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“ESTUDIOS EN DERECHO PRIVADO 2011-2 PROYECTOS DE INVESTIGACIÓN FORMATIVA MODULAR
“Colección: Semilleros de Investigación CIS Usta Tunja I”
“ESTUDIOS EN DERECHO PRIVADO: PROYECTOS DE INVESTIGACIÓN FORMATIVA MODULAR 2011-2”
DIRECTIVOS
P. Luis Alberto Orozco Arcila, O.P.Rector Seccional Tunja
P. José Antonio Gonzales Corredor, O.P.Vicerrector Académico
P. Carlos Arturo Díaz Rodríguez, O.P.Vicerrector Administrativo y Financiero
P. Luis Antonio Alfonso Vargas, O.P.Decano de División de Derecho
COMITÉ DE PUBLICACIONES FACULTAD DE DERECHO
Ph D. Ciro Nolberto Güecha MedinaDecano de FacultadDirector del comité.
Mg. Diego Mauricio Higuera JiménezDirector Centro de Investigaciones
Socio-Jurídicas.
C. Mg. Yenny Carolina Ochoa SuárezSecretaria de División
COMITÉ EDITORIAL FACULTAD DE DERECHO
Ph.D. Yolanda Margaux Guerra GarcíaUniversidad Johannes Gutenberg, Alemania
Ph D. Ana Yazmín Torres TorresUniversidad Carlos III, España
C. Ph. D. Gloria Yaneth Veléz PérezUniversidad de Antioquia, Colombia
C. Ph. D. Juan Ángel Serrano EscaleraUniversidad Carlos III, España
ESTUDIANTES COLABORADORES
Sara Lorena Alba PalaciosPedro Alejandro Amezquita Niño
Sandra Milena CobosSandra Milena Estupiñan Orjuela
Ángela Patricia Hernández EcheverríaMaría Cristina Higuera Cardozo
Sussy Dayana Rodríguez Galindo Ivonne Lilianne Romero González
Ana Luisa Niño CamargoAndrés Felipe Torres Cardoso
Harold Villamarin Preciado
Monitores del Centro de InvestigacionesSociojurídicas
PARES ACADÉMICOS
Mg. Diego Mauricio Higuera JiménezMg. (C) Miguel Andrés López Martínez
Ph. D. Ana Yasmín Torres Torres Mg. José Helberth Ramos NocuaMg. (C) Héctor Julio Prieto Cely
CONTENIDO
Editorial……………………………………………………………………………………
Presentación……………………………………………………………………………...
SECCIÓN I. ARTÍCULO DE PRODUCCIÓN INSTITUCIONAL SOCIO JURÍDICO
Efectos de legitimación en activa de las medidas de protección dadas en casos de violencia intrafamiliar……………………… María Fernanda Aranda Camacho
SECCIÓN II. ARTÍCULOS DE PRODUCCIÓN INSTITUCIONAL EN DERECHO COMERCIAL
1. Intervención del estado en la libertad economía, la libertad de empresa y las garantías constitucionales……………….. Nubia Catalina Monguí Merchán.
2. Responsabilidad patrimonial dentro de la sociedad conyugal efectos de un detrimento económico…………….. Walter Leonardo Vivas
SECCIÓN III. ARTÍCULOS DE PRODUCCIÓN INSTITUCIONAL EN DERECHO PROBATORIO
1. Carga dinámica de la prueba: tratamiento jurisprudencial en el ordenamiento jurídico colombiano…………………………… Angélica Johana Ortiz Castro
2. La carga dinámica de la prueba y el control de constitucionalidad por vicios de procedimiento………………………………………….. Ángela Marcela Robayo Gil
SECCIÓN I. ARTÍCULO DE PRODUCCIÓN INSTITUCIONAL SOCIO JURÍDICOS
EFECTOS DE LEGITIMACIÓN EN ACTIVA DE LAS MEDIDAS DE PROTECCIÓN DADAS EN CASOS DE VIOLENCIA INTRAFAMILIAR
María Fernanda Aranda Camacho
RESUMEN
En la sociedad Colombiana a través del tiempo se han venido asentando
problemas de violencia intrafamiliar, siendo un factor preocupante frente a los
derechos humanos de cada individuo; ya que la familia tiene un valor trascendente
en el ordenamiento jurídico Colombiano el legislador en intentos de regular esta
situación ha implementado tanto la conciliación como la transacción, figuras
jurídicas previstas para solucionar problemas que se presentan por ejemplo al
interior de la familia, lo preocupante radica en que las conductas de violencia son
repetitivas y las medidas tomadas en los mecanismos alternativos de solución de
conflictos cuando la voluntad de las partes indica una “solución”, no son eficaces
frente al tema.
PALABRAS CLAVE
Violencia Intrafamiliar, conciliación, transacción, familia.
ABSTRACT
In Colombian society over time have been settled problems of domestic
violence, remains a disturbing factor against the human rights of every individual
and the family has a transcendent value in the Colombian legal system in the
legislature attempts to regulate this situation has implemented both conciliation as
Estudiante de la Facultad de Derecho, VI semestre. Contactos: [email protected]. Proyecto de investigación desarrollado en el Módulo Privado, adscrito a la línea de investigación de Derecho privado y actualidad de las relaciones entre particulares, y Derechos humanos, derecho penal y procesal penal.
the transaction, provided legal figures to solve problems that arise, for example
within the family, the worrying thing is that the violence is repetitive behaviors and
actions taken in alternative mechanisms of conflict resolution when the will of the
parties indicates a "solution" are not effective against the topic.
KEY WORDS
Violence, reconciliation, settlement, family.
SUMARIO
1. INTRODUCCIÓN. 2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA. 2.1 Explicación y
justificación del problema. 3. OBJETIVOS. 3.1 General. 3.2 Específicos. 4.
HIPÓTESIS. 5. METODOLOGÍA 6. MARCO CONCEPTUAL. 6.1 VIOLENCIA
INTRAFAMILIAR. 6.2 MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE
CONFLICTO. 6.3 CONCILIACIÓN. 6.4 TRANSACCIÓN. 6.5 ACCIÓN DE
TUTELA. 7. LÍNEA JURISPRUDENCIAL. 8. DESARROLLO. 8.1 ¿QUE MEDIDAS
DE PROTECCIÓN SE UTILIZAN EN CASOS DE VIOLENCIA INTRAFAMILIAR?
8.2 ¿LAS MEDIDAS DE PROTECCIÓN PREVISTAS PARA CASO DE
VIOLENCIA INTRAFAMILIAR SON EFICACES FRENTE A LAS AGRESIONES?
8.3 ¿SI LA VIOLENCIA INTRAFAMILIAR ES UN DELITO POR QUE ES
CONCILIABLE O TRANSIGIBLE? 8.4 ¿EXISTE UNA VULNERACIÓN A LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES CUANDO LEGALMENTE ES ACEPTADA UNA
CONCILIACIÓN O TRANSACCIÓN EN CASOS DE VIOLENCIA INTRAFAMILIAR-
Delito-? 9. CONCLUSIONES. 10. INTEGRATIO. 11. BIBLIOGRAFÍA. 12. ANEXO
1. INTRODUCCIÓN
En Colombia se han presentado cambios sociales y culturales que han
intensificado la violencia al interior de la familia, sustentado en el artículo 42
Constitucional que dice: “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se
constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y
una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla ”
(Cursiva y negrita fuera de texto), por ser la institución base del ordenamiento es
importante regular todos los comportamientos al interior de la misma.
La violencia intrafamiliar es un problema que hoy se presenta sin importar la
situación económica de la persona; aun cuando en el ordenamiento jurídico se han
creado herramientas jurídicas como la conciliación y la transacción para la
solución del conflicto interno de la familia donde se evidencian las medidas de
protección propias de la materia, estas, bajo una realidad social dada en todo el
territorio nacional no serían eficaces ya que las conductas de maltrato psicológico
y físico se agudizan cada vez más en el hogar y se tornan como conductas
repetitivas.
2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
¿Qué efectos en legitimación en activa producen las medidas de protección
dadas en la conciliación o la transacción en casos de reincidencia de violencia
intrafamiliar?
2.1 Explicación y justificación del problema
Los mecanismos alternativos de solución de conflicto son una medida que le
legislador tomo con dos objetivos: el primero, la participación de los particulares en
la administración de justicia, conforme reza el artículo 116 Fundamental en su
último inciso
(…) Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de
administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitro
habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los
términos que determine la ley. (Cursiva fuera de texto).
El segundo, buscar la descongestión judicial.
Ya que en Colombia el conflicto ha venido incrementando al interior de la
familia y se han buscado diversas formas de extinguirlo, como por ejemplo con la
conciliación y la transacción; pero con mecanismos tan débiles en cuanto a su
vigilancia, lo que hoy está pasando es que las personas al entender que su
voluntad prima sobre las conductas de violencia intrafamiliar en el entendido que
son ellas las que deciden si se “arreglan o no” y aun cuando se buscan medidas
protección tendientes a evitar que los comportamientos de violencia en el hogar se
vuelvan a presentar, dichas medidas no encuentran un seguimiento adecuado, lo
cual ocasiona como resultado el incremento del conflicto.
Aun cuando la ley es amplia en su regulación, es notable que Colombia como
país subdesarrollado no tiene el presupuesto necesario para establecer el equipo
interdisciplinario para el seguimiento de un problema como tal, quedando así la ley
sin aplicación frente a la realidad vivida en los hogares.
3. OBJETIVOS3.1 General
Determinar los efectos en legitimación en activa de las medidas de
protección dadas en la conciliación o la transacción en casos de reincidencia de
violencia intrafamiliar
3.2 Específicos Describir los procedimientos dados tanto en la conciliación y la transacción
por quienes son aptos para realizarlos en casos de violencia intrafamiliar.
Realizar un trabajo de campo que permita determinar la eficacia de las
medidas de protección propuestas en la conciliación o la transacción en casos de
violencia intrafamiliar que hayan tenido un proceso de solución mediante los
mismos.
Determinar si las medidas de protección previstas por el legislador para la
violencia intrafamiliar influyen en una solución radical del conflicto al interior de la
familia.
4. HIPÓTESIS
En una situación de violencia intrafamiliar donde es visible la concurrencia de
maltrato físico y psicológico, el ordenamiento jurídico no debería permitir la
conciliación o la transacción, ya que aun cuando la voluntad de los particulares
prima, la ley hoy es inoperante debido que aunque prevé medidas provisionales de
protección, a estas no se les hace el seguimiento adecuado por falta del equipo
interdisciplinario necesario para la solución de este tipo de conflictos, es por ello
que el tratamiento legal debe ser sancionatorio a la violencia intrafamiliar.
5. METODOLOGÍA
Para este trabajo de investigación será utilizado el método de Campo; que
estará encaminado a la búsqueda de casos de violencia intrafamiliar, donde se
haya utilizado bien sea conciliación o transacción, como formas de solución para
el conflicto al interior de la familia, y la utilización de dichas herramientas jurídicas
se torne reiterada, es por ello que la investigación se basará en la información
recolectada de alguno de los municipios del departamento de Boyacá.
Por otro lado el Desarrollo del trabajo será expuesto bajo el Método Tomista
que tienes tres etapas a saber: Lectio, Questio y la Disputatio; donde la Lectio se
basa en la lectura que se va a realizar sobre la normas referentes a la conciliación,
transacción y la violencia intrafamiliar, la Questio está encaminada a la
formulación de interrogantes que se suscitan a medida que se va realizando la
etapa anterior y por último la Disputatio, es aquí donde se pretende enfrentar dos
posturas y con ello llegar a una conclusión, para así darle solución al problema
planteado .
6. MARCO CONCEPTUAL6.1 VIOLENCIA INTRAFAMILIAR
La familia como núcleo fundamental de la sociedad merece una integra
protección, por ende es importante analizar factores que alteren la tranquilidad al
interior de la misma. En Colombia durante el transcurso de los tiempos se han
intensificado los casos de violencia en la familia, es así necesario entender el
significado que hoy en día en el ordenamiento se ha dado a esta conducta, a
saber la Fiscalía General de la Nación (2011) entiende por la misma que
La violencia intrafamiliar es todo acto de agresión intencional física y
psicológica que un miembro de la familia realiza contra otro miembro del
mismo núcleo familiar, o entre personas que sin ser familia viven dentro de
la misma unidad domestica.
La definición anterior será aceptada en esta investigación, en la medida que
deja abierta la agresión, es decir, que la violencia intrafamiliar será toda
manifestación de violencia que afecte tanto en la integridad física o psicología de
una persona dentro de su vivienda (hogar).
6.2 MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTO
En los ordenamientos jurídicos modernos se ha visto una necesidad de crear
alternativas de solución de conflictos que sean de más fácil acceso y con las
cuales se tenga una respuesta más pronta.
Es así que, hoy en día se encuentra la figura de los mecanismos alternativos
de solución de conflicto (M.A.S.C.), y se entiende según Programa nacional de
Conciliación (2011) que los mismos: “son diferentes posibilidades que tienen las
personas envueltas en una controversia para solucionarla sin la intervención de un
juez. Así, los M.A.S.C. son una opción para resolver conflictos de una forma ágil,
eficiente y eficaz con plenos efectos legales”.
Por otro lado, el Doctor Triana (2011) entiende a los mecanismos alternativos
de solución de conflicto desde dos sentidos:
Los M.A.S.C, pueden definirse en sentido amplio como en sentido restringido:
En sentido amplio, los M.A.S.C, son aquellas atribuciones, alternativas al
sistema judicial oficial, que permite la solución privada de los conflictos. En
sentido restringido, los M.A.S.C, son aquellos procedimientos que buscan la
solución a los conflictos entre las partes, ya sea de manera directa entre ellas
(o con el nombramiento de agentes negociadores) o mediante la intervención
de un tercero imparcial (como son los casos de la mediación, la conciliación y
el arbitraje)” (Cursiva y negrita fuera de texto).
6.3 CONCILIACIÓN
En casos de violencia intrafamiliar es factible utilizar la conciliación como
medio para dirimir este tipo de conflictos, por eso es importante saber la definición
de esta figura; es así que el artículo 64 de la Ley 446 de 1998 la define como: “Un
mecanismo de resolución de conflictos a través del cual dos o más personas
gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias con la ayuda de un tercero
neutral y calificado denominado conciliador”.
Del mismo modo es importante decir que la ley 640 de 2001 habla de la
conciliación en materia de familia y establece que estos asuntos se pueden
adelantar ante los conciliadores de los centros de conciliación, ante los
defensores y los comisarios de familia, los delegados regionales y seccionales de
la defensoría del pueblo, los agentes del ministerio público ante las autoridades
judiciales y administrativas en asuntos de familia y ante los notario, además
establece la ley que si no hubiesen los anteriores nombrados se podrá adelantar
ante los personeros o los jueces civiles o promiscuos municipales.
De igual manera permite que en la conciliación extrajudicial en asuntos de
familia, los defensores y los comisarios de familia, los agentes del ministerio
público ante las autoridades judiciales y administrativas en asuntos de familia y del
mismo modo los jueces civiles o promiscuos municipales pueden adoptar por 30
días en casos de riesgo de las personas afectadas por violencia intrafamiliar
Medidas Provisionales, pero también los conciliadores de centros de conciliación,
los delegados regionales y seccionales de la defensoría del pueblo, los personeros
municipales y los notarios podrán solicitar al juez competente la toma de las
medidas pertinentes.
6.4 TRANSACCIÓN
De acuerdo con el Código Civil en el artículo 2469 se entiende la transacción
como: “un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio
pendiente o precaven un litigio eventual” (Cursiva y negrita fuera de texto).
Este contrato es de carácter auto-compositivo, pues es voluntad de las partes
llegar a un acuerdo sin la intervención de un tercero.
Con todo y lo anterior se entiende que son las partes las que bajo
manifestación expresa de concesiones reciprocas pretenden darle fin a un pleito.
6.5 ACCIÓN DE TUTELA
El artículo 1 del Decreto 2591 de 1991 establece que
Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo
momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí
misma o por quien actúe a su nombre, a protección inmediata de sus
derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten
vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad
pública o de los particulares en los casos que señala este decreto. Todos los
días y horas son hábiles para interponer la acción de tutela. La acción de
tutela procederá aún bajo los estados de excepción. Cuando la medida
excepcional se refiera a derechos, la tutela se podrá ejercer por lo menos
para defender su contenido esencial, sin perjuicio de las limitaciones que la
constitución autorice y de lo que establezca la correspondiente ley estatutaria
de los estados de excepción.” (Cursiva y negrita fuera de texto).
De lo anterior se entiende que la acción de tutela es un mecanismo previsto
por el constituyente para la protección de los Derechos Fundamentales y conexos
a estos.
Además, es importante entender que la Acción de Tutela es un mecanismo
procesal complementario, un medio de defensa de trámite preferente y sumario
(en el entendido que el fallo debe ser proferido dentro de los 10 días siguientes a
la presentación de la solicitud).
Por otro lado, las Causales de improcedencia de la Acción de Tutela están
previstas en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991:
La acción de tutela no procederá:
1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que
aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en
cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el
solicitante.
Se entiende por irremediable el perjuicio que solo pueda ser reparado en su
integridad mediante una indemnización.
2. Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de hábeas
corpus.
3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los
demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior
no obsta para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o
violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos
siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable.
4. Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño
consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho.
5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.
Es así que, el mismo Decreto entiende a la Tutela como un mecanismo
transitorio cuando dice:
Aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción
de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar
un perjuicio irremediable. En el caso del inciso anterior, el juez señalará
expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo
durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de
fondo sobre la acción instaurada por el afectado. En todo caso el afectado
deberá ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro (4) meses a partir
del fallo de tutela. Si no la instaura, cesarán los efectos de este. Cuando se
utilice como mecanismo transitorio para evitar un daño irreparable, la acción
de tutela también podrá ejercerse conjuntamente con la acción de nulidad y
de las demás procedentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
En estos casos, el juez si lo estima procedente podrá ordenar que no se
aplique el acto particular respecto de la situación jurídica concreta cuya
protección se solicita, mientras dure el proceso.
7. LÍNEA JURISPRUDENCIAL
Para la línea jurisprudencial se tuvieron en cuenta las siguientes sentencias:
1992 1993 1994 1996 1997 1999 2001 2002 2004T-529 T-161 T-487 T-421 T-460 T-267 T-789 T-684 T-133
T-552 T-372 T-707 T-608 T-282C-371 T-507
T-132T-373T-420
Pero es importante aclarar que las sentencias que en el cuadro anterior se
encuentran subrayadas, pertenecen a temas relacionados con familia, pero que no
son del tema especifico de la línea, ya que este radica en:¿Es procedente la Acción de Tutela cuando existen medidas de protección para casos de violencia intrafamiliar y estas son consideradas eficaces?
Luego de un análisis individual de las sentencias mencionadas encontramos
que la Corte Constitucional ha entendido que la Acción de Tutela es procedente
excepcionalmente cuándo: 1. Ya se ha instaurado una medida de protección
propia de la Violencia Intrafamiliar y se haya tornado como ineficaz y 2. Se
encuentre en inminente peligro derechos fundamentales de los afectados. Es
decir, que la acción de Tutela procederá cuando se hayan agotado las medidas de
protección previstas por el legislador para casos de violencia al interior de la
familia.
8. DESARROLLO
8.1 ¿QUE MEDIDAS DE PROTECCIÓN SE UTILIZAN EN CASOS DE VIOLENCIA INTRAFAMILIAR?
Lo primero que hay que mencionar, es que la Ley 294 de 1996, la cual busca
prevenir, remediar y sancionar la violencia intrafamiliar en su articulado establece
que el funcionario conocedor de las conductas violentas de un sujeto frente a su
familia puede ordenar al agresor abstenerse de realizar dichas conductas, además
de imponer las siguientes:
a) Ordenar al agresor el desalojo de la casa de habitación, cuando la agresión
constituye amenaza contra la vida, integridad física o la salud de los miembros de
la familia.
b) Ordenar al agresor abstenerse de penetrar en cualquier lugar donde se
encuentre la víctima y con ello prevenir toda perturbación, intimidación o amenaza
contra la victima (as).
c) Prohibir al agresor esconder o trasladar de la residencia de los miembros de
la familia que se encuentren en estado de indefensión (niños, niñas, personas
discapacitadas).
d) Ordenar al agresor a acudir un tratamiento reeducativo y terapéutico en una
institución pública o privada que ofrezca tales servicios, a costa del agresor.
e) Si fuere necesario, se ordenará al agresor el pago de los gastos de
orientación y asesoría jurídica, médica, psicológica y psíquica que requiera la
víctima.
f) Cuando la violencia o maltrato este tendiente a reincidencia se ordenará a la
autoridad competente (autoridades de policía) una protección temporal en el
domicilio y el trabajo de la víctima.
g) Ordenar a la autoridad de policía, previa solicitud de la víctima el
acompañamiento a esta para su reingreso al lugar de domicilio cuando ella se
haya visto en la obligación de salir para proteger su seguridad.
h) Decidir provisionalmente el régimen de visitas, la guarda y custodia de los
hijos e hijas si los hubiere.
i) Suspender al agresor la tenencia, porte y uso de armas, en caso de que
estas sean indispensables para el ejercicio de su profesión u oficio, la suspensión
deberá ser motivada.
j) Decidir provisionalmente quién tendrá a su cargo las pensiones alimentarías.
k) Decidir provisionalmente el uso y disfrute de la vivienda familiar.
l) Prohibir, al agresor la realización de cualquier acto de enajenación o
gravamen de bienes de su propiedad sujetos a registro, si tuviere sociedad
conyugal o patrimonial vigente.
m) Ordenar al agresor la devolución inmediata de los objetos de uso personal,
documentos de identidad y cualquier otro documento u objeto de propiedad o
custodia de la víctima.
n) Cualquiera otra medida necesaria para el cumplimiento de los objetivos de la
presente ley.
Las anteriores medidas previstas por la Ley pueden ser utilizadas en la
Conciliación; pero en materia de Transacción donde son las mismas partes (el
agresor y la victima) quienes realizan todo el proceso de “arreglo”, no es visto que
se utilicen dichas medidas.
Ya que el legislador desde 1996, creó una serie de medidas de protección
desde la misma fecha se hace improcedente la Acción de Tutela, pues como se
sabe ya se tienen medidas de protección únicas en casos de violencia
intrafamiliar1.
8.2 ¿LAS MEDIDAS DE PROTECCIÓN PREVISTAS PARA CASO DE VIOLENCIA INTRAFAMILIAR SON EFICACES FRENTE A LAS AGRESIONES?
Es importante entender que la conducta de agresión dentro de la familia, se
presenta como factor repetitivo a través de los años, en el entendido que de
acuerdo a los planteamientos psicológicos se ha visto que quien incurre en
ultrajes físicos y psicológicos posiblemente ha sido víctima en su formación de los
mismos; por ende son patrones de comportamiento preestablecidos que necesitan
una atención adecuada para la erradicación de los mismos.
1Ver Anexo: Análisis Jurisprudencial.
Por lo anterior y de acuerdo a la lista de medidas de protección anteriormente
mencionadas, es posible determinar que la mayoría de ellas no ayudaría a la
eliminación de la violencia al interior de la familia excluyendo de ese modo a la
obligación del agresor de acudir a tratamientos terapéuticos ya que estos si
examinarían el foco de la agresión y con manejos psicológicos se buscará suprimir
a los mismo; mientras que las otras medidas serían ineficaces, ya que de acuerdo
a la psicóloga Pilar Jaramillo en su libro “Maltrato Estrato 6” (2009) la víctima se
convierte en un objeto para el agresor y por ende cree poder disponer de ella tal y
como quiera; es decir, mientras que no haya un tratamiento adecuado frente a los
desordenes psicológicos del agresor la violencia posiblemente se incremente,
pues quien ejerce la violencia tendrá la necesidad de buscar una reconciliación
con la víctima (lo que será una etapa de encantamiento) y esta posiblemente
accederá, pero con el transcurso del tiempo se iniciarán las agresiones
(posiblemente con una mayor intensificación en los ultrajes).
Por ello, aun cuando si existen mecanismos como la Conciliación y la
Transacción donde de común acuerdo las partes pretender dirimir el conflicto y se
pueden dar medidas de protección, la solución dada no encuentra un adecuado
tratamiento frente al mismo, por lo que indudablemente se incurrirá nuevamente
en la conducta de violencia al interior de la familia; aunque es importante recalcar
que en la Conciliación las partes están frente a una persona capacitada
(conciliación), sería “absurdo” entender al proceso de conciliación como
erradicador de la conducta cuando no se hace un seguimiento adecuado a cada
caso, para lo cual la falta de seguimiento tiene como fundamento la cantidad de
trabajo del conciliador o el funcionario competente.
Por todo y lo anterior , la Corte Constitucional ha entendido que en casos de
Violencia Intrafamiliar donde las medidas de protección ya se hayan planteado y
ejecutado sin eficacia alguna se puede interponer una Acción de Tutela, entendida
a esta como la herramienta directa a la protección de los Derechos
Fundamentales afectados por los actos de ultraje al interior de la familia, es decir,
que la Acción de Tutela procederá frente a la ineficacia de las medidas de
protección planteadas por el legislador.
8.3 ¿SI LA VIOLENCIA INTRAFAMILIAR ES UN DELITO POR QUE ES CONCILIABLE O TRANSIGIBLE?
Para este acápite se hará un estudio de un caso que ocurrió en el municipio de
Santana (Boy.), del cual se tuvo acceso por una Entrevista que se realizó con la
Comisaría de Familia del municipio; donde en el presente año una pareja del
municipio acudió dos (2) veces Audiencia de Conciliación, que se llevó a cabo bajo
el “conflicto” de violencia intrafamiliar; lo importante a resaltar, es que la primera
audiencia de conciliación se realizó ya que los hechos de maltrato fueron “golpes
menores”, aun cuando se impusieron medidas de protección propias para asuntos
de violencia intrafamiliar como lo fue: el acudir a terapias con la psicóloga del
municipio; estas fueron vulneradas por el Señor, lo cual tuvo como resultado otro
incidente de violencia al interior del hogar y es aquí donde se evidencia que los
ataques pueden resultar más violentos ya que se presentó una lesión con arma
blanca, de lo cual resulto otra Audiencia de Conciliación con el mismo tratamiento
que la anterior.
Si bien es cierto, la ley 294 de 1996 establece que la Violencia Intrafamiliar es
un delito2, hoy con mecanismos como la conciliación o la transacción sin lugar a
2 “TÍTULO V. DE LOS DELITOS CONTRA LA ARMONÍA Y LA UNIDAD DE LA FAMILIAARTÍCULO 22. VIOLENCIA INTRAFAMILIAR. El que maltrate física, síquica o sexualmente a cualquier miembro de su núcleo familiar, incurrirá en la prisión de uno (1) a dos (2) años.ARTÍCULO 23. MALTRATO CONSTITUTIVO DE LESIONES PERSONALES. El que mediante violencia física o síquica, trato cruel o intimidatorio o degradante, cause daño en el cuerpo o en la salud sicológica a un integrante de su grupo familiar, incurrirá en la pena privativa de la libertad prevista para el respectivo delito, aumentada de una tercera parte a la mitad.PARÁGRAFO. Para los efectos de este artículo, obligar o inducir al consumo de substancias psicotrópicas a otra persona o consumirlas en presencia de menores, se considera trato degradante.ARTÍCULO 24. MALTRATO MEDIANTE RESTRICCIÓN A LA LIBERTAD FÍSICA. El que mediante la fuerza y sin causa razonable restrinja la libertad de locomoción a otra persona mayor de edad perteneciente a su grupo familiar, incurrirá en arresto de uno (1) a seis (6) meses y en multa de uno (1) a dieciséis (16) salarios mínimos mensuales, siempre y cuando este hecho no constituya delito sancionado con pena mayor.
dudas han convertido a estos “ataques” contra el núcleo fundamental de la
sociedad en una fácil solución pero temporal pues como ya se dijo: cuando existe
afectación psicológica en un individuo el tratamiento terapéutico debe ser
permanente.
En municipios como el ya mencionado los Sujetos de Derecho en vez de acudir
a la denuncia de estos delitos, debido a la posibilidad legal pretenden solucionar
este “conflicto” bajo los mecanismos alternativos de solución de conflicto como el
de la conciliación, lo cual estaría válido ya que es su voluntad, pero ¿el ordenamiento jurídico permite la impunidad de un delito contra la familia?, como se sabe en el ordenamiento jurídico Colombiano existen delitos querellables
como lo es la violencia al interior del hogar, por ende es aceptado que un delito
bajo la denominación de violencia intrafamiliar sea conciliable, es más se toma
como requisito de procedibilidad para poder instaurar la respectiva acción penal.
Es decir que se presenta la facilidad de una conciliación o una transacción
frente a este tipo de delitos y por ende en muchos casos quedan impunes los
actos que atenten contra la integridad física o psicológica de un integrante de
determinada familia.
Por otro lado, en el caso relatado existió un incumplimiento de la medida de
protección y la autoridad competente (comisaría de familia) no impuso las
sanciones previstas en el artículo 7 de la ley 294 de 1996:
ARTÍCULO 26. No procederá el beneficio de excarcelación ni la libertad condicional, cuando cualquiera de los delitos contemplados en esta ley se cometiere violación de una orden de protección.En la sentencia que declare una persona responsable de hecho punible cometido contra un miembro de su familia, se le impondrá la obligación de cumplir actividades de reeducación o readiestramiento.ARTÍCULO 27. Las penas para los delitos previstas en los artículos 276, 277, 279, 311 y 312 del Código Penal, se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando el responsable sea integrante de la familia de la víctima.”
El incumplimiento de las medidas de protección dará lugar a las siguientes
sanciones:
a) Por la primera vez, multa entre dos (2) y diez (10) salarios mínimos legales
mensuales, convertibles en arresto, la cual debe consignarse dentro de los
cinco (5) días siguientes a su imposición. La Conversión en arresto se
adoptará de plano mediante auto que sólo tendrá recursos de reposición, a
razón de tres (3) días por cada salario mínimo;
b) Si el incumplimiento de las medidas de protección se repitiere en el plazo de
dos (2) años, la sanción será de arresto entre treinta (30) y cuarenta y cinco
(45) días.
En el caso de incumplimiento de medidas de protección impuestas por actos
de violencia o maltrato que constituyeren delito o contravención, al agresor se
le revocarán los beneficios de excarcelación y los subrogados penales de que
estuviere gozando.” (Cursiva y negrita fuera de texto), y en vez de lo anterior
realizó una nueva audiencia de conciliación.
Por todo y lo anterior se entiende que al tratarse como un delito querellable a la
violencia intrafamiliar ocurre que: 1. se congestionan los despachos municipales o
los despachos aptos en casos de conciliación sin que como en el caso en mención
la violencia sea erradicada y 2. Se deja a la libertad de las personas de
“solucionar” temporalmente delitos y es así que quedan en la impunidad las
agresiones contra la familia: institución protegida Constitucionalmente.
Pero la Violencia Intrafamiliar debe ser penalizada desde el inicio no por desde
su categoría única de delito querellable sino teniendo en cuenta los delitos
conexos a esta ya que estos si tienen un régimen sancionatorio desde el momento
que se inicia una investigación en materia penal, como por ejemplo en las lesiones
personales, injurias, calumnias que se presentan en este tipo de situación y con
ello crear medidas realmente sancionatorias para brindar una mayor protección a
los individuos, posición que se acoge en el presente trabajo.
8.4 ¿EXISTE UNA VULNERACIÓN A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES CUANDO LEGALMENTE ES ACEPTADA UNA CONCILIACIÓN O TRANSACCIÓN EN CASOS DE VIOLENCIA INTRAFAMILIAR-Delito-?
Entendiendo que según el Dr. Mojica define el Delito como “ la intensión
positiva de inferir injuria a la persona o a los bienes de otro” o el concepto de
González (2007) que señala que “Un delito es aquella acción (conducta activa) u
omisión (no hacer, conducta pasiva) que realiza una persona, que puede ser
calificada como dolosa (intencionada) o imprudente y que es sancionada por
la ley” y que además, la Fiscalía General de la Nación (2011) entiende que la
persona víctima de un delito -como violencia intrafamiliar y los conexos a esta,
debe denunciar verbalmente o por escrito los hechos, ante un Comisaría o
Inspección de Policía, los cuales serán remitidos a las Oficinas de Asignaciones
de la Fiscalía; aun cuando en teoría el manejo que se le da a la Violencia
Intrafamiliar como delito es bastante sancionatorio -justo frente al daño recibido-
se opone a esta la posibilidad jurídica que esa misma violencia en el hogar sea
conciliable o transigible con medidas de protección poco aptas frente a la
situación.
Del mismo modo, al existir en el ordenamiento jurídico la posibilidad que un
delito –violencia intrafamiliar- encuentre mecanismos poco sancionatorios para su
“solución” vulneran los derechos fundamentales, sociales, económicos y culturales
de los integrantes de la familia que son víctimas directas o indirectas; esta
vulneración de derechos inalienables es dada ya que como se ha escrito
anteriormente se encuentra en las medidas protección ineficaces frente a un
problema que tiene una implicación psicológica cuyo tratamiento debe ser largo y
constante; pues el hecho que en una conciliación o mediante la transacción se
tomen medidas “temporales” puede llegar a ocasionar que se quebranten
derechos como: a la vida – como en el caso visto - , la dignidad humana –nadie
quiere vivir bajo sometimiento, frustración, amargura que menoscabe su situación
de ser humano-, gozar de una libertad e igualdad – donde el estado promueve una
protección efectiva -, libre desarrollo de su personalidad –en cuanto no hayan
cohibiciones de actuar bajo los propios principios e intereses-, a una familia –pero
vivir armónicamente en ella, recibir educación, formación personal-, a la salud –por
cuanto en la violencia intrafamiliar es evidente un daño físico y psicológico de
quienes son víctimas y aquellos sujetos de derecho que los presencian “actos
crueles” -.
Aunque existe otra perspectiva frente al asunto, ya que quien concilia o
transige es titular de sus derechos, por ende, si este individuo acepta una solución
desde los tipos de mecanismos alternativos de solución de conflictos planteados
frente al tema de violencia intrafamiliar estaría reconociendo que sus derechos
“fundamentales” no han sido vulnerados.
Es decir, que el ordenamiento jurídico al dejar la posibilidad del operador
judicial concilie y no sancione un “delito” al interior de la familia por la voluntad de
las partes o que sean ellas mismas las que lleguen a un acuerdo, lo que está
sucediendo es que indudablemente abre la posibilidad que desde el primer
momento en que se realice el acto dañoso se vulneren derechos propios del ser
humano y este se vea en menoscabo frente a la sociedad, por no tomar una
medida que garantice bajo un concepto real la cesación de dicha conducta.
9. CONCLUSIONES
1. La Violencia Intrafamiliar es un tema que ha sido regulado por el legislador,
ya que es una situación que afecta a toda la comunidad por tratarse de la familia
como “núcleo fundamental de la sociedad”, es así que se crearon medidas de
protección tendientes a la minimización de los actos de ultraje en el hogar,
medidas estas que en algunos casos se tornan como ineficaces causando así
nuevos incidentes violentos, para lo cual hoy en día se acepta la Acción de Tutela
como un mecanismo subsidiario a la protección de los derechos fundamentales de
los integrantes de la familia cuando las medidas de protección dadas en una
conciliación o en una transacción fallen.
2. Los Actos de Violencia en la familia son tomados como un delito pero
querellable, es decir, de aquellos de los cuales se puede buscar una solución por
medio de mecanismos como la conciliación y la transacción, sin tener en cuenta
los delitos conexos a este, los cuales son penalizados hasta el punto de llegar a la
privación de la libertad; de lo cual se endiente que se llega a vulnerar los derechos
fundamentales del individuo víctima y de aquellos que presencian los actos de
agresión, ya que no hay una sanción efectiva y erradicadora de las conductas
agresivas, pues como se vio existen casos donde las medidas de protección son
violadas por el agresor sin ningún reparo al respecto.
10. INTEGRATIO
Pienso que para erradicar conductas que afecten la integridad de la familiar es
importante que el ordenamiento jurídico no se preste con su normatividad para la
concurrencia de actos delictivos; es por ello que al dejar los casos de violencia
intrafamiliar principalmente como materia conciliable o transigible y como medida
subsidiaria pero poco utilizada como lo es penalizar esos abusos que se presentan
se están vulnerando los derechos inherentes de cada persona no solo del
individuo víctima física del daño sino también de aquellos que por circunstancias
presencian ese tipo de sucesos que se torna repetitivos y cada vez más violentos,
creando así una conciencia violenta en la sociedad.
Por otro lado sería importante crear una reforma donde se planteen
sanciones penales para aquellos que atenten contra la familia, es decir, tomar la
Violencia Intrafamiliar no como un delito querellable sino que la penalización se de
forma directa e inmediata desde el momento en que las autoridades respectivas
conozcan del caso.
11. BIBLIOGRAFÍA
Referencia Documentos Jurídicos Colombianos
- Colombia (1991), Constitución Política, Bogotá, Legis.
- Colombia, Consejo Nacional Legislativo, Ley 57 de 1887, Sobre adopción
de códigos y unificación de la legislación nacional, Código Civil.
- Colombia, Congreso de Colombia, Ley 294 de 1996, Por la cual se
desarrolla el artículo 42 de la Constitución Política y se dictan normas para
prevenir, remediar y sancionar la violencia intrafamiliar.
- Colombia, Congreso de Colombia, Ley 446 de 1998, Por la cual se
adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991,
se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la
Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del
Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre
descongestión, eficiencia y acceso a la justicia.
- Colombia, Congreso de la Republica, Ley 640 de 2001, Por la cual se
modifican normas relativas a la conciliación y se dictan otras disposiciones.
- Colombia, El Presidente de la Republica de Colombia, Decreto 2591 de
1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de
la Constitución Política.
Referencia de Libros
- Jaramillo, P. (2009) “Maltrato Estrato 6”. Bogotá: Random House Mondadori S. A.
Documentos con acceso en el World Wide Web (WWW)
- Colombia, Ministerio del interior y de Justicia. Programa Nacional de
Conciliación. “¿Qué son los mecanismos alternativos de solución de conflictos
(M.A.S.C.)?. Recuperado el 27 de Agosto de 2011. Disponible
en:http://www.conciliacion.gov.co/paginas_detalle.aspx?idp=40.
- TRIANA, F. “Métodos alternativos en la solución de conflictos en la
propiedad intelectual”. Recuperado el 17 de Septiembre de 2011. Disponible en: http://www.javeriana.edu.co/juridicas/documents/MASC-FernandoTrianaSoto.pdf
- González, G. (2007). “¿Qué es un delito?. Recuperado el 25 de
Septiembre de 2011. Disponible en: http://www.abogada.com/abogado/abogados/preguntas/que_es_un_delito/
- Colombia, Fiscalía General de la Nación (Agosto, 2011). “Qué hacer en
caso de violencia intrafamiliar”. Disponible en: http://www.fiscalia.gov.co/pag/entidad/quehacer.html
12. ANEXO
ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL: PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE
TUTELA EN CASOS DE VIOLENCIA INTRAFAMILIAR
Sentencia T – 529 1992
Hechos
“El diez (10) de Abril de 1992 la Abogada LUCIA SÁNCHEZ DE CIFUENTES
apoderada especial de la ciudadana BLANCA CECILIA CASTRO LÓPEZ,
presentó ante el Honorable Tribunal Superior de Pereira un escrito con varios
anexos en el que interpone la Acción de Tutela establecida en el artículo 86 de la
Constitución Política, contra el esposo de su poderdante el Señor GUSTAVO
CÁRDENAS porque en su concepto se ha presentado violación al Derecho a la
Vida y a la Integridad Física, a la Paz Doméstica y a la Intimidad Familiar entre
cónyuges por los continuos golpes y amenazas que éste le inflige a su
representada. La petición fue repartida en debida forma a la Sala de Familia del
citado Tribunal, donde se tramitó la actuación judicial correspondiente. Por medio
de la Acción de Tutela de la referencia, la peticionaria procura proteger los
derechos constitucionales fundamentales que estima violados y amenazados, y
obtener una orden judicial por la que se obligue al Señor Cárdenas a abandonar la
casa de la que también es propietario y en la que habita con su familia”.
Ratio decidendi
“Obsérvese que la orden de amparo por vía de las actuaciones en sede de
tutela, no enerva ni obstruye las competencias de las autoridades penales de la
Rama Judicial, pues estas deben seguir el curso de las actuaciones que les asigna
la acción pública de que son titulares ante la comisión de un delito o de una
conducta punible, e incluso pueden llegar a ordenar las reparaciones que sean
procedentes por vía de la acción civil y dentro del marco de la correspondiente
responsabilidad. Tutelar el Derecho Constitucional Fundamental a la vida que se
encuentra amenazada y el Derecho a la Integridad Personal que ha sido violado
por uno de los cónyuges que coloca al otro en condiciones de indefensión, no
comporta en este caso la exclusión de las competencias de los jueces penales,
pues, en juicio de la Corte Constitucional ambas vías judiciales buscan fines
diferentes y no son incompatibles. En estos casos la vía judicial ordinaria no
alcanza a garantizar los derechos constitucionales, que se pretenden proteger por
vía de la acción de tutela.”
Resuelve
“Primero. REVOCAR la sentencia proferida por el Honorable Tribunal Superior
de Pereira -Sala de Familia- en la que se decidió sobre la solicitud de tutela
presentada por la señora BLANCA CECILIA CASTRO LÓPEZ, en el caso de la
conducta de su esposo GUSTAVO CÁRDENAS.
Segundo. TUTELAR los Derechos Constitucionales a la Vida y a la Integridad
Personal que reclama por medio de su representante judicial, la ciudadana
BLANCA CECILIA CASTRO LÓPEZ contra su esposo GUSTAVO CÁRDENAS”.
Sentencia T – 487 1994
Hechos
“MARÍA ESTHER MORENO RAMÍREZ instauró la acción de tutela en forma
verbal contra su compañero permanente, MANUEL LÓPEZ, para que le fueran
protegidos sus derechos fundamentales a la vida y a la integridad personal,
gravemente lesionados, según su relato, por los constantes golpes y ultrajes de
los que el inculpado la ha hecho víctima.”
Ratio decidendi
“La Sala encuentra probado que en el presente caso la accionante ha sido
objeto de numerosas agresiones físicas por parte de su compañero permanente y
que algunas de ellas le han ocasionado lesiones personales. Varias cicatrices
mostradas al juez de tutela indican a las claras que los actos violentos en su
contra se han venido repitiendo de tiempo atrás. Heridas recientes, causadas por
el energúmeno marido, demuestran que su tendencia agresiva viene en aumento,
haciéndose urgente la atención del Estado al problema en guarda de la vida y la
integridad personal de la señora Moreno Ramírez.”
Resuelve
“ Primero .- REVOCAR el fallo proferido el veintitrés (23) de agosto del
presente año por el Juzgado Sesenta y Tres Penal del Circuito de Santa Fe de
Bogotá, D.C., mediante el cual se resolvió acerca de la acción instaurada por
MARÍA ESTHER MORENO RAMÍREZ contra MANUEL LÓPEZ.
Segundo.- TUTELAR los derechos a la vida y a la integridad personal de la
solicitante y de sus hijas.”
Sentencia T – 421 1996
Hechos
“La peticionaria (XX) solicita que por vía de tutela se le protejan los derechos
fundamentales a la integridad personal, a la igualdad, a la intimidad y a la paz, y
los derechos de sus hijos menores al libre desarrollo de la personalidad,
vulnerados por su esposo (Y Y).”
Ratio decidendi
“No obstante, la Sala aprecia que la presente acción de tutela fue
interpuesta por la peticionaria el día 6 de marzo de 1996, fecha para la cual la
ley 294 de 1996 no había entrado en vigencia, puesto que la misma fue
expedida el 16 de julio del mismo año. Así las cosas, resulta evidente que la
solicitante del amparo no tuvo expedita esta vía de defensa judicial consagrada
en la nueva ley, por lo cual esta tutela resulta procedente, de conformidad con
los criterios jurisprudenciales que al respecto ha sentado esta Corporación en
ocasiones precedentes y que se transcribieron anteriormente.”
Resuelve
“Primero: ADICIONAR con las siguientes decisiones la sentencia proferida
por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá el dos (2) de
mayo de 1996 en el asunto de la referencia:
a) CONCEDER la tutela de los derechos constitucionales fundamentales a
la vida y a la integridad personal que XX reclama en contra de su esposo Y Y”.
Sentencia T – 372 1996
Hechos
“Carlos Alirio Olivera tiene 41 años y ha vivido casi toda su vida en casa de la
peticionaria (Elicenia Olaya Vda. De Olivera), quien manifiesta que él, su hijo,
“consume drogas alucinógenas, que perturban su capacidad intelectiva y volitiva,
convirtiéndose en un persona de un temperamento fuera de lo normal”. Añade la
actora que bajo el efecto de esas sustancias, el demandado las agrede física y
verbalmente a ella y a su madre inválida, quien actualmente tiene 83 años de
edad.”
Ratio decidendi
“Así, es claro que el actor contaba con otro mecanismo judicial de defensa
desde julio de 1996, y que éste es más expedito y eficaz que la acción de tutela
para proteger a los menores de la forma violenta en que sus padres acostumbran
solucionar sus diferencias; además, según lo manifestado por el demandante, y
por los cónyuges ante el juez de primera instancia, se puede concluir que no hay
un perjuicio irremediable que se pueda evitar si se concede la tutela como
mecanismo transitorio -nótese que el juez de instancia a pesar de negar el
amparo, sí requirió a los padres de los niños como se lo solicitó el accionante-. Por
tanto, es al mecanismo consagrado en la Ley 294 de 1996 al que debe acudir el
señor Quintero de los Ríos para reclamar el respeto debido a los derechos de sus
nietos. Y así, esta Sala debe reiterar la jurisprudencia en el presente caso, y
confirmar la sentencia proferida por el Juzgado Décimo de Familia de Santafé de
Bogotá, pero por las razones que quedan expuestas.”
Resuelve
“CONFIRMAR, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta
providencia, la sentencia proferida por la Jueza Primera Penal Municipal del
Guamo el día 21 de marzo de 1996.”
Sentencia T – 507 1996
Hechos
“La señora Ofelia Ochoa Gómez actuando en su propio nombre y en el de sus
hijos menores, instauró acción de tutela en contra de Clímaco Ochoa Gómez, con el
fin de obtener la protección de su derecho fundamental a la integridad física, así
como los derechos fundamentales de sus hijos, los cuales considera vulnerados por
los actos violentos del accionado.”
Ratio decidendi
“(…) la acción de tutela es improcedente por existir otro medio de defensa judicial
más eficaz y expedito para la protección de los derechos que se dicen vulnerados
por los accionados Al respecto expresó la Corporación, que “con la expedición de la
Ley 294 se crea una acción específica y directa encaminada a la protección
exclusiva de quienes son víctimas de maltrato dentro de su propio hogar, cuyo trámite es mucho más sumario que el de la tutela, y por ende, la protección que brinda a los derechos del ofendido es más inmediata y eficaz”.
Resuelve
“REVOCAR las sentencias proferidas por el Juzgado Primero Civil del Circuito de
Manizales el 3 de junio de 1996 dentro del proceso de tutela instaurado por Ofelia
Ochoa Gómez contra Clímaco Ochoa Gómez, y por el Juzgado Promiscuo Municipal
de Ubaque el 4 de junio de 1996 dentro de la acción de tutela instaurada por Ana
Lucía Torres de Torres contra José Gustavo Torres Torres, y en su lugar se declaran
improcedentes las acciones promovidas, por las razones expuestas en la parte
motiva de esta providencia.”
Sentencia T – 460 1997
Hechos
“Olympia El Akdy Al Halak, El 23 de septiembre de 1996 presentó a través de
apoderado, con fundamento en la Ley 294 de 1996, medida de protección por
violencia intrafamiliar ante el Juzgado Promiscuo de Familia de San Andrés Isla,
contra el señor Ghassam Ousma El Okde en su calidad de ex-compañero
permanente.”
Ratio decidendi
“A juicio de la Sala, la protección que otorga la ley 294 a los miembros de la
familia, es mucho más comprensiva, inmediata y, por lo mismo, más eficaz que la
acción de tutela. En efecto, con fundamento en sus disposiciones es posible
adoptar medidas preventivas dentro de un término de cuatro horas, de manera que
de inmediato se pone coto a los maltratos o actos de violencia familiar o se impide
la ejecución de cualquier tipo de amenaza (art.11). Y, además, existe un repertorio
de medidas de protección verdaderamente amplio y severo, que van desde ordenar
al agresor el desalojo del lugar de habitación, pagar los daños ocasionados con su
conducta, destacar agentes de la policía para proteger a la víctima de nuevas
agresiones, hasta obligar al agresor, a su costa, a someterse a un tratamiento
reeducativo y terapéutico (arts. 5 y 6), todo ello, sin perjuicio de las acciones
penales que puedan desprenderse o sobrevenir con motivo de la conducta del
infractor”
Resuelve
“CONFIRMAR las sentencias del Tribunal Contencioso Administrativo de San
Andrés, Providencia y Santa Catalina y del Consejo de Estado, que negaron la
acción de tutela instaurada por la peticionaria.”
Sentencia T – 267 1999
Hechos
“Relató el actor que su hija, María Pilar Quintero Bohórquez, contrajo
matrimonio con Jesús Enrique Ortiz Calderón en 1990, y la pareja tiene dos
hijos, de 5 y 6 años de edad. El señor Quintero de los Ríos no precisó cuándo
empezaron los problemas entre los cónyuges, pero afirmó que se han vuelto
constantes las discusiones entre María Pilar y Jesús Enrique, y con frecuencia
esos desacuerdos terminan en agresiones verbales y físicas. Muchas veces los
niños no pueden evitar ser testigos de las peleas de sus padres y, en opinión
del demandante, ese mal ejemplo está afectándolos negativamente; por esa
razón, solicitó al juez de tutela que requiriera a los cónyuges para que
solucionaran pacíficamente sus diferencias.”
Ratio decidendi
Reiteración de Jurisprudencia: T- 372 1996
“Así, es claro que el actor contaba con otro mecanismo judicial de defensa
desde julio de 1996, y que éste es más expedito y eficaz que la acción de tutela
para proteger a los menores de la forma violenta en que sus padres acostumbran
solucionar sus diferencias; además, según lo manifestado por el demandante, y
por los cónyuges ante el juez de primera instancia, se puede concluir que no hay
un perjuicio irremediable que se pueda evitar si se concede la tutela como
mecanismo transitorio -nótese que el juez de instancia a pesar de negar el
amparo, sí requirió a los padres de los niños como se lo solicitó el accionante-. Por
tanto, es al mecanismo consagrado en la Ley 294 de 1996 al que debe acudir el
señor Quintero de los Ríos para reclamar el respeto debido a los derechos de sus
nietos. Y así, esta Sala debe reiterar la jurisprudencia en el presente caso, y
confirmar la sentencia proferida por el Juzgado Décimo de Familia de Santafé de
Bogotá, pero por las razones que quedan expuestas.”
Resuelve
“CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Décimo de Familia de
Santafé de Bogotá el 11 de noviembre de 1998, por las razones expuestas en la
parte motiva.”
Sentencia T – 707 1999
Hechos
“Sebastiana Ramírez de Oviedo, por intermedio de abogado, instaura acción
de tutela contra su hijo Isauro Ramírez Oviedo porque el 11 de noviembre de 1998
el hijo tomó posesión de una finca ubicada en el municipio de Ortega y, según la
peticionaria, dicho inmueble es un bien social adquirido dentro del matrimonio.
Agrega que por tal razón ha tenido que pedir el apoyo de sus otros hijos y que la
actitud de Isauro Oviedo Ramírez ha alterado su tranquilidad. La solicitante es
una persona de ochenta y cinco años cumplidos y por su edad y por su patología
clínica se ve imposibilitada para trabajar. Pide la protección debida a personas de
la tercera edad y pide el amparo para el derecho de propiedad.”
Ratio decidendi
“En cuanto al posible mal trato del hijo para con su propia madre, la tramitación
rápida y las medidas de protección están contenidas en la ley 294 de 1996, que
contempla las diferentes modalidades de violencia intrafamiliar, las medidas de
prevención, las medidas correccionales y las sanciones a que hubiere lugar, luego
la tutela no es la vía adecuada para esta clase de reclamaciones”.
Resuelve
“CONFIRMAR la sentencia objeto de revisión, proferida el 16 de marzo de
1999 por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Ortega.”
Sentencia T – 789 2001
Hechos
“Manifiesta María Concepción Olarte de Tamayo que su hijo José Manuel
Tamayo Olarte adquirió el apartamento ubicado en la Calle 141 # 15-35
apartamento 302. Según lo expuesto por la accionante tal apartamento fue
comprado para que ella viviera en este y pasara una vejez tranquila. Con
posterioridad, aduce la peticionaria, ella dejó vivir en el inmueble a sus hijas María
Esther Tamayo Olarte y Mariela Tamayo Olarte. Aduce la accionante que después
de la instalación de sus hijas ellas le han hecho la vida imposible insultándola y
restringiéndole las llamadas telefónicas y la entrada de visitas entre otras
agresiones, lo que la ha llevado a permanecer el mayor tiempo encerrada en su
cuarto por temor a ser agredida. En virtud de las agresiones la accionante pidió a
sus hijas que desocuparan el inmueble. Ellas hicieron caso omiso a tal solicitud,
razón por la cual su hijo José Manuel Tamayo Olarte presentó una solicitud ante la
Comisaría Primera de Familia de Bogotá. La accionante acude al mecanismo de la
tutela ya que no han resultado efectivas la medidas tomadas por la comisaría y
sus derechos a la paz, libre desarrollo de la personalidad y protección a las
personas de la tercera edad siguen siendo vulnerados.”
Ratio decidendi
“Es un ideal buscado por la Constitución Política el desarrollo de las relaciones
entre los miembros de la familia dentro de un clima de respeto recíproco. Tanto
así que el artículo 42 consagra que "cualquier forma de violencia en la familia se
considerará destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la
ley". En desarrollo de tal artículo fue expedida la ley 246 de 1996, modificada con
posterioridad por la ley 572 de 2000 y desarrollada por el decreto reglamentario
652 de 2001 que desarrollan el tema de violencia intrafamiliar y las medidas de
protección que deben tomar las comisarías de familia cuando esta se presente.
Es ante esta instancia, y no a la tutela, frente a la cual se debe acudir en caso de
serias desavenencias a nivel familia. Es de anotar que los mecanismos
consagrados por la ley para la prevención de la violencia intrafamiliar son
expeditos e idóneos, incluso más que la misma tutela. Sin embargo, cuando
agotadas esta medidas no fueron idóneas para la protección de los derechos
fundamentales de los miembros de la familia, o en caso de que se le esté dando
una dilación injustificada a la toma o aplicación de las decisiones de estas
instancias de protección, procederá la tutela.”
Resuelve
“REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Municipal
de Bogotá el 20 de febrero de 2001 y, en consecuencia, CONCEDER la tutela interpuesta por María Concepción Olarte de Tamayo en los
términos de la parte considerativa”.
Sentencia T – 282 2002
Hechos
“Adriana Amaya Guerrero interpuso acción de tutela –en nombre propio y en
representación de sus hijos menores de edad – contra su esposo Francisco Javier
Jordán Herrera, con el fin de solicitar la protección de sus derechos a la intimidad,
a la paz familiar y al trabajo, los cuales consideraba estaban siendo vulnerados
por los maltratos físicos y verbales y el abuso sexual a los que la somete su
esposo, adicto a las drogas.”
Ratio decidendi
“Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 294 de 1996, la Corte,
amparó mediante la acción de tutela a los cónyuges y a los hijos maltratados por
otros miembros de la familia, con base en dos consideraciones fundamentales: 1)
la protección constitucional a la familia que prevé el artículo 42 de la Carta y 2) la
inexistencia de una vía judicial sumaria y eficaz, encaminada a solucionar la
violencia intrafamiliar. Con posterioridad a su entrada en vigor, la Corte ha
señalado que la acción de tutela resulta improcedente para la protección de la paz
e intimidad en el ámbito familiar, como quiera que la Ley 294 de 1996 prevé un
mecanismo judicial especial, expedito e idóneo para la protección estos derechos.”
Resuelve
“REVOCAR las sentencias proferidas por el Juzgado Tercero Penal Municipal
de Cali de 19 de septiembre de 2001 y por el Juzgado Quince Penal del Circuito
de Cali de 2 de noviembre de 2001 y en consecuencia, DENEGAR la tutela
interpuesta por Adriana Amaya Guerrero contra Francisco Javier Jordán Herrera.”
Sentencia T – 133 2004
Hechos
“Guillermo Marmolejo García es una persona de 48 años de edad, residente en
la ciudad de Cali y quien afronta problemas de alcoholismo y drogadicción. Con
frecuencia, sobre todo cuando se encuentra bajo el efecto de bebidas alcohólicas
o drogas, se presenta en el domicilio de su madre y su tía, de avanzada edad, con
el fin de solicitarles dinero u otros implementos. Como éstos no le son
suministrados, despliega actos de violencia contra la edificación en la que aquellas
habitan, les rompe las ventanas, las agrede verbalmente y las amenaza.”
Ratio decidendi
“No obstante lo expuesto, es posible que con ocasión de la violencia
intrafamiliar no solo se altere la pacífica convivencia sino que se vulneren o
pongan en peligro derechos fundamentales de sus miembros. En estos casos
excepcionales, en los que la violencia desborda el ámbito de la regulación legal y
compromete derechos fundamentales, como cimiento del sistema político y
jurídico constituido, puede ejercerse la acción de tutela con miras a su protección.
Éste es el supuesto regulado en el artículo 19 de la Ley 294 de 1996, norma de
acuerdo con la cual "Los procedimientos consagrados en la presente ley no
sustituyen ni modifican las acciones previstas en la Constitución y en la ley para la
garantía de los derechos fundamentales, ni para la solución de los conflictos
jurídicos intrafamiliares".
Resuelve
“Modificar, en los siguientes términos, el numeral primero de la parte
resolutiva de la sentencia proferida el 22 de septiembre de 2003 por el Juzgado
Tercero Penal Municipal de Cali:
a) Conceder, como mecanismo transitorio de protección, la tutela de los
derechos fundamentales a la vida y la integridad personal de Esperanza Mejía
Arias y de su madre.
b) Ordenar a Guillermo Marmolejo Mejía abstenerse de ejecutar actos de
violencia física o moral en contra de su tía Esperanza Mejía y de su madre.
c) Ordenar al Comandante de la Estación del barrio El Lido de Cali, ejercer
vigilancia sobre la conducta de Guillermo Marmolejo Mejía para la protección de
los derechos a la vida y a la integridad personal de Esperanza Mejía Arias.
d) Confiar al Juzgado Tercero Penal Municipal de Cali velar por el
cumplimiento de lo ordenado en esta sentencia.
f) Solicitarle a la Defensoría del Pueblo, Regional Cali, que le preste a la actora
la asistencia jurídica que requiere para el ejercicio de lo mecanismos legales de
protección contra los actos de violencia emprendidos por Guillermo Marmolejo
Mejía.”
Problema: ¿Es procedente la Acción de Tutela cuando existen medidas de protección
para casos de violencia intrafamiliar y estas son consideradas eficaces?
Las medidas de protección dadas para la violencia intrafamiliar son eficaces por si solas, por
ende no procede la Acción de Tutela
T-529 1992
T-487 1994
T-421 1996
T-372 1996
T-507 1996
T-460 1997
T-267 1999
T-789 2001
T-282 2002
T-133 2004
La Acción de Tutela es procedente en el entendido
que hay una afectación directa a los derechos
fundamentales o se tornen ineficaces las medidas de
protección respectivas de la violencia intrafamiliar.
DIAGRAMA DE LA LÍNEA JURISPRUDENCIAL
T – 133-04
T – 789-01 T – 608-01
T – 552-94
T – 487-94 T – 552-94 T – 529-92
T – 282-02
T – 684-02
T – 507-96T – 267-99
T – 529-92 T – 487-94 T – 132-96T – 552-94
T – 707-99
No CitasT – 529-92
C- 371-94
T – 529-92
T – 372-96
T – 421-96T – 529-92
T – 421-96
T – 487-94
T – 529-92
T – 460-97T – 373-96
T – 420-96
T – 529-92
T – 161-93
T – 552-94
NICHO CITACIONAL
1992 1993 1994 1996 1997 1999 2001 2002 2004
T-529 T-161 T-487 T-421 T-460 T-267 T-789 T-684 T-133
T-552 T-372 T-707 T-608 T-282
C-371 T-507
T-132
T-373
T-420
PUNTO ARQUIMÉDICO: Sentencia T-133-04
HITO (FUNDADORA): Sentencia T- 529-92
SECCIÓN II. ARTÍCULOS DE PRODUCCIÓN INSTITUCIONAL EN DERECHO COMERCIAL
INTERVENCIÓN DEL ESTADO EN LA LIBERTAD ECONÓMICA, LA LIBERTAD DE EMPRESA Y LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES
Nubia Catalina Monguí Merchán
RESUMEN**
Los derechos o principios3 de igualdad y libertad4 limitan y orientan la dinámica
interventora del Estado en las acciones de las personas y en particular en las de
tipo económico, en donde los entes gubernamentales deben acoger los mandatos
constitucionales a consecuencia de incurrir o no en definidas actividades, de
acuerdo con los intereses y los objetivos definidos en la Carta Política.
La Constitución de 1991, norma de normas en nuestro sistema jurídico
establece el Estado social de derecho y concibe la solidaridad como algo principal.
En la actual estructura de Estado, este se hace prominente a principio rector del
comportamiento del poder público, el cual tiene como peculiaridad el plano
económico y ha de legitimarlo para intervenir en las relaciones privadas de
producción, a través de una dirección o política apoyada en el principio de
solidaridad y en el plano redistributivo del Estado. En este escenario unido al
principio de solidaridad, la libertad económica se conoce, no como el ‘dejar hacer
Estudiante de VII de la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomás, seccional Tunja. Correo electrónico: [email protected] y [email protected]** Proyecto de investigación desarrollado en el Módulo Privado, adscrito a la línea de investigación de Derecho privado y actualidad de las relaciones entre particulares, y Derecho Constitucional Y Construcción Democrática.3ALEXY, R. (2003) Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los principios. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.
4 ALFONSO, L (2008) “Aspectos formales del derecho a la Libertad: un estudio comparado Alemania-Colombia”. Revista Principia Iuris N° 10 (2), 124. “En el siglo XVIII, Kant comparo la historia humana antes de el como una “minoría de edad” en la que el hombre había estado sometido la tutela de un pastor, de un líder religioso, o de un político. Llegaba la hora en que el hombre debía ser “mayor de edad”, dueño de si mismo; por medio de la razón encontraría las leyes que lo gobernasen. No debía ya ser un referente externo, una ley heterónoma, sino la propia razón humana la creadora de este nuevo “cosmos”. ”.
dejar pasar, neto del Estado liberal clásico, sino como la protección de las
estipulaciones sociales y económicas primordiales para el desarrollo autónomo de
la persona y en consecuencia para la garantía de sus derechos fundamentales ya
sea en la libertad de empresa o el derechos fundamentales como lo veremos en la
intervención de la Corte Constitucional en la economía.
PALABRAS CLAVE
Libertad económica, libertad de empresa, libre iniciativa privada e intervención
del Estado.
ABSTRACT
The rights or principles of equality and freedom dynamic limit and guide the
State Comptroller in the actions of people and especially the economic one, where
government agencies must accept the constitutional mandates incur as a result of
activities defined or not according to the interests and objectives defined in the
Constitution.
The 1991 Constitution, the supreme law in our legal system sets the state of
law and solidarity conceivedas something major. In the current state structure, this
becomes prominent guiding principle of public behavior, which has the peculiarity
economically and has the legitimacy to intervene in the private relations of
production, through policy direction or supported by the principle of solidarity and
redistributive state level. In this scenario together with the principle of solidarity,
economic freedom is known, not as 'letting things pass', net of classical liberal
state, but as the protection of key economic and social provisions for the
autonomous development of the person and accordingly to the guarantee of
fundamental rights either free enterprise or the fundamental rights as we shall see
in the Constitutional Court's intervention in the economy.
KEY WORDS
Economic freedoms, free enterprise, free private enterprise and state
intervention.
SUMARIO
1. INTRODUCCIÓN. 2. PROBLEMA JURÍDICO. 3. HIPÓTESIS. 4. DESARROLLO.
4.1 LOS PRINCIPIOS DE LIBERTAD E IGUALDAD COMO SOPORTES DE LA
ACTIVIDAD INTERVENTORA DEL ESTADO EN LA ESFERA PRIVADA. 4.1.1. LA
CLÁUSULA GENERAL DE LIBERTAD Y LA GARANTÍA POR PARTE DEL ESTADO EN
LOS PARTICULARES. 4.1.2. EL PRINCIPIO DE LIBERTAD Y SUS RESTRICCIONES.
4.1.3. LA CLÁUSULA GENERAL DE IGUALDAD Y LA INTERVENCIÓN DEL ESTADO
EN EL AMBIENTE PRIVADO. 4.1.4. PERSPECTIVA DE LAS LIBERTADES
ECONÓMICAS: LIBERTAD ECONÓMICA, LIBERTAD DE EMPRESA Y LIBRE
COMPETENCIA. LIBERTAD DE EMPRESA O LIBRE INICIATIVA PRIVADA. 4.1.5.
NATURALEZA Y LÍMITES DE LA LIBERTAD DE EMPRESA O LIBRE INICIATIVA
PRIVADA. 4.2. LA INTERVENCIÓN EN LA ECONOMÍA POR PARTE DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL. 4.2.1. Análisis de la sentencia T-423 de 2003. 4.2.2 Determinación
de los problemas jurídicos. 4.2.3 Metodología empleada por la Corte. 4.2.3.1 Contrato de
derecho privado altamente intervenido. 4.2.3.2 Asimetría de la relación contractual. 4.2.4
Relación derechos patrimoniales y derechos fundamentales 4.2.4.1 Caracterización de los
derechos fundamentales y de los derechos patrimoniales. 4.2.4.2. Concurrencia de
derechos fundamentales y patrimoniales. 4.2.5 Elaboración de la dogmática
constitucional. 4.2.6 Aplicación de la dogmática el caso en litigio. 4.6.7. Análisis jurídico de
la intervención constitucional. 4.2.7.1 Primer modo: análisis mediante el test de
proporcionalidad. 4.2.7.2 Segundo modo: campo jurídico-fáctico del art. 16 de la C.P.
4.2.8 Críticas a los pronunciamientos de intervención económica de la Corte. 4.2.8. 1
Menoscabo del principio de responsabilidad en la contratación. 4.2.8.2 Menoscabo del
principio de rigor jurídico. 4.2.8.3 Usurpación de competencias. 4.2.8.4 Desconocimiento
del sistema económico. 4.3 LA PROTECCIÓN DE DERECHOS DE PRESTACIÓN: La
propuesta de Rodolfo Arango. 4.3.1 De Kant a Alexy: la doble perspectiva del derecho.
4.3.1.1 Los derechos fundamentales como mandatos de optimización. 4.3.2 El nuevo
concepto de derecho subjetivo en Rodolfo Arango. 4.3.2.1 La posición normativa. 4.3.2.2
Razones válidas. 4.3.2.3 Razones válidas y suficientes. 4.3.2.4 El daño individual
inminente. 4.3.3 Cambio de paradigma. 4.3.4 Análisis jurídico de la propuesta de
intervención de Arango. 5 CONCLUSIONES. 6 BIBLIOGRAFÍA. 7 ANEXO.
1. INTRODUCCIÓN
El acrecentamiento de las intervenciones públicas en solucionar las dificultades
de la empresa, es fin de consideraciones y análisis diversos. Algunos aprecian que
el progreso y coherencia de esta intervención debe realizarse de una manera
pertinente, apropiada y deseable. Otros estiman que el aumento de los auxilios
públicos es un factor de perversión de las normas del Derecho. Cualquiera que
sea la discusión de criterios, observaremos la intervención del Estado en la
economía y la intervención del Estado donde garanticen la promoción, protección
y fortalecimiento de las formas solidarias, partiendo del respeto al principio de
autonomía, autodeterminación y autogobierno.
La Empresa en Colombia está enmarcada como “base de desarrollo” según el
Artículo 333 inc. 3 de la Constitución Política de Colombia de 1991, al señalar que
“La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica
obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el
desarrollo empresarial”; así mismo, se denomina doctrinariamente como libre
iniciativa privada, su epicentro es poder tener participación en el mercado
mediante actividades empresariales determinadas al ofrecimiento de bienes y
servicios. Esta libertad es plenamente reconocida a los ciudadanos para destinar
bienes de cualquier prototipo (esencialmente de capital) para la ejecución de
actividades económicas en la elaboración y suplencia de bienes y servicios acorde
a los patrones de organización característicos del mundo económico de hoy con
panorama al logro de un beneficio o ganancia.
La Carta Política de 1991 protege y resalta la importancia de la empresa y da
como limites la función social, la función ecológica, el interés social, el ambiente y
el patrimonio cultural, estos límites deben ser precisados con el fin de demostrar el
significado, trascendencia y contenido de aquella libertad económica y pues la
naturaleza de ese derecho.
Con tal propósito, esta investigación se desarrolla a través de tres capítulos. En
el primero estudiaremos, desde el punto de vista de los principios de igualdad y
libertad como soportes de la actividad interventora del Estado en la esfera privada,
la perspectiva de las libertades económicas: libertad económica, libertad de
empresa y libre competencia, la libertad de empresa y su naturaleza jurídica. En el
segundo capítulo el modelo económico colombiano describiendo cómo es el
proceso de intervención del Estado en nuestra economía. Y en última instancia la
intervención en la economía por parte de la corte constitucional.
2. PROBLEMA JURÍDICO
¿Qué importancia tiene la intervención del Estado para optimizar la libertad de
empresa y garantizar derechos fundamentales?
3. HIPÓTESIS
Semejante intervención hasta este instante no ha sido adecuada para obtener
el deber constitucional, ya, que existe un sector administrativo como núcleo
encargado de proponer la política pública para el grupo y de desempeñar la
inspección y control de las corporaciones y de sus labores, esta es insuficiente
para que se acoja en todo el país.
4. DESARROLLO
4.1 LOS PRINCIPIOS DE LIBERTAD E IGUALDAD COMO SOPORTES DE LA ACTIVIDAD INTERVENTORA DEL ESTADO EN LA ESFERA PRIVADA
En este acápite se presenta, de manera general, el marco constitucional
colombiano de estas prerrogativas a partir de la interpretación que la Corte
Constitucional Colombiana ha hecho en relación con su defensa y se desarrolla la
idea de que el Estado, con base en un mandato constitucional interviene o no en
las actividades de los particulares, o adopta cualquier posición intermedia; de tal
manera que una Constitución igualitarista generará un Estado socialista de corte
inminentemente intervencionista, mientras que una Constitución fundada en la
libertad dará pie a un Estado Liberal de Derecho en el que éste no incide, o lo
hace poco, en la esfera privada. En ello, observaremos las garantías de libertad e
igualdad en la nación Colombiana.
4.1.1 LA CLÁUSULA GENERAL DE LIBERTAD Y LA GARANTÍA POR PARTE DEL ESTADO EN LOS PARTICULARES
Un primer límite a las libertades5 de los ciudadanos lo constituye el derecho
como sistema normativo. La Corte Constitucional en la sentencia C-802 de 2002
ha reconocido que ésta es la única alternativa de vida civilizada y que además es
el instrumento con que cuenta el Estado para promover la integración social,
satisfacer las necesidades colectivas, establecer pautas de comportamiento y
decidir los conflictos que se presentan al interior de la sociedad; ésta interferencia,
que el derecho ejerce sobre el comportamiento humano, propende por el
5 Alfonso, L. (2010). “Intervención Estatal en la economía: Elementos de análisis para el caso Colombiano”. Principia Iuris N° 13. “a) Tanto el principio de libertad en general como el derecho a libertades particulares tienen un valor jurídico fundamental, que puede ser invocado de manera directa en caso de violación por parte del Estado, o de un particular, de darse las condiciones para ello. b) Tanto la cláusula de libertad general como las cláusulas de libertades especiales son el origen constitucional de las libertades jurídicas porque amplían al ciudadano el ámbito de conductas protegidas. La disminución del poder del Estado para imponer libertades positivas, es decir mandato y prohibiciones, trae como consecuencia que se amplíe el margen de permisiones, que es el principio deóntico en donde se fundamentan las libertades jurídicas”.
mantenimiento de un orden social y está mediada por las convicciones filosóficas,
políticas y sociales imperantes en cada época que hacen que el Estado asuma, en
cada caso, un modelo de organización que puede ir desde el autoritarismo hasta
el liberalismo.
Por ello en el Estado de Derecho, que tiene como uno de sus pilares la
garantía de las libertades, se parte del supuesto de que el individuo goza, en
principio, de una libertad ilimitada que le habilita para realizar todo aquello que no
le esté expresamente prohibido por una norma jurídica. De esta manera es libre y
no necesita disposición alguna que le permita el ejercicio de su libertad. De ahí
que sea posible concluir que efectivamente existe una cierta esfera en la que el
Estado no puede entrar y si, de hecho penetra, existen formas jurídicas para
sacarlo de allí. Esa esfera funciona con un ámbito de libertad y es un dique que
protege del Estado y sirve para controlar el poder político según la Corte
Constitucional, sentencia C-501 de 2001 en el salvamento de voto.
También ha dicho la Corte Constitucional (1993, C-301) en relación con la
libertad que, como principio y como derecho humano, que le reconoce al hombre
el poder de autodeterminarse, comprende en su núcleo esencial tanto
La posibilidad y el ejercicio positivo de todas las acciones dirigidas a desarrollar
las aptitudes y elecciones individuales que no pugnen con los derechos de los
demás ni entrañen abuso de los propios”, así como “la proscripción de todo acto
de coerción física o moral que interfiera o suprima la autonomía de la persona
sojuzgándola, sustituyéndola, oprimiéndola o reduciéndola indebidamente.
La cláusula general de libertad, que se consagra en los textos constitucionales,
es una opción política que representa una visión del hombre y del ámbito de
interferencia que recíprocamente se le reconoce al Estado; sin embargo ésta, no
es la única alternativa con que han contado las sociedades para afincar los
cimientos de su organización política y jurídica pues históricamente ha concurrido
también la posibilidad de concebir al hombre como un ser incapaz de trazar su
propio destino según la Corte Constitucional en sentencia C-252 de 2003.
4.1.2 EL PRINCIPIO DE LIBERTAD Y SUS RESTRICCIONES
Cabe notar que el hombre era plenamente libre antes de entrar en relaciones
políticas, aunque ello debe seguir siéndolo, es decir que el principio de libertad del
hombre es ilimitado por el hecho que para los particulares lo que no está prohibido
les está permitido y para funcionarios públicos lo que no les esta atribuido les esta
prohibido.
Según Borowski (2003), los derechos como absolutos o no absolutos han sido
explicados por la doctrina jurídica alemana con la denominación de teoría interna
y externa de los derechos. “Desde esta perspectiva, la teoría interna se refiere a
un derecho imposible de restringir, y por tanto absoluto, y la teoría externa se
refiere al derecho como principio restringible, y por tanto no absoluto” en este caso
en el derecho de libertad.
Algunas restricciones encuentran fundamento en el concepto de orden público,
donde, las condiciones mínimas de seguridad, tranquilidad, salubridad y moralidad
que deben establecerse al interior de una comunidad para garantizar el normal
desarrollo de la vida en sociedad. Su conservación implica la adopción, por parte
de las autoridades, de medidas que regulen el ejercicio de los derechos y
libertades de los gobernados. La aplicación de éstas debe extenderse hasta donde
el mantenimiento del welfarestate “Estado de bienestar-Intervencionista”6 lo haga
necesario, con observancia de las condiciones mínimas de respeto a la dignidad
humana y a los demás derechos fundamentales a través del llamado “poder de
6Como se expresa en la cátedra de integración modular, Analítica, pertinentemente la Dra. Yenny Carolina Ocho Suarez “Se pueden identificar como sistemas generales de bienestar social, el bienestar no se proporciona actual o exclusivamente por el Estado sino por una combinación de servicios”. III semestre USTA Tunja, Segundo Semestre académico 2009.
policía administrativo” según la Corte Constitucional en Sentencia SU-476 de
1997.
Al respecto la Corte Constitucional (2001, C-581) dice que:
a. Los derechos fundamentales pueden sufrir restricciones por parte del
legislador, siempre y cuando no vulneren su núcleo esencial.
b. El legislador puede reglamentar el ejercicio de los derechos por razones de
interés general o para proteger otros derechos o libertades de igual o superior
entidad, pero esas regulaciones no pueden llegar hasta el punto de hacer
desaparecer el derecho.
c. Los derechos fundamentales necesariamente deben armonizarse entre sí y
con los demás bienes y valores protegidos por la Carta pues, de lo contrario,
la convivencia social y la vida institucional no serían posibles.
d. El alcance de un determinado derecho no pueden ser ilimitado, sino que
debe ajustarse al orden público y nunca podrán sobrepasar la esfera donde
comienzan los derechos y libertades de los demás.
4.1.3 LA CLÁUSULA GENERAL DE IGUALDAD Y LA INTERVENCIÓN DEL ESTADO EN EL AMBIENTE PRIVADO
La igualdad como principio, o como derecho, reconocido al interior del
ordenamiento jurídico, es una noción que no responde a un sentido único sino que
admite múltiples acepciones aplicables de acuerdo con las particularidades de
cada caso según la Corte Constitucional en sentencia C-090 de 2001. Por ejemplo
como derecho, corresponde a una categoría relacional que involucra usualmente,
cargas, bienes o derechos constitucionales o legales, y cuya efectiva garantía, no
se traduce en la constatación de una paridad mecánica y matemática, sino en el
otorgamiento de un trato igual compatible con las diversas condiciones del sujeto.
La corte constitucional (2005, T-826) al respecto dice que el “... principio
constitucional de la igualdad, en su variante del trato desigual a los desiguales,
que incluye la prohibición de tratar igual a los desiguales”.
4.1.4 PERSPECTIVA DE LAS LIBERTADES ECONÓMICAS: LIBERTAD ECONÓMICA, LIBERTAD DE EMPRESA Y LIBRE COMPETENCIA
La Corte Constitucional ha manifestado que la definición de libertad económica
no es fácil precisarla, por tratarse de una cláusula abierta e indeterminada, que es
susceptible de distintas interpretaciones según la concepción que se tenga del
hombre y de la sociedad. Al respecto ha dicho Corte (1992, T-425) que “(...) es
una facultad que tiene toda persona de realizar actividades de carácter
económico, según sus preferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o
incrementar su patrimonio”
Por eso, la Corte Constitucional reconoce que en 1991 se adoptó un modelo
propio de una economía social de mercado y se introdujo una serie de principios e
instituciones para armonizar la intervención del Estado con la libertad de los
ciudadanos, entre las cuales la libertad económica tiene un valor superior que
garantiza a los asociados desplegar su libre iniciativa en orden a la satisfacción de
sus necesidades, sin que se permita privilegiar unos sujetos, en detrimento de
otros.
Por ello, esta garantía constitucional se extiende por igual a empresas
organizadas y a las que no lo están, a las personas naturales o jurídicas; todo ello
dentro de los límites del bien común y del interés social, que constituyen uno de
los fundamentos del Estado Social de Derecho. Junto con la libertad de
competencia, la libertad de empresa es uno de los ámbitos de la libertad
económica. A la libertad de empresa también se le llama libre iniciativa privada y
se fundamenta en la libre de organización y disposición de los factores de
producción, la cual incluye la libertad contractual, que ejercida por el sujeto
económico libre, atiende la finalidad de que en el mercado confluya un equilibrio
entre los intereses de los distintos agentes.
La libertad de empresa fue definida por la Corte Constitucional (1995, C-524)
en los siguientes términos.
(…) Por libertad de empresa hay que entender aquella libertad que se
reconoce a los ciudadanos para afectar o destinar bienes de cualquier tipo
(principalmente de capital) para la realización de actividades económicas para
la producción e intercambio de bienes y servicios conforme a las pautas o
modelos de organización típicas del mundo económico contemporáneo con
vistas a la obtención de un beneficio o ganancia. El término empresa en este
contexto parece por lo tanto cubrir dos aspectos, el inicial - la iniciativa o
empresa como manifestación de la capacidad de emprender y acometer- y el
instrumental -a través de una organización económica típica-, con abstracción
de la forma jurídica (individual o societaria) y del estatuto jurídico patrimonial y
laboral.
La Corte (2001, C-616) ha señalado que la competencia se da cuando “un
conjunto de empresarios (personas naturales o jurídicas), en un marco normativo,
de igualdad de condiciones, ponen sus esfuerzos o recursos en la conquista de un
determinado mercado de bienes y servicios”. La libertad de competencia supone la
ausencia de obstáculos entre una pluralidad de empresarios en el ejercicio de una
actividad económica lícita.
Pero el artículo 333 de la Carta Política limita su ejercicio a la responsabilidad
que éste presupone, y a la función social que debe cumplir. Su ejercicio se
presenta en el contexto de una economía social de mercado, en la que por un lado
existe la libre iniciativa privada y por el otro presupone un Estado que se presenta
como instrumento de justicia social con intervención redistributiva de la riqueza y
de los recursos para corregir las desigualdades sociales originadas por los
excesos individuales o colectivistas según la Corte Constitucional en sentencia T-
533 de 1992.
Para Almonacid, y García (1998) el ejercicio de la Corte Constitucional deriva
una tensión entre los intereses opuestos de los agentes participantes en el
mercado, cuyo mantenimiento exige la garantía de ciertas libertades básicas,
como
a) La necesidad que los agentes del mercado puedan ejercer una actividad
económica libre, con las excepciones y restricciones que por Ley mantiene el
Estado sobre determinadas actividades.
b) la libertad de los agentes competidores para ofrecer, en el marco de la Ley,
las condiciones y ventajas comerciales que estimen oportunas, y
c) la libertad de los consumidores o usuarios para contratar con cualquiera de
los agentes oferentes, los bienes o servicios que requieren. (Pág. 40)
Adicionalmente se ha establecido que la libre competencia como derecho exige
su protección efectiva en el ámbito general de las actividades de intervención
atenuada, propias de la libertad económica, y también en actividades sujetas a
intervención intensa. De tal manera que el aparato estatal puede regular cualquier
actividad económica libre introduciendo excepciones y restricciones sin que ello
signifique menoscabo a las libertades básicas y a la libre competencia en especial
según la Corte Constitucional en sentencia C-616 de 2011.
4.1.5 NATURALEZA Y LÍMITES DE LA LIBERTAD DE EMPRESA O LIBRE INICIATIVA PRIVADA.
La Constitución Política de Colombia de 1991, contempla que es menester,
que los individuos actúen en el mercado al instaurar la iniciativa privada bajo un
régimen de libertad al que denominó “libre iniciativa privada”, y al mismo tiempo
obliga que dicha iniciativa se someta una función social de la empresa. El artículo
333 de la Carta Política no muestra de forma expresa la libertad de empresa; en
mencionado mandato se describe a la libre actividad económica, la iniciativa
privada, la libre competencia y a la libertad económica, empero, en la doctrina y la
jurisprudencia se ha cimentado la idea de libertad de empresa, donde se puede
hacer alusión a la oportunidad legal de desempeñar una función, profesión o
trabajo entre el ámbito de la libre competencia económica.
El artículo 333 de la Constitución Política dice:
La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites
del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni
requisitos, sin autorización de la ley.
La libre competencia económica es un derecho de todos que supone
responsabilidades.
La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica
obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará
el desarrollo empresarial.
El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la
libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o
empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.
La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el
interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.
La Carta Política no opta por un arquetipo económico definido, la Corte
Constitucional (1997, C-535) ha enmarcado que el patrón preponderante en
Colombia es el de la economía de mercado. En la sentencia C-265 de 1994, la
Corte Constitucional analizando la motivación del constituyente de 1991, retomó
"régimen económico, libre empresa e intervención del Estado” en la Asamblea
Constituyente de esta manera:
La Constitución de 1991 en materia económica consagra el sistema de la libre
empresa (...) Así mismo prevé que la empresa es la 'base del desarrollo'. Pero
agrega que ella 'tiene una función social que implica obligaciones'. No se trata
de consagrar el principio del "Laissez faire, laissez passer". Por eso 'la
dirección general de la economía estará a cargo del Estado” (...) Como se
puede ver, no consagra la Constitución el principio de que el mejor gobierno
sea aquél que menos gobierne la economía y los negocios. No sólo por lo ya
anotado, sino porque la libertad económica puede ser determinada en su
alcance, mediante ley, cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el
patrimonio cultural de la Nación.
4.2 LA INTERVENCIÓN EN LA ECONOMÍA POR PARTE DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Para el desarrollo de este capitulo partimos del análisis de la sentencia T-423
de 2003 en la que se desarrolla el tema de las condiciones en las que los
contratos de derecho privado, el Estado puede intervenir mediante la protección
de derechos fundamentales por medio de la acción de tutela.
4.2.1 Análisis de la sentencia T-423 de 2003
En mayo de 1993 la señora Amparo Franco Vélez adquirió una vivienda, por
medio de un contrato de mutuo con la entidad financiera Granahorrar. La deudora
de igual manera celebró contrato de hipoteca del inmueble, como garantía de la
deuda principal. En junio de 20007, la entidad financiera de manera unilateral
incluyó a la deudora en el programa de alivios financieros a deudores de crédito
hipotecario, para dar cumplimiento a la ley 546 de 1999; en concreto le concedió
un alivio financiero de casi 7 millones de pesos, el cual se imputó al capital
adeudado. La cuota se redujo ostensiblemente de $150.000 a $60.000, en un
porcentaje de 130%.
Posteriormente, en octubre de 2001, Granahorrar arguyendo un error en el
proceso de liquidación por haber abonado un valor superior al que correspondía,
decide de manera unilateral nuevamente liquidar el crédito y cargar al crédito el
saldo de la obligación.8 La cuota fijada se aumentó de setenta mil pesos (70.000) a
ciento setenta mil pesos ($170.000), en un porcentaje de 160%.
7 La sentencia dice que la deudora en todo este tiempo no presentó mora en su pago.8 Se deduce de la sentencia que la entidad consideró que el alivio financiero correspondía en valor a cero pesos y que por tanto debía cargar nuevamente al saldo de la obligación la suma de seis millones y medio de pesos ($6.500.000).
En el mes de noviembre la deudora pide a la Superintendencia Bancaria una
explicación acerca de los alcances de los beneficios de la ley 546 de 1999 y sobre
la conducta de la entidad financiera, en la ejecución del contrato. La
superintendencia respondió que la reliquidación de octubre de 2001, hecha por
Granahorrar, se ajustaba a la ley y que había remitido a la entidad financiera la
petición para que ella también se pronunciara. La entidad financiera respondió a)
que la reliquidación de octubre de 2001 fue necesaria, toda vez que la
superintendencia no aceptó la de junio de 2000., y b) que una vez efectuada la
reliquidación el alivio era igual a cero (0). Además agrega, que la entidad se
encuentra en frente de una “necesidad objetiva” y por tanto es deber legal hacer la
reliquidación,
En el mes de noviembre de 2002, la deudora presentó acción de tutela contra
Granahorrar pidiendo que se declare la no obligación del pago de los intereses
generados en el último ajuste, la devolución del dinero indebidamente cobrado, y
la fijación de una cuota acorde con la primera liquidación9.
La accionante afirma que debido al pago de estas cuotas altas se ha afectado
su presupuesto familiar, lo cual repercute en las posibilidades materiales de
atención y cuidado de sus hijos. Dentro de este proceso la entidad demandada
contestó que su actuación buscaba corregir un error en la liquidación, estaba
amparada en el cumplimiento de la ley 546 de 1999, y evitaba la apropiación
indebida de dineros públicos. La respuesta en la demanda es básicamente la
misma que había dado a la Superintendencia.
El juez de primera instancia no concedió la tutela, por cuanto considera que
Granahorrar no afectó ningún derecho fundamental de la demandante, ni existe
evidencia inminente de perjuicios irremediables; además, en caso de existir
afectación de derechos, para su protección proceden otras acciones anteriores a
la tutela.
9 Ibíd., Cfr. Antecedentes, No. 7
4.2.2 Determinación de los problemas jurídicos
La Corte plantea busca definir:
1) Si Granahorrar al reversar unilateralmente la reliquidación del crédito
desconoce algún derecho fundamental de la señora Amparo Franco. Y,
2) Si la anterior cuestión tiene una respuesta positiva, debe definir la Corte si la
para tutela es acción judicial apropiada o si existe otro medio idóneo para la
defensa judicial de los derechos vulnerados.10
4.2.3 Metodología empleada por la Corte
Para resolver los problemas jurídicos la Corte emplea 3 pasos:
1) Análisis del contexto en el que se desarrollan las actuaciones. Se trata de un
contrato de derecho privado, pero altamente intervenido por el Estado, con una
marcada asimetría en la relación jurídica.
2) Análisis de la naturaleza de los derechos de las partes en conflicto: se trata
de un contexto en el que intervienen derechos patrimoniales y derechos
fundamentales.
3) En tercer lugar, se debe analizar si existe un derecho fundamental vulnerado
y si procede la tutela como mecanismo judicial de protección del mismo.
4.2.3.1 Contrato de derecho privado altamente intervenido.
La Corte parte del análisis del análisis del contrato de adquisición de vivienda
como competencia de la jurisdicción civil. Existen tres razones para ello:
1) La naturaleza de las partes, por cuanto se trata de un comerciante
(Granahorrar) y una persona natural (Amparo Franco).10 Ibíd., Cfr. Problemas jurídicos y asuntos a tratar, No.3
2) La relación es contractual. Luego se regula según la teoría general de los
contratos.
3) El régimen aplicable, prima facie, es de derecho privado, lo que llevaría a
que el juez natural en caso de conflictos sea el juez civil ordinario.
Sin embargo, siendo el contrato de naturaleza civil, tiene una alta intervención
estatal por cuanto su finalidad es materializar un derecho fundamental
constitucional como lo es la adquisición de una vivienda digna. El art. 51 de la
C.P consagra que
Todos los colombianos tienen derecho a una vivienda digna. El Estado
fijará las condiciones necesarias para hacer efectivo este derecho y
promoverá planes de vivienda de interés social, sistemas adecuados de
financiación a largo plazo y formas asociativas de ejecución de programas de
vivienda.
La Corte menciona que su jurisprudencia ha sido reiterada en que los créditos
de financiación de vivienda por perseguir la realización del art. 51 C.P, son de alta
importancia para el Estado y por ello justifican la intervención en su regulación.
En el año 2000, en la sentencia C-95511, la Corte estableció que un sistema
especializado de financiación de vivienda, debe tener en cuenta los siguientes
fines constitucionales:
1) Democratización del acceso al crédito.
2) Vigilar e intervenir las tasas de interés.
11 La sentencia C-955 de 2000 condensa la jurisprudencia reiterada de anteriores pronunciamientos: C-252 de 1998; C-383 de 1999; C-700 de 1999. En igual sentido, la ley 546 de 1999 y la circulares externar 048 y 056 de 2000.
3) Prohibir la capitalización de intereses, las tazas irrazonables y las cuotas por
fuera del monto del ingreso del usuario.
4) Conservación del equilibrio económico.
Otra razón para la intervención estatal proviene que la Corte considera que por
tratarse de la pretensión de un derecho tan importante, la disciplina negocial de los
contratos de financiamiento de vivienda hacen parte del orden público económico,
porque esa regulación es la que permite la materialización del art. 51 C.P, por
medio del principio de adecuación.
4.2.3.2 Asimetría de la relación contractual.
La Corte analiza el hecho de que en este contrato en particular las partes son
asimétricas por cuanta hay una evidente preponderación de la entidad acreedora
sobre el deudor. Por lo anterior, es necesaria una especial protección del deudor
en aplicación del principio de protección de la parte más vulnerable en las
relaciones jurídicas.12
4.2.4 Relación derechos patrimoniales y derechos fundamentales
La Corte (2003, T-423) define y hace una caracterización de los derechos
patrimoniales y los derechos fundamentales, para analizar luego, si en este caso
en concreto hay concurrencia de ambos tipos de derechos.
4.2.4.1 Caracterización de los derechos fundamentales y de los derechos patrimoniales
Los derechos fundamentales:12 Aunque la sentencia no menciona el principio de igualdad (art. 13) como fundamento constitucional, en las relaciones asimétricas el Estado interviene en procura de preservar este derecho.
a) Son universales: no existe un titular determinado. Desde el punto de vista
lógico aplica el cuantificador universal (para todo x, si x es un ciudadano, x es
sujeto de derecho fundamental).
b) Son indisponibles e inajenables por su titular o por el Estado.
c) Su título proviene ex lege o ex constitutionem, y establece relaciones
verticales (de poder, jerarquía y subordinación).
d) Cuentan con una protección eficaz reforzados con acciones ordinarias y
especiales como la tutela.
Los derechos patrimoniales:
a) Son singulares, por cuanto para cada derecho existe un titular determinado.
b) Son disponibles o enajenables por su propio titular y eventualmente por el
Estado, es decir sujetos a limitaciones.
c) Su título proviene ex negotium, y establece relaciones de pares
contractuales (de coordinación e igualdad).
d) Su protección se realiza mediante las acciones judiciales ordinarias.
4.2.4.2 Concurrencia de derechos fundamentales y patrimoniales
A continuación de esta caracterización, que sirve de marco conceptual, la
Corte analiza en esta sentencia si, para el caso concreto, hay concurrencia de
derechos fundamentales y patrimoniales. La respuesta es positiva, por cuanto en
la calidad de la parte contractual presupone el derecho a la autonomía de la
voluntad, llamada también autonomía privada o autonomía contractual, según la
sentencia T-423 de 2003.
Este derecho es reconocido en los arts. 1413, 16 y 333 de la Constitución
Política; en los arts. 1502, 1503 del Código Civil, y en los arts. 12 y 864 del Código
de Comercio. Su titularidad está en cabeza está en cabeza de todas las personas
que tienen capacidad de obrar.
4.2.5 Elaboración de la dogmática constitucional.
Así, el derecho a la autonomía privada, es un desarrollo del derecho al
reconocimiento de la personalidad (art. 14) y del derecho al libre desarrollo de la
personalidad, (art. 16, llamado también principio general de libertad). Dentro de la
autonomía privada se encuentra la autonomía contractual, como la manifestación
de la propia voluntad en asuntos económicos (o con efectos económicos), y de la
autonomía contractual se desprende que la actividad económica y la iniciativa
privada sean libres (art. 333).
De esta manera, de la cláusula general de libertad (art. 16) se adscribe, por
vía jurisprudencial, un derecho a la autonomía contractual, creándose un
escenario constitucional de aplicación a los derechos de orden económico. Desde
el punto de vista de la protección de los derechos, al existir una vulneración de un
derecho en el contrato, se debe determinar si tal afectación hace parte del derecho
a la autonomía contractual, lo que por adscripción sería violatorio del libre
desarrollo de la libertad (art. 16 C.P), o si es violatorio de un derecho que no hace
parte de la protección de este derecho. En la primera hipótesis, estamos frente a
una violación de un derecho fundamental, objeto de protección por el mecanismo
de la tutela (art. 86 C.P), en la segunda, se debe recurrir a otra acción legal.
13Art. 14 CP. Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica.Art. 16 CP. Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de la personalidad sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico.Art. 333.La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley…
Por lo anterior, existe la posibilidad de que en el ejercicio de la ejecución de un
contrato, que en sí mismo es de derecho privado, se puedan ver afectados
derechos fundamentales, como lo es la autonomía contractual14, evento en el cual
para su protección es procedimental la acción de tutela.
4.2.6 Aplicación de la dogmática el caso en litigio.
En el caso particular, la Corte (2003, T-423) considera que Granahorrar,
valiéndose de su posición dominante, alteró las condiciones contractuales, fijadas
por ella misma, aduciendo un deber legal, y por esto vulneró el derecho a la
autonomía privada de la contraparte, pues la señora Franco no pudo manifestar su
voluntad de aceptación o rechazo a esta nueva situación, sino que se vio obligada
a sufrir las consecuencias de la decisión de Granahorrar, sufriendo “alteración en
su plan vital y el de su familia”, con lo que se vulnera el derecho al libre desarrollo
de ella y de los miembros de su familia (art. 16), y se vulnera también el derecho a
la vivienda digna (art. 51 C.P), por que debido a la imposibilidad del pago de un
nueva cuota tan onerosa, lo más probable es que pronto entrará en mora de pago.
Por lo anterior, la Corte (2003, T-423) en la parte resolutiva considera, que es
su deber legal conceder la tutela al libre desarrollo de la personalidad a la
ciudadana Amparo Franco, y ordenar a Granahorrar dejar sin efectos la segunda
reliquidación, dejando vigente la primera, efectuada en junio de 2000. Considera la
Corte que la primera reliquidación es constitucional porque Granahorrar intervino
amparada en la ley para realizar la modificación, no afectando, sino por el
contrario beneficiando a la deudora; pero, según la Corte, es inadmisible que 16
meses después, alegando su propia culpa, y causando grave daño en derechos
ajenos, pretenda nuevamente modificar el contrato; debió, para la segunda
ocasión, buscar un acuerdo con la deudora, y no una imposición unilateral,
valiéndose de su posición de poder en la negociación.
14 Ya se mencionó que la “autonomía contractual” constituye un derecho creado por adscripción del derecho al libre desarrollo de la personalidad (art. 16 C.P).
4.2.7 Análisis jurídico de la intervención constitucional
La Corte ha desarrollado dos modos de proteger el derecho a una vivienda
digna. En el primer modo pondera los principios de libertad de empresa (art. 333
C.P) frente al de vivienda (art. 51 C.P), y se inclina por establecer medidas como
reglamentar los intereses con el propósito de hacer efectivo el derecho de
vivienda. En el segundo modo, considera que lo que se ha vulnerado es el art. 16
C.P por cuanto a una de las partes de la relación contractual no le fue tenida en
cuenta la autonomía de su voluntad.
4.2.7.1 Primer modo: análisis mediante el test de proporcionalidad15
Situación: Amparado en el principio de libertad de empresa (art. 333), las
entidades financieras fijan los intereses y los condiciones de los créditos de
vivienda de manera autónoma, con lo que presenta una vulneración de 1) el art.
51 de la C.P por la imposibilidad de acceder a la vivienda, y, 2) el art. 355 de la
C.P por la no aplicación de la democratización del crédito.
Medida de intervención: la Corte Constitucional busca controlar el monto de
los intereses.
1. Constitucionalidad de la medida:
La medida de la Corte persigue el acceso a la vivienda (art. 51 C.P) y
democratizar el crédito Art. 355. Por buscar fines permitidos por la Constitución la
medida supera este primer nivel del test.
2. Adecuación de la medida
15 El test lo deduzco de las argumentaciones de la Corte.
La medida de intervención es apropiada al fin perseguido; por lo anterior es
adecuada.
3. Necesidad de la medida
Entre los posibles medios es la menos lesiva de derechos porque permite
armonizar el derecho a la libertad de empresa (P1) con el derecho a la adquisición
de vivienda (P2)
4. Proporcionalidad en sentido estricto:
En una ponderación entre la medida de intervención y las razones que la
justifican se puede concluir que la medida es constitucional porque permite el
acceso a la vivienda (Art. 51), que es un bien necesario para el desarrollo de la
persona (Art. 16) a la vez que permite a los bancos continuar ejerciendo su
libertad de empresa (Art. 333) por cuanto si bien perciben un menor ingreso por
este negocio, no se ve un detrimento injustificado en sus bienes patrimoniales. De
esta manera P1 y P2 son armonizados.
4.2.7.2 Segundo modo: campo jurídico-fáctico del art. 16 de la CP.
1) Las razones de la intervención provienen de la necesidad por parte de la
jurisdicción constitucional de proteger derechos fundamentales como en este caso
la “autonomía contractual.
2) De acuerdo con la doctrina constitucional estudiada, la “autonomía
contractual” es un derecho creado por adscripción, proveniente del art. 16 de la
Constitución, que consagra el derecho al “libre desarrollo de la personalidad”. La
autonomía contractual tiene como objeto la protección de la autonomía de la
voluntad en asuntos de contratación. Por cuanto en el contrato hay acuerdo de
voluntades, sin una de las partes no le es consultada sobre su libre disposición de
la voluntad, sino que por el contrario, es objeto de una imposición, entonces surge
la violación de este derecho.
3) Estamos, pues, en presencia de un nuevo campo fáctico - jurídico de
aplicación del Art. 16 (tradicionalmente aplicado en asuntos de libertad negativa)
con implicaciones en contratos económicos. Aunque la Corte aclara que no son
los efectos patrimoniales, sino la autonomía contractual como derecho
fundamental el objeto de su protección, en la práctica termina protegiendo
derechos patrimoniales.
4) La importancia de esta dogmática es que la Corte para proteger derechos de
prestación (como posibilitar el acceso al crédito, Art. 335, velar por que los
ciudadanos adquieran una vivienda digna Art. 51) argumenta desde valores,
principios y derechos constitucionales en los que no se objeta la utilización de la
tutela como mecanismo de protección.
En concreto la argumentación se concreta desde
a) Derechos de libertad, (Art. 16 C.P), del que por adscripción se origina el
derecho fundamental a la “libertad contractual”, que a su vez protegen los
derechos de libertad de empresa Art. 333, de democratización de los créditos Art.
335- y adquisición de una vivienda digna Art. 51.
b) el derecho de igualdad Art. 13 ante una asimetría contractual por el principio
de igualdad se protege de manera especial al extremo de la relación que presente
mayor grado de vulnerabilidad.
5) No hay desconocimiento del campo privado, ni de los contratos privados, ni
de sus efectos patrimoniales; lo que existe es un reconocimiento constitucional de
que en los contratos privados también hay derechos fundamentales que por serlo
deben ser protegidos por medio de la acción de tutela en caso de su vulneración.
6) La Corte Constitucional utiliza frecuentemente la expresión “contratos
altamente intervenidos”, para expresar que existen contratos que por buscar
valores constitucionales de gran importancia para el ciudadano son protegidos de
manera especial regulándolos por medio de la legislación y protegiendo su
vulneración por medio de la jurisdicción constitucional por medio de la acción de
tutela.
4.2.8 Críticas a los pronunciamientos de intervención económica de la Corte
Desde la economía se ha criticado16, en mi criterio a veces con justicia, y otras
sin argumentos sólidos las intervenciones de la Corte Constitucional en la
economía del país. Estas críticas se pueden clasificar así:
4.2.8.1 Menoscabo del principio de responsabilidad en la contratación
Los pronunciamientos de la Corte Constitucional han contribuido a destruir el
principio de responsabilidad individual en el cumplimiento de las obligaciones
contractuales. Según los críticos de la Corte, sus sentencias han fomentado el no
pago en el sistema educativo y en los créditos financieros. En un análisis desde el
neoinstitucionalismo Kalmanovitz (2001) afirma que la ley en Colombia ha sido útil
como un mecanismo de coerción debido a su carencia de interiorización social, y
al menoscabar su exigencia la consecuencia es un caos social, producto de su
desconocimiento:
Los magistrados están creando incentivos para que todos los agentes de la
sociedad se pongan conejo entre sí: se incumplirán también los contratos
laborales, de arriendos, de compraventa, de créditos, de seguros, etc. En tal
situación cunde la desconfianza de los ciudadanos, todos los pagos se hacen
16 En esta perspectiva de crítica ver: KALMANOVITZ, Salomón. “Las instituciones colombianas en el siglo XX”. Bogotá, Alfaomega, 2001. En este texto se hacen frecuentes menciones de la Corte Constitucional en un sentido de dura crítica a sus pronunciamientos en materia económica.
por adelantado y se acaba el crédito. Los agentes se agraden cuando se
engañan y se hacen daño entre sí. Proliferan el crimen y la injusticia (pág. 26)
4.2.8.2 Menoscabo del principio de rigor jurídico
Los pronunciamientos de las Cortes vulneran los mismos contratos, pues actúa
como un tercero que introduce modificaciones en las relaciones contractuales,
creando desconfianza en el sistema económico, con grandes costos de
transacción. Esto contribuye a que la gente se aísle más, no crea en el
compromiso de los asociados de clubes, gremios, asociaciones; con lo anterior se
aleja la posibilidad de crear un “republicanismo cívico”, que es el ideal de un
Estado que logra permanentemente su desarrollo, caracterizado por el aprecio y
apego a las normas y una ética común civil17.
4.2.8.3 Usurpación de competencias.
Esta crítica va en el sentido de que la Corte, con sus fallos sustituye al
legislativo y al ejecutivo. Al legislativo, porque deja su competencia legislativa
negativa y pasa a crear ella misma normatividad, y al ejecutivo porque da ordenes
para la ejecución de las normas que crea.
Esta competencia, según sus críticos la han usurpado, es decir no fue
concedida ni por la Constitución ni por la ley, sino que a través de sus
jurisprudencias, la Corte misma se la abrogó18; Kalmanovitz (2001) señala que:
En vez de ser los representantes de los ciudadanos quienes deciden sobre
sus tributos y gasto, son unos magistrados nombrados por otros poderes los
que deciden sobre esos menesteres. Por eso se les puede tildar de una
17Este republicanismo cívico con una ética civil, es el resultado, según la doctrina neoinstitucionalista, de un respeto por la ley, que es concebida como valor, en correlación con una ética civil y no con una ética de valores de caudillos o valores meramente religiosos. En mi concepto, el valor religioso debe expresarse en una ética civil que permita la convivencia social.18 Ibíd., p. 27.
dictadura de los magistrados que se constituye en una seria amenaza para la
democracia representativa (pág. 28).
4.2.8.4 Desconocimiento del sistema económico.
Otra de las críticas es que los fallos de la Corte no tienen en cuenta las leyes
económicas y por lo contrario introducen problemas en dicho sistema. Se critica
que intervengan en obligar a determinados procedimientos médicos, o medicinas
costosas, porque eso imposibilita que se atienda a otro; de igual manera se afirma
que los fallos sobre la vivienda, sobre la indexación de salarios, y demás fallos en
materia económica no tienen en cuenta la propia lógica económica.
En anexo se presenta un informe de efectos positivos y negativos, que sintetiza
el estudio hecho por Sergio Clavijo en su obra titulada “Fallos y fallas de la Corte
Constitucional”.
4.3 LA PROTECCIÓN DE DERECHOS DE PRESTACIÓN: La propuesta de Rodolfo Arango.
Para Kant el imperativo se manifiesta en la máxima moral, válida para el
mundo jurídico: “actúa de tal manera que tu conducta pueda ser tenida como
norma general” de tal forma que cada conducta particular debe realizar esta norma
general. En el caso de Alexy, los valores, principios y derechos constitucionales
recogen el imperativo categórico de corrección del derecho, y cada derecho en
particular es un mandato de optimización, que debe desarrollar el imperativo
categórico. En Arango (2005), el conjunto de valores objetivos hace las veces de
imperativo categórico, de tal forma que toda intervención del Estado debe estar en
concordancia con este conjunto de valores constitucionales. Alexy desarrolla el
concepto de derecho subjetivo para los derechos negativos, y sólo por excepción
a los positivos.
Arango (2005) formula su tesis en el sentido de crear un concepto nuevo de
derecho subjetivo que no tenga en cuenta la tradicional división sino que esté
guiado por el principio de daño. Entonces, los derechos de prestación son
tutelables si se demuestran las consecuencias graves (daño jurídico) por su no
protección constitucional.
4.3.1 De Kant a Alexy: la doble perspectiva del derecho
El gran aporte acá de Alexy, en mi criterio, es traer de nuevo al mundo
académico la doble perspectiva de un derecho: la crítica o ideal, y la fáctica o real.
Esta distinción ya aparece en la ética de Kant. Para el la razón postula un marco
ideal o crítico, mediante un juicio, que luego “debe ser” seguido por la conducta
fáctica.
La gran diferencia con la ética de Aristóteles o Santo Tomás es el carácter
meramente racional del juicio ideal; es decir, Kant no admite que esta formulación
provenga de un principio divino, sino que la misma razón humana lo postula. Para
Kant, el hombre siempre ha estado en una minoría de edad, en la que lo ha
dirigido el líder religioso, o político y la modernidad consiste en que cada
individuo, por su razón asuma la rienda de su propia vida.
En el caso de la ética este juicio se manifiesta en un imperativo categórico
moral “actúa de tal manera que tu conducta pueda constituirse en norma universal
de comportamiento”. Lo interesante es la doble perspectiva que adquiere la
conducta: en sí misma ella es un hecho fáctico, pero tiene un referente de hacer o
no el imperativo categórico, es decir, la conducta de hecho ya está inscrita en un
deber ser, incluso antes de que el Estado lo formule.
Alexy busca este imperativo para el derecho y lo encuentra en la noción
tradicional de justicia, de tal manera que hablar de Estado lleva necesariamente la
pretensión de que este busque realizar la justicia. Uno se podría preguntar, por
qué es este y no otro el imperativo del derecho y la respuesta tiene una doble
connotación: primero, porque desde el punto de vista formal, los estados
constitucionales describen al estado un conjunto de fines y declaran un conjunto
de derechos en los que como totalidad19 se puede afirmar que buscan la justicia, y
segundo, porque reconocemos que cualquier organización social, para que tenga
un grado de legitimidad, distinto a la fuerza, debe buscar como propósito la justicia
entre sus miembros.
El derecho general de libertad sin duda posee entendido como imperativo
categórico de Kant o como un mandato de optimización de Alexy posee esta doble
dimensión: por un lado posee una dimensión crítica, o ideal en la que la libertad
debe buscar realizar los fines del Estado Constitucional como la dignidad de la
persona, la autodeterminación, la responsabilidad, la convivencia, la paz, el bien
común, todo esto condensado bajo el concepto de justicia. De otra parte, la
conducta fáctica puede o no realizar el imperativo de la dimensión ideal. El juicio
jurídico no puede desconocer esta doble perspectiva, so pena de ser un juicio que
se aleja de la mínima lógica racional20, que ha sido uno de los pilares del Estado
Constitución.
4.3.1.1 Los derechos fundamentales como mandatos de optimización
Ahora, bien, el instrumento de los Estados para materializar su pretensión de
justicia se da por el desarrollo de los derechos fundamentales entendidos como
mandatos de principios, y estos como mandatos de optimización. En palabras de
Alexy “De acuerdo con la teoría estándar de la teoría de los principios, los
19 Diferencia Alexy entre un sistema clasificatorio y una norma cualificatoria. El sistema en su totalidad se puede o no clasificar con pretensión de corrección: por ejemplo, no es lo mismo clasificar un Estado que una banda de ladrones, porque al Estado se le atribuye la pretensión de justicia; pero el sistema jurídico puede tener algunas leyes no justas, es decir con cualidad de injustas, pero esto daña el principio de corrección en esa norma pero no en el conjunto de ese sistema jurídico, que sigue conservando la pretensión.20 Un interesante estudio de cómo el Estado nació como un “ordenamiento de la razón” es el de: SEGOVIA, Juan Fernando. Derechos Humanos y Constitucionalismo. Madrid: Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid, 2004, pp. 15-23.
principios son normas que ordenan que algo se realice en la mayor medida
posible, de acuerdo con las posibilidades fácticas y jurídicas”21.
Así los derechos fundamentales por estar inscritos dentro de un Estado
constitucional, y por tanto, tener el horizonte de buscar en su conjunto el principio
de corrección, tienen un mandato de realización en la mayor medida posible,
buscando hacer efectivos los fines del Estado. Las realización de los derechos,
entendidos como mandatos de optimización, depende de las posibilidades
fácticas, es decir de los recursos con que se cuente para desarrollarlos, y de las
posibilidades jurídicas, es decir de los principios con los que se debe armonizar o
incluso ponderar.
Otro elemento importante es que los mandatos de optimización también lo son
de reiteración, es decir, son principios dinámicos que buscan cada vez realizar
más su objeto. En este sentido, por ejemplo, es un mandato reiterado buscar que
cada vez haya menos pobres, menos desempleados, menos enfermos, menos
desplazados (en el caso de Colombia); y al Estado le corresponde tomar las
medidas económicas, de orden público, que cada vez vayan aminorando estas
situaciones de injusticia social mediante la continua profundización del desarrollo
de los derechos fundamentales.
4.3.2 El nuevo concepto de derecho subjetivo en Rodolfo Arango
La preocupación del Dr. Rodolfo Arango es la búsqueda de un concepto más
amplio de derecho subjetivo que el propuesto por Alexy. Define Arango el derecho
subjetivo como “(…) a posición normativa de un sujeto para la que es posible dar
21 ALEXY, R. (2003). Tres escritos sobre Derechos Fundamentales y la teoría de los principios. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. cit. p. 95.
razones válidas y suficientes, cuyo no reconocimiento injustificado le ocasiona un
daño inminente.22
Este concepto tiene dos partes: una comprensión del derecho subjetivo en
sentido estricto, y los criterios para establecer su vulneración.
Desde el punto de vista formal, Arango parte del concepto de Alexy sobre el
derecho subjetivo, entendido como una estructura tridimensional, compuesta de
sujeto, obligado y objeto. Esta estructura ha sido mayoritariamente aplicada a los
derechos de abstención. La pretensión de Arango es fundamentar que este
esquema es válido tanto para los derechos de abstención y de igualdad, como
para los derechos de prestación.
Para Arango la afirmación de que en los llamados derechos negativos el
Estado no realiza ninguna intervención no es cierta, porque estos derechos exigen
del Estado acciones positivas para su cumplimiento. Por ejemplo, el derecho de
libertad exige un conjunto de intervenciones estatales con el propósito de
garantizar a los ciudadanos la posibilidad de realizar este derecho, tales como la
existencia de un aparato judicial, de un cuerpo de policía, etc. De lo que se
concluye que tanto los derechos negativos como los positivos exigen intervención
estatal.
La tesis de Arango estructura la composición del derecho subjetivo en tres
categorías:
1) La posición normativa.
2) Razones válidas para la posición normativa (derecho prima facie).
3) Razones válidas y suficientes para la posición normativa (derecho abstracto
definitivo).22ARANGO, Rodolfo. El concepto de derechos sociales fundamentales. Bogotá, Legis, 2005, p. 298.
4.3.2.1 La posición normativa
Parte de la comprensión del derecho como “relaciones”. El sujeto de derecho
está en relación con normas y con otros sujetos de derecho. No se trata de una
relación fáctica, sino de “una relación normativa o deóntica dentro de un sistema
normativo que vincula a personas –titulares de derechos y obligaciones-
ordenando o permitiendo hacer o abstenerse de algo”23. De esta forma el sujeto
adquiere una posición normativa, porque está en un “lugar” jurídico con respeto a
otras normas o sujetos.
4.3.2.2 Razones válidas.
La posición normativa establece la relación entre el sujeto y el obligado; y la
justificación de este vínculo se hace por medio de la sustentación de razones
válidas.24 Afirma Arango que mediante razones válidas los sentimientos, intereses
o necesidades son elevados a posiciones normativas. Este cambio de nivel sólo
puede garantizarse por medio de reglas constitutivas que tornan los enunciados
sobre emociones, intereses y necesidades (hechos brutos) en razones válidas
(hechos institucionales)25.
Desde el punto de vista constitucional las principales razones válidas son las
siguientes:
a) Igualdad de trato. Que conlleva la necesidad de aplicar el precedente
constitucional.
b) Respeto de las reglas de argumentación práctica.
23Ibíd., p. 303.24 En este aspecto, el Dr. Arango sigue a Robert Alexy, para quien la argumentación es un elemento básico en el aspecto de imputación del derecho. 25Op.cit. 307.
c) El concepto de libertad como derecho limitado y limitable frente a otros
derechos.
d) El principio de protección de las minorías.
4.3.2.3 Razones válidas y suficientes.
Una vez que se establecen razones constitucionales válidas para establecer la
relación sujeto obligado, es posible que surjan colisiones entre principios, por lo
que es necesario aplicar el test de proporcionalidad: finalidad, adecuación,
necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.
Sintetizando los tres elementos vistos, un derecho subjetivo, en la perspectiva
de Arango, es una “posición normativa con razones válidas y suficientes”.
Luego de esto Arango desarrolla la segunda parte del nuevo concepto de
derecho desarrollando el tema del daño individual como elemento básico para el
reconocimiento de los derechos subjetivos.
4.3.2.4 El daño individual inminente
Ahora desde la perspectiva del daño, Arango analiza la diferencia tradicional
en la comprensión del daño en los derechos de abstención y de prestación. Ese
es claro que en los derechos de abstención, la doctrina jurídica ha afirmado que su
no reconocimiento genera un daño, y es, en la mayoría de los casos objeto de
protección mediante la acción de tutela. Pero no ha ocurrido lo mismo con los
derechos de prestación porque ha sido difícil de determinar tanto al obligado como
el contenido. Afirma Arango, en consecuencia que, “la indeterminación de los
obligados y del contenido de la obligación se comunica al reconocimiento de su
violación”26.
Por ello plantea dos criterios básicos:26Op.cit. p. 310.
1) El primer criterio analiza el daño individual inminente. Para este estudio, se
debe superar la dicotomía derechos negativos y positivos, y en su lugar analizar
sin con el no reconocimiento de un derecho, de abstención, de igualdad o de
prestación se produce un “daño individual inminente”. En el caso de los derechos
de prestación, la pregunta sería si el no reconocimiento de una prestación, es
decir una omisión, produce un daño inminente.
Como surge el problema de la indeterminación del derecho subjetivo, es el
análisis sobre la “urgencia”27 de una situación lo que determina la necesidad o no
si debe protegerse el derecho. Esta urgencia está dada no tanto por el tipo de
derecho (negativo, de igualdad, positivo) sino por la situación fáctica concreta, que
se analiza de una argumentación contrafáctica. Esta argumentación sirve para
proyectar la situación que se produce en caso de que una actuación jurídica no se
realice. Es un estudio consecuencialista.
2) El segundo criterio es “el no reconocimiento injustificado de una posición
normativa”. En este criterio, Arango desarrolla el principio de la subsidiariedad del
Estado: cuando una persona particular es la obligada principal a una acción
positiva y no la presta, entonces es el Estado quien debe asumir esa
responsabilidad, tomando el lugar de obligado; a esta obligación se puede sustraer
sólo si demuestra que carece de las condiciones fácticas o jurídicas necesarias
para hacerlo28.
4.3.3 Cambio de paradigma
27Una interesante cita sobre los criterios de esta urgencia la toma Arango de ParthaDasgupta, quien afirma: “Las demandas de necesidades sugieren un sentido de urgencia (…) Podemos posponer oír una pieza musical o ir a una fiesta, pero no podemos posponer el consumo de agua cuando tenemos sed, de comida cuando tenemos hambre, o de atención médica cuando estamos enfermos”. P. Dasgupta, An Inquirity into Well-Being and Destitution, Oxford, 1993, p. 39. Cita de Arango, Nota 271, p. 317. 28 Ver: Ibíd., p. 313-317.
Para Arango, el derecho moderno parte una premisa: la autonomía de la
persona. Y este principio, a su vez, implica otros dos: la responsabilidad personal
y el principio de subsidiariedad.
El principio de responsabilidad personal protege una necesidad fundamental: la
autonomía. Según el principio de subsidiariedad, una persona debe ser ayudada
cuando no se puede ayudar así misma. La familia, la comunidad nacional o la
comunidad humana son posibles obligados cuando el peso de las cargas es de tal
dimensión para el individuo o el grupo, que no sea razonable exigir su
cumplimiento.29
Es decir, que en esta visión del derecho subjetivo, el Estado es obligado
subsidiario, pero también en una visión global de la responsabilidad subsidiaria,
Arango introduce las categorías de obligados en cabeza de la comunidad
nacional, o la comunidad humana, lo que implica una visión solidaria de las
responsabilidades en la realización de los derechos.30
El planteamiento de Arango se hace desde otra perspectiva31 de la afirmada
por Kant o incluso Habermas, por que para estos las obligaciones positivas hacen
parte del campo de la ética y no del derecho.
KANT rechaza el recurso al Estado, ya que parte de la idea de hombres
autónomos, sanos, adultos y fuertes, y concibe la ayuda al necesitado como
un deber ético, el deber de beneficencia, que forma parte del deber de amar a
los demás. HABERMAS se expresa exclusivamente a favor de la autonomía
29 Ibíd., p. 316.30Este es sin duda un tema por desarrollar. Porque es necesario establecer qué se entiende con precisión por comunidad nacional, o humana, y cuál sería el mecanismo idóneo para hacer efectiva la posición normativa, es decir lograr el encuentro del sujeto con el obligado, en entidades como las mencionadas. Sin embargo, es indudable, que cada vez existe más protección a los derechos fundamentales, por parte de entidades supranacionales, en los eventos en que estos no sean protegidos por los Estados.31En esto Arango se fundamenta en Amartya Sen, Henry Shue, Ernst Tugendaht, Martha C. Nussbaum.
del individuo porque teme a las consecuencias negativas del paternalismo
estatal. Pero de este modo, ambos autores sacrifican a los recién nacidos y
las personas que no pueden ayudarse así mismas. No sólo el individuo, sino
el Estado como representante de la comunidad normativa está obligado a
actuar de modo positivo fáctico frente al individuo en situaciones de
emergencia.32
4.3.4 Análisis jurídico de la propuesta de intervención de Arango.
1) Arango pretende superar la disyuntiva tradicional “derechos negativos-
derechos positivos” mediante la creación de “un concepto mas completo del
derecho subjetivo”.
2) El esquema de Arango involucra en la misma posición normativa el aspecto
argumentativo, que es muy propio del constitucionalismo moderno. Son razones
válidas y suficientes las que determinan la relación sujeto-obligado. No existe una
adjudicación previa sino que esta se da por medio de la argumentación.
3) Lo que determina la protección, de un derecho mediante acciones como la
tutela o el recurso de amparo es la “necesidad” y la “urgencia” de protección de
ese derecho. Desde este punto de vista un derecho económico es tutelable no por
ser un derecho negativo o positivo sino por el grado de necesidad y urgencia de su
protección.
4) Las razones válidas desde el punto de vista constitucional que permiten la
intervención en los contratos están dadas por:
a) La igualdad de trato.
b) Respeto a las reglas.
c) Concepto de libertad.32 Ibíd., p. 318.
d) Principio de protección de minorías.
5) La intervención Estatal se da en la transformación de hechos brutos a
hechos institucionales. Los hechos brutos son las emociones, necesidades
intereses que se transforman en hechos institucionales cuando aparece la
posición normativa (relación sujeto- obligado). Como ya se dijo el proceso de
establecimiento de la posición normativa se da mediante razones válidas y
suficientes y en le caso de existir conflictos de principios, se aplica el principio de
proporcionalidad.
6) En caso de que los directos responsables de la protección de un derecho
como lo es la familia, incumpla su obligación, corresponde al Estado, según
Arango, por el principio de “subsidiariedad” asumir esta obligación de protección;
en caso de que este tampoco proteja el derecho lo debe hacer la comunidad
internacional.
5. CONCLUSIONES
1) La noción del papel que debe desempeñar la economía en los grupos
humanos ha surgido de la misma concepción que se tiene de la persona humana.
Cada pensamiento económico supone una visión antropológica, en la que el
concepto de “libertad” es básico para determinar el modo como se debe organizar
la economía. Y esta organización se da por medio de normas, es decir a través del
derecho. Así pues, hay tres conceptos que la historia de las corrientes económicas
muestran entrecruzados: la noción de libertad humana, de economía y de
derecho.
2) La Corte Constitucional también ha intervenido en la regulación del tema
económico, buscando proteger los derechos fundamentales que las políticas
económicas, o los contratos económicos vulneren. Lo ha hecho en fallos sobre
acceso a la vivienda, indexación salarios, mínimo vital, control de intereses. Estos
fallos tienen como trasfondo el test de proporcionalidad, en la que se evalúa desde
el punto de vista constitucional, si la medida tiene finalidad constitucional, es
adecuada y necesaria. Estos fallos han dividido las opiniones en quienes valoran
las intervenciones como formas necesarias de intervenir para proteger valores,
principios y derechos constitucionales, y quienes ven en estas medidas una
usurpación de funciones por parte de la Corte Constitucional, con efectos nocivos
para el conjunto de la economía (Ver anexo).
6. BIBLIOGRAFÍA
- ALEXY, R. (2003). “Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la
teoría de los principios”. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.
- ALEXY, R. (2002). “Teoría Sobre los Derechos Fundamentales”. Madrid:
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.
- ALFONSO, L (2008) “Aspectos formales del derecho a la Libertad: un estudio
comparado Alemania-Colombia”. Revista Principia Iuris N° 10 (2), 123- 140.
- ARANGO, R. (2005) “El concepto de derechos sociales fundamentales”.
Bogotá: Legis.
- BOBBIO, N. (1993) “Liberalismo y democracia”. Bogotá: Fondo de cultura
económica.
- BOROWSKY, M. (2003) “La estructura de los derechos fundamentales”.
Bogotá: Universidad Externado de Colombia.
- CEJUDO, R. (2007). “Capacidades y Libertad. Una aproximación a la teoría
de Amartya Sen”. Revista Internacional de Sociología. Vol. LXV, No. 47, mayo –
agosto 2007. ISSN: 0034-9712. Pág., 11.
- CLAVIJO, S. (2001) “Fallos y fallas de la Corte Constitucional”. Bogotá:
Alfaomega.
- GUIGALE, M. (2003) “Colombia fundamentos económicos de la paz”. Bogotá:
Alfaomega, 2003.
- HAYEK, F.A. (1997). “Los fundamentos de la libertad tomo I”. Barcelona: Folio
S.A.
- KALMANOVITZ, S. (2001) “Las instituciones colombianas en el siglo XX”.
Bogotá: Alfaomega.
- NORTH, D. (1995). “Instituciones, cambio institucional y desempeño
económico”. México: Fondo de Cultura Económica.
INFOGRAFÍA
- ÁLVAREZ, J. (2001) “Capacidades, libertades y desarrollo: Amartya
KumarSen. En Máiz, R. (comp.), Teorías políticas contemporáneas, Tirant lo
blanch, Valencia, pp. 381-396. Recuperado en
http://www.uned.es/dpto_log/jalvarez/publicaciones/sen2001.pdf
- Pensamiento económico de John Stuart Mill. Recuperado de http://www.eco-
finanzas.com/economia/economistas/John-Stuart-Mill-Pensamiento-
economico.htm mayo 10 de 2009.
NORMAS
- Colombia (2011), Constitución Política de Colombia, Bogotá: Legis.
SENTENCIAS
- Colombia, Corte Constitucional (1992, Junio) “Sentencia T-425 “, M.P Ciro
Angarita Barón, Bogotá
- Colombia, Corte Constitucional (1992, Septiembre) “Sentencia T-533“, M.P
Eduardo Cifuentes M., Bogotá.
- Colombia, Corte Constitucional (1993, Agosto) “Sentencia C-301”, M.P
Eduardo Cifuentes Muñoz., Bogotá.
- Colombia, Corte Constitucional (1994, Junio) “Sentencia C-265”, M.P
Alejandro Martínez Caballero, Bogotá
- Colombia, Corte Constitucional (1995, Noviembre) “Sentencia C-524”, M.P
Carlos Gaviria Díaz, Bogotá
- Colombia, Corte Constitucional (1997, Septiembre) “Sentencia SU-476”,
M.P Vladimiro Naranjo, Bogotá.
- Colombia, Corte Constitucional (1997, Octubre) “Sentencia C-535”, M.P
Eduardo Cifuentes Muñoz, Bogotá.
- Colombia, Corte Constitucional (2001, Enero) “Sentencia C-090”, M.P
Carlos Gaviria Díaz, Bogotá
- Colombia, Corte Constitucional (2001, Mayo) “Sentencia C-501”, M.P Jaime
Córdoba Triviño, Bogotá
- Colombia, Corte Constitucional (2001, Junio) “Sentencia C-581”, M.P Jaime
Araujo Rentería, Bogotá
- Colombia, Corte Constitucional (2001, Junio) “Sentencia C- 616”, M.P
Rodrigo Escobar Gil, Bogotá
- Colombia, Corte Constitucional (2002, Octubre) “Sentencia C- 802”, M.P
Jaime Córdoba Triviño, Bogotá
- Colombia, Corte Constitucional (2003,) “Sentencia C-252”, M.P Jaime
Córdoba Triviño, Bogotá
- Colombia, Corte Constitucional (2003, Marzo) “Sentencia T-423”, M.P
Eduardo Montealegre, Bogotá
- Colombia, Corte Constitucional (2005, Agosto) “Sentencia T-826/05”, M.P
Humberto Antonio Sierra Porto, Bogotá.
7. ANEXO
Efectos positivos y negativos para la economía de fallos económicos. Tomado
del estudio de Sergio Clavijo *, realizado para la publicación seriada de libros de la
Revista Cambio.
7.1 Corrección monetaria y sistema de financiamiento (Sentencias C-252 de 1998; C-383, 700 y 747 de 1999; ley 546 de 1999).
Efectos positivos.
1) Al atarla a la inflación, evita sorpresas en tasas de interés real.
2) Al prohibir la capitalización de intereses y regular los sistemas de
amortización, evita sobresaltos en el servicio de la deuda futura.
3) Al aceptar prepagos, promueve la competencia, (sujeto a que las tasas de
interés puedan absorber esta contingencia).
4) Al fijar la tasa de interés real se facilita la “titularización” (sujeto a que no se
altere frecuentemente los pasos de financiación).
5) Al exigir un mínimo de 30% en cuota inicial, evita esquemas insostenibles y
posibles “anatocismo”.
Efectos negativos
Redujo el acceso al crédito:
-Por el lado de demanda:
a) Al requerirse mayor cuota inicial.
a) Al prohibir la capitalización de interés.
-Por el lado de la oferta:
c) introducir el riesgo de prepago.
d) extender los plazos en un ambiente de incertidumbre (afecta titulación y
el valor de la garantía).
e) l generar un descalce financiero entre el activo y el pasivo.
B. Reliquidación de deudas hipotecarias: Sentencia C-383 de 1999 y ley 546 de 1999.
Efectos positivos:
Al recalcular la tasa de interés real original, se restituye el saldo real del crédito
y la capacidad de honrar la obligación.
Efectos negativos:
-Agravó la iniquidad:
a) Por tratamiento asimétrico ahorro vs. deuda.
a) Por reliquidaciones sin distinción de estrato (sesgo en la tasa).
b) Por reliquidación sin límite en cuantía (sesgo en el monto).
c) Todo lo anterior implica más impuestos vía gravámenes indirectos.
C. Imposición de límites a las tasas de interés de vivienda: Sentencia
C-995 de 2000
Efectos positivos:
1) Frente a la existencia de oligopolios y/o información restringida, ayudaría a
evitar abusos de posición dominante.
2) La tasa preferencial para la vivienda de interés social (VIS) podría mejorar la
distribución del ingreso, si los subsidios son “transparentes” y se aplican
adecuadamente.
Efectos negativos:
1) Al exigir que sean las más bajas del “mercado normal”, termina por limitar la
oferta de recursos para esta actividad.
2) Al instituir subsidios generalizados, se deteriora la distribución del ingreso
(p.e. el recorte de tasas se concentró en los más pudientes).
3) Al argumentar que “la construcción de vivienda no debe ser un negocio” se
ataca el sistema económico aceptado institucionalmente.
4) Al instituir “intervenciones sobre el sector financiero destruye la confianza en
el negocio y la paraliza, agravando el desempleo.
D. Indexación de los salarios: Sentencias C-815 de 1999 y C-1433 de 2000.
Efectos positivos
1) Mantiene el poder adquisitivo de los asalariados y, en épocas recesivas,
para ayudar a mantener el consumo de corto plazo.
2) Evita la “fuga del buen capital humano”.
Efectos negativos
1) Viola el principio económico: salario = inflación +/- productividad.
2) En épocas recesivas induce los despidos al no poderse reducir el costo
salarial real a nivel individual. A escala macro genera desigualdad: salarios reales
estables vs. Mayor número de desempleados.
3) Dificulta el proceso de “desinflación” al entorpecer las metas plurianuales.
4) Dificulta el equilibrio fiscal, al añadir la indexación salarial a la indexación
pensional (Art. 48 de la C.P), y genera el antecedente de “omisiones
presupuéstales”.
RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL EN LA SOCIEDAD CONYUGAL
Walter Leonardo Vivas
RESUMEN
En nuestro ordenamiento jurídico existen una serie de tipificaciones en donde
se resguardan derechos patrimoniales, v.g derechos en una sociedad comercial
de hecho, en el que momentos previos a la constitución aparente de una unión
marital de hecho, se mantenía un vínculo vigente con una sociedad patrimonial, en
donde el cónyuge que abandono y el abandonado no hacían nada para liquidar la
sociedad conyugal y de esta manera romper con tal vinculo, no obstante por no
acabar con ese vinculo jurídico la sociedad patrimonial devengada dentro de la
sociedad comercial de hecho pertenecía en su totalidad a la sociedad patrimonial
ante mencionada, pero la Corte Suprema de Justicia (2005, 7188) ha mencionado
que no se puede constituir una unión marital de hecho si existe un enlazo o vinculo
previo a la conformación de esta, pero se podrá constituir una sociedad de comercial
de hecho en donde la persona que actúa como tercero no resulte afectada por dicha
situación.
A partir de la afirmación previa, es notorio que se resguardan derechos
patrimoniales a favor de terceros de buena fe, pero en nuestro ordenamiento jurídico
no se prevén situaciones como la del menoscabo económico a la sociedad
patrimonial por culpa de uno de los cónyuges, ya que esta situación es muy común
en nuestra sociedad a consecuencia de que se da el principio de confianza en la
promesa de fidelidad matrimonial.
Estudiante de V semestre de Derecho de la Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja. Proyecto de investigación desarrollado en el Módulo Privado, adscrito a la línea de investigación de Derecho privado y actualidad de las relaciones entre particulares y Derecho Constitucional y Construcción Democrática.
PALABRAS CLAVE
Sociedad patrimonial, separación de bienes, sociedad conyugal.
ABSTRACT33
In our juridical classification a series of classifications exist where
patrimonial rights protect themselves, v.g right in a commercial company of fact,
in which moments before the apparent constitution of a marital union of fact, an
in force link was kept with a patrimonial company, where the spouse that I leave
and the left one were not making anything to liquidate the conjugal company
and hereby break with such a link, nevertheless for not finishing with this
juridical link the patrimonial company earned inside the commercial company of
fact it concerned in its entirety to the patrimonial company before mentioned,
but the Supreme Court of Justice (2005, 7188), it has mentioned that cannot be
constituted a marital union of fact if one exists I connect or link before the
conformation of this one, but it will be possible constitute a company of
commercial of fact where the person who acts as third party does not turn out to
be affected by the above mentioned situation.
From the previous affirmation, it is well-known that protect themselves
patrimonial rights in favour of third parties of good faith, but in our juridical
classification situations are not foreseen as that of the economic damage to the
patrimonial company through the fault of one of the spouses, since this situation
is very common in our company as a result of which one gives the confidence
beginning in the promise of matrimonial loyalty.
KEY WORDS
Patrimonial Company, separation of goods, conjugal company.
33 Traducción libre del autor.
SUMARIO
1. INTRODUCCIÓN. 2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA. 3. OBJETIVOS.
4. JUSTIFICACIÓN. 5. HIPÓTESIS. 6. METODOLOGÍA 7. RESUMEN. 8.
CONCLUSIONES. 9. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
1. INTRODUCCIÓN
A pesar de la cantidad de normatividad existente en nuestro ordenamiento
jurídico Colombiano, aun existen un conjunto de vacios legales, que permiten que
la sociedad cometa arbitrariedades, por esto del aforismo que dice “que aquello
que no está tipificado está permitido”. Esta serie de realidades promueven la
realización de tal proyecto evitando de ante mano problemáticas familiares,
sociales dentro del estado colombiano.
No obstante quisiera a aclarar que la realización de este proyecto investigativo
está enfocado directamente a lo que es el desenvolvimiento jurídico del derecho
de familia ,la realización de este proyecto tiene como fin dar pautas doctrinarias
para el pasado ,presente , futuro y de esta manera evitar confrontaciones
jurídicas en la rama jurisdiccional. Espero este proyecto motive a los estudiante,
docentes, jueces y a todas estas personas que tengan una relación con el
derecho, para que investiguen y como resultado puedan aportar cosas
significativas para nuestra sociedad colombiana.
2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA:
¿Existe responsabilidad en nuestro ordenamiento jurídico colombiano, cuando se ha causado un menoscabo económico en una sociedad patrimonial por culpa de uno de los cónyuges?
3. OBJETIVOS
A. General:
Determinar si existe responsabilidad en nuestro ordenamiento jurídico cuando
se efectúa en detrimento patrimonial en una sociedad conyugal.
B. Específicos:
1. A partir de esta investigación se pretende hacer aportes doctrinales, para
que en un futuro cuando haya un problema análogo se pueda dar solución a este.
2. Poner en claro algunos casos análogos o iguales a los planteados en esta
investigación que se hayan presentado en las cortes extranjeras y en la nacional.
4. JUSTIFICACIÓN:
En cualquier sociedad se presentan situaciones que deben estar
regularizadas, para poder vivir en comunidad, tales situaciones Las debe prever el
estado quien por medio de normas evita confrontaciones entre, los particulares, el
estado y otros. La situación que se plantea en este proyecto de investigación se
hace con el fin de evitar confrontaciones constitucionales en el futuro y de tipificar
una serie de normatividad que evite posteriores problemas sociales y políticos.
5. HIPÓTESIS
A .En nuestro país existe responsabilidad extracontractual, cuando por culpa
de uno de los cónyuges se ha efectuado un menoscabo económico a la sociedad.
B. En nuestro ordenamiento jurídico existe responsabilidad contractual
derivada del matrimonio, cuando se ha causado un detrimento patrimonial a la
sociedad conyugal.
C. La ley 54 de 1990 regula derechos patrimoniales, cuando por culpa de uno
de los cónyuges se ha efectuado un menoscabo económico a la sociedad.
D. En Colombia no hay tipificación alguna que regule derechos patrimoniales,
cuando por culpa de uno de los cónyuges se ha efectuado un menoscabo
económico a la sociedad.
6. METODOLOGÍA
Lectura de sentencias de la corte suprema de justicia para buscar casos
análogos o iguales a los planteados por esta investigación.
Lectura de leyes que regulen la sociedad patrimonial en Colombia.
Lectura de sentencias de las altas cortes de países extranjeros.
Lectura de revistas y libros que hablen a cerca del tema.
Constitución política colombiana.
Código civil colombiano
Código de procedimiento civil colombiano.
Código penal colombiano.
Monroy, M. (1979) Divorcio de matrimonio civil y cesación de efectos
civiles de matrimonio religioso. (2da Ed). Bogotá: TEMIS.
Revista chilena de la universidad de los andes.
Sentencias:
Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala Casación Civil (2005,
Junio) “Expediente 7188”. M.P. Pedro Octavio Munar Cadena, Bogotá.
DESARROLLO METODOLÓGICO:
REVISTA CHILENA:
HERNÁN CORRAL TALCIANI
7. RESUMEN
La compensación económica es una figura legal nueva en nuestro Derecho de
Familia, incorporada por la Ley Nº 19.947, Nueva Ley de Matrimonio Civil. Se
argumenta que las dificultades para elucidar la naturaleza jurídica de la nueva
institución provienen de la confusión que introduce el divorcio vincular que, por un
lado, desea extinguir los vínculos de solidaridad del matrimonio pero por otro lado
intenta no perjudicar en demasía al cónyuge que, confiando en la promesa de
fidelidad matrimonial, invirtió sus energías humanas en sacar adelante la familia.
Jurídicamente la compensación económica no es ni un supuesto de
responsabilidad civil ni una obligación alimenticia y podría configurarse mejor
como un tipo de indemnización por afectación legal de derechos (en este caso, la
asistencia económica del estatuto matrimonial). Según Corral (2007) “El requisito
esencial exigido por la ley es que uno de los cónyuges por causa del divorcio (o
declaración de nulidad) sufra un menoscabo económico”.
7.1 SOCIEDAD CONYUGAL
7.1.1 NATURALEZA JURÍDICA
Partiendo de hechos meramente sociales tenemos que decir que la unión de
una persona con otra por medio de matrimonio, de una un unión marital de hecho,
una sociedad de hecho, es susceptible de una reglamentación jurídica que abarca
una serie de derechos que tienen que ser garantizados por el estado.
No obstante la intervención del estado es de gran importancia porque debe
solucionar toda serie de inconvenientes que se presenten en el entorno que le
competen, no es de excluir el tema aquí planteado dentro de esta investigación,
ya que las problemáticas sociales por lo general parten de un entorno familiar.
7.1.2. NACIMIENTO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
Cuando una persona contrae matrimonio con otra, a partir de ese momento y
paralelamente se inicia una sociedad no solamente de convivencia, sino también
una sociedad de bienes.
Es tan amplio el significado de sociedad conyugal, y son tales sus efectos que
llegado el caso en que uno de los cónyuges llegase a fallecer sin haber disuelto
en ningún momento la sociedad conyugal o en su defecto la sociedad patrimonial,
se separan los bienes de la sociedad y quedara disuelto el matrimonio en un
mismo momento.
No obstante es de recalcar que es necesaria la existencia del matrimonio para
constituir la sociedad conyugal, contrario sensu nunca existirá.
7.1.3. TITULARES DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
Serán titulares de la sociedad conyugal el hombre y la mujer que por voluntad
propia y sin ningún tipo de coerción se unan bajo el vínculo matrimonial
legalmente permitido.
7.1.4. HABER DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
Según el artículo 1781 del Código Civil, el haber social son todos aquellos
viene que hacen parte o que pertenecen a la sociedad conyugal, está compuesto
por los siguientes:
1. “salarios y emolumentos de los cónyuges como retribución de sus
empleos.
Cada uno de los esfuerzos laborales que se hagan por parte de los
cónyuges o de uno de ellos, pertenecerán de forma conjunta desde el
momento que exista el vínculo hasta que se disuelva.
1. Los frutos, pensiones e intereses y lucros de toda índole que
provengan de bienes sociales o de bienes propios de uno de los cónyuges,
que necesariamente tiene que darse dentro del matrimonio.
2. Los dineros o aportes que haga cualquiera de los cónyuges
momentos previos a la constitución del matrimonio, cierto dinero tiene que
restablecerse a la hora de disolverse el vinculo por cualquier naturaleza
3. Todos los bienes adquiridos a titulo oneroso durante el matrimonio.
Los bienes mencionados anteriormente hacen parte de la sociedad
conyugal, estos bienes serán manejados mancomunadamente por los cónyuges, y
tendrán que ser repartidos equitativamente cuando se disuelva el vinculo, no
obstante la excepción ante dicha circunstancia es que los dineros aportados por
uno de los cónyuges antes de contraer matrimonio tendrán que ser devueltos por
la sociedad a este al momento de acabar con el matrimonio.”
BIENES QUE NO HACEN PARTE DEL HABER SOCIAL DE LA SOCIEDAD
CONYUGAL:
1. los bienes recibidos por uno de los cónyuges a titulo de herencia,
donación o legado, este tipo de bienes aun cuando se obtengan dentro de
la sociedad conyugal no harán parte de ninguna forma a dicha sociedad,
ya que son propiedad exclusiva del cónyuge beneficiado.
1. Los inmuebles que hayan sido subrogados por otros. legalmente
para que dicha subrogación sea valida es indispensable que se haga por
escritura pública y posterior inscripción en la oficina de registro de
instrumentos públicos.
2. Bienes que se encuentren bajo capitulaciones.
3. “Todos los aumentos materiales que acrecen a cualquiera especie de
uno de los cónyuges, formando un mismo cuerpo con ella, por aluvión,
edificación, plantación o cualquier otra causa.”34
CAUSALES DE DIVORCIO:
Así como el matrimonio nace a la vida jurídica puede este extinguirse por
varias circunstancias, tales como la muerte de uno de los cónyuges. No obstante
existen unas causales de divorcio así como las relaciones sexuales
extramatrimoniales, a paso seguido esta la causal del injustificado incumplimiento
por parte de uno de los cónyuges de los deberes que la ley les impone, un gran
ejemplo de esta causal es el incumplimiento del debito conyugal.
Como tercer causal hace parte de los tratos crueles, ultrajes e injurias que se
hagan de un cónyuge a otro, en donde se vea afectada la dignidad del cónyuge
que ha sido agredido, un ejemplo claro es el de simular un embarazo y crear la
expectativa en el otro cónyuge de que en un futuro determinado va hacer padre;
como causal cuarta esta el estado de embriaguez de uno de los cónyuges de
forma continua de igual modo sucede con el consumo de sustancias alucinógenas,
no obstante esta causal debe producir ciertos efectos sobre el matrimonio así
como causar un detrimento al patrimonio familiar ,o como producto de los estados
anteriormente mencionados provocar maltratos físicos o sicológicos; como causal 34 Código Civil Colombiano. Artículo 1783.
quinta están las enfermedades incurables o anormalidades graves de uno de los
cónyuges pues nadie está obligado a soportar ciertas circunstancias tales como
las enfermedades de trasmisión sexual como lo puede ser el VIH SIDA; como
causal sexta están los actos que ejerza uno de los cónyuges con el fin de
corromper al otro así como planear un asesinato; como causal séptima esta la
separación de cuerpos decretada judicialmente y por ultimo esta el divorcio que
se hace por común acuerdo
ACCIONES PARA PROTEGER LA SOCIEDAD CONYUGAL:
1. En principio tenemos la acción constitucional para proteger los
derechos de la familia y los actos abusivos que de allí se desprendan
“acción de tutela”35.
1. Al momento de disolver y liquidar la sociedad conyugal, se podrá
hacer por medio de un “proceso de divorcio” 36.
SEPARACIÓN DE BIENES:
NATURALEZA JURÍDICA:
Es la que se efectúa sin divorcio, por virtud de decreto judicial.
Se entenderán que los bienes que no estén por capitulaciones y debidamente
subrogados harán parte de la sociedad patrimonial.
ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL:
Durante el matrimonio cada uno de los cónyuges administrara de forma
espontanea y libre cada uno de los bienes que le pertenezcan al momento de
contraer matrimonio o que hayan sido aportados a la masa patrimonial, y en
35 Art 86, constitución política colombiana, 1991.Decreto 2591 ,1991.36 625 al 647 del código de procedimiento civil colombiano
consecuencia se hará una distinción de bienes para determinar cuáles hacen
parte al momento de liquidar la sociedad.
ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL
LÍNEA JURISPRUDENCIAL
SENTENCIA N°1
ANÁLISIS DE SENTENCIA c-660 de 2000
DTE
La actora pidió que se declarase la existencia de la unión marital de hecho
conformada con el demandado y que, por tanto, se ordenase disolver y liquidar la
sociedad patrimonial a que tal unión dio lugar, en concordancia con la ley 54 de 1990
y de acuerdo al patrimonio social relacionado.
DDO
El demandado se opuso a las súplicas de la demanda, aceptó algunos de los
hechos que la apuntalan, negó los demás y propuso las “excepciones” que
denominó “Inexistencia jurídica del derecho reclamado” y “Falta de tutela jurídica”,
las cuales sustentó, en resumen, en que dada la existencia del vínculo matrimonial
que la pareja contrajo en el vecino país de Venezuela, no es posible la existencia de
una unión marital de hecho entre ellos. Agregó, así mismo, que la actora desistió de
Sentencia 1 c-660 de 2000
Sentencia 2 c-1495 de 2000
Sentencia 3 de 2004
2000
2010
la acción de divorcio de ese matrimonio, razón por la cual debe entenderse que el
respectivo proceso culminó con sentencia absolutoria. El demandado se opuso a
las súplicas de la demanda, aceptó algunos de
PROBLEMA JURIDICO:
Existencia de dos sociedades patrimoniales .como producto de una sociedad
conyugal y una sociedad de hecho.
AQUO
Con apoyo en la doctrina el fallo infiere que en este caso no se presenta el
problema de la coexistencia de dos sociedades conyugales por cuanto el artículo
1820 del Código Civil prescribe que en el segundo matrimonio no se forma
sociedad conyugal, como una sanción para el bígamo. En consecuencia, sigue, de
acuerdo al numeral 1º de la ley 54, para que pueda configurarse la unión marital
de hecho es necesario que no exista vínculo matrimonial; existiendo en el caso un
vínculo que es anulable y que sólo “una vez anulado” permitirá hablar de sociedad
marital, siempre que cumpla los presupuestos de dicha ley, no puede accederse a
la declaración pedida en la demanda.
AQUEM
Refiere la censura que el Tribunal dejó de aplicar el numeral 4° del artículo
1820 del C. Civil, con sus modificaciones, a cuyo tenor la nulidad de un matrimonio
por la subsistencia de anterior vínculo impide la formación de sociedad conyugal.
De haber tenido en cuenta esta norma el juzgador hubiera aplicado el artículo 2°,
literal b, de la Ley 54 de 1990, presumiendo la sociedad patrimonial entre los
compañeros permanentes, porque entre las partes del proceso no existía sociedad
conyugal y la derivada del primer matrimonio ya estaba liquidada.
SENTENCIA N 2
ANÁLISIS DE SENTENCIA c 1495 de 2000
DTE
Para fundamentar la pretensión incoada el actor sostiene que la separación
de cuerpos de hecho se ha entendido como la “interrupción de la vida conyugal,
sin que se distingan modalidades ni responsabilidades”; por tanto, afirma que es lo
mismo, para efectos de la disposición controvertida, que la interrupción de la vida
conyugal se genere por acuerdo de los cónyuges, por la decisión unilateral de
quien abandona el hogar conyugal o porque alguno de los consortes resuelve
impedir la convivencia. También encuentra equivalente que la interrupción de la
vida en común se origine en la imposibilidad física de convivir, como en los casos
de “secuestro, hospitalización, detención o residencia en otro lugar por razones de
estudio o trabajo”, de uno de los cónyuges.
PROBLEMA JURÍDICO
Corresponde a la Corte determinar si le asiste razón al actor al pretender que
la Corporación declare inconstitucional la expresión “o de hecho”, contenida en el
numeral 8° del artículo 6° de la Ley 25 de 1992 que reformó el artículo 154 del
Código Civil, porque, a su decir, si se autoriza el ejercicio de la acción de divorcio
al cónyuge culpable de la separación de hecho se quebrantan los artículos 2°, 4°,
6° y 42 de la Constitución Política. También deberá analizarse si resulta acorde
con dicho ordenamiento declarar la disolución del matrimonio, haciendo caso
omiso de la defensa esgrimida por el demandado, porque el actor aduce que esta
actuación, vulnera el artículo 29 de la Constitución Política.
Por consiguiente se deberá estudiar si quebranta el ordenamiento constitucional
decretar el divorcio, sin entrar en consideraciones subjetivas, cuando medie la
interrupción de la vida en común por más de dos años, porque para el actor y la
ciudadana coadyuvante conceder la acción de divorcio al cónyuge culpable,
contraría un orden justo, faculta a los cónyuges para incumplir el deber de
convivencia, sanciona al inocente, permite que un contrato bilateral se termine por
la decisión de uno de los contratantes y desconoce el derecho al debido proceso,
por cuanto el juez debe disolver el matrimonio sin que las razones de la defensa
incidan en la decisión.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
En conclusión, la expresión “o de hecho” contenida en el numeral 8° del
artículo 6° de la Ley 25 de 1992, que reformó el artículo 154 del Código Civil, no
desconoce los artículos 4° y 6° de la Constitución Política por apartarse de las
disposiciones que regulan el incumplimiento en los contratos patrimoniales, porque
un contrato en el cual el objeto es la persona misma así lo exige- artículos 1°, 2° y
5° C.P.-, tampoco se quebranta el artículo 42 del ordenamiento constitucional,
cuando, ante la evidente ruptura que denota la interrupción de la vida en común,
por más de dos años, se faculta a cualquiera de los cónyuges, sin reparar en la
mayor o menor participación en el rompimiento, para instaurar la acción de
divorcio, porque se vulnerarían los anteriores preceptos constitucionales si,
olvidando los derechos inalienables de la persona y su dignidad, se impusieran
medidas coactivas para obligar a los cónyuges a mantener, en contra de su
voluntad y de la evidencia, un vínculo inexistente.
CONCLUSIONES
Cuando el deterioro económico que haya efectuado uno de los cónyuges
tuviese como resultado un perjuicio a la sociedad patrimonial por circunstancia de
juego, alcoholismo, drogadicción podrá el cónyuge afectado declararlo interdicto
por disipación, para quitarle de ante mano la administración de los bienes a quien
haya causado dicho perjuicio.
En nuestra legislación colombiana debería existir la figura de la
compensación económica, cuando se haya causado un detrimento patrimonial a la
sociedad bienes que se da dentro de una sociedad conyugal o una unión marital
de hecho.
La jurisprudencia colombiana no ha proferido sentencias acerca de este
tema, por lo mismo podemos afirmar que la problemática aquí planteada está
surgiendo y empezara a surgir después de la primera década del siglo XXI a
consecuencia de que nos encontrábamos en una sociedad machista en donde la
gran mayoría no hizo valer sus derechos constitucionales.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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- Corral, H. (2007). La compensación económica en el divorcio y nulidad
matrimonial. Revista Chilena de Derecho, V 34 (1), pág. 23-40.
- Monroy, M. (1979) Divorcio de matrimonio civil y cesación de efectos civiles
de matrimonio religioso. (2da Ed). Bogotá: TEMIS.
- Vicent, F (1996). Introducción al derecho MERCANTIL.9ª edición. ed. Tirant
lo Blanch. Valencia.
- Ripert, G. y Boulanger, J. (1965) Tratado de derecho civil según el tratado
de planiol, Buenos Aires, Astrea.
SECCIÓN III. ARTÍCULOS DE PRODUCCIÓN INSTITUCIONAL EN DERECHO PROBATORIO
CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA: TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COLOMBIANO
Angélica Johana Ortiz Castro
RESUMEN
Esta investigación se encuentra orientada al análisis y esclarecimiento del
tratamiento jurisprudencial otorgado al principio de carga dinámica de la prueba en
relación a la responsabilidad medica en el ordenamiento jurídico colombiano, al
identificar las principales falencias presentes en el desarrollo jurisprudencial de la
carga dinámica de la prueba respecto de la responsabilidad medica basándome
en la inexistencia de sustento legal para su aplicación.
Ya que, en el estudio y tratamiento jurisprudencial de toda doctrina o principio
constitucional se hace necesario construir líneas jurisprudenciales, nos
encontramos trabajando las sentencias que consideramos fundamentales en el
desarrollo de la investigación, de tal manera que al culminar la investigación
podamos identificar con claridad las sentencias que han servido de soporte para la
aplicación de la carga dinámica de la prueba en la responsabilidad médica.
PALABRAS CLAVE: Responsabilidad Medica, Carga dinámica de la prueba,
Precedente, Línea jurisprudencial.
Estudiante de IV semestre de Derecho de la Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja.Correo electrónico: [email protected] Proyecto de investigación desarrollado en el Módulo Privado, adscrito a la línea de investigación de Derecho privado y actualidad de las relaciones entre particulares, y Derecho Constitucional y Construcción Democrática
ABSTRACT
This research is oriented to the analysis and clarification of the jurisprudential
treatment given to the principle of dynamic loading of proof in relation to medical
liability tort law in Colombia.
This work seeks to identify the main shortcomings present in the jurisprudential
development of the dynamic load test on the medical liability tort based on the lack
of legal basis for implementation.
As in the study and treatment of any doctrine or case law constitutional
principle is necessary to construct lines of jurisprudence, we are
in an exploratory phase, working the statements that we consider fundamental in
the development of research, so that on completion of the investigation we
can clearly identify the statements that have provided support for the application of
dynamic loading of proof in medical liability tort.
KEYS WORD: Medical Liability, dynamic load testing, Previous,
line jurisprudence.
SUMARIO
1. INTRODUCCIÓN. 2. PROBLEMA JURÍDICO. 3. OBJETIVO. 4.
JUSTIFICACIÓN. 5. METODOLOGÍA. 6. DESARROLLO 1. El precedente
constitucional en Colombia. 2. Carga dinámica de la prueba en el ordenamiento
jurídico colombiano. 1.1 procedibilidad de la carga dinámica de la prueba. 3.
Tratamiento jurisprudencial otorgado por el consejo de estado al principio de carga
dinámica de la prueba. 4. CONCLUSIONES. 5. REFERENCIAS
BIBLIOGRÁFICAS.
1. INTRODUCCIÓN
Esta investigación se encuentra orientada al análisis y esclarecimiento del
tratamiento jurisprudencial otorgado al principio de carga dinámica de la prueba en
relación a la responsabilidad medica extracontractual en el ordenamiento jurídico
colombiano.
Con este trabajo busco identificar las principales falencias presentes en el
desarrollo jurisprudencial de la carga dinámica de la prueba respecto de la
responsabilidad medica extracontractual basándome en la inexistencia de sustento
legal para su aplicación.
Ya que en el estudio y tratamiento jurisprudencial de toda doctrina o principio
constitucional se hace necesario construir líneas jurisprudenciales, nos
encontramos en una primera fase exploratoria, trabajando las sentencias que
consideramos fundamentales en el desarrollo de la investigación, de tal manera
que al culminar la investigación podamos identificar con claridad las sentencias
que han servido de soporte para la aplicación de la carga dinámica de la prueba
en la responsabilidad medica extracontractual.
2. PROBLEMA JURÍDICO
¿Es posible determinar el fundamento jurídico normativo de la aplicación de la
carga dinámica de la prueba en relación a la responsabilidad médica en el
ordenamiento jurídico colombiano?
3. OBJETIVOS
3.1 GENERAL
Determinar el fundamento jurídico normativo de la aplicación de la carga
dinámica de la prueba en relación a la responsabilidad médica en el ordenamiento
jurídico colombiano.
3.2 ESPECÍFICOS
1. Contextualizar el principio de carga dinámica de la prueba en el
ordenamiento jurídico colombiano.
2. Analizar el tratamiento jurisprudencial otorgado por el Consejo de Estado al
principio de carga dinámica de la prueba en Colombia.
3. Identificar el fundamento jurídico normativo de la aplicación de la carga
dinámica de la prueba en relación a la responsabilidad medica en el ordenamiento
jurídico colombiano
4. JUSTIFICACIÓN
Consideramos que esta investigación es de vital importancia en el estudio del
derecho colombiano por tratarse de una garantía probatoria comúnmente aplicada
empero poco estudiada y posiblemente descuidadamente empleada, su
importancia radica en la salvaguardia de principios de igualdad y equidad de la
cual es garante, por tanto es una gran falencia para su adecuada aplicación su
nula consagración legal-normativa.
4. METODOLOGÍA
La metodología empleada en el desarrollo de esta investigación es de tipo
analítica, documentada jurisprudencial y doctrinalmente, soportada en el orden
positivo.
La investigación se encuentra basada doctrinalmente en el libro EL DERECHO
DE LOS JUECES, del Dr. Diego Eduardo López Medina, publicado por la Editorial
Legis, además de artículos publicados por estudiosos del tema y soportada
jurisprudencialmente.
5. DESARROLLO
5.1 EL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL EN COLOMBIA
En todo estudio jurisprudencial se hace necesario determinar si las sentencias
judiciales tienen el carácter de precedente en el sistema jurídico colombiano, y si
es así, cuál es el fundamento, cuáles las características y cuál el alcance de este
carácter.
Con la expedición de la Constitución Política de 1991, se creó la Corte
Constitucional como máxima autoridad normativa, a la cual se le asignó entre
otras funciones, la guarda de la integridad y supremacía de la Carta. En virtud de
esta función, la Corte debe mantener la coherencia del sistema jurídico, no
obstante en un sistema como el nuestro, en el que todos los jueces son
constitucionales, la labor se torna difícil, y es por esto que se requiere de una
interpretación uniforme, es decir se hace necesario que todos los operadores
jurídicos realicen la misma interpretación del texto Constitucional37.
37Artículo 241 de la Constitución Nacional: A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: 1. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra los actos reformatorios de la Constitución, cualquiera que sea su origen, sólo por vicios de procedimiento en su formación. 2. Decidir, con anterioridad al pronunciamiento popular, sobre la constitucionalidad de la convocatoria a un referendo o a una Asamblea Constituyente para reformar la Constitución, sólo por vicios de procedimiento en su formación. 3. Decidir sobre la constitucionalidad de los referendos sobre leyes y de las consultas populares y plebiscitos del orden nacional. Estos últimos sólo por vicios de procedimiento en su convocatoria y realización. 4. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación. 5. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra los decretos con fuerza de ley dictados por el Gobierno con fundamento en los artículos 150 numeral 10 y 341 de la Constitución, por su contenido material o por vicios de procedimiento en su formación. 6. Decidir sobre las excusas de que trata el artículo 137 de la Constitución. 7. Decidir definitivamente sobre la
Con base en lo anterior, y en aras de garantizar la igualdad, la seguridad
jurídica y los derechos fundamentales, la Corte Constitucional desplegó la función
de otorgarle a la jurisprudencia fuerza vinculante. Sin embargo, en un sistema
como el colombiano en el que por mucho tiempo la ley se consideró como única
fuente de derecho y la jurisprudencia un simple criterio auxiliar, esta tarea no ha
sido fácil.
La Corte Constitucional (2007, T-086), define el precedente en los siguientes
términos:
El precedente, es aquel antecedente del conjunto de sentencias
previas al caso que se habrá de resolver, que por su pertinencia para
la resolución de un problema jurídico, debe considerar necesariamente
un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia.
En el Derecho Colombiano, para que haya precedente en materia de
jurisprudencia Constitucional, a diferencia de la ordinaria38, basta una sola
constitucionalidad de los decretos legislativos que dicte el Gobierno con fundamento en los artículos 212, 213 y 215 de la Constitución. 8. Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los proyectos de ley que hayan sido objetados por el Gobierno como inconstitucionales, y de los proyectos de leyes estatutarias, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación. 9. Revisar, en la forma que determine la ley, las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela de los derechos constitucionales. 10. Decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los tratados internacionales y de las leyes que los aprueben. Con tal fin, el Gobierno los remitirá a la Corte, dentro de los seis días siguientes a la sanción de la ley. Cualquier ciudadano podrá intervenir para defender o impugnar su constitucionalidad. Si la Corte los declara constitucionales, el Gobierno podrá efectuar el canje de notas; en caso contrario no serán ratificados. Cuando una o varias normas de un tratado multilateral sean declaradas inexequibles por la Corte Constitucional, el Presidente de la República sólo podrá manifestar el consentimiento formulando la correspondiente reserva. 11. Darse su propio reglamento (1991).38 En ésta se aplica lo establecido en el Art. 10 de la ley 153 de 1887 subrogado por el artículo 4o. de la Ley 169 de 1896: Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema, como tribunal de casación, sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable, y los jueces podrán aplicarla en casos análogos, lo cual no obsta para que la Corte varíe la doctrina en caso de que juzgue erróneas las decisiones anteriores.
sentencia, por lo tanto, toda sentencia de ésta Corte constituye precedente, tanto
vertical como horizontal. Es importante aclarar que la parte de la sentencia que
constituye precedente es la Ratio decidendi39, así las cosas, es esta la que los
jueces deben identificar y aplicar en un caso posterior. La ratio decidendi goza de
fuerza vinculante, pues está compuesta por las razones relacionadas directamente
con la parte resolutiva de la sentencia, es decir constituye el fundamento
normativo de la parte resolutiva de la misma.
Al respecto la Corte Constitucional (2003, C-039) considera que el juez
posterior debe atender a tres elementos para identificar la ratio decidendi:
El objeto de la decisión judicial anterior;
El referente en las fuentes del derecho que sirvió de base a la decisión
El criterio determinante de la decisión
Con base en lo anterior, sólo realizando un análisis de los hechos,
pretensiones, disposiciones jurídicas importantes y los criterios determinantes de
la decisión el juez posterior puede determinar cuál fue la ratio decidendi de un
caso anterior y, de esta manera, decidir sobre su aplicación posterior.
Así mismo, la Corte (2003, C-039) manifiesta que la pertinencia de un
precedente se predica de una sentencia previa, cuando:
La ratio decidendi de la sentencia que se evalúa como precedente,
presenta una regla judicial relacionada con el caso a resolver
posteriormente;39 Sentencia SU-1300 (2001): En toda sentencia es preciso distinguir entre el decisum, la ratio decidendiy los obiter dicta. El decisumes el fallo o “la resolución concreta del caso”. Esta parte de la sentencia despliega sus efectos erga omnes o Inter. partes, según el tipo de proceso. De ella no se predica el carácter de precedente. , este carácter solo se predica de la ratio decidendi, que se define como “la formulación general del principio, regla o razón general que constituyen la base necesaria de la decisión judicial especifica.” La ratio decidendi es la concreción normativa del alcance de las disposiciones jurídicas. Ella explicita que es aquello que el derecho prohíbe, permite, ordena o habilita para cierto tipo de casos.
Se trata de un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional
semejante y
Los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia son
semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe
resolver posteriormente
De otro lado, la fuerza vinculante de la jurisprudencia constitucional se predica
tanto de las sentencias de Constitucionalidad así como de las de Tutela (T-260,
1995 y T-123, 1995). No obstante, en virtud del efecto de las mismas, la Corte
Constitucional (C-678, 2003) considera que las sentencias de constitucionalidad
tienen mayor fuerza vinculante que las de tutela, pues las primeras poseen efecto
erga omnes, mientras de las últimas solo se predica efecto inter partes e inter
pares40.
5.2 CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COLOMBIANO
Puesto que en el análisis de la responsabilidad medica41 no todos los hechos y
circunstancias son relevantes para establecer si las entidades públicas obran o no
debidamente tienen implicaciones técnicas o científicas. Habrá que valorar, en
cada caso, si éstas se encuentran presentes o no. Así, habrá situaciones en las
que, sin duda, es el paciente quien se encuentra en mejor posición para demostrar
ciertos hechos relacionados con la actuación de la entidad respectiva.
40 Las sentencias de constitucionalidad tienen efecto erga omnes tanto en su parte motiva –ratio decidendi- como en su parte resolutiva, contrario sensu las sentencias de tutela tienen un efecto erga omnes sólo en su parte motiva –ratio decidendi-, la parte resolutiva tiene efecto inter partes.41 El H. Consejo de Estado en relación a la aplicación de la Carga dinámica de la prueba ha dicho “Las dificultades que afronta el demandante en los eventos de responsabilidad médica, que han motivado, por razones de equidad, la elaboración de criterios jurisprudenciales y doctrinales tendentes a morigerar dicha carga, no sólo se manifiestan en relación con la falla del servicio, sino también respecto a la relación de causalidad.”
Allí está, precisamente, la explicación del dinamismo de las cargas, cuya
aplicación se hace imposible ante el recurso obligado a la teoría de la falla del
servicio presunta, donde simplemente se produce la inversión permanente del
deber probatorio. Así las cosas, la tarea del juzgador resulta más ardua y
exigente, pues es él quien debe establecer, en cada caso, cuál de las partes se
encuentra en condiciones más favorables para demostrar cada uno de los hechos
relevantes, en relación con la conducta del demandado, para adoptar la decisión.
En relación al Consejo de Estado (2001, 25000-23-26-000-1992-8384-
01(13166)) puede afirmarse que en muchos eventos el demandante puede ser
relevado por el juez de acreditar la falla del servicio médico, en aplicación del
principio de la carga dinámica de las pruebas o bien a través de una inversión
de la carga de las mismas, en consideración al alto grado de dificultad que
representa para éste acreditar hechos de carácter científico o realizados en
condiciones en las cuales únicamente el profesional médico pueda tener acceso a
la información.
De igual manera, en algunos eventos no se requerirá que la prueba aportada
por el demandante genere certeza sobre la existencia de la relación causal, pues
en consideración a la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos
en ella involucrados, el juez puede darla por establecida con la probabilidad de su
existencia. En todo caso, para que proceda la declaración de responsabilidad del
Estado por la prestación del servicio médico, el demandante debe acreditar la
prestación del servicio médico asistencial o la omisión de dicha asistencia cuando
ésta ha sido requerida y existía el deber de prestarla; así como el daño sufrido por
esa causa.
1.1 PROCEDIBILIDAD DE LA CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA
a) En muchos eventos el demandante no está obligado a acreditar la
falla del servicio médico, con fundamento en el principio de la carga
dinámica de las pruebas o bien a través de una inversión de la carga de las
mismas, atendiendo el alto grado de dificultad que representa para éste
acreditar hechos de carácter científico o realizados en condiciones en las
cuales únicamente el profesional médico pueda tener acceso a la
información.
a) En ocasiones no se requiere que la prueba aportada por el
demandante genere certeza sobre la existencia de la relación causal, pues
en consideración a la complejidad de los conocimientos científicos y
tecnológicos en ella involucrados, el juez puede darla por establecida con la
probabilidad de su existencia.
b) Siempre, para que proceda la declaración de responsabilidad del
Estado por la prestación del servicio médico, el demandante debe acreditar
la prestación del servicio médico asistencial o la omisión de dicha asistencia
cuando ésta ha sido requerida y que existía el deber de prestarla; así como
el daño sufrido por esa causa.
La jurisprudencia ha considerado que la presunción de falla en los casos de
responsabilidad médica se deriva de la aplicación de la teoría de la carga dinámica
de las pruebas y por lo tanto, dicha presunción no debe ser aplicada de manera
general sino que en cada caso el juez debe establecer cuál de las partes está en
mejores condiciones de probar la falla o su ausencia por cuanto, no todos los
hechos y circunstancias relevante tienen implicaciones técnicas y científicas.
Así entonces, en muchos eventos el demandante puede ser relevado por el
juez de acreditar la falla del servicio médico o aceptar con la prueba aportada un
alto grado de probabilidad de la relación de causalidad, en aplicación del principio
de la carga dinámica de las pruebas o bien a través de una inversión de la carga
de las mismas, siempre que esté frente a un alto grado de dificultad para acreditar
hechos de carácter científico o realizados en condiciones en las cuales
únicamente el profesional médico pueda tener acceso a la información.
5.3 TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL OTORGADO POR EL CONSEJO DE ESTADO AL PRINCIPIO DE CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA
Después de haber realizado el análisis jurisprudencial correspondiente, he
podido evidenciar que la carga dinámica de la prueba ha sido invocada y
empleada en la gran mayoría de casos relacionados con responsabilidad médica
tanto contractual como extracontractual como garantía de protección de principios
constitucionales tales como la equidad y la igualdad por cuanto al momento de
sustentar la carga probatoria en un proceso de responsabilidad médica, los
conocimientos específicos y técnicos a cerca de la situación objeto de Litis, son
exclusivos de las entidades públicas demandadas y en caso de responsabilidad
medica extracontractual de mismo modo del galeno a quien se busca le sea
imputada la responsabilidad.
De igual modo, cabe anotar que en algunos eventos no se requerirá que la
prueba aportada por el demandante genere certeza sobre la existencia de la
relación causal, pues en consideración a la complejidad de los conocimientos
científicos y tecnológicos en ella involucrados, el juez puede darla por establecida
con la probabilidad de su existencia. No obstante, en relación a la procedencia de
la declaración de responsabilidad del Estado por la prestación del servicio médico,
el demandante debe acreditar la prestación del servicio médico asistencial o la
omisión de dicha asistencia cuando ésta ha sido requerida y existía el deber de
prestarla; así como el daño sufrido por esa causa.
Al momento de emplear la carga dinámica de la prueba no se encuentra
sustento legal aplicable y por tanto, a pesar de la importancia que representa
podría no ser considerada como una fuente legitima de protección de principios de
equidad e igualdad.
6. CONCLUSIONES
El problema de la responsabilidad por la prestación del servicio médico
asistencial ha sido resuelto por el H. Consejo de Estado, durante mucho tiempo,
con apoyo en la teoría de la falla del servicio probada, partiendo de la base de que
se trataba de una obligación de medios y no de resultados. Esta postura, sin
embargo, comenzó a cuestionarse en algunos fallos42, hasta llegar a la unificación
de criterios en torno al tema, con la expedición de la sentencia de 30 de julio de
1992, con ponencia del Magistrado Daniel Suárez Hernández43, donde se adoptó
la tesis de la falla del servicio presunta44. Expresó la Sala en esa oportunidad:
Por norma general corresponde al actor la demostración de los hechos y
cargos relacionados en la demanda. Sin embargo, con mucha frecuencia se
presentan situaciones que le hacen excesivamente difícil, cuando no
imposible, las comprobaciones respectivas, tal el caso de las intervenciones
médicas, especialmente quirúrgicas, que por su propia naturaleza, por su
exclusividad, por la privacidad de las mismas, por encontrarse en juego
intereses personales e institucionales, etc., en un momento dado se
constituyen en barreras infranqueables para el paciente, para el ciudadano
común obligado procesalmente a probar aspectos científicos o técnicas
profesionales sobre los cuales se edifican los cargos que por imprudencia,
negligencia o impericia formula… contra una institución encargada de brindar
servicios médicos u hospitalarios.
42 Ver, entre otros, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección III, 24 de octubre de 1990. M.P. Gustavo De Greiff Restrepo. Expediente 5902. Actora: María Helena Ayala de Pulido. 43 Expediente 6897.44 De esta evolución da cuenta el fallo expedido por la misma Corporación el 24 de agosto de 1992. Expediente 6754. Actor Henry Enrique Saltarín Monroy.
Sin duda, resultaría más beneficioso para la administración de justicia en
general (…), si en lugar de someter al paciente (…) a la demostración de las
fallas en los servicios y técnicas científicas prestadas por especialistas,
fueren éstos los que por encontrarse en las mejores condiciones de
conocimiento técnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta
profesional, quienes satisficieran directamente las inquietudes y
cuestionamientos que contra sus procedimientos se formulan.
En relación con esta posición, reiterada por la jurisprudencia de esta Sala a
partir de la expedición del fallo citado, se considera necesario precisar que, si bien
tiene origen en el llamado principio de las cargas probatorias dinámicas -cuya
aplicación, aunque no tiene sustento en nuestra legislación procesal, puede
decirse que encuentra asidero suficiente en las normas constitucionales que
relievan el principio de equidad- ha resultado planteada en términos tan definitivos
que se ha puesto en peligro su propio fundamento. En efecto, el planteamiento ha
llevado a aplicar, en todos los casos de daño causado en desarrollo de la
prestación del servicio médico asistencial, la teoría de la falla del servicio presunta,
exigiéndosele siempre a las entidades públicas demandadas la prueba de que
dicho servicio fue prestado debidamente, para poder exonerarse de
responsabilidad.
7. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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extracontractual del estado. Colombia”, Ed. Leyer.
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- Rivadeneira Bermúdez, R.E. “Manual De Derecho Probatorio
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- Velásquez Gil, C.; Velásquez Gómez, I. (2006-1) “Responsabilidad
Contractual Y Extracontractual Del Estado”, Jurisprudencia de la Sección Tercera
del Consejo de Estado, Librería Jurídica Sánchez R. Ltda. Medellín.
JURISPRUDENCIA
- Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 30 de Julio de 1992.
C.P. DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ. Bogotá, DC.
- ______________________________.Sentencia del 24 de Agosto de 1992.
C.P. CARLOS BETANCOURT JARAMILLO. Bogotá. DC.
- ______________________________. Sentencia del 8 de Mayo de 1998.
C.P CARLOS BETANCOURT JARAMILLO. BOGOTÁ. DC.
- __________ Sentencia de 22 de Marzo de 2001. Expediente N° 13166.
Consejero Ponente: RICARDO HOYOS DUQUE. Bogotá. DC.
- ______________________________. Sentencia del 2 de Mayo de 2002.
C.P GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO. Bogotá, DC.
- ______________________________.Sentencia del 10 de junio de 2004.
Expediente No. 25416 Consejero Ponente: RICARDO HOYOS DUQUE
- ______________________________.Sentencia de 16 de Agosto de 2006.
Expediente No. 02939 Consejero Ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ.
- ______________________________.Sentencia del 03 de mayo de 2007.
Expediente No. 16098 Consejero Ponente: ENRIQUE GIL BOTERO.
- ______________________________.Sentencia del 19 de octubre de 2007.
Expediente No. 30871 Consejero Ponente: ENRIQUE GIL BOTERO.
- ______________________________.Sentencia del 19 de agosto de 2009.
Expediente No. 18364 Consejero Ponente: ENRIQUE GIL BOTERO.
- ______________________________.Sentencia del 12 de mayo de 2010.
Expediente No. 37427 Consejero Ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ.
LA CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA Y EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD POR VICIOS DE PROCEDIMIENTO
Ángela Marcela Robayo Gil
RESUMEN
A partir de 1991 se modificó por completo el paradigma Constitucional,
introduciendo cambios en las fuentes del Derecho al establecer a la Carta
Constitucional como fuente primaria del universo normativo colombiano.
Este hecho trajo consigo muchas consecuencias como la constitucionalización
del derecho y el establecimiento de un catálogo de Derechos Fundamentales
directamente exigibles por el ciudadano a través de mecanismos sucintos y ágiles
especialmente diseñados para su efectiva protección, al igual que la posibilidad de
instaurar una acción popular para velar por su supremacía normativa, conocida
como la acción de inconstitucionalidad; que si bien está correctamente delimitada
cuenta con diversos problemas prácticos de aplicación, sobre todo en el ámbito
del onus probandi, situación que presentaremos en este estudio.
PALABRAS CLAVE: Carga dinámica, pruebas, control constitucional, vicios
de forma.
ABSTRACT: From 1991 he completely changed
the paradigm Constitutional introducing changes in the sources of
law to establish the Charter as a primary source of the Colombian
regulatory universe.
This brought many consequences as the constitutionalization of the law and the
Estudiante de IV semestre de Derecho de la Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja.Correo electrónico: [email protected] Proyecto de investigación desarrollado en el módulo privado, perteneciente a las línea de investigación de Derecho Constitucional y Construcción Democrática, y Derecho Privado y actualidad de relaciones entre particulares.
establishment of a catalog of fundamental rights directly enforceable by citizens
through concise and flexible mechanisms specially designed for effective
protection, as well as the possibility of establishing a class action for ensure its
supremacy rules, known as the action of unconstitutionality, which is
correctly defined but has several practical problems of implementation,
particularly in the area of burden of proof, a situation presented in this study.
Key Words: Dynamic load, proof, control of constitutionality, procedural
irregularities.
SUMARIO
1. INTRODUCCIÓN. 2. JUSTIFICACIÓN. 3. OBJETIVOS. 4. PROBLEMA
JURÍDICO. 5. HIPÓTESIS. 5. METODOLOGÍA 6. CONSTITUCIÓN. 7. CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD. 8. ACCIÓN PÚBLICA DE
INCONSTITUCIONALIDAD POR VICIOS DE FORMA. 9. EL ONUS PROBANDI Y
LA CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA. 10. CONCLUSIONES. 11.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
1. INTRODUCCIÓN
Con el mandato del artículo 4 de la Carta política de 1991, se invistió a ésta de
una supremacía normativa innegable. Para efectos de salvaguardarla se creó la
Corte Constitucional, la cual tiene el deber de velar por la integridad de la Carta
Magna y de que se respete lo que en ella se encuentre estipulado a través del
conocimiento de una demanda denominada “acción pública de
inconstitucionalidad”, la cual puede ser interpuesta por cualquier ciudadano y no
requiere de mayores solemnidades, solo exige para su presentación el
cumplimiento de algunos criterios que expliquen el porqué de la demanda. Sin
embargo, cuando una ley se demanda por desconocimiento del procedimiento
estipulado en la Constitución para su creación, el ciudadano tiene plazo de
presentarla solo durante un año contado a partir del día de promulgación de la ley,
además de que debe aportar a la demanda las pruebas que soporten su objeción,
situación que como veremos en el presente trabajo se traduce en múltiples
problemas que pueden terminar en que una ley expedida con vicios de forma
continúe vigente en el ordenamiento jurídico muy a pesar de sus vicios, ya que la
Corte ha sido clara en señalar que la carga de la prueba en este tipo de demandas
está en cabeza de los actores de las mismas.
2. JUSTIFICACIÓN
Según lo establecido en el decreto 2067 de 1991, en la acción pública de
inconstitucionalidad por vicios de forma -la cual caduca un año después de
proferida la norma- corresponde al ciudadano aportar al proceso las pruebas que
demuestren la existencia del vicio procedimental, al respecto la Corte
Constitucional (2002, 426) señaló que
Obviamente que la violación de las formas que estructuran el trámite le
corresponde a quien alega este vicio de inconstitucionalidad, que en tratándose
del control de constitucionalidad por vía de acción (acción popular de
inconstitucionalidad) es al ciudadano –demandante- a quien le incumbe la carga
de la prueba de los hechos generadores de los vicios de inconstitucionalidad del
procedimiento de formación de los proyectos de ley o actos legislativos.
Sin embargo, ésta exigencia puede acarrear consecuencias negativas que se
derivan de la dificultad que presenta al ciudadano el acceso a los debates, a las
actas, a las constancias etcétera; sin perder de vista que la acción tiene caducidad
de un año, lo que puede prestarse fácilmente para que la administración demore la
entrega de aquellas pruebas al ciudadano, y por ende dilate el proceso con miras
a caducar la acción e imposibilitar la demanda de inconstitucionalidad de la norma
que se objeta por no seguir el procedimiento adecuado.
Lo anteriormente descrito explica la importancia del análisis planteado sobre la
posibilidad de aplicar los preceptos desarrollados en la teoría de la carga dinámica
de la prueba45 al proceso adelantado en la acción pública de inconstitucionalidad
por vicios de procedimiento, pese a lo establecido en el decreto 2067 de 1991 y
teniendo en cuenta la pretensión de generalidad de la acción y la importancia que
reviste dentro de la salvaguarda de la Constitución y el ordenamiento jurídico
colombiano.
3. OBJETIVOS.
3.1 OBJETIVO GENERAL
Resolver la tensión existente entre los principios de la carga dinámica de la
prueba y la carga probatoria en la acción pública de inconstitucionalidad por vicios
de procedimiento a la luz de la pretensión de generalidad que tiene esta acción.
3.2. OBJETIVOS ESPECÍFICOS
- Determinar la fuente normativa y la naturaleza como parte del
ordenamiento jurídico de la teoría de la carga dinámica de la prueba.
- Establecer el tratamiento jurisprudencial que se le ha dado a las cargas
de la prueba por vicio de procedimiento en las acciones de inconstitucionalidad
4. PROBLEMA JURÍDICO
¿Es aplicable la teoría de la carga dinámica de la prueba en la acción pública
de inconstitucionalidad por vicios de procedimiento, a pesar de lo estipulado en el
decreto 2067 de 1991 el cual indica que es el ciudadano quien debe aportar las
pruebas de desconocimiento procedimental en al creación de la norma jurídica?
5. HIPÓTESIS45 La teoría moderna de la carga dinámica de la prueba toma especial impulso en Argentina a partir de un caso de responsabilidad médica, desarrollado por el teórico Jorge W. Peyrano.
La doctrina que desarrolla la teoría de la carga dinámica de la prueba es
aplicable a la acción pública de inconstitucionalidad por vicios de procedimiento,
ya que la exigencia de alegar los hechos violatorios no implica inexorablemente la
exigencia a la parte actora de tener la carga probatoria en todos ellos.
6. METODOLOGÍA
Nuestro trabajo se enmarca en principios analíticos conceptuales que toman
como base las referencias bibliográficas de la doctrina sobre la carga dinámica de
la prueba y la acción pública de inconstitucionalidad por vicios de forma, estas
construcciones conceptuales las sometemos al instrumento critico de revisión
como ratificación de su pertinencia jurídico-científica, tomando como base la
jurisprudencia tipo que nos permita desarrollar los elementos descritos en la parte
general, en especial las sentencia C-426 de mayo 29 del 2002 M.P. Rodrigo
Escobar Gil y la C-521 de julio 24 del 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil. La
escogencia de cada uno de los instrumentos bibliográficos, conceptuales y
jurisprudenciales está supeditado a la respectiva investigación de los elementos
necesarios en el desarrollo del trabajo.
7. DESARROLLO
7.1 CONSTITUCIÓN
Lo primero es partir del hecho que en la Constitución se reconoce a Colombia
como un Estado constituido en forma de República, con un sistema democrático,
no obstante ésta es falible.- Un ejemplo de ello es la Alemania Nazi, Hitler sube al
poder democráticamente con lo que la historia pone de presente la falencia de la
democracia-, La democracia representativa que se hace a través del parlamento
no es la república, no es la soberanía popular, el único acto que debe ser directo
de la soberanía popular es la Constitución.
El pueblo manifiesta su voluntad de ser una nación, es decir de tener un
proyecto político a través de un pacto constitucional que se funda y materializa
su contrato social tácito a través del cual crea el Estado, ese Estado es creado
entonces por el derecho, razón por la cual el aquél está limitado por el derecho.
Los poderes constituidos en términos de Antonio Negri están sometidos a los
poderes constituyentes, por lo que el ejercicio de la democracia derivada como
poder constituido está sometido a la república, los poderes constituyentes y a la
Constitución, por ello, conceptualmente el legislativo y el ejecutivo no pueden
contradecir la Constitución y todo lo que hagan será inválido cuando, de acuerdo
a la teoría Kelseniana no existe la norma en el sistema si no tiene el trámite y el
procedimiento establecido, pero puede existir y ser inválida por contradecir la
norma superior, norma superior que en nuestro ordenamiento tiene que ser la
Constitución.
Por definición la Constitución es la norma superior de todas, el nombre no
afecta la sustancia, todo lo que se debe integrar e interpretar de la Constitución
es lo que sea superior. Si un pueblo alega por ejemplo que la norma superior es
la justicia, pues será entonces la Constitución una de orden natural; la
Constitución espartana es ser combatiente; la Constitución es lo que diga el
pretor en Roma, pues ello será la Constitución; en términos generales lo que sea
superior en el ordenamiento jurídico es la Constitución.
En efecto, las Constituciones son resultado de la voluntad popular
representada en la soberanía de un pueblo que otorga legitimidad a una nación
obteniendo como resultado el nacimiento de un Estado, por lo tanto, todo
mandato que vaya en contra de la norma constitucional debe desaparecer del
ordenamiento jurídico46.
De esta forma Charles Eisseman afirma que: “el órgano de control de
constitucionalidad y los sistemas de derecho legislado están ligados, si no
necesariamente al menos de forma natural” (1986, p.32), esto quiere decir, que
la Carta Magna posee un carácter normativo, que necesariamente debe
46 Estrictamente debe perder fuerza normativa, lo cual se realiza mediante la declaratoria de inexequibilidad.
sujetarse a un sistema de control; ya que no resulta fructífero tener una
Constitución si no se proporcionan los mecanismos idóneos que permitan darle
vida a los valores y derechos allí consignados en la práctica, de la misma manera
que sanciones reales cuando no se aplique o se contradigan sus mandatos.
En consecuencia de lo anterior, en el caso de resultar una ley contraria a la
norma suprema necesariamente debe existir un mecanismo que permita excluirla
del ordenamiento jurídico, por tanto, es necesario hacer alusión a los distintos
procedimientos que propenden por salvaguardar la integridad y el respeto por la
Constitución. Hay entonces mecanismos de control difuso, en razón del cual
todos los jueces deben velar por la coherencia de las leyes a la Constitución y
mecanismos de control concentrado, una sola Corte.
7.2 CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
No ha aceptado la cultura jurídica lo llamativa que es la historia del control de
constitucionalidad. La ley 57 de 1887 por la que se acepta el Código del Estado
de Cundinamarca como Código Civil Nacional dice que cualquier contradicción de
las leyes posteriores con la Constitución prima la ley, esto es que bajo la vigencia
del Código Civil si las leyes son posteriores a la Constitución podrían
contradecirla, por ello la verdadera Constitución en 1886 era el Código Civil, pues
la Carta de 1886 no tenía fuerza normativa directa pues estaba diseñada para
que la verdadera carta de soberanía fuese el trato entre particulares reconocido
en el Código Civil y de ahí todos los problemas que se derivan cuando tiene papel
constitucional una carta que no merece serlo, por no proteger los verdaderos
principios que son respaldados por el soberano.
Con la expedición de la ley 153 de 1887 se reconoce que en interpretación la
contradicción entre un precepto legal con uno constitucional debe primar el
constitucional, pero no quiere decir que anule la ley sino que en interpretación
priman, bajo el mismo criterio de que la ley posterior prima sobre la anterior, no se
extinguen, es decir, hay un conflicto de subsunción, pero no se pide su
inexequibilidad o inconstitucionalidad. Así permanecerá hasta 1991 con
excepción de la reforma del acto legislativo 03 de 1910 que establece que las
leyes que puedan ser inconstitucionales antes de su promulgación pueden ser
impugnadas y analizadas por la sala constitucional de la Corte Suprema de
Justicia y ser declarada nula porque surtirá efectos ex nunc (en cualquier tiempo).
Ese sistema es el primero que aparece en registro en occidente como control
de constitucionalidad formal aunque ya existía la sentencia Marbury vs Madison
(1803) del control de constitucionalidad difuso y de caso concreto posterior es
decir no existe una demanda de inconstitucionalidad, lo que hay es un control en
escaso como la nulidad de actos administrativos que es lo que pasa en la
sentencia mencionada supra (Corte Suprema de los Estados Unidos por el juez
Marshall). Habían existido demandas y ya habían asumido control de
constitucionalidad los jueces norteamericanos bajo su formato, el formato del
control negativo de anulación se dice aparece entonces en Colombia tanto que
hay bastantes estudios no solo en Colombia sino en Francia, así como los de
Rodríguez Gaona en España que le reconoce su papel al control constitucional
colombiano. Dicen otros que aparecen en Cuba que también establece el mismo
sistema en cuanto al control a priori, otros teóricos afirman que siempre existió.
El control de Constitucionalidad nace en la cultura jurídica colombiana con el
acto legislativo 03 de 1910 y que parte su propio camino al perfeccionamiento de
la ciencia del derecho como hicieron los romanos o los norteamericanos, tiene su
propia construcción, una particularidad nuestra es que hicimos el proceso de
independencia con base en la declaración universal de los derechos del hombre y
del ciudadano francés y el único sistema de control claramente a priori como lo el
acto legislativo es el francés. El Consejo de Constitucionalidad Francés solo
conoce del control de constitucionalidad a priori, no una vez promulgadas que es
el sistema original colombiano.
Así, con la promulgación de la Carta Magna el 7 de julio 1991 se establece
en Colombia un régimen constitucionalista, es decir, hablamos de que más allá
de una Constitución como pacto jurídico-político se incorporan dos grandes
elementos: en primer lugar un efecto irradiación el cual incide en todo el sistema
jurídico y todas las conductas; en segundo lugar se instauran mecanismos para
salvaguardar esa irradiación de la Constitución (Acción de tutela, popular, de
grupo, de cumplimiento, de inconstitucionalidad) para que ésta sea llevada a la
práctica y no resulten en meramente conceptos teóricos. 47
La Constitución es una norma con vocación de aplicación y no “un espacio
reservado a los grandes acuerdos y pactos políticos”. Así la clasificación del
control de constitucionalidad depende de la forma de control en la que se ejerza.
Ese control se puede clasificar en dos grandes grupos: Normas y Conductas.
En lo que refiere al control de las normas quiere decir que se juzgará la
constitucionalidad de decretos, actos administrativos, y leyes, entonces se
estudiará la eventual inexequibilidad, lo ejerce el Concejo de Estado de los
decretos que no tengan fuerza de ley y lo contencioso administrativo la nulidad
por inconstitucionalidad de los actos administrativos. Los actos de la
administración se anulan en cambio las leyes y los decretos con fuerza de ley se
declaran inexequibles.
De acuerdo a lo anterior es pertinente preguntarse acerca de la diferencia
entre inconstitucionalidad e inexequibilidad. Hablamos de inconstitucionalidad
cuando se presenta una contradicción con preceptos constitucionales, contrario
sensu la inexequibilidad es el resultado del anterior procedimiento a través del
cual se excluye del sistema a una ley despojándola de valor jurídico.
Excepcionalmente una norma puede ser declarada inconstitucional y a su vez
exequible, por ejemplo, cuando se presenta una violación procedimental durante
el del trámite de una ley, pero ha transcurrido un año en el cual ha sido
subsanada la norma, los vicios de forma por ley tienen término de un año para ser 47López, D (2002). Manual de Interpretación Constitucional. Consejo Superior de la Judicatura-Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla.
declarados inexequibles, en consecuencia habría entonces una norma
inconstitucional y al mismo tiempo, en su trámite es exequible48
El estudio de constitucionalidad de las leyes y decretos con fuerza de ley lo
ejerce la Corte Constitucional integralmente tanto de manera previa como
posterior a la promulgación de las normas; dentro de los mecanismos aplicados
para el control constitucional de las normas tenemos, en las vías posteriori la
acción de inconstitucionalidad, el control automático y la excepción de
inconstitucionalidad, todo esto según el artículo 241 de la Constitución.
La acción pública de inconstitucionalidad reconoce legitimación por activa
dentro del ejercicio del control constitucional a todos los ciudadanos para
impetrar la demanda sin necesidad de recurrir a un abogado (decreto 2067 de
1991) impugnando cualquier norma que contradiga a las imperativos superiores
incluyendo leyes ordinarias, los actos legislativos solo por vicios en su
procedimiento y las los decretos con fuerza de ley realizados con fundamento en
el artículo 150 de la Constitución concerniente a poderes especiales del
presidente, dicha acción, contiene escasas formalidades, los cuales consisten
en la identificación de la persona, las notificaciones, transcribir la norma que se
acusa de inconstitucional y decir cuál es la vulneración, en todo caso, ese cargo
de inconstitucionalidad no se estudiará únicamente lo que diga la persona sino
que la Corte está en la sujeto a la obligación de entenderlo y de interpretarlo para
establecer si puede vulnerar la Constitución.
A través de la acción pública de inconstitucionalidad es posible: declarar la
inexequibilidad de las normas, declarar su exequibilidad, declararla
inconstitucional pero exequible (contradice algún mandato formal pero ha
transcurrido el año para que caduque la acción) o puede declararlas
constitucionales condicionadamente de acuerdo, al principio de interpretación
conforme a la Constitución donde si una de las interpretaciones posibles de la ley
se adecua al mandato superior habrá que dejarla vigente; con el fin de no anular
48 Tobo, J (2006). La Corte Constitucional y el Control de Constitucionalidad en Colombia. Bogotá. Editorial Ibáñez.
la norma en aras de salvaguardar la seguridad jurídica, respetando el principio de
discrecionalidad o de marco de análisis político, lo cual señala Robert Alexy49, se
denomina el margen de acción del legislador.
Al respecto se manifestó la Corte Constitucional (2009, 444) al señalar que
Si bien las anteriores consideraciones conducirían a la declaratoria de
inexequibilidad de la disposición acusada, lo cierto es que, como se acaba de
decir, de un lado la inconstitucionalidad detectada no se debe a lo que dicha
disposición ahora prescribe, sino a que con ella se produjo la subrogación de una
norma, lo que originó un vacío legislativo que al legislador le estaba prohibido
generar. De otro lado, el retiro del ordenamiento de la norma acusada llevaría a
una situación de inconstitucionalidad más gravosa, por lo que se hace necesario
acudir a una modalidad de sentencia integradora. En efecto, se generaría una
desprotección frente a las condiciones mínimas de vivienda adecuada para
sujetos de especial protección (de interés social) que hace necesario preservar la
norma en el ordenamiento jurídico pero condicionada a que se mantenga la
obligación de los vendedores de vivienda de interés social de otorgar una póliza o
garantía de calidad y estabilidad de los inmuebles que enajenan. Ello bajo el
principio de interpretación conforme a la Constitución.
Para el control constitucional que recae sobre los actos legislativos se realiza
posterior vía acción de inconstitucionalidad, lo cual plasma la teoría de la
sustitución constitucional donde es el congreso a quién le corresponde una
posible reforma constitucional, sin embargo no hablamos de una sustitución; 49 ALEXY, R (2004), Epilogo a la teoría de los derecho fundamentales, Traducido por Carlos Bernal Pulido, editorial, Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y Bienes Muebles de España, Madrid.
puesto que el legislador se encuentra inhabilitado para reemplazar la constitución
por una nueva , así que las reformas que se realicen no pueden socavar los
pilares indispensables, inherentes a la estructura democrática del Estado Social
de Derecho50
La segunda forma de control constitucional a posteriori es por control
automático, es ejercida por la Corte Constitucional y recae sobre los decretos
presidenciales expedidos con fuerza de ley bajo el amparo de los artículos, 212,
213 y 215 de la Constitución y se realiza una vez promulgada la norma, el anterior
lineamiento obedece a que en caso de medidas urgentes que el Estado deba
tomar para salvaguardar los intereses de sus ciudadanos, por ejemplo, al
presentarse una crisis económica, guerra internacional o una conmoción interior,
la realización de un procedimiento interno dilataría las medidas correctivas ante
las mencionadas contingencias , en vez de esto, la norma una vez promulgada
va a control automáticamente, de tal manera que los decretos sean ajustados
dentro de los parámetros exigidos para haber sido promulgados de acuerdo a los
límites de competencia , es decir la no suspensión de los derechos humanos y las
garantías civiles51.
Así mismo, dentro del grupo en el cual recae el control automático incluyen
las normas de convocatoria de referendo y asamblea nacional constituyente; el
control constitucional se ejercerá una vez la norma sea convocada y antes del
pronunciamiento popular conforme el numeral 2 del artículo 241, de tal manera
que, son competencia mediante el control automático los referendos sobre las
leyes, los plebiscitos y las consultas populares de orden nacional.
50 Ramírez, G (2003), Los límites a la reforma constitucional y las garantías-límites del poder constituyente: los derechos fundamentales como paradigma. Universidad Externado de Colombia. Bogotá.Ramírez, G (2005). Límites de la reforma constitucional en Colombia: El concepto de Constitución como fundamento de la restricción. Universidad Externado de Colombia. Bogotá.51 Aunque las norma sean de conocimiento automático por parte de la Corte Constitucional, no debe confundirse con el control previo y directo, en este caso se trata de normas no promulgadas, mientras que en el control automático las normas ya han sido proferidas.
La tercera forma de control a posteriori es ejercida por vía excepción, la
anterior no es realizada por la Corte Constitucionalidad sino por cualquier juez, en
consecuencia, la Corte, ha reiterado en múltiples ocasiones que no hacen parte
de dicha jurisdicción , por el contrario dicho control existe a través del incidente
por el cual se tramita la excepción de inconstitucionalidad, donde inicialmente se
analiza si una ley fue aplicada para un caso en concreto vulnera mandatos
constitucionales, es decir, el juez al momento de dar aplicación a una ley debe
velar por garantizar la supremacía de la Constitución, es por tales razones que
este ejercicio no resulta un acto jurisdiccional sino un acto hermenéutico, así, la
norma estudiada en ningún momento pierde validez en caso de ser valorada
como inconstitucional.
El control a priori, antes de la promulgación de norma se puede ver en
diferentes etapas, lo ejerce la Corte Constitucional, puede ser previo y directo es
el que ejerce la Corte Constitucional antes de la promulgación de una norma de
forma obligatoria y que sin necesidad de ningún trámite va directamente a su
conocimiento, control sobre las leyes estatutarias y sobre las leyes aprobatorias
de tratados internacionales.
Dentro del control a priori encontramos el caso de objeción de la sanción
presidencial por inconveniente o por inconstitucional, como bien es sabido,
consiste en que una vez aprobada la ley en los debates va a la sanción
correspondiente (firma) por parte del presidente, y éste la puede objetar, si una
vez objetada el Congreso insiste en promulgarla va a control para la Corte, la que
determinará si es constitucional o no.52
Existe a su vez un control optativo, ese control optativo quiere decir que el
Congreso puede en el trámite de la ley pedirle opinión a la Corte Constitucional
sobre si eso que se está discutiendo sería constitucional o no, es necesario un
comentario sobre éste particular, pues no se está utilizando con la optimización
que debiera porque esto sería un buen empalme entre el Congreso podría discutir 52 Al respecto puede verse el inciso cuarto del artículo 167 de la Constitución Política Nacional y art. 169 Ley 5 de 1992.
la ley en términos de eficiencia y de política y la Corte resolver sobre una posible
interpretación inconstitucional.
La otra forma es el control sobre las conductas, control que se hace vía tutela,
acción popular, acción de cumplimiento y acción de grupo, la acción popular o de
grupo está dirigida a proteger los derechos colectivos, es decir los de tercera
generación para protegerlos antes de ser vulnerados la acción popular y para
protegerlos, grupos de más de 20, la acción de grupo.
La acción de cumplimiento es en teoría para hacer efectiva la ley, la
Constitución y los actos administrativos, sin embargo bajo sentencia del Concejo
de Estado esta acción no puede ordenar gastos patrimoniales, lo cual no es
coherente pues la mayoría sino todas las decisiones implican de una u otra forma
gastos patrimoniales, y si es solo declarativo no se trata de cumplimiento, se trata
de hacer efectivo, eso servirá cuando se dice que no se trata de efectos
patrimoniales, por ello en el caso en que se tenga derecho a la pensión y no la
han reconocido no se podrá interponer la acción de incumplimiento pues
técnicamente se ha interpretado algo inconveniente, y es, no puede tener efectos
patrimoniales, lo que es muy diferente a crear nuevos rubros. La acción de tutela
que ampara los derechos fundamentales individuales.
El precedente converge dos conceptos, de un lado el control de
constitucionalidad que crea la sentencia que tendrá efectos de precedente y de
otro lado la hermenéutica, la interpretación constitucional, interpretación que tiene
los criterios tradicionales de literalidad, elementos sistemáticos, orgánicos,
finalistas o teleológicos, originarios, la optimización, la ponderación de derechos,
elementos hermenéuticos que deben tener argumentación, racionalidad,
razonabilidad que crean marcos en los que se crean conceptos jurídicos.
En ejercicio de éste control, que despliega la hermenéutica constitucional
crea conceptos, empalman conceptos, y el resultado es el sistema de derecho,
éste sistema de derecho es el que ha construido nuestros precedentes, entonces,
el precedente empalma el control de constitucionalidad y la hermenéutica. Lo que
se establece para el futuro es lo que determinará el valor vinculante de la
jurisprudencia y determinar cuáles son obiter dicta o cuales son las estabilidades
es lo que nos determina analizar, que son las ratio decidendi, las líneas
jurisprudenciales, los estudios sobre el valor vinculante del precedente, el análisis
estático, pues allí es cuando se puede ver como ciencia (sociología del derecho),
el derecho real y no el derecho etéreo, y si se puede empalmar las concepciones
generales con éstas concepciones particulares y esa relación género – especie
puedo establecer hechos concretos que a través de la mente generan conceptos
abstractos que aplicándolos al caso concreto pueda resolver situaciones de
hecho.
Este sistema jurídico, diremos: “se nutre de una desconfianza, muy extendida
entre los juristas, contra la irracionalidad de un legislador dependiente de las
luchas por el poder y de las opiniones mayoritarias determinadas por las
emociones y los cambios de estado y de ánimo. Conforme a esta concepción la
jurisdicción creadora de derecho, que ejerce el Tribunal Constitucional, se
justificaría tanto por la distancia de este respecto de la política, como por la
superior profesionalidad de sus discursos profesionales”53.
7.3 ACCIÓN PÚBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD POR VICIOS DE FORMA.
Al tenor del art 4 de la Constitución Política, el cual dispone que la Constitución
es norma de normas y que en caso de una divergencia entre cualquier disposición
normativa y lo mandado por la Carta Magna primará lo establecido en ésta, se ha
53 No obstante, es clásico el argumento de la mayor preparación de los jueces que aparecen en El Federalista y que encuentra eco en la doctrina del siglo XIX en América del Norte. Así, por ejemplo, Colorado: “se justifica este precepto, no solo por que la ilustración de los funcionarios de aquel orden los pone en aptitud de resolver mejor las cuestiones relativas, sino también por que tal poder tiene que aplicar la ley en caos determinados, esta es su función propia, y si aplicara la que contradice a la constitución. Quedaría ésta desconocida y burlada”. Elementos de Derecho Constitucional Mexicano, segunda ed., México, Editorial Escuela de Artes y Oficios del Estado, 1889, p. 197.
dispuesto una acción constitucional de carácter público para salvaguardar su
supremacía normativa.
Rodríguez Gaona nos habla sobre la tesis del control constitucional de todas
las normas del sistema jurídico. Su tesis central se puede resumir de la siguiente
forma: “La constitución, para la defensa de su carácter supremo, otorga
exclusividad al órgano jurisdiccional para determinar la validez de las normas
controvertidas. El control puede examinar todas las normas del sistema”.54
Ésta misma tesis es el fundamento de lo que en Colombia conocemos como la
acción pública de inconstitucionalidad.
Como lo mencionábamos, este control puede desarrollarse con una decisión
definitiva sobre la constitucionalidad de la norma o con una decisión de
constitucionalidad condicionada, y opera tanto para normas que no han sido
sancionadas como para normas vigentes, dicho de otra forma puede darse tanto
en forma a priori como a posteriori, la primera es obligatoria para las leyes
estatutarias es decir aquellas que regulan los derechos fundamentales, para las
leyes aprobatorias de tratados internacionales y cuando el Presidente de la
República objeta la sanción de una ley por inconstitucional55.
Por otra parte, el control a posteriori puede ser ejercido, de manera directa
para los decretos ley producidos en los estados de excepción, en vía acción
pública de inconstitucionalidad, oficiosamente por la Corte Constitucional o vía
excepción de inconstitucionalidad (Corte Constitucional, C– 067 de 2003, C – 19
de 1998)
54 Esa doctrina implica una característica del constitucionalismo estadounidense, es decir, el control del poder: “pero de todos modos lo que interesa verdaderamente es destacar que el de poder sometido a control, será, desde los primeros momentos, la idea motriz de constitucionalismo norteamericano”. ARAGÓN. M., Constitución, Democracia y Control, México, UNAM, 2002, p.92. En Roberto RODRÍGUEZ GAONA, El control constitucional de la reforma a la Constitución, cuadernos Bartolomé de la Casas No 37. Fundación el Monte, Madrid, 2006.55 HIGUERA, D. (2009). El ejercicio del órgano de control de constitucionalidad en Francia y en Colombia. Revista Principia Iuris N° 11.
Sin embargo, como todas la clasificaciones, el control de constitucionalidad e
simplemente un criterio de análisis diseñado por seres humanos, claro está,
falibles, en todo caso, otra forma de clasificación del Control de Constitucionalidad
es sobre la materia, es decir por fondo y forma.
Con frecuencia se distingue entre el juicio de inconstitucionalidad material y
formal. Esta distinción a decir de un sector amplio de la doctrina, no es admisible
pues si se analiza como la llamada inconstitucionalidad material es a final de
cuentas un análisis también una contradicción de forma con el mandato supremo,
“en el sentido de que una ley cuyo contenido este en contradicción con las
prescripciones de la constitución dejaría de ser inconstitucional si fuera votada
como ley constitucional. No puede pues, tratarse nunca de otra cosa más que de
saber si debe observarse la forma legal o la forma constitucional” (Ruíz, pág. 116).
En tal sentido sostendremos como desde el punto de vista competencial no
existe una diferenciación de excluyentes respecto del control formal y el material56.
Apartándonos así, de la concepción mediante la cual el control formal y material se
deriva de un tipo particular de Estado57 en el cual existiría un parámetro
respaldado en una norma superior la cual lo legitima y respalda. Por ende,
aseverar la distinción entre un control formal y uno sustancial deriva en la idea de
distintas normas válidas, las cuales se encarnan en el respectivo estado de
derecho.
Así las cosas, es evidente la viabilidad de un control material el cual se deriva
si no esencial al menos naturalmente de la concepción de un Estado democrático
56 Nosotros solo apuntaremos el hecho de que la distinción entre el control formal y el control material tiene implícita la influencia de una tesis filosófica sobre el estado y sobre el derecho (RODRÍGUEZ GAONA)57 El cual corresponderá a una determinada forma organizacional que concibe el papel del estado en diferencia a un estas perspectivas, de un lado uno sustancial el cual implica “solo aquellos ordenamientos en que los poderes públicos están, además, sujetos a la ley (y, por tanto, limitados o vinculados por ella) no solo en lo relativo a las formas, sino también en los contenidos” FERRAJOLLI, L.,”Pasado y futuro del estado de derecho”, trad. P. Allegue, CARBONELL, M. (Edición d) Neoconstitucionalismo (s), Madrid, Trotta –UNAM, 2003, p. 13. Como contrapartida de un estado meramente formal de derecho que “designa cualquier ordenamiento en el que los poderes públicos son conferidos por la ley y ejercitados en las formas y con los procedimientos legales establecidos” Ídem
social y constitucional de derecho, en el cual existe una constitución como Ley
suprema que regula la forma de producción de las normas jurídicas y que
consagra determinados elementos de orden superior sustantivos, es decir m
derechos fundamentales. “Una norma puede ser declarada inválida por
incumplimiento de los ritos y procedimientos que mande la carta, así como por la
vulneración a su moralidad legalizada.” (Rodríguez, 126). Y estos dos aspectos
confluyen constantemente en su naturaleza, lo formal solo es relevante en tanto
que es instrumento para el respecto de lo material y lo material se enmarca y
delimita, editando lo etéreo del naturalismo extremo, mediante criterios formales.
El control de fondo y forma no tienen, como acabamos de mencionar una
brecha tan amplia como ha querido mostrarse, a tal punto que muchos autores
(Joel Colom y Rodríguez Gaona) sostienen que en vista de la ausencia de
diferencias todos los controles deben ser ilimitados, como la formula de Foucault,
según la cual todo encuentra un aspecto de forma final en el cual se encuentra.
En todo caso, para efectos de nuestros estudio si existe una diferencia entre el
Control de fondo o material y el control de forma, pues, en su desarrollo el control
material solo requiere de la constatación entre normas las cuales se presumen de
conocimiento público, mientras que el control formal implica la ayuda de diversas
normas a dama de las constitucionales como la ley 5 de 1992 orgánica del
congreso y un amplio esfuerzo por construir no situaciones normativas abstractas
sino hechos efectivamente acaecidos, soportados en actas y firmas, y los cuales,
en caso de existir algún vicio pueden ser desplegados de forma subrepticia, lo cual
dificulta aún más la labor.
La acción es pública porque todo ciudadano puede hacer uso de ella si
considera que cualquier norma o disposición jurídica va en contravía de lo
estipulado constitucionalmente, además de que no requiere para su presentación
formalismo alguno, la demanda de inconstitucionalidad solamente ha de observar
ciertos requisitos de presentación establecidos en el decreto 2067 de 1991 como
lo son el señalamiento de la norma constitucional violada y las razones por las
cuales se considera infringida, el señalamiento y transcripción literal de la norma
considerada violatoria, la razón por la cual la Corte Constitucional (1993, C-026)
se considera competente para conocer la demanda y, dado el caso, el
señalamiento del trámite impuesto por la Constitución para expedición del acto
demandado y la forma en que fue quebrantado, al señalar que
Al amparo de los preceptos constitucionales que hoy nos rigen, las normas que
establecen ritualidades en el trámite de formación de las leyes tienen la misma
valía e importancia y ocupan igual categoría y jerarquía que aquellos que
regulan aspectos sustantivos, de manera que si alguna de esas exigencias o
condiciones, son desconocidas por las Cámaras durante el trámite recorrido
para la expedición de las leyes, corresponde a esta Corporación previa
acusación ciudadana retirar del orden jurídico las disposiciones legales que de
una u otra forma lesionen los preceptos del Estatuto Máximo
Es precisamente éste último requisito el que se reviste de importancia en
nuestro estudio, pues, cuando éste se presenta, estamos ante una acción de
inconstitucionalidad por vicios de forma.
Así las cosas, ésta acción tiene dos posibilidades de ejercicio:
1. Cuando una disposición jurídica es violatoria de algún principio, valor,
derecho o mandato estipulado en la Carta Política. En estas circunstancia, se
requiere por parte del actor una explicación acerca del por qué dicha disposición
demandada infringe la Constitución, y a la acción se le conoce como acción
pública de inconstitucionalidad por vicios de fondo. Para el ejercicio de ésta acción
no hay estipulado límite de tiempo alguno.
2. Cuando la violación de la Constitución se hace por desconocer normas de
carácter procedimental, es decir, los pasos que un proyecto debe seguir para
convertirse en ley de la República establecidos en la Constitución.58 En éste caso,
la acción debe presentarse dentro del año siguiente de promulgada la ley59, de lo
contrario, contra ésta solo se podrá ejercer la acción de inconstitucionalidad por
vicios de fondo. Ésta modalidad de la acción se le denomina acción pública de
inconstitucionalidad por vicios de forma.
Sin embargo, la Corte Constitucional ha tenido problemas conceptuales al
tratar de establecer la distinción entre los vicios formales y los vicios materiales, lo
que se expresa en una tendencia a englobar como materiales buena parte de los
vicios producidos con ocasión del trámite legislativo.60
A grandes rasgos, basándonos en la jurisprudencia y la doctrina61 existente
sobre la inconstitucionalidad por vicios de forma, podemos incluir dentro de ésta
categoría los siguientes:
-Vicios formales originados en la actividad de la comisión accidental, es decir,
cuando en el proceso parlamentario se incurre en vicios formales por la actividad
de las comisiones de conciliación, cuando éstas se conforman para dirimir las
diferencias surgidas, y la resolución con concuerda con lo inicialmente establecido
en el proyecto de ley.
-Vicios en la publicación de la ley, desarrollado en virtud del principio de
publicidad de la ley y de las sesiones del congreso que la originaron; este vicio
surge cuando el proyecto de ley que será sometido a debate en la Comisión
Constitucional
Permanente respectiva no se publica previamente en la Gaceta del Congreso,
y todas las demás publicaciones de las cuales debe ser objeto la ley como la
58 Sierra, H, Padrón, F y Castillo, M (2003).Revista Derecho del Estado N° 14. Universidad Externado de Colombia.59 Artículo 242 numeral 3 Constitución Política Colombiana: Las acciones por vicios de forma caducan en el término de un año, contado desde la publicación del respectivo acto. 60 Sierra, H, Padrón, F y Castillo, M (2003).Revista Derecho del Estado N° 14. Universidad Externado de Colombia.61 Sierra, H, Padrón, F y Castillo, M (2003).Revista Derecho del Estado N° 14. Universidad Externado de Colombia.
publicación del proyecto recibido por las secretarías de las cámaras y la
publicación que debe hacer el gobierno una vez sancionada la ley.
-Vicios en el trámite de las Facultades Extraordinarias, es decir, los vicios
presentados en ejercicio del otorgamiento de funciones legislativas por parte del
Congreso de la República al Gobierno Nacional, como en el caso del artículo 150
numeral 10 de la Constitución Nacional, el cual estipula que el Congreso podrá
Revestir, hasta por seis meses, al Presidente de la República de precisas
facultades extraordinarias, para expedir normas con fuerza de ley cuando la
necesidad lo exija o la conveniencia pública lo aconseje. Tales facultades deberán
ser solicitadas expresamente por el Gobierno y su aprobación requerirá la mayoría
absoluta de los miembros de una y otra Cámara.
-Vicio en la inadecuación de los tipos de ley, producida cuando el Congreso
tramita una ley desconociendo las exigencias procedimentales establecidas
constitucionalmente.
Hay que tener en cuenta que no todos los vicios de forma conllevan a la
inexequibilidad de la ley, existen algunos vicios subsanables con el paso del
tiempo, o la Corte puede ordenar la corrección de algunos de esos vicios
encontrados en la formación de la ley. También, existe una distinción entre los
vicios de forma y algunas irregularidades irrelevantes, de acuerdo con la entidad
de la norma que infrinjan, si son accesorias, útiles pero necesarias, dentro del
proceso de formación de la ley en cuyo caso su infracción no afecta la validez62
7.4 EL ONUS PROBANDI Y LA CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA
El concepto de carga de la prueba (onus probandi) en Colombia, se encuentra
establecido en el artículo 177 del código de procedimiento civil en su inciso
62BIGLINO, P. (1991) Los vicios en el procedimiento legislativo. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid.
primero al establecer que “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de
las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. En este orden de
ideas, en el desarrollo de un proceso de cualquier jurisdicción, corresponde a la
parte que alega un hecho, probarlo. Sin embargo, de un tiempo para acá, se ha
venido desarrollando un concepto conocido como “carga dinámica de la prueba”,
que, en síntesis, estipula que las pruebas deben ser aportadas por la parte con
mejores condiciones para hacerlo.
Para el correcto desarrollo de éste estudio, debemos determinar en qué
consiste el concepto de carga dinámica de la prueba. Aunque se dice que la carga
probatoria dinámica nació en Argentina, existe un antecedente histórico de ésta
teoría que data de 1823, y está desarrollada por el inglés Jeremy Bentham, quien
criticó el hecho de que la carga de la prueba estuviera necesariamente en cabeza
de quien demandaba, razón por la cual la carga debería estar en cabeza de la
parte con mejores condiciones de probar. Así lo expresó Bentham (2002) en su
libro “Tratado de las pruebas judiciales” de la forma siguiente
Entre las partes contrarias, ¿A cuál se debe imponer la obligación de
proporcionar la prueba? Esta cuestión presenta infinitas dificultades en el sistema
procesal técnico. En un régimen de justicia franca y simple, en un procedimiento
natural, es muy fácil de contestar. La carga de la prueba debe ser impuesta, en
cada caso concreto, a aquella de las partes que la pueda aportar con menos
inconvenientes, es decir, con menos dilaciones, vejámenes y gastos (…) Se dirá,
es a la parte que inicia el juicio, que formula la alegación, a la que corresponde
probar la veracidad de la misma. Tal es el aforismo que se presenta por sí mismo
y que, en apariencia, es muy plausible. Pero, por muy plausible que sea, la
experiencia ha demostrado que cuanto más se la ha querido seguir, más se ha
apartado del fin que se proponía y mayores han sido las dilaciones, los vejámenes
y los gastos. En otras palabras, dicho aforismo ha servido más para crear
dificultades que para resolverlas.
En Colombia, ésta teoría se ha desarrollado jurisprudencialmente63. Si bien es
cierto que a éste concepto se le ha dado mayormente aplicación en la
responsabilidad médica64, explicaremos en el presente trabajo las razones por las
cuales consideramos que es igualmente aplicable a la jurisdicción constitucional,
especialmente en lo referido al control constitucional por vicios de forma.
Por no tener un soporte legal aparente éste concepto es controvertible, sin
embargo, encontramos su sustento normativo en la Constitución Política
Colombiana, más precisamente en el artículo 95 que se refiere a los derechos y
deberes de todo ciudadano colombiano
ARTICULO 95. La calidad de colombiano enaltece a todos los miembros de la
comunidad nacional. Todos están en el deber de engrandecerla y dignificarla. El
ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en esta Constitución implica
responsabilidades. Toda persona está obligada a cumplir la Constitución y las
leyes. Son deberes de la persona y del ciudadano: (…) 7. Colaborar para el
63 Ver por ejemplo sentencia del Consejo de Estado, Sentencia de mayo 20 del 2002, expediente 12.338: “El principio de la carga dinámica de la prueba se presenta como una excepción a la regla general según la cual quien alega prueba; la excepción que este principio consagra consiste precisamente en que el deber de probar un determinado hecho o circunstancia se impone a la parte que se encuentre en mejores condiciones de hacerlo, aun cuando no lo haya alegado o invocado (…) En síntesis, la aplicación del principio de la carga dinámica está condicionada al criterio de juez y supone la inversión de la carga de la prueba para un caso concreto”.64 Véase: VELÁSQUEZ, C., VELÁSQUEZ, I. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO, Jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, Primer Semestre de 2006, Librería Jurídica Sánchez R. Ltda. Pág. 208: la Carga dinámica de la prueba, es de aplicación para “casos en los cuales se alega una falla del servicio con ocasión de la actividad médica, se tiene, por regla general, en cuanto a la carga de la prueba, que al actor le incumbe demostrar la falla médica a menos que, por las especialidades características del paciente o del servicio, ello resulte extraordinariamente difícil para él, caso en el cual, a manera excepcional, será procedente la inversión del deber probatorio previsto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, con fundamento en que la regla que consagra resulta contraria al principio de equidad previsto en el artículo 230 de la Constitución Política, como criterio auxiliar de la actividad judicial”
buen funcionamiento de la administración de la justicia; (…) (Negrillas
fuera de texto).
Es éste mandato constitucional el que le da validez a la teoría de cargas
probatorias dinámicas, pues claramente indica que es deber de todo ciudadano
colaborar con el buen funcionamiento de la administración de justicia, situación
que en nuestro objeto de estudio se traduce en el hecho de que dentro de un
proceso cualquiera, quien tenga mayor facilidad para aportar determinada prueba
que sustente lo alegado, así sea por su contraparte, debe hacerlo; de lo contrario
su actuar, o dicho de mejor manera su omisión, generará una inadecuada
administración de justicia pues permitirá dilaciones innecesarias en el proceso e
incluso que la “verdad probatoria” prime sobre la “verdad real”65.
Pues bien, en suma podemos decir que la teoría de la carga dinámica de la
prueba consiste en que, dentro de un proceso, debe aportar las pruebas
necesarias al mismo la parte con la mejor posibilidad fáctica de hacerlo.
7.5 PRÁCTICA DE PRUEBAS EN LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL
Bien, el estado actual de las cosas deja todavía un margen de duda respecto
de la posibilidad de aplicación de la teoría de la carga dinámica de la prueba a los
vicios de forma, pues hallamos una especie de contradicción entre la
interpretación dada al artículo 95 de la Constitución Nacional y lo dicho por la
Corte Constitucional en sentencia C-426 de 2001. Por una parte en atención al
mandato constitucional, la teoría de la carga dinámica de la prueba es viable en
cualquier jurisdicción, ya que lo que se pretende es la colaboración en el buen
funcionamiento de la administración de justicia, lo que incluye la búsqueda de
celeridad en los trámites judiciales y ante todo, la obtención de la verdad
verdadera sobre una verdad meramente procedimental; por otro lado, la Corte
65 Al respecto debemos señalar que un principio esencial del derecho probatorio debe ser propugnar por la obtención de la verdad verdadera sobre la verdad probatoria, pues esta última, meramente procedimental, no puede primar sobre la verdad real solo por el hecho de cumplir con los requisitos formales del proceso, y mucho menos cuando las pruebas existen pero no están en poder de quien alega el hecho que se debe probar.
Constitucional se ha manifestado respecto de la carga de la prueba en una
demanda de inconstitucionalidad por vicios de forma, dejándola en cabeza del
ciudadano demandante. La pregunta que surge es entonces, ¿cómo resolver esta
contradicción?
Para esto debemos tener muy en cuenta las reglas o estatutos que rigen la
actividad de la Corte Constitucional. Tenemos, además de la Constitución política
que establece los deberes de la Corte, el Reglamento interno de esta institución, el
cual establece todo lo concerniente a la forma en que la Corte debe realizar sus
labores, incluyendo el conocimiento de las demandas de inconstitucionalidad.
Pues bien, el capítulo XIV de dicho reglamento desarrolla el tema de decreto y
práctica de pruebas, refiriéndose a las pruebas en revisión de decretos legislativos
y en revisión de tutelas. Pero es el artículo 58 del reglamento el que concierne a
nuestro estudio:
Bajo los apremios legales, si fuere el caso, en todos los procesos el Magistrado
sustanciador podrá insistir en la práctica de las pruebas decretadas y no
recaudadas.
Cuando ocurrieren dilaciones injustificadas en el aporte de las pruebas pedidas
por el Magistrado sustanciador, éste podrá poner en conocimiento de ello a la
Sala Plena o a la Sala de Revisión en su caso, para que se adopten las
medidas pertinentes.
Para efecto de la práctica de pruebas, el Magistrado sustanciador podrá
comisionar a los jueces y magistrados con jurisdicción en el lugar.
Como vemos, al tenor de lo que anteriormente explicamos sobre la carga
dinámica de la prueba, es menester del juez insistir en la práctica de pruebas y
puede hacer la petición de pruebas decretadas a cualquiera de las partes,
ampliando el margen de posibilidades de obtención de la verdad material sobre
cualquier vicio de forma que pueda llegar a presentar una norma jerárquicamente
inferior a la Constitución
8. CONCLUSIONES
Es en la acción de inconstitucionalidad por vicios de forma donde se suscita la
controversia entre ésta y la carga dinámica de la prueba, pues en desarrollo
jurisprudencial del decreto 2067 de 1991, el cual regula todo lo concerniente a
ésta acción, se estipuló que “es al ciudadano –demandante- a quien le incumbe la
carga de la prueba de los hechos generadores de los vicios de inconstitucionalidad
del procedimiento de formación de los proyectos de ley o actos legislativos”, lo
cual ha sido argumentado por la Corte Constitucional en sentencia C-426 de 2001.
Sin embargo, no se necesita de una gran operación mental para darse cuenta
de con ésta exigencia se están imponiendo trabas al correcto ejercicio de
administración de justicia, ya que por cuestiones conocidas como dilación en los
tiempos de entrega de documentos que se pueden aportar como pruebas,
ignorancia de la ciudadanía acerca del procedimiento establecido para la creación
de leyes, dificultad en la consecución de pruebas, etc; y cuestiones ocultas como
corrupción, clientelismo y burocracia exacerbada, le es más fácil a la
administración –el Congreso de la República en este caso- aportar las pruebas
que se soliciten por el demandante en un proceso de control de constitucionalidad
por vicios de forma, dándole vida y aplicación a la teoría de la carga dinámica de
la prueba en materia constitucional; ya que no es al ciudadano a quien se le
facilita aportar a una demanda como ésta las pruebas, pues si bien las
actuaciones del congreso son públicas, se puede dilatar la entrega de las pruebas
requeridas al ciudadano y de esta manera eludir la demanda de
inconstitucionalidad por vicios de forma pues no se debe perder de vista que ésta
solo tiene un término de acción de un año a partir del momento de promulgación
de la ley.
Por otro lado, al aceptar la aplicabilidad de la teoría del dinamismo en las
cargas probatorias, y en virtud del principio de oficiosidad del juez, se podrá
permitir a los jueces constitucionales que soliciten directamente al congreso los
documentos, actas y toda prueba que sea necesaria para demostrar si lo alegado
por el demandante es cierto o no, de esta forma la Corte cumpliría a cabalidad su
labor de guardiana suprema de la Constitución sin que necesariamente tenga que
depender del derecho de disposición del demandante en cuanto a la petición y
aportación de pruebas se refiere, todo siempre con miras a encontrar la “verdad
real” y no quedarse solo en la verdad procedimental.
9. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
- BENTHAM, J (2002) Tratado de las pruebas judiciales, Valetta Ediciones. Buenos Aires.
- BIGLINO, P.(1991). Los vicios en el procedimiento legislativo. Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid.
- HIGUERA, D. (2009). El ejercicio del órgano de control de
constitucionalidad en Francia y en Colombia EN: Revista Principia Iuris N° 11,
Universidad Santo Tomás Tunja.
- RODRÍGUEZ GAONA, Roberto. El control constitucional de la reforma a la
Constitución. Editorial Dykinson, Madrid, 2006.
- SIERRA, H., PADRÓN, F. y CASTILLO, M. (2003). Vicios formales de la
ley, análisis desde la jurisprudencia constitucional colombiana EN: Revista
Derecho del Estado N° 14, Universidad Externado de Colombia.
- VELÁSQUEZ, C., VELÁSQUEZ, I. (2006). RESPONSABILIDAD
CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO, Jurisprudencia de la
Sección Tercera del Consejo de Estado, Librería Jurídica Sánchez R. Ltda.
NORMAS
- Constitución Política de Colombia de 1991.
- Reglamento interno de la Corte Constitucional.
SENTENCIAS
- Colombia, Consejo de Estado (2002), mayo 20 del 2002, expediente
12.338
- Colombia, Corte Constitucional (2003), Mayo, Sentencia C-426/01,
Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil.
