ 13 de la Av. Las flores del distrito

requerirá un especifico proceso de

Lurigancho de San .Juan de Lurigancho. El imputado ponderación: "el logro de los objetivos políticos criminales se pondera con las

se abalanzó sobre citado el efectivo consecuencias negativas del delito").

policial y lo agredió fisicamcnte con golpcs de pUlio a la altura del abdomen. ocasionándole las lesiones _que describe el

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53 Juzgado Penal de

Lima- Reos Libres

cCltilicado médico lcgal respectivo. Arts. 365° y 367°. segundo párrafo. numcral 3, del CP. El 1.3.2012. William Urrutia Moscoso. Cliford Simon Córdova Url'lltia y Max - "( ... ) sin cmbargo cs facultad y criterio Robin Urrutia Ancasi opusicron jurisdiccional la imposición dc la pena de rcsistencia a la intervención policial acuerdo al principio de ra=onabi/idad y realizada por los S02 PNP William proporcionalidad en función a la Quispe Anchay y Cristhian Villacorta gravedad del hecho acontecido. a ello se Figucroa cn la Av. Guardia Civil y la Av. debe tener en cuenta lo dispuesto en cl Vista Alegre del Distrito de Surco. en artículo 45°-A del CP, modificado por circunstancias en que Urrutia Moscoso Ley N° 30076, que permite la conducía en aparente estado de ebriedad. identificacíón y espacio punitivo con Este se negó a presentar sus documcntos relación al quantum de la pena. [Ejn el para ser identilieado, siendo que de forma [caso] concreto del acusado Córdova prcponte empujó al PNP Quispe Anchay. Urrutia se debe tener en cuenta las agrcdiéndolo f1sicamente con un golpe en circunstancias cualilicantes. atenuantes y el pecho y arañones cn el brazo izquierdo [de] agravación ... corresponde imponer

---------I.------I-------I~. Por su parte. los imput,ldIlLCósdoxa __ lllla_p.ella_dc_iKuerdo_aLpriJlcipiD-de_I _______ _

036-2010

16668-2012

43 Juzgado Penal de

Lima

42 Juzgado Pcnalde

Lima- Reos

Url'lltia y Urrutia Ancasi también proporcioJlalidad del daño causado ... por obstaculizaron la intervención policial. deb~jo del mínimo legal, esto es, que la amenazaron c insultaron a los electivos pena a imponerse no debe sobrepasar la policiales y agrcdieron al PNP Villacorta responsabilidad por el hecho, en tal Figueroa con golpes y arañones. Arts. sentido debe imponerse una pena de 365° y 367°. segundo párrafo. numeral 3, carácter condicional" [f. Quinto]. del CP.

El 26.10.2009. .lean Pierre Prevost Vúsquez Caicedo. agredió verbal y t1sicamcnte a la S03 PNP Laidy Laura Quizado Chuquiyauri, en circunstancias que ella realizada scrvicio de control de trúnsito en la puerta N° 4 dcl Hipódromo de Monterrico - Jockey Club del Pcrú. El hecho se produjo porque la agente policial negó el pase del vehículo de placa dc rodqje N° AQH-062 quc cra conducido por la csposa del imputado por una vía clausurada tcmporalmcnte debido a la aglomeración de personas y vchículos por un concierto cfcctuado cn el lugar. Arts. 366° y 367°. segundo

I párralo. numeral 3. del CP.

El 15.7.2012. a las 8:00 horas aprox .. los SOTI PNP .luan Carlos Uriartc Santa Marín y Roberto Carlos Castañcda

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- "Los principios de lesividad )' proporcionalidad previstos en los artículos IV y VII del Título Preliminar del Código Penal, de manera que la sanción esté acorde no solo con la culpabilidad por el hecho. sino también por la trascendencia social de los hechos que con ella se reprimcn" [f. a), pág. 7].

- " ... en cuanto a la proporcionalidad de la sanción ... si bien es cierto que la pena prevista para el delito incriminado es de privación de la libertad no menor de 6 años (pena mínima que el precepto penal establece) es igualmente cierto que dicha penalidad es evidentemente excesiva para el caso sub materia. pues estaríamos sancionando con privación de la libertad electiva a una persona de quien no se puede cstablecer que es propensa a cometer esta clase de delitos" [r. b). pág. 7].

- "( ... ) el reducir a un interno en un penal porque su eomportamicnto 'pudo haber provocado un daño mayor no es la medida proporcional ni adecuada para ello. no solo por el grave daño que implica este tipo de medidas (que supera largamente el riesgo provocado por el imputado). sino porque un confinamiento cn un ambiente como la prisión, bien podría alimentar a(m mús la patología del imputado. en lugar de corregirla" [f. c), pág. 71.

- "Para efectos de la determinación de la pena tiene quc verse aspectos de la culpabilidad o rcsponsabilidad, teniendo

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Libres

42 Juzgado Penal de

Lima- Reos Libres

Quiroz. en circunstancias quc patrullaban las inmcdiacioncs de la Av. La MarinaPucblo Libre. se pcrcataron que en el fi'ontis del restaurante "'El Primo", ubicado a la altura de la cuadra 16 de dicha avenida. se protagonizaba una gresca entre Héctor Givanni Siltlentes Diano y Angelo Roberto Manfredi Mon'is, por lo que acudieron a scpararlos. Siendo que Manfrcdi Mon'is pese a la exhortación policial persistió proliferando palabras soeccs contra su oponente: asimismo. propinó un golpc dc cabeza cn el rostro del PNP Castañeda Quiroz y un golpe de pUlio en el rostro del PNP Uriarle Santamaría. Arts. 366° y 367°. segundo púrralo. numcral 3. del CP.

El 6.1.2014. en circunstancias que personal policial patrullaba por la Av. Arcquipa - Lince. advirtió que Marlon Ricardo Garma Malca, en aparente estado de ebriedad. agredía a una mujer. procedieron a intervenirlo: sin embargo una vez quc ¡tle trasladado a la Comisaría este intentó huir y agredió t1sicamente al S03 PNP Jerson Jorman Maldonado Umpiri. Le propinó con la cabeza un golpe en cl labio y le arañó el cuello. Arts. 365° y 367°. segundo párralo. nUllleral 3. del CP.

en cucnta los tincs dc la pena desde la prevención general, la prevención especial. aplicación de la Constitución Política, los principios de humanidad, proporcionalidad, razonabilidad, lesividad. las circunstancias contenidas en los artículos 45° y 46° del Código Penal. concordante con el artículo VIII y IX del Título Preliminar del mismo cuerpo legal. sobre la proporcionalidad de la pena, así como también el o~ieto del régimen penitenciario ( ... )" [1'.14].

- "EI principio de proporcionalidad posee eomo exigencia que el legislador no amenace con penas de excesiva gravedad en relación al bien jurídico protegido, pues como recuerda BACIGALUPO: el legislador está debidamente limitado con respecto a la gravedad de las penas: por un lado no puede imponer penas inhumanas y degradantes, por imperio de la inviolabilidad de la dignidad de la persona humana y. por otro, debe establecer penas proporcionadas a la gravcdad de los ilícitos quc se sancionan" [Pág. 121.

- "( ... ) el principio de proporcionalidad de la pena inlplica que la revisión, determinación. imposición y ejecución de la pena debe llevarse a cabo en correlación a la peligrosidad criminal del sl~ieto, observando su carácter penal necesario y suficiente para la represión y prevención de conducta delictiva y por otro lado el interés del sujeto en que no sufrirá un castigo mayor al perjuicio causado. minimizándose de esa forma la violencia del ius puniendi: sustentad[o] el principio acotado en el principio de necesidad que obliga [al] Estado a ponderar la medida a imponerse. debiendo elegir aquella que sea la más pcrtinente o eficaz para lograr el !in de la pena y la más adecuada para conseguir la protección del bien jurídico vulnerado ( ... )" [Pág. 5 y 61.

29. Finalmente, conviene señalar también las sentencias expedidas contra agentes primarios con posterioridad a la vigencia del Decreto Legislativo N° 1194. Estas son:

Expediente .Juzgado Hechos Cl'Íterios de detemlinación judicial

Pena impuesta de la pena

- Adcmás dc la reducción dc la pcna 2 Juzgado de por la responsabilidad restringida 4 mios de pena

04437-2015 Investigación

No especifica por la edad del agente y la privativa de

Preparatoria de terminación anticipada, se libertad Huaura. disminuyó dos meses más por SUSPENDIDA

principio de proporcionalidad.

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4369-2015

Juzgado Penal Colegiado

S upraprovincial de Huaura

El 17.12.2015. a las 14.50 horas. I-Iernán Jorge Bardales Arquinigo envió besos volados al PNI' Llaesa Chuquiilanqui. quien se encontraba en el Puesto de Auxilio Rápido "PAR"' en Medio Mundo. distrito Vegueta. prestando servicio de guardianía y coordinando un operativo policial en el sector. El imputado. sin razón alguna, le propinó insultos. se le acercó para darle empujones y golpes en el rostro: por lo que fue intervenido por Llacsa Chuquillanqui y otros colegas. Arts. 365° y. 367°. segundo

--------+-----·I--------I-r-n;-ír.c.n'-:¡t::'o-'. :"'n-u~I11eral 3 del CP.

2015-03030

Juzgado Penal Colegiado de Tacna y Jorge

Basadre

El 23.12.2015. a las 19.40 horas. Carlos Al,,;o Sihuayro se opuso a la intervención policial derivada de una orden de captura en su contra por delito de violación sexual de menor, agrediendo al S03 PNP Cancino con golpes de puiio y pie. Fue reducido por personal policial y trasladado a la Comisaría del sector. /\rts. 365° y 367°. segundo párrafo. numeral 3 del CP.

- "( ... ) b~;o el prinCipIO de proporcionalidad y tines de la pena, preceptuado en el artículo VIII del Título Preliminar del Código Penal. por el cual la imposición de la sanción penal no puede ser de modo alguno superior o sobrepasar la magnitud del injusto cometido; más aun teniendo en cucnta quc, cn otros delitos de mayor relevancia como por ,,;emplo en casos de homicidio en que se afecta la vida humana de manera irreparable. la pena mínima conminada es menor (seis años) a la establecida para cste tipo penal quc protege un bien jurídico de menor trascendencia. resultando por ello un tanto

4 años de pena privativa de libertad EFECTIVA.

desproporcional la pena míni'.!!n'.!!1<"-.I+ ______ -¡-____ _ conminada de ocho años ... ··

- "El hecho que el acusado ha aceptado su responsabilidad penal, ha colaborado con el esclarecimiento de los hechos. la edad del agente y el hecho que es un agente primario. Asimismo, debe tenerse en cuenta el principio de lesividad establecido en el Título Preliminar del Código Penal".

3 años y 11 meses de pena privativa de libertad EFECTIVA.

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Presidencia Gabinete de Asesores

11 PLENO JURISDICCIONAL SUPREMO EXTRAORDINARIO EN MATERIA PENAL Y PROCESAL PENAL

PROBLEMAS DE DERECHO PENAL PROCESAL EN LA APLICACIÓN DEL . PROCESO INMEDIATO [Dec. Leg. N° 1194] 1

1. CUESTIONES RELATIVAS AL DERECHO DE DEFENSA

§ Justificación

Uno de los problemas que se ha observado durante la aplicación del Decreto Legislativo N° 1194 es la posible afectación del derecho de defensa, pues, el nuevo marco regulatorio del proceso inmediato -que privilegia el principio de celeridad- establece plazos perentorios y procedimientos mucho más simplificados, así por ejemplo, el plazo de 48 horas para realizar la audiencia de incoación del proceso inmediato (Art. 447.l), carácter inaplazable de la audiencia (Art. 447.4), el carácter no suspensivo de la apelación (Art. 447.5), el plazo de 24 horas para acusar (Art. 447.6), la remisión en el día al juez de juicio (Art. 447.6), la audiencia de juicio en el día y hasta un máximo de 72 horas (Art. 448.1) y, subsanación de la acusación en el día (Art. 447.1).

Es por ello necesario examinar con un sentido constructivo el nuevo marco normativo del también denominado 'juicio rápido" y, de ser el caso, plantear por la vía jurisprudencial las precisiones necesarias que contribuyan a la afirmación de la garantía de defensa procesal en sus diversas manifestaciones. Así por ejemplo, el derecho del imputado a que se le conceda un tiempo razonable para que prepare su defensa o, el derecho a intervenir en plena igualdad en la actividad probatoria (art. IX del Título Preliminar del CPP).

§ Problemas aplicativos específicos

1. ¿El proceso inmediato regulado en el Decreto Legislativo N° 1194 vulnera el derecho fundamental del inculpado a preparar su defensa dentro de un plazo razonable? ¿La realización de las audiencias (de incoación del proceso inmediato dentro de las 48 horas y de juicio oral dentro de las 72 horas) restringeel ejercicio efectivo de la garantía de defensa procesal?

Los problemas aplicativos específicos que se plantean en el presente documento de trabajo, han sido comunicados por el Coordinador Nacional para la Implementación de los Juzgados de Flagrancia, a propósito de algunas interrogantes que se estarían formulado los señores jueces penales a nivel nacional en la aplicación del Decreto Legislativo N° 1194.

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§ Líneas de interpretación

Posición N° 1: Sí se restringe el derecho de defensa, pues, usualmente en los casos de flagrancia los inculpados no tienen posibilidades de tener una defensa efectiva, esto es, defensa de elección que pueda tener acceso a conocer todos los antecedentes y elementos de convicción que sustentan la imputación. Si bien el plazo para la realización de la audiencia de incoación del proceso inmediato es de 48 horas, en la práctica, la notificación a la defensa se efectúa aún en menos tiempo.

De otro lado, la apremiante celeridad para el inicio y realización del juicio oral no permite estructurar de modo riguroso una estrategia de defensa. Por ejemplo el cuestionamiento del carácter delictuoso del tipo penal invocado en la

----------,aeusaeión-(por-atipieidad,ausencia-de-antijuricidad-o-de-culpabilidad}:-tJtrlredro-----flagrante no siempre puede terminar siendo imputable penalmente, por ejemplo, si se alegase legítima defensa, o estado de necesidad. En estos casos es necesario elaborar una estrategia adecuada y, fundamentalmente, las pruebas necesarias que pudieran no estar disponibles para el juicio rápido.

Como afirma San Martín Castro, el principio de celeridad, que hace hincapié en el derecho del imputado a un proceso célere, se justifica en la medida que se respeten las cláusulas del debido proceso, y que el derecho de defensa, a la inocencia y a la igualdad procesal no queden mellados en su propia esencia. (San Martin Castro, Derecho procesal penal, Lecciones Inpeccp, Lima, 2015, p.800)

Es por ello que el aliículo 448.2 vulnera el derecho de defensa al establecer que " ... las partes son responsables de preparar y convocar a sus órganos de prueba, garantizando su presencia en la audiencia, bajo apercibimiento de prescindirse de ellos ... ", pues, mientras el Fiscal tuvo mayor tiempo para sustentar su acusación y sus pruebas (por lo menos los días anteriores a la audiencia del juicio), la defensa recién puede ofrecer sus testigos, en el mismo día del juicio. Surge entonces una interrogante ¿qué ocurre si es que por razones que no dependen de la voluntad de la defensa o de fuerza mayor el testigo de la defensa no puede llegar dentro de las 72 horas? Nótese que la admisión de las pruebas de la defensa se producirá en la misma audiencia de juicio oral.

Se torna necesario entonces recordar que el Tribunal Constitucional ya estableció, hace buen tiempo, que " ... aunque la duración excesiva de los procesos sea el supuesto más común de violación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, tal derecho también garantiza al justiciable frente a procesos excesivamente breves, cuya configuración esté prevista con la finalidad de impedir una adecuada composición de la litis o de la acusación penal..." (STC N° 010-2002-AI/TC, Marcelino Tineo Silva y más de 5,000 ciudadanos, Fund. 166)

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Posición N° 2: El proceso inmediato no vulnera el derecho de defensa en ninguna de sus manifestaciones, pues, si bien establece plazos perentorios para su incoación así como para el propio juicio, le otorga al imputado la posibilidad de platear incluso antes del juicio oral, toda la gama de mecanismos de defensa contenidos en el artículo 350 del CPP, incluso de solicitar el sobreseimiento o plantear medios de defensa técnicos.

De otro lado, el juicio oral en el proceso inmediato supone la existencia de un caso en el que el aspecto nuclear de la imputación se ha determinado con un grado de alta probabilidad (determinado por la situación de flagrancia, confesión del imputado o existencia de suficientes elementos de convicción). Por lo tanto, los juicios orales derivados del proceso inmediato no revisten, en lo fundamental -la acreditación del hecho imputado- mayor complejidad, al punto que la norma promueve en este aspecto la posibilidad de arribar a convenciones probatorias (artículo 448.3) que tornarían en innecesario mayor análisis o debate en el juicio.

En esa misma línea, es de advertir que por lo general en este tipo de casos el juicio oral se define en su primera fase (iniciación de la audiencia de juicio), pues, es usual la conformidad del imputado con la acusación generando con ello la conclusión anticipada del juicio y evitando mayor confrontación, salvo para la discusión, de ser el caso, de las circunstancias que pueden incidir en la determinación de la pena o reparación civil.

Finalmente, queda claro, como lo ha previsto el legislador en el artículo 446.2, que si el proceso revistiera mayor complejidad, conforme a las reglas del artículo 342 del CPP, en principio, no podría seguirse el cauce del proceso inmediato. Es fundamental entonces en este punto la labor prudente de la defensa y del Juez para advertir si nos encontramos en este supuesto y, en ese entendido, declarar improcedente el proceso inmediato.

2. ¿Qué sucede si el inculpado recién pudo designar al abogado de su elección el día del inicio del juicio y no ha tenido previamente conocimiento del caso, las pruebas y demás antecedentes?


Posición N° 1: Tendría que suspenderse la continuación del juicio y darle al defensor por lo menos un día para que se informe del contenido dela carpeta y prepare su defensa, lo que implica la posibilidad de ofrecer pruebas, interponer medios de defensa técnico o incluso evaluar la posibilidad de la conformidad. Si bien es cierto el artículo 448.1 establece acerca de la audiencia única de juicio inmediato que " ... su realización no debe exceder las 72 horas, desde la recepción, bajo responsabilidad funcional... ", existe fundada razón para que en casos excepcionales -en los que deba evitarse situaciones de indefensión material- dicho plazo pueda flexibilizarse.

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Debe tenerse presente también que los plazos que establece el procedimiento simplificado en cuestión constituyen, en rigor, plazos impropios, es decir, su incumplimiento no genera consecuencias fatales, anulatorias o la caducidad de la facultad concedida por la ley para la realización del acto procesal. Asimismo, no podría imputarse algún tipo de responsabilidad funcional, en la medida que la suspensión del inicio del juicio se ha dispuesto en aras de un debido proceso, que debiera también ser aceptado por el Ministerio Público.

Posición N° 2: Se puede suspender el inicio del juicio pero sólo por breve término, esto es, por algunas horas, con la finalidad de que el abogado pueda acceder a toda la información necesaria para preparar su defensa. Sin perjuicio de ello, es fundamental el rol del Juez en su función de garante de un juicio

__________ ,debido,_debiendo-siempre-estar-at€nto-paFa-as€gmar-la-igualdad-de-al'mas-así-----como a la posible realización de una defensa negligente, caso en el cual podría incluso aplicar los apremios que le faculta el artículo 359.5 del CPP, independientemente de la responsabilidad disciplinaria que corresponda.

Sin perjuicio de ello, debe dotarse en estos casos a los juzgados de los recursos necesarios para poder entregar, de ser posible, al abogado defensor junto con el auto de enjuiciamiento una copia de las piezas principales de la carpeta y principalmente de los elementos de convicción que sustentan la acusación fiscal.

3. ¿Cuál es el plazo para resolver la apelación que interpone el inculpado contra la resolución que declaró procedente el proceso inmediato? ¿Si la decisión de primera instancia se hizo de modo célere, la decisión de la segunda instancia no debería también resolverse de modo rápido?


Posición N° 1: Según la línea fijada en el Acuerdo Plenario N° 05-2009/CJ-116, la regla hermenéutica que es del caso utilizar será aquella que establece la aplicación supletoria del proceso común u ordinario siempre que exista un vacío normativo, en tanto en cuanto la norma objeto de integración jurídica no vulnere los principios que sustentan el proceso inmediato o las disposiciones y su estructura procesal [Acuerdo Plenario N° 05-2009 CJ-1l6 de la Corte Suprema de la República, del 13 de noviembre de 2009, Fundamento Jurídico 6]. En ese sentido, el plazo previsto para resolver la apelación que interpone el inculpado contra la resolución que declaró procedente el proceso inmediato será de veinte días (Art.420.7) de haberse realizado la audiencia de apelación. Esta es la norma general y aplicable en este caso.

Posición N° 2: Debería promoverse la modificación del CPP y agregar al capítulo del proceso inmediato una norma que regule plazos más cortos para el procedimiento de apelación. Dicha norma debe disponer que el trámite de la apelación, -que comprende la admisión, el traslado del recurso, la sustanciación

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y decisión de segunda instancia-, sea también simplificado y no termine resultando inútil o desfasada la decisión de la sala de apelaciones.

Mientras no hubiera una modificación legislativa, la Corte Suprema debiera establecer algunas reglas que hagan más funcional y efectiva la segunda instancia.

4. ¿Qué sucede si la Sala de Apelaciones revoca la resolución que declaró procedente el proceso inmediato pero ya se realizó el juicio y se impuso la sentencia respectiva?


Posición N° 1: No debería ocurrir este tipo de situaciones, por ello es imperativo que la concesión del recurso de apelación contra la resolución que declaró procedente el proceso inmediato tenga efecto suspensivo. A ello habrá que añadir las otras reglas que permitan la emisión también célere de la resolución de la sala de apelaciones.

Posición N° 2: No hay alternativa que declarar la nulidad de la sentencia y disponer que el caso regrese a la fase preliminar a fin que el fiscal continúe con la vía del proceso común, conforme lo prescribe el artículo 447.7.

5. ¿Debería tener efecto suspensivo la apelación interpuesta por el inculpado contra la resolución que declaró procedente el proceso inmediato?


Posición N° 1: Sí. Por la propia naturaleza del proceso inmediato, no podría continuarse con su realización si es que previamente no se ha definido la valides de la resolución que autoriza su incoación. La emisión inminente de una sentencia en un cortísimo plazo determina la necesidad de contar, también en un corto plazo con una resolución de segundo grado que confirme o revoque dicho proceso especial.

Posición N° 2: No debería tener efecto suspensivo. En este punto el proceso inmediato se regirá no sólo por sus propias reglas sino además por la regla general contenida en el artículo 412.1, según la cual, salvo disposición contraria de la ley, la resolución impugnada mediante recurso se ejecuta provisionalmente.

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2. CUESTIONES RELATIVAS A LA PRISIÓN PREVENTIVA

§ Justificación

Un segundo tema a tratar es el referido a las medidas cautelares y, en particular las personales (detención y prisión provisional), aspecto sobre el cual los incisos 1 y 2 del artículo 447° han establecido como principales reglas las siguientes: i. La detención del imputado se mantiene hasta la realización de la audiencia, ii. Dentro del mismo requerimiento de proceso inmediato debe acompañar el de las medidas coercitivas y, iii. Lo primero que se discute y decide en la audiencia, antes de la procedencia del proceso inmediato, es la medida coercitiva .

. ______ --"P-"e=se"'----"a eliQ,JUlO_S_m:gid_o_diy.erBü~Lpmblema~p_untuales-fespecto-deJos-cuales-Ia-Corte'-------Suprema debiera dar las directrices necesarias a fin de cautelar siempre otros principios básicos que informan el nuevo ordenamiento procesal penal y que tutelan el derecho a la libeltad personal. Es necesario por ello hacer las precisiones necesarias para que la aplicación efectiva del proceso inmediato sea congruente con la protección de otras reglas fundamentales, como por ejemplo, el principio de intervención indiciaria, según el cual la orden judicial que impone una medida coercitiva debe sustentarse en suficientes elementos de convicción (artículo VI del Título Preliminar), asimismo el principio de interpretación restrictiva de las normas que restringen la libeltad personal (artículo VII.3° del Título Preliminar), los principios de razonabilidad y proporcionalidad (artículo 253°) y de audiencia previa (artículo 271°)._


1. ¿Vulnera la Constitución el artículo 447.1. al establecer que la persona detenida en flagrancia debe mantenerse hasta el día de realización de la audiencia que se efectuará dentro de las 48 horas siguientes al requerimiento? ¿Es arbitraria dicha detención?


Posición N° 1: El artículo 2.24 literal 'f de la Constitución Política del Estado, precisa que el detenido debe ser puesto a disposición del Juez correspondiente, dentro de las veinticuatro horas o en el término de la distancia, tratándose detenidos por casos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas el plazo es no mayor de 15 días. En ese escenario, 'debido a que el reo ya fue puesto a disposición judicial la extensión automática de la prolongación de la detención hasta la realización de la audiencia, no puede reputarse inconstitucional, por lo que el Juez debe tener, y tiene, un plazo razonable, por lo demás, muy breve, para decidir su situación jurídica'. [En: Derecho Procesal Penal Lecdones, César San Martin Castro, primera edición del año 2015, pág. N° 813].

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Posición N° 2: Sí es inconstitucional, pues, la regla constitucional protege la libertad individual y la intervención del juez no legitima una detención más allá de las 24 horas efectivas. Aceptar una lectura distinta significaría que los jueces pueden demorarse en resolver el tiempo que lo consideren, incluso más allá de 72 horas, pues, lo importante es que el detenido haya sido puesto a su disposición dentro de las 24 horas.

La norma constitucional expresa una garantía de la libertad en favor de los ciudadanos a quienes se priva de su libertad y no en favor de sistema penal. Además, el artículo VII del Título Preliminar del CPP establece el principio de interpretación restrictiva de las normas que restringen los derechos fundamentales como la libeltad.

2. ¿Teniendo en cuenta lo prescrito en el artículo 447.4.a, el requerimiento de las medidas coercitivas como la prisión preventiva debe resolverse antes o después del requerimiento de incoación del proceso inmediato?


Posición N° 1: Debe resolverse antes, pues, es el mandato expreso de la ley. El Decreto Legislativo N° 1194 precisa en el artículo 447.4 que: La Audiencia única de Incoación del proceso inmediato es de carácter inaplazable. Rige lo establecido en el artículo 85. El Juez, frente a un requerimiento fiscal de incoación del proceso inmediato, se prenuncia oralmente en el siguiente orden, según sea el caso: a) Sobre la procedencia de la medida coercitiva requerida por el Fiscal; b) Sobre la procedencia del principio de oportunidad de un acuerdo reparatoria o

de la terminación anticipada, solicitado por las paltes; c) Sobre la procedencia de la incoación del proceso inmediato.

Posición N° 2: El Protocolo de Actuación Interinstitucional Para el Proceso Inmediato en Casos de Flagrancia y Otros Supuestos Bajo el Dec. Leg. N° 1194, -aprobado por Resolución Administrativa N° 102-20 15-P-CE-PJ del 26 de noviembre de 2015, señalen el paso N° 8 sobre la audiencia de incoación del proceso inmediato que cuando al requerimiento principal de incoación de proceso inmediato, se acompañe algún requerimiento adicional, la audiencia se desarrollará de la siguiente manera: 1) Se debatirá y resolverá la incoación del proceso inmediato 2) Se debatirá y resolverá la aplicación de algún criterio de oportunidad o

terminación anticipada 3) Se debatirá y resolverá la imposición de alguna medida coercitiva solicitada

(personal o real).

En el proceso común para que se debata la prisión preventiva previamente se ha dispuesto la formalización de la investigación preparatoria. Por lo que en el proceso inmediato el Juez debería ejercer como primer control el análisis del requerimiento de incoación del proceso inmediato [requisitos establecidos en el numeral 2 del

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artículo 336° para la disposición de la formalización de la investigación preparatoria] y posteriormente analizarse la existencia y concurrencia de los presupuestos para la prisión preventiva o de cualquier otra medida coercitiva sea esta real o personal.

3. ¿En los casos en que el Juez de la Investigación Preparatoria declara improcedente la incoación del proceso inmediato, tiene competencia para pronunciarse por la solicitud de prisión preventiva u otra medida coercitiva solicitada de modo acumulativo por el Ministerio Público?

§ Línea de interpretación

Es imposible que el Juez que rechazó el proceso inmediato resuelva la petición _________ --'cautelaI:,-pues,-esa...competencia-la-asume-el-Juez-sólo-en-Ia-medida-que-se-hubiera-----

incoado el referido proceso especial. Si es que no hay proceso inmediato es imposible sustentar la medida coercitiva dado que, al haberse denegado el proceso especial, el Fiscal deberá previamente emitir la disposición de Formalización de la Investigación Preparatoria, propia del proceso común.

En estos casos, el Juez deberá devolver el requerimiento cautelar al Fiscal para que si éste lo considera prosiga con las reglas del proceso común.

4. ¿Cuáles son las reglas que debieran aplicarse para resolver la apelación del mandato de prisión provisional, para que dicha impugnación sea resuelta en el curso del proceso inmediato? ¿Cómo evitar que la apelación sea resuelta cuando la sentencia ya se impuso? ¿Resultaría entonces inviable e inútil la apelación a la prisión provisional?


Posición N° 1: Deberá seguirse con la secuencia usual del procedimiento de apelación de la prisión provisional conforme a las normas del artículo 278, es decir, el plazo para apelar es de 3 días, la elevación del caso es dentro de las 24 horas, el plazo para la audiencia es de 72 horas desde que se recibe el caso y, la decisión de la Sala se emitirá dentro de las 48 horas, bajo responsabilidad. Pueda ser que cuando se resuelva la apelación de la prisión ya se haya condenado al imputado, sin embargo, no hay forma de alterar el procedimiento predeterminado.

Posición N° 2: Debería por vía jurisprudencial establecerse algunas reglas particulares que permitan simplificar y abreviar los plazos para la admisión, sustanciación y decisión de este tipo de apelaciones. Sólo así tendría un real sentido la apelación y no quedaría como una norma inútil.

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3. CUESTIONES RELATIVAS A LA OPORTUNIDAD PARA LA CONSTITUCIÓN DEL ACTOR CIVIL

§ Justificación

En el desarrollo del proceso inmediato por causal de flagrancia delictiva, conforme a las reglas del Decreto Legislativo N.O 1194, se han identificado ciertos problemas respecto al llamado y patiicipación de la parte civil. La primera cuestión radica en el momento de la notificación. En particular, a raíz de la imprecisión normativa, en algunos juzgados se desconoce si la primera notificación debería realizarse cuando el Fiscal haya solicitado la incoación del proceso inmediato o, en cambio, luego de la aprobación judicial de dicha solicitud fiscal para que la parte civil se encuentre presente recién en la audiencia única de juzgamiento.

Otro problema adveliido se funda en las formas de la notificación: la norma adjetiva no establece si la comunicación al agraviado se puede realizar con otros mecanismos más céleres, como así lo permite el Protocolo de Actuación Interinstitucional para el Proceso Inmediato, o si necesariamente debe ser de carácter formal.

Por otro lado, la norma no fija desde y hasta qué momento procesal el agraviado tiene la oportunidad de constituirse en parte civil. En algunos casos, se notifica al agraviado la solicitud fiscal de la incoación del proceso inmediato y en dicha audiencia se deberá apersonar como parte civil; en otros, recién se le comunica de tal oportunidad cuando se haya aprobado judicialmente la solicitud de incoación.


1. ¿En qué momento el agraviado deberá de constituirse en actor civil en el proceso inmediato?

2. ¿Cómo se le debe notificar al agraviado para que se constituya en parte civil?


Posición N° 1: Una línea de interpretación se basa en que hecha la solicitud del Fiscal para la incoación del proceso inmediato, el órgano jurisdiccional tiene el deber de notificar al agraviado, ya sea por la vía más célere o por la formal, señalándole el apercibimiento de la oportunidad procesal.

Lo anterior se sustenta en el análisis comparado con el proceso común donde el agraviado podrá constituirse en actor civil hasta antes de la culminación de la investigación preparatoria de acuerdo al artículo 101 ° del CPP 2004, es decir, puede constituirse al proceso una vez emitida y comunicada la Disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria por el Ministerio

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Público, teniendo en cuenta que el requenmIento de la incoación del proceso inmediato es equivalente a la disposición de formalización.

En tal sentido, el juez también deberá resolver la constitución de la palie civil en la audiencia de incoación del proceso inmediato, para que tenga oportunidad de Paliicipar en la formulación de estrategias de las medidas cautelares y los mecanismos de negociación de la justicia penal como el principio de oportunidad, acuerdos reparatorios y terminación anticipada. En caso, el agraviado no asista se deberá dejar sentado en acta las patiicularidades de la notificación y el apercibimiento sobre la oportunidad procesal de la constitución.

Con este análisis el agraviado no podrá constituirse en palie civil luego de esta audiencia, ni en la audiencia única de juzgamiento.

Posición N° 2: Otra interpretación es que se notifique -formalmente o de la manera más célere- al agraviado luego de que el juez haya resuelto procedente la solicitud fiscal de incoación del proceso inmediato; puesto que, recién se tiene certeza que el proceso se llevará con las reglas de éste proceso especial. Ahí podrá cuestionar los acuerdos hechos entre el Fiscal y el Imputado, entre otros.

Con ello, se deja abieIia la posibilidad de constituirse en palie civil en la audiencia única de juzgamiento.

4. CUESTIONES RELATIVAS A LA TERMINACIÓN ANTICIPADA

§ Justificación

Con las primeras reglas del proceso inmediato previsto en el Código Procesal Penal del 2004 y la vigencia del Decreto Legislativo N.O 1194, el Ministerio Público y el imputado pueden arribar al proceso especial de terminación anticipada en la audiencia de incoación del proceso inmediato. De esta forma, se permite que el Fiscal también pueda comunicar al juez de la investigación preparatoria éste tipo de negociación de la justicia penal, quien deberá resolver tal pedido antes de la procedencia de la incoación del proceso inmediato (Art. 448.4 CPP 2004).Con ello se percibe que en un proceso especial [inmediato] el caso puede finalizar con las reglas de otro proceso también especial [terminación anticipada].

Cabe resaltar que en el desarrollo de la acotada audiencia, los jueces han interpretado que el Fiscal, primero, deberá exponer la solicitud de incoación del proceso inmediato y, luego, comunicar el acercamiento con la defensa para acordar la terminación anticipada, para que luego sea evaluada.

De ahí que en la práctica jurisdiccional se ha advertido que muchos operadores de justicia luego de resolver el pedido de la terminación anticipada no se pronuncian sobre la incoación del proceso inmediato y, en otros, admiten la terminación anticipada y al mismo tiempo la incoación, obteniéndose un resultado lamentable de

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apreciación: "que el imputado sea procesado por dos procesos especiales conforme el Código Procesal Penal del 2004".

En otros casos, como el proceso llevado a cabo a la condenada Silvana Buscaglia por el delito de violencia a la autoridad, el juez primero declara procedente la incoación del proceso inmediato y luego insta a las partes Ilegal' a un acuerdo de terminación de anticipada.

Por tal razón, es urgente sentar una línea jurisprudencial del Tribunal Supremo de Justicia para establecer que el imputado únicamente podrá ser procesado por el proceso inmediato o por la terminación anticipada(por tener naturalezas jurídicas distintas) pero jamás por ambos al mismo tiempo o consiguientemente. Asimismo, es importante fijar la ruta procesal sobre la oportunidad de los pronunciamientos en ambos pedidos.


1. ¿Qué y cómo debe resolver el juez de investigación preparatoria las solicitudes de incoación del proceso inmediato y terminación anticipada?


Antes de presentar las distintas interpretaciones del asunto es necesario registrar que los procesos especiales de "proceso inmediato" y "terminación anticipada" tienen configuraciones distintas y fueron diseñadas para cuestiones diferentes. Aunque lo más allegado al respeto de los principios jurídicos procesales hubiese sido dictar la imposibilidad de negociar la justicia penal dentro del proceso inmediato, entendemos que por criterios políticos más no jurídicos la norma lo asiente.

En el proceso inmediato se aprecia la noción de evidencia delictiva que autoriza la simplificación de sus trámites y el aceleramiento procesal. Según SAN MARTÍN CASTRO, su configuración legal no está en función a la entidad del delito ni a la idea del consenso, sino a la presencia desde un primer momento de una circunstancia objetiva referida a la notoriedad y evidencia de elementos de cargo (San Mattín: 2015).Además, el fundamento jurídico n.o 7 del Acuerdo Plenario N.O 6-2010/CJ-116 agrega que en este proceso especial "el Estado tiene la facultad de organizar la respuesta del sistema penal con criterios de racionalidad y eficiencia sobre todo en aquellos casos en los que, por sus propias características, son innecesarios mayores actos de investigación". Como puede apreciarse, la simplificación procesal guarda relación con el visible conjunto de pruebas que acreditarán la responsabilidad penal del autor.

Sin embargo, en la terminación anticipada la abreviación procesal radica en el principio de consenso como manifiesto de la justicia penal negociada, suprimiéndose las posteriores etapas como las audiencias de juzgamiento, gracias al acuerdo al que llegan las partes, obteniéndose, además, un beneficio de reducción de pena al imputado en una sexta parte (Neyra Flores: 2010).

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En efecto, es incompatible la naturaleza de estos dos procesos y con la propia Constitución Política que a un imputado se le tramite con las reglas de dos procesos penales especiales al mismo tiempo o a consecuencia de otro.

Ahora bien, para dejar en claro en el proceder jurisprudencial el juzgador comprometido con el Decreto Legislativo N.O 1194 se expone las dos siguientes posiciones con respeto al ordenamiento jurídico penal y procesal penal:

Posición 1: Resolver con anterioridad a la incoación del proceso inmediato la solicitud de la terminación anticipada y si aprueba tal negociación deberá declarar improcedente el pedido de acudir al proceso inmediato en la propia sentencia. De esta forma se concluye el proceso.

Posición 2: Resolver con anterioridad a la incoación del proceso inmediato la solicitud de la terminación anticipada y si aprueba tal negociación deberá proceder con la respectiva sentencia sin pronunciarse sobre la petición del proceso inmediato por existir sustracción de la materia y por así haberse dejado sentado en acta. De esta forma se concluye el proceso.

En ninguno de los casos, el juez podrá resolver la procedencia de la incoación del proceso inmediato y luego declarar la procedencia de la terminación anticipada; puesto que, ahí se evidencia el trámite de dos procesos especiales y se vulnera el orden de pronunciamiento judicial que dispone el inciso 4 del atiÍculo 447 del Código Procesal Penal del 2004.

Lima, 18 de enero de 2015

Fpud/Kbc.

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