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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
APLICABILIDADE DO MANDADO DE SEGURANÇA NA JUSTIÇA DO TRABALHO
ARIANE REGINA CRISTOFOLINI
ITAJAÍ (SC), novembro de 2009.
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
APLICABILIDADE DO MANDADO DE SEGURANÇA NA JUSTICA DO TRABALHO
ARIANE REGINA CRISTOFOLINI
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como
requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Professor Msc. JOSÉ SILVIO WOLF
ITAJAÍ (SC), novembro de 2009
AGRADECIMENTO
Agradeço à minha família pelo apoio e paciência durante estes últimos meses de curso.
Agradeço ao escritório João José Martins
Advogados Associados por oportunizar-me o
convívio com o direito, motivando-me para seguir com a carreira jurídica.
Agradeço, ainda, ao meu orientador José Silvio
Wolf, por todo tempo despendido em função deste
trabalho acadêmico, além as preciosas recomendações.
DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho acadêmico principalmente à minha mãe Sônia Regina Gonçalves Cristofolini,
pelo apoio e incentivo tão importantes nesses
cinco anos. Que todo o tempo que eu estive
ausente seja de alguma forma recompensado.
Dedico, ainda, ao meu companheiro Marcos
Orélio de Andrade, que esteve comigo durante os
cinco anos de jornada acadêmica, sempre
dedicado e exigente. Seu auxílio nunca será esquecido.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
ITAJAÍ (SC), novembro de 2009.
Ariane Regina Cristofolini Graduanda
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale
do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Ariane Regina Cristofolini, sob o
título “Aplicabilidade do Mandado de Segurança na Justiça do Trabalho”, foi
submetida em 20/11/2009 à banca examinadora composta pelos seguintes
professores: Professor Msc. José Silvio Wolf e Professor Msc. Eduardo Erivelto
Campos, e aprovada com a nota 10 [dez].
ITAJAÍ (SC), novembro de 2009.
Professor Msc. José Silvio Wolf Orientador e Presidente da Banca
Msc. Antonio Augusto Lapa Coordenação da Monografia
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS ART Artigo
CLT Consolidação das Leis do Trabalho
CNJ Conselho Nacional de Justiça
CPC Código de Processo Civil
CRFB Constituição da República Federativa do Brasil
DJ Diário da Justiça
INSS Instituto Nacional de Seguro Social
OJ Orientação Jurisprudencial
RE Recurso Especial
SDI Seção de Dissídios Individuais
STF Supremo Tribunal Federal
STJ Superior Tribunal de Justiça
TRT Tribunal Regional do Trabalho
TST Tribunal Superior do Trabalho
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que a Autora considera estratégicas à
compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.
Autoridade Pública
O conceito de autoridade pública há de ser entendido, a nosso ver, no sentido
lato, nele estando incluídos não apenas os agentes da Administração Direta e
Indireta (dirigentes das empresas públicas, sociedades de economia mista,
autarquias e fundações públicas), como os agentes dos Poderes Executivo,
Legislativo e Judiciário, desde que pratiquem ato na condição de autoridade
pública.1
Decadência
Decadência é a perda, pelo decurso do tempo, do direito subjetivo material (substantivo),
isto é, do bem da vida. Dessa forma, ocorre a caducidade do direito.2
Direito Coletivo
O que caracteriza o direito coletivo é o fato de não pertencer a uma pessoa
individualmente considerada, mas a pluralidade de sujeitos vinculados por um
objetivo comum.3
Direito líquido e certo
A expressão direito líquido e certo relaciona-se intimamente ao procedimento
célere, ágil, expedito e especial do mandado de segurança, em que, por
inspiração direta do habeas corpus, não é permitida qualquer dilação probatória.
É dizer: o impetrante deverá demonstrar, já com a petição inicial, no que consiste
a ilegalidade ou a abusividade que pretende ver expungida do ordenamento
1 LEITE. Carlos Henrique Bezerra. Mandado de segurança no processo do trabalho. São Paulo, LTr, 1999, p. 40. 2 LISBOA. Roberto Senise. Manual de direito civil. 3. Ed. São Paulo: RT, 2004. v. I, p.683. 3 BUZAID, Alfredo. Considerações sobre o mandado de segurança coletivo. São Paulo: Saraiva, 1992. p. 15.
jurídico, não havendo espaço para que demonstre sua ocorrência no decorrer do
procedimento.4
Ilegalidade ou abuso de poder
De modo geral, para os efeitos do mandado de segurança estará caracterizada a
ilegalidade do ato quando: a) houver lei que proíba a sua realização, ou a
determine; b) inexista lei que atribua a competência para praticá-lo ou haja dever
de praticá-lo; c) contrariar lei expressa regulamente ou princípio de direito público;
d) desrespeitar os princípios ou as normas constantes do art. 37 da Constituição e
outros, consagrados pelo direito; e) não estiver incluído nas atribuições legais do
agente, ou, estando incluído, houver omissão; f) existir usurpação de funções,
abuso de funções ou invasão de funções; g) houver vício de competência, de
forma, objeto, motivo ou finalidade; h) estiver em desacordo com a norma legal ou
decorrer de norma ilegal ou inconstitucional.5
Mandado de Segurança
O mandado de segurança é o meio constitucional posto à disposição de toda
pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou universalidade
reconhecida por lei, para a proteção de direito individual ou coletivo, líquido e
certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaçado de
lesão, por ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as
funções que exerça (CF, art. 5º, LXIX e LXX; Lei n. 1.533/51, art. 1º)6
4 BUENO, Cássio Scarpinela. Mandado de Segurança. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 13. 5 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. Mandado de segurança na justiça do trabalho. 2 ed. São Paulo: LTr, 1994. p. 136. 6 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 21-22.
SUMÁRIO
RESUMO .......................................................................................... XII
INTRODUÇÃO .................................................................................... 1
CAPÍTULO 1 ....................................................................................... 3
MANDADO DE SEGURANÇA - ASPECTOS DESTACADOS ........... 3
1.1 ANTECEDENTES HISTÓRICOS NO DIREITO COMPARADO ...................... 3 1.2 A ORIGEM DO INSTITUTO NO DIREITO BRASILEIRO ................................ 5 1.3 CONCEITO.......... ........................................................................................... 10 1.3.1 DIREITO LÍQUIDO E CERTO ............................................................................... 12 1.3.2 ATO DE AUTORIDADE ...................................................................................... 15 1.3.2.1 Autoridade ......................................................................................................... 16 1.3.2.2 Ato estatal .......................................................................................................... 17 1.3.2.3 Ato administrativo ............................................................................................. 17 1.3.3 ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER .................................................................. 18 1.4 DA NATUREZA JURÍDICA E FINALIDADE ................................................... 19 1.5 DOS ATOS EXCLUÍDOS DO MANDADO DE SEGURANÇA ........................ 20
CAPÍTULO 2 ..................................................................................... 25
DO PROCESSAMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA ............ 25
2.1 DA PETIÇÃO INICIAL E LIMINAR ................................................................ 25 2.2 DO MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO ............................................. 34 2.2.1 LEGITIMIDADE...... .......................................................................................... 34 2.2.2 DIREITO COLETIVO..... .................................................................................... 36 2.3 DO PRAZO PARA AJUIZAMENTO ............................................................... 39
CAPÍTULO 3 ..................................................................................... 43
APLICABILIDADE DO MANDADO DE SEGURANÇA NA JUSTIÇA DO TRABALHO ................................................................................ 43
3.1 CABIMENTO NO PROCESSO DO TRABALHO....... .................................... 43 3.2 CRITÉRIOS PARA DEFINIÇÃO DA COMPETÊNCIA ................................... 44 3.2.1 FIXAÇÃO DA COMPETÊNCIA MATERIAL ............................................................. 45 3.2.2 FIXAÇÃO DA COMPETÊNCIA FUNCIONAL ........................................................... 46 3.3 DOS RECURSOS .......................................................................................... 48 3.3.1 DA LEGITIMIDADE RECURSAL .......................................................................... 48 3.3.2 DOS RECURSOS CABÍVEIS ............................................................................... 50 3.3.2.1 Competência originária das Varas do Trabalho .............................................. 50 3.3.2.2 Competência originária dos Tribunais Regionais do Trabalho ..................... 51
3.3.2.3 Competência originária do Tribunal Superior do Trabalho ............................ 54 3.3.2.4 Prazos recursais, efeito não suspensivo e remessa necessária ................... 54 CONSIDERAÇÕES FINAIS .............................................................. 57
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS........................................... 60
RESUMO
Tem como objetivo principal o presente trabalho acadêmico
a análise da aplicação do mandado de segurança na esfera trabalhista. O
mandado de segurança é definido como uma garantia fundamental, destinado a
proteção de direito líquido e certo ameaçado ou violado por ato manifestamente
ilegal da autoridade pública. Para uma compreensão melhor do tema, no primeiro
capítulo serão abordadas as características gerais do mandado de segurança,
partindo de uma breve evolução histórica face ao cenário nacional, passando-se à
conceituação, natureza jurídica e finalidade, além dos atos excluídos deste
instituto processual tão importante para o cidadão. O segundo capítulo terá como
foco o processamento do mandado de segurança, discorrendo sobre a petição
inicial e liminar, o mandado de segurança coletivo, procedimento este criado com
advento da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, bem como o
prazo para ajuizamento. Caberá, pois, ao terceiro capítulo a abordagem
específica do mandado de segurança no âmbito da Justiça do Trabalho. Para
tanto, faz-se necessária uma introdução ao cabimento, às mudanças trazidas com
a edição da Emenda Constitucional nº 45. Em seguida, passar-se-á a discorrer
acerca dos critérios para fixação de competência, tanto na esfera material, quanto
funcional. Ademais, serão listados os recursos cabíveis de decisões monocráticas
e colegiadas proferidas em mandado de segurança, observando o órgão
competente, além dos prazos recursais, seu efeito não suspensivo e remessa
necessária. Salienta-se que este trabalho será realizado com base em pesquisa
bibliográfica, legal e jurisprudencial. Espera-se que este trabalho contribua para
uma melhor compreensão e conscientização da sociedade acerca de seus
direitos, de modo a proteger seus interesses.
INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como objeto o estudo do
mandado de segurança, em destaque aqueles provenientes da Justiça do
Trabalho.
O seu objetivo institucional é a produção de monografia para
obtenção do grau de bacharel em Direito pela Universidade do Vale do Itajaí –
UNIVALI, abordando a aplicabilidade do mandado de segurança na Justiça do
Trabalho, demonstrando os mecanismos legais utilizados para a proteção dos
direitos dos cidadãos.
Para tanto, principia–se, no Capítulo 1, tratando do Mandado
de Segurança em geral, demonstrando breve evolução histórica face ao cenário
pátrio, bem como suas principais características, a fim de propiciar melhor
compreensão do tema exposto.
No Capítulo 2, faz-se referência ao processamento do
mandado de segurança, discorrendo sobre a petição inicial e liminar, bem como
tratando do direito coletivo e o prazo para ajuizamento.
No Capítulo 3, tratar-se-á especificamente do mandado de
segurança na Justiça do Trabalho, as mudanças trazidas com a edição da
Emenda Constitucional nº 45, apresentando seu cabimento, requisitos, critérios
para definição de competência, bem como a fixação da competência material e
funcional. Ademais, atentar-se-á para os recursos cabíveis e sua legitimidade,
além dos prazos recursais, seu efeito não suspensivo e remessa necessária.
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as
Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos
destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões
sobre a Aplicabilidade do Mandado de Segurança na Justiça do Trabalho.
2
Para a presente monografia foram levantadas as seguintes
hipóteses:
a) Em uma análise na Lei 12.016/2009 que trata do
mandado de segurança e diante das hipóteses de cabimento na Justiça do
Trabalho, face a limitação imposta, pode-se dizer que existe injustiças ou
arbitrariedade nas decisões proferidas, ofendendo a própria Constituição Federal.
b) O fato de na Justiça do Trabalho, nas decisões
interlocutórias, ser restrito a interposição de recurso, o mandado de segurança
seria ou não uma alternativa para se obter a apreciação da matéria pelo Tribunal.
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase
de Investigação foi utilizado o Método Indutivo, na Fase de Tratamento de Dados
o Método Cartesiano, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente
Monografia é composto na base lógica Indutiva.
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as
Técnicas do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa
Bibliográfica.
CAPÍTULO 1
MANDADO DE SEGURANÇA – ASPETOS DESTACADOS
1.1 ANTECEDENTES HISTÓRICOS NO DIREITO COMPARADO
Indiretamente, o mandado de segurança tem inspiração e
influência jurídica nos writs do direito anglo-americano, pois este tem por escopo
prestar a proteção de direitos lesados para cuja reparação não haja, na lei, outros
meios mais adequados.
A experiência mexicana também muito nos serviu para a
construção do mandado de segurança. Castro Nunes7 noticia que parte da
doutrina nacional já postulava a criação em nosso ordenamento jurídico de uma
ação similar ao juicio de amparo do Direito mexicano, o qual visava, de início, ao
controle de constitucionalidade das leis e dos atos administrativos, estendendo-
se, posteriormente, ao controle da legalidade dos atos de todas as autoridades,
até mesmo as judiciárias.
Não menos importante é a influência do direito português.
No entendimento de Oliveira8:
A influência do direito português no mandado de segurança é notada principalmente nas Ordenações do Reino, onde encontramos várias figuras jurídicas que, quer em face de seu objeto, apresentam muitas semelhanças, numa espécie de estreitamento familiar.
Assim é que, nas Ordenações Afonsinas9, Livro III, título
LXXX, vamos encontrar a apelação extrajudicial, prescrevendo que:
7 NUNES, José de Castro. Do mandado de segurança. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980 (edição atualizada por José de Aguiar Dias), p. 2-3. 8 OLIVEIRA. Antônio Francisco. Mandado de Segurança e Controle Jurisdicional. 2 ed. São Paulo: RT, 1996, p.17.
4
(...) delas podem licitamente apelar para seus sobre-Juízes todos aqueles que se sentirem agravados dos autos por eles feitos, salvo se os autos forem tais, que por privilégio d´El-Rei em eles façam determinação final (...).
Não obstante o reconhecimento destas realidades históricas,
mesmo tendo os nossos estudiosos se servido de legados jurídicos de outros
povos para a sua construção, o que inevitável e inegavelmente ocorreu, o
mandado de segurança constitui-se verdadeiramente uma criação genuinamente
brasileira, e que "não encontra instrumento absolutamente similar no direito
estrangeiro” 10.
Pontes de Miranda11 se manifesta nesse sentido ao dizer
que o mandado de segurança teve como fonte inspiradora, na verdade, a
necessidade de purificar a ação de habeas corpus diante da distorção no seu uso.
Ainda nesse sentido, Lenza12 afirma que:
Podemos identificar como fonte imediata de inspiração do mandado de segurança, no direito brasileiro, a “teoria brasileira do habeas corpus”, podendo ser destacado, ainda, o art. 13 da Lei n. 221/1894 (ação anulatória de atos da administração) e o instituto dos interditos possessórios.
Desta forma, ainda que inspirado pelos remédios
encontrados no Direito Comparado, foi o esforço da doutrina e do legislador
nacional, atendendo às necessidades práticas da realidade brasileira, que
conferiu ao mandado de segurança as feições jurídicas que hoje este instituto
possui.
9 HEITOR, Ivone Suzana Cortesão. Ordenações Afonsinas. Livro III, Título LXXX. Disponível em < http://www1.ci.uc.pt/ihti/proj/afonsinas/l3p306.htm>. Acesso em 30 ago. 2009. 10 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 11a. ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 163. 11 “O mandado de segurança é ação e é remédio jurídico processual, adotados no Brasil por sugestão das extensões que tivera o hábeas-corpus, na feição primeira, ao tempo da Constituição de 1981. Nada tem com o contencioso administrativo, de que copiáramos, no império, um dos exemplares mais interessantes”. (MIRANDA. Pontes de. Comentários à Constituição de 1967. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 335) 12 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 12. Ed. rev. atual. Ampl. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 644
5
1.2 A ORIGEM DO INSTITUTO NO DIREITO BRASILEIRO
No Brasil, as primeiras propostas de criação do mandado de
segurança remetem ainda a 1926, logo após a revisão constitucional que
definitivamente restringiu o uso da ação do habeas corpus à liberdade de
locomoção.
Até 1926, vigorava a chamada teoria brasileira do habeas
corpus13 para o processo civil, posto que, diante da ausência de institutos
específicos para a proteção dos cidadãos contra atos abusivos de autoridades,
utilizava-se aquela via de origem anglo-saxônica, contemplada no processo penal,
para a reparação ou preservação de situações jurídicas, além das violações
contra a liberdade de locomoção.
Com a Revolução de 1930 foi dissolvido o Legislativo e, até
1934, com a nova Constituição, nada ocorreu de importante no que tange à
criação do novo instituto.
A instituição do mandado de segurança veio finalmente
ocorrer através da Constituição de 1934, no capítulo que tratava dos direitos e
garantias individuais, tendo como data de promulgação o dia 16 de julho.
O artigo 113, inciso 33 da Carta Magna de 193414 assim
dizia:
Dar-se-á mandado de segurança para a defesa do direito, certo e incontestável, ameaçado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade. O processo será o mesmo do habeas corpus, devendo ser sempre ouvida parte do direito público interessada. O mandado não prejudica as ações petitórias competentes.
13 BUZAID, Alfredo. Do mandado de segurança. São Paulo: Saraiva, 1989. v.1. p. 29-30. 14 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, 16 de julho de 1934. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 16 jul. 1934. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao34.htm>Acesso em 18 out. 2009.
6
Logo, surgiu a Lei nº. 191 de 15 de janeiro de 1936 que
trouxe uma série de inovações, regulamentou infraconstitucionalmente o
procedimento do mandado de segurança, o seu cabimento, a natureza do ato
coator, fixou prazo para a sua impetração, bem como ampliou o rol dos
legitimados ao acatar a impetração por terceiros.
Com a Constituição de 1937, o mandado de segurança não
foi incluído como garantia constitucional, em função dos interesses políticos do
então presidente em exercício Getúlio Dorneles Vargas.
Porém, mesmo durante o Estado Novo, o mandado de
segurança continuou a vigorar, ainda que com restrições quanto ao seu alcance,
principalmente pela outorga do Decreto-lei, de 16.11.1937, que vedou as
hipóteses de ajuizamento contra os atos do Presidente da República, de Ministros
de Estado, de Governadores e de Interventores Estaduais.
O Código de Processo Civil de 1939, que entrou em vigor
em 1º de fevereiro de 1940, tratou de atribuir ao mandado de segurança nova
disciplina, em seus artigos 319 a 331, relacionado-os entre os processos
especiais, sendo utilizado para a proteção de direito certo e incontestável,
ameaçado de lesão ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal,
de qualquer autoridade, menos aquelas mencionadas no Decreto-lei nº 6, de
16.11.1937 acima citado.
Voltou a ser previsto na Constituição de 1946, em seu
parágrafo 24 do artigo 141, no capítulo II “dos direitos e das garantias individuais” 15 sendo assim disciplinado o remédio heróico:
Art. 141. A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes:
15 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, 18 de setembro de 1946. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 19 set. 1946. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao46.htm>Acesso em 18 out. 2009.
7
Parágrafo 21. Para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus, conceder-se-á mandado de segurança seja qual for a autoridade responsável pela ilegalidade ou abuso de poder.
Em sua obra, Bezerra Leite16 aponta as seguintes inovações
na Carta de 1946:
a) substitui a expressão “direito certo e incontestável” por “direito líquido e certo”, o que foi repetido pelas legislações supervenientes; b) tornou a admitir o mandado de segurança contra atos do Presidente da República e de seus auxiliares, bem como de Governadores; c) não se referiu a ato “inconstitucional ou ilegal”, mas apenas a ato “ilegal”; d) inseriu o “abuso de poder” como outro pressuposto de impetração de segurança; e) deixou de exigir que a ilegalidade do ato fosse “manifesta”; f) estabeleceu a separação entre mandado de segurança e habeas corpus.
Esta Constituição esteve em vigor durante 21 anos, até o dia
24 de janeiro de 1967. Todavia, durante tal período foram editadas algumas leis
que regulavam a matéria específica do mandado.
A Lei nº. 1386 de 18.06.1951 estendeu o alcance do
mandado de segurança a fim de alcançar o Diretor da Carteira de Câmbio do
Banco do Brasil, bem como qualquer outra autoridade que violasse ou dificultasse
o exercício dos direitos por ela garantidos. Por esta lei, criou-se o agravo de
petição, dirigido ao Tribunal Federal de Recurso, contra decisão na ação de
mandado de segurança, quando impetrado nos casos por ela regulados.
A Lei nº. 1533, de 31.12.1951 veio a regular o mandado de
segurança, sofrendo algumas alterações, principalmente por força da Lei 4.166,
de 04-12-62, da Lei 4.348, de 26-06-64 e da Lei 5.021, de 09-06-66. 17
A Carta Magna de 1967, em seu artigo 150, parágrafo 2118,
reforçou o entendimento de que o mandado de segurança é destinado a proteger
“direito individual líquido e certo”, com a seguinte redação:
16 LEITE. Carlos Henrique Bezerra. Mandado de segurança no processo do trabalho. São Paulo, LTr, 1999, p. 18. 17 MARTINS. Sérgio Pinto. Direito processual do trabalho. 17a ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 457.
8
Art. 150, parágrafo 21. Conceder-se-á mandado de segurança, para proteger direito individual, líquido e certo, não amparado por hábeas corpus, seja qual for a autoridade responsável pela ilegalidade ou abuso de poder.
A Emenda Constitucional nº. 01, de 17 de outubro de 1969,
em seu parágrafo 21 do artigo 153, repetiu exatamente o mesmo texto da
Constituição de 1967.
O Código do Processo Civil de 1973 não tratou do mandado
de segurança, ao contrário o que fizera o Código de 1939, permanecendo a Lei
nº. 1533/51.
Após 21 anos da Constituição de 1967, mais precisamente
no dia 05 de outubro de 1988, foi promulgada a atual Constituição. O mandado de
segurança saiu fortalecido, inovado e ampliado, pois, além de manter a garantia
de direitos individuais, pela primeira vez inovou ao prever o mandado de
segurança coletivo.
Prescreve o artigo 5º, inciso LXIX e LXX19, in verbis:
Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
LXIX – conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por Hábeas Corpus ou Hábeas Data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;
LXX – o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:
a) Partido político com representação no Congresso Nacional;
18 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, 24 de janeiro de 1967. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 20 out. 1967. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao67.htm> Acesso em 18 out. 2009. 19 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, 05 de outubro de 1988. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 05 out. 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao.htm> Acesso em 18 out. 2009.
9
b) Organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados.
Assim, o legislador constitucional de 1988, ao preceituar o
artigo supra mencionado, nada mais fez do que manter um instrumento de defesa
dos direitos e garantias fundamentais do cidadão contra abusos da administração
pública.
Entrou em vigor, no dia 07 de agosto de 2009, a Lei nº.
12.016/2009 que regulamenta o uso de Mandado de Segurança Individual e
Coletivo.
Entre as inovações introduzidas pela lei, destacam-se a
possibilidade de o mandado de segurança ser impetrado por qualquer meio
eletrônico de autenticidade comprovada, como fax e internet, a previsão de
sanções a serem aplicadas nos casos de litigância de má-fé ou com objetivos
meramente protelatórios, bem como a condenação ao pagamento dos honorários
advocatícios.
Assim dispõe os artigos 4º e 25 da Lei 12.016/200920:
Art. 4o Em caso de urgência, é permitido, observados os requisitos legais, impetrar mandado de segurança por telegrama, radiograma, fax ou outro meio eletrônico de autenticidade comprovada.
Art. 25. Não cabem, no processo de mandado de segurança, a interposição de embargos infringentes e a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de litigância de má-fé;
A nova lei também determina que não mais caberão
embargos infringentes em mandado de segurança, racionalizando com isso o
sistema de recursos processuais. Determina, ainda, que o julgamento dos
mandados de segurança tenha prioridade sobre todas as outras ações judiciais,
com exceção do habeas corpus. Ademais, a lei impede a concessão de liminar
20 BRASIL. Lei 12.016, de 07 de agosto de 2009. Disciplina o mandado de segurança individual e coletivo. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília-DF, 10 ago. 2009. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12016.htm>. Acesso em 16 ago. 2009.
10
para compensação tributária e para liberação de mercadorias e bens provenientes
do exterior e que foram apreendidos pela Receita Federal e órgãos alfandegários.
Preceituam os artigos 20 e 6º, § 2º da Lei 12.016/200921:
Art. 20. Os processos de mandado de segurança e os respectivos recursos terão prioridade sobre todos os atos judiciais, salvo habeas corpus.
Art. 6 (...)
§ 2º - Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.
Por fim, prevê que o mandado de segurança deverá ser
denegado quando couber recurso administrativo com efeito suspensivo contra os
atos impugnados.
1.3 CONCEITO
Devido ao fato de o legislador não dar nenhum conceito a
este remédio constitucional, optando em apenas estabelecer as hipóteses de seu
cabimento através do artigo 5º, incisos LXIX e LXX da CRFB/88 e Lei nº.
12.016/2009, o conceito de mandado de segurança é puramente doutrinário.
Segundo o doutrinador Meirelles22:
O mandado de segurança é o meio constitucional posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para a proteção de direito individual ou coletivo, líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça (CF, art. 5º, LXIX e LXX; Lei n. 1.533/51, art. 1º).
21 BRASIL. Lei 12.016, de 07 de agosto de 2009. Disciplina o mandado de segurança individual e coletivo. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília-DF, 10 ago. 2009. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12016.htm>. Acesso em 16 ago. 2009. 22 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p.21-22.
11
Araújo23 define mandado de segurança como:
ação judicial constitucional, de rito sumário específico e objeto próprio, que é a proteção de direito líquido e certo, individual ou coletivo, de qualquer pessoa física ou jurídica, privada ou pública, de qualquer órgão ou entidade com capacidade processual, ou de universalidade legalmente reconhecida, lesado ou ameaçado de lesão por ato ou omissão de autoridade, pública ou particular que detenha, sob qualquer fundamento legal, parcela de autoridade inerente ao Estado, desempenhando atribuições do Poder Público, desde que não amparado esse direito por habeas corpus ou habeas data.
Ainda a respeito do seu conceito, manifesta-se Pinto
Martins24:
Mandado de segurança é o remédio constitucional para a proteção de direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, em face de lesão ou ameaça de lesão a direito, por ato de autoridade praticado com abuso de poder.
Criterioso é o conceito ofertado por Cretella Junior25, que
define o mandado de segurança como:
Ação civil de conhecimento, de rito sumaríssimo, mediante a qual toda pessoa física, pessoa jurídica de direito público ou de direito privado, sindicato, partido político entidade de classe e associação de classe, desde que tenham, por ilegalidade ou abuso de poder, proveniente de autoridade pública, ou agente de pessoa jurídica, no exercício de atribuições do Poder Público, sofrido violação – ou tenham justo receio de sofrê-la – de direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, a fim de que, pelo controle jurisdicional, o Poder Judiciário devolva, in natura, ao interessado, aquilo que o fato ou o ato tirou ou ameaçou tirar.
Sem se distanciar muito dos doutrinadores mencionados,
Bebber26 conceitua mandado de segurança como:
23 ARAÚJO. Edmir Netto de. Mandado de Segurança e autoridade coatora. São Paulo, LTr, 2000, p. 22. 24 MARTINS. Sérgio Pinto. Direito Processual do Trabalho: doutrina e prática forense; modelos de petições, recursos, sentenças e outros. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 22. 25 CRETELLA JÚNIOR, José. Comentários à lei do mandado de segurança. 9. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 1-2. 26 BEBER, Júlio César. Mandado de segurança: habeas corpus, habeas data na Justiça do trabalho. 2. Ed. São Paulo: LTr, 2008. P. 23.
12
Ação mandamental de direito público que integra a chamada jurisdição constitucional das liberdades, e que tem por escopo proteger direitos individuais incontestáveis não amparáveis por habeas corpus ou habeas data, violados ou ameaçados de sê-lo por ilegalidade ou abuso do Poder Público.
Desta forma, a definição do mandado de segurança alcança
inúmeros pensamentos doutrinários, todos convergindo com a mesma finalidade,
qual seja, proteger direito líquido e certo de um ato de autoridade pública, quando
o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder é agente vinculado ao Poder
Público.
1.3.1 Direito líquido e certo
Na evolução do desenvolvimento histórico do mandado de
segurança, muito se tem debatido sobre o tema pela doutrina. No entanto, não há
mais divergências doutrinárias e jurisprudenciais acerca desse tema, sendo
pacífico o entendimento do que é o conceito de direito líquido e certo.
Conceito assente na Constituição do Brasil desde 1946 e
legislação correlata, direito líquido e certo é aquele que não desperta dúvidas, que
está isento de obscuridades, que não precisa ser declarado com o exame de
provas em dilações, que é por si mesmo, concludente e inconcusso. 27
No entendimento de Barbi28:
Conceito de direito líquido e certo é tipicamente processual, pois atende ao modo de ser de um direito subjetivo no processo: a circunstância de um determinado direito subjetivo realmente existir não lhe dá a caracterização de liquidez e certeza; esta só lhe é atribuída se os fatos em que se fundar puderem ser provados de forma incontestável, certa, no processo. E isso normalmente só se dá quando a prova for documental, pois esta é adequada a uma demonstração imediata e segura dos fatos.
Meirelles29, por sua vez, leciona que direito líquido e certo é:
27 MIRANDA, Pontes de. Comentários à Constituição de 1967. 3. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980. p.360. 28 BARBI, Celso Agrícola. Do mandado de segurança. 3. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1976, p. 85.
13
O que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparado por mandado de segurança, há de vir expresso por norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante.
A administrativista Di Pietro30, cuida de apresentar não
simplesmente uma definição, mas sim três requisitos essenciais à configuração
de direito líquido e certo, lição, inclusive, valiosamente didática, para os
estudiosos da matéria. Segundo a jurista, o direito líquido e certo deve apresentar
alguns requisitos, além da certeza quanto aos fatos:
1. Certeza jurídica, no sentido de que o direito deve decorrer de normal legal expressa, não se reconhecendo como líquido e certo o direito fundamentado em analogia, eqüidade ou princípios gerais de direito, a menos que se trate de princípios implícitos na Constituição, em decorrência, especialmente, do art. 5º, parágrafo 2º: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”;
2. Direito subjetivo próprio do impetrante no sentido de que o mandado é somente cabível para proteger direito e não simples interesse e esse direito deve pertencer ao próprio impetrante; ninguém pode reivindicar, em seu nome, direito alheio, conforme decisões unânimes do STF in RTJ 110/1026 e RDA 163/77. Não destoa desse entendimento a norma do art. 1º, parágrafo 2º, da Lei 1533/51, em consonância com a qual, “quando o direito ameaçado ou violado couber a várias pessoas, qualquer delas poderá requerer o mandado de segurança”, porque, nesse caso, cada qual estará agindo na defesa de direito próprio”. (...);
3. Direito líquido e certo referido a objeto determinado, significando que o mandado de segurança não é medida adequada para pleitear prestações indeterminadas, genéricas, fungíveis ou alternativas; o que se objetiva com o mandado de segurança é o exercício de um direito determinado e não sua reparação econômica; por isso mesmo, a Súmula nº269, do STF, diz que “o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança”. Assim, “o objeto do mandado de segurança é a anulação do ato ilegal ou a prática de ato que a autoridade coatora omitiu; se concedido o mandado, a execução se fará por ofício do juiz à autoridade para que anule o ato ou pratique o ato
29 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança, Ação Popular e Ação Civil Pública. 11 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1987. p.11. 30 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 19ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2004. p. 677-678.
14
solicitado; não cumprida a execução, incidirá a autoridade no crime de desobediência. Não há a execução forçada no mandado de segurança”.
De conceitos e apontamentos doutrinários, fixados como
premissas para o estudo da matéria, exsurgem repercussões jurídicas na
caracterização do mandado de segurança.
Há de se observar, que a existência de direito subjetivo, por
si só, não o qualifica como líquido e certo. Para fins de mandado de segurança,
dito direito subjetivo há que ser relacionado a fato suscetível de prova documental
cabal, que deverá instruir a petição inicial, e sobre a qual não paira dúvidas.
Sobre o tema, Scarpinela Bueno31 entende que:
A expressão direito líquido e certo relaciona-se intimamente ao procedimento célere, ágil, expedito e especial do mandado de segurança, em que, por inspiração direta do habeas corpus, não é permitida qualquer dilação probatória. É dizer: o impetrante deverá demonstrar, já com a petição inicial, no que consiste a ilegalidade ou a abusividade que pretende ver expungida do ordenamento jurídico, não havendo espaço para que demonstre sua ocorrência no decorrer do procedimento.
Portanto, se os fatos devem ser indiscutíveis, não pode
haver dúvida quantos aos documentos que os comprovam. Por isso, se houver
controvérsia quanto à comprovação documental do fato alegado, ou se os
documentos apresentados forem impugnados mediante alegação de falsidade,
subtrai-se a sua credibilidade, cria-se dúvida e desaparece, com isso, o direito
líquido e certo, levando consigo a possibilidade de utilização do mandado de
segurança. 32
Não restam dúvidas, outrossim, que é a partir dessa
essência processual, que podem ser explicados a adoção do rito especial e a
necessidade de a peça inicial estar, de plano, instruída com prova documental, a
chamada prova pré-constituída. No mandado de segurança, não há fase
31 BUENO, Cássio Scarpinela. Mandado de Segurança. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 13. 32 BEBER, Júlio César. Mandado de segurança: habeas corpus, habeas data na Justiça do trabalho. 2. Ed. São Paulo: LTr, 2008. P. 42.
15
instrutória ou produção de provas complementares, pois isso significaria que
ainda subsiste algum tipo de incerteza quanto aos fatos, o que, como se viu, é
inadmissível.
1.3.2 Ato de autoridade pública
Estabelecido o conceito da cláusula "direito líquido e certo",
convém estabelecermos que atos podem ser objeto da impetração do mandamus.
A definição de ato de autoridade pública dada por Meirelles33
e aceita por grande parte da doutrina é:
Toda manifestação ou omissão do Poder Público ou de seus delegados, no desempenho de suas funções ou a pretexto de exercê-las.
Bezerra Leite34 aduz que:
O conceito de autoridade pública há de ser entendido, a nosso ver, no sentido lato, nele estando incluídos não apenas os agentes da Administração Direta e Indireta (dirigentes das empresas públicas, sociedades de economia mista, autarquias e fundações públicas), como os agentes dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, desde que pratiquem ato na condição de autoridade pública.
O inciso LXIX do artigo 5º da Constituição da República de
198835 traz a seguinte redação:
Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.
33 MEIRELLES. Hely Lopes. Mandado de segurança. 25 ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 33. 34 LEITE. Carlos Henrique Bezerra. Mandado de segurança no processo do trabalho. São Paulo, LTr, 1999, p. 40. 35 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, 05 de outubro de 1988. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 05 out. 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao.htm> Acesso em 18 out. 2009. .
16
Portanto, pela redação do dispositivo constitucional “a
impetração visa a prevenir ou corrigir ação ou omissão, ilegal e abusiva, praticada
ou em vias de ser praticada, por autoridade pública”. 36
Para compreender o conceito de ato de autoridade é
imprescindível definir autoridade, ato estatal e ato administrativo.
1.3.2.1 Autoridade
Pode-se definir autoridade como sendo todo aquele que
exerce um cargo ou uma função estatal em qualquer dos planos da federação e
em qualquer dos poderes organizados, investido de poder de decisão, pela qual
manifesta a vontade do Estado. 37
Desta forma, a autoridade será sempre a pessoa física que
exerce um cargo ou uma função pública. Será sempre, portanto, um agente
público.
Além disso, “a exata determinação de quem seja a
autoridade coatora nos casos concretos é da maior importância, porque disso
depende a fixação do órgão competente para o julgamento, uma vez que,
segundo o nosso direito positivo, a competência para conhecer dos mandados de
segurança não deriva da questão ajuizada, e sim da hierarquia da autoridade que
praticou o ato impugnado por aquela via processual”. 38
A Constituição Federal, ao tratar a responsabilidade do
Estado “asseverou que as pessoas jurídicas de direito público e as de direito
privado prestadoras de serviço público responderão pelos danos que seus
agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros. Com isso alargou o conceito de
36 SODRÉ, Eduardo. Mandado de segurança. In: DIDIER JR, Fredie (org.). Ações constitucionais. 1ª ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2006, p. 108. 37 TEIXEIRA FILHO. Manoel Antônio. Mandado de segurança na justiça do trabalho. 2 ed. São Paulo: LTr, 1994. p. 139. 38 BARBI, Celso Agrícola. Do mandado de segurança. 3. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1976, p. 70.
17
agente público e, de conseguinte, o conceito de quem possa ser autoridade
coatora no mandado de segurança”. 39
Desse modo, são também, autoridades para efeito de
mandado de segurança os particulares quando exercerem funções públicas
autorizadas ou delegadas pelo Estado (concessão, permissão ou outra forma de
transferência da atividade pública ao particular), como é o caso, dentre outros,
dos diretores de estabelecimentos particulares de ensino, dos presidentes de
sindicatos quando atuarem na cobrança sindical e dos presidentes dos serviços
sociais autônomos.
1.3.2.2 Ato estatal
Sobre o conceito de ato estatal, Barbi40 aduz que:
Entende-se, pacificamente, na doutrina brasileira, que o mandado de segurança só será remédio adequado se o ato lesivo ou ameaçador tiver sido praticado pelo Estado como Poder Público, excluídos, assim, os atos em que ele tenha agido como pessoa privada, pois nestes casos estará sujeito apenas aos remédios comuns das leis processuais.
Isso significa que não são apenas os atos administrativos
que podem ser objeto de impugnação pela via do mandado de segurança, mas
quaisquer atos das autoridades públicas dos Poderes Executivo, Legislativo e
Judiciário. Admite-se, por isso, mandado de segurança contra as denominadas
leis auto-executórias ou de efeitos concretos e contra os atos jurisdicionais.
1.3.2.3 Ato administrativo
Os atos da administração eram amparados na divisão
idealizada pelo direito francês e italiano, como sendo:
- atos de império (jure imperii), que seriam “os praticados pela Administração com todas as prerrogativas e privilégios de autoridade e impostos unilateral e coercitivamente ao particular, independentemente de autorização judicial, sendo regidos por um
39 FIGUEIREDO. Lúcia Valle. Mandado de segurança. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 49. 40 BARBI. Celso Agrícola. Do mandado de segurança, 1976, p. 118.
18
direito especial exorbitante do direito comum, porque os particulares não podem praticar atos semelhantes, a não ser por delegação do Poder Público".
- atos de gestão (jure gestionis), que seriam “os praticados pela Administração em situação de igualdade com os particulares, para a conservação e desenvolvimento do patrimônio público e para a gestão de seus serviços; como não diferem a posição da Administração e a do particular, aplica-se a ambos o direito comum”. 41
Muitas vezes, porém, é difícil divisar ato de gestão de ato de
império. Tal dificuldade, então, levou alguns doutrinadores a abandonarem essa
distinção, mediante a substituição por outra, qual seja: atos administrativos
regidos pelo direito público e atos de direito privado da administração regidos pelo
direito privado.
Sobre a matéria, Cretella Júnior42 prescreve que:
Não se compreende mais, em nossos dias, de modo algum, o acolhimento, na doutrina e, muito menos, na prática, da classificação dos atos administrativos em atos de império e atos de gestão. Antiqualha jurídica, criação cerebrina para remediar uma situação de fato na França, em período de convulsão social, tem sido causa freqüente de desencontros doutrinários e desorientação frente aos casos concretos, além de não resolver a totalidade das espécies configuradas.
1.3.3 Ilegalidade ou abuso de poder
A legalidade é um dos princípios mais importantes na
Administração Pública, tendo realce em virtude de se apresentar no caput do art.
37 da Constituição da República Federativa do Brasil43, in verbis:
Art. 37 – A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (...).
41 DI PIETRO. Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2002 p. 211. 42 CRETELLA, JÚNIOR, José. Comentários à lei do mandado de segurança. 9. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 62. 43 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, 05 de outubro de 1988. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 05 out. 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao.htm> Acesso em 18 out. 2009
19
Por força desse princípio, os atos administrativos produzem
efeitos válidos só quando editados sem vício da ilegalidade. Se viciado, o ato é
nulo ou anulável, sujeito, portanto, ao desfazimento pela própria Administração ou
pelo Judiciário.
Segundo Teixeira Filho44:
De modo geral, para os efeitos do mandado de segurança estará caracterizada a ilegalidade do ato quando: a) houver lei que proíba a sua realização, ou a determine; b) inexista lei que atribua a competência para praticá-lo ou haja dever de praticá-lo; c) contrariar lei expressa regulamente ou princípio de direito público; d) desrespeitar os princípios ou as normas constantes do art. 37 da Constituição e outros, consagrados pelo direito; e) não estiver incluído nas atribuições legais do agente, ou, estando incluído, houver omissão; f) existir usurpação de funções, abuso de funções ou invasão de funções; g) houver vício de competência, de forma, objeto, motivo ou finalidade; h) estiver em desacordo com a norma legal ou decorrer de norma ilegal ou inconstitucional.
Desta forma, o abuso de poder traduz um agir
(aparentemente) dentro da lei, mas contra ela no sentido subjetivo (ideológico). A
prática de ato, por isso, não está voltada para servir a finalidade legal, mas, sob a
aparência de fazê-lo, efetivamente pretende alcançar outro fim, tornando-se um
ato viciado, uma vez que traduz a violação moral da lei.
1.4 DA NATUREZA JURÍDICA E FINALIDADE
A princípio, pacificou-se que o mandado de segurança
integra a chamada jurisdição constitucional das liberdades.
Sobre a matéria, Bebber45 diz que:
Seguindo a ordem dos mecanismos ditados pela doutrina para a realização da ordem constitucional, após o controle da constitucionalidade das leis e dos atos normativos, vem a denominada jurisdição constitucional das liberdades onde se incluem: o habeas corpus; o mandado de segurança; o mandado de injunção; o habeas data; a ação popular. Pode-se dizer, então,
44 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. Mandado de segurança na justiça do trabalho. 2 ed. São Paulo: LTr, 1994. p. 136. 45 BEBBER, Júlio César. Princípios do processo do trabalho. São Paulo: LTr, 1997, p. 156.
20
que toda a jurisdição constitucional se caracteriza como conjunto de remédios processuais oferecidos pela Constituição para a prevalência dos valores que ela própria obriga.
Portanto, é ação que declara e satisfaz o direito (sincrética),
de rito especial, que não pertence ao direito material ou processual específico,
mas sim ao direito processual constitucional.
Nas sábias palavras de Alexandre de Moraes46, a natureza
do mandado de segurança trata-se de:
Ação constitucional civil, cujo objeto é a proteção de direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, por ato ou omissão de autoridade Pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.
Quanto à natureza jurídica segundo os efeitos da sentença,
o mandado de segurança integra as ações mandamentais, pois, “não é
simplesmente declaratória, ou apenas constitutiva, ou meramente declaratória,
tendo em vista as características de cada uma delas (...). Ela contém, em si, um
plus da ordem, do mandamento, fazendo com que se enquadre na categoria das
ações mandamentais”. 47
Com relação a sua finalidade, preceitua Meirelles48:
O mandado de segurança visa, precipuamente, à invalidação de atos de autoridade ou à supressão de efeitos de omissões administrativas capazes de lesar direito individual ou coletivo, líquido e certo.
Desta forma, o mandado de segurança tem por escopo
proteger o exercício de direitos incontestáveis não amparados por habeas corpus
ou habeas data, diante de ato ilegal ou abusivo do Poder Público.
1.5 DOS ATOS EXCLUÍDOS DO MANDADO DE SEGURANÇA
46 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 180. 47 CRETELLA JÚNIOR, José. Comentários à lei do mandado de segurança. 9. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 63. 48 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança. 24. Ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 31.
21
De acordo com o artigo 1º, § 2º e artigo 5º, incisos I, II e III
da Lei 12.016/200949, não é possível a impetração quando se tratar:
Art. 1º (...)
§ 2º - Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público.
Art. 5º Não se concederá mandado de segurança quando se tratar:
I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução;
Sob pena de carência de ação, não se deve utilizar o
mandado de segurança quando há algum meio mais específico para atacar a
ilegalidade de ato judicial, com o qual se obterá os mesmos efeitos do "remédio
heróico".
A determinação legal foi reforçada pela Súmula 26750 da
Suprema Corte onde se coaduna que “não cabe mandado de segurança contra ato
judicial passível de recurso ou correição".
Vê-se que as possibilidades de impetração do mandado de
segurança contra ato judicial ficam, pois, restritas aos casos em que não houver
recurso adequado ou, como vinha sendo reiterado pela jurisprudência, para dar
efeito suspensivo ao recurso quando a este não fosse dado tal efeito.
Em não havendo recurso adequado para combater a
ilegalidade praticada por autoridade judicial (e sendo a correição ineficaz pela
natureza da situação), cabe a impetração para fazer valer o direito líquido e certo
do coagido.
49 BRASIL. Lei 12.016, de 07 de agosto de 2009. Disciplina o mandado de segurança individual e coletivo. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília-DF, 10 ago. 2009. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12016.htm>. Acesso em 16 ago. 2009. 50 BRASÍLIA. Supremo Tribunal Federal. Súmula nº 267. Disponível em: <www.stf.gov.br>. Acesso em: 31 out. 2009.
22
II - de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo;
Se os efeitos do ato danoso podem ser sustados por meio
de recurso administrativo com efeito suspensivo (ou da atribuição desse feito),
adia-se a possibilidade de impetração do mandamus para depois da decisão
administrativa, pois, se favorável ao interessado, suprirá os efeitos do ato,
desaparecendo por essa razão o fato violador que a ensejaria. 51
Impende destacar que o STF está abrandando os efeitos da
súmula 267, passando a admitir o mandamus, excepcionalmente, mesmo
havendo recurso previsto em lei, se este não possuir efeito suspensivo e restar
comprovada a existência de uma ilegalidade. O mandado de segurança pode
conceder efeito suspensivo a recurso, desde que haja dano irreparável, fumus
boni juris e periculum in mora.
III - de decisão judicial transitada em julgado.
Se a parte esgotou as vias processuais disponíveis, tendo
manejado ou não os recursos admissíveis, incabível será o mandado de
segurança. O trânsito em julgado, material ou formal, impede seu uso,
independentemente do vício que a sentença ou acórdão possa conter.
O Tribunal Superior do Trabalho e o Supremo Tribunal
Federal firmaram o mesmo entendimento com relação ao não-cabimento do
mandado de segurança em face de decisão judicial transitada em julgado,
devendo ser utilizada para tanto a ação rescisória, conforme se comprova pela
redação das súmulas 33 do TST52, 268 do STF53 e OJ-99 do SDI-II (TST)54.
Vejamos:
51 ARAÚJO. Edmir Netto de. Mandado de segurança e autoridade coatora. São Paulo, LTr, 2000. p. 40. 52 BRASÍLIA. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 33. Disponível em: <www.tst.gov.br>. Acesso em: 31 out. 2009. 53 BRASÍLIA. Superior Tribunal Federal. Súmula nº 268. Disponível em: <www.stf.gov.br>. Acesso em: 31 out. 2009.
23
Súmula 33, TST. MANDADO DE SEGURANÇA. DECISÃO JUDICIAL TRANSITADA EM JULGADO. Não cabe mandado de segurança de decisão judicial transitada em julgado. Súmula 268, STF. NÃO CABE MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA DECISÃO JUDICIAL COM TRÂNSITO EM JULGADO.
OJ-99, SDI-II (TST). Mandado de segurança. Esgotamento de todas as vias processuais disponíveis. Trânsito em julgado formal. Descabimento. Esgotadas as vias recursais existentes, não cabe mandado de segurança.
No caso do trânsito em julgado formal, será possível o
interessado valer-se, novamente, da mesma ação (CPC, art. 268). Havendo,
porém, trânsito em julgado material, sua desconstituição somente será possível
pela via da ação rescisória (CPC, art. 485).
Não se submete ao controle pela via do mandado de
segurança, ainda, o ato administrativo disciplinar, salvo quando praticado por
autoridade incompetente ou com inobservância de formalidade essencial.
Com relação à lei em tese, dispõe a Súmula 26655 do SFT:
Súmula 266, SFT. NÃO CABE MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LEI EM TESE.
A lei possui um caráter geral e contém em si uma norma
abstrata de conduta. Sua simples existência, portanto, não é capaz (como regra)
de ameaçar ou lesar direito das pessoas, pois não possui operatividade imediata,
sendo necessário, para a sua individualização, a expedição de ato administrativo.
Daí a razão de a lei em tese não ser passível de impugnação via mandado de
segurança, uma vez que não se faz presente o interesse de agir sob a vertente da
necessidade. 56
54 BRASÍLIA. Tribunal Superior do Trabalho. SBDI-1. Orientação Jurisprudencial nº 99. Disponível em: <www.tst.gov.br>. Acesso em: 31 out. 2009. 55 BRASÍLIA. Tribunal Tribunal Federal. Súmula nº 266. Disponível em: <www.stf.gov.br>. Acesso em: 31 out. 2009 56 ARAÚJO. Edmir Netto de. Mandado de segurança e autoridade coatora. São Paulo, LTr, 2000. p. 55.
24
Por fim, o mandado de segurança não cabe na execução
quando for possível a interposição de recursos ou embargos de terceiro, inclusive,
tem este efeito suspensivo, conforme art. 1.052 do Código de Processo Civil.
25
CAPÍTULO 2
DO PROCESSAMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA
2.1 DA PETIÇÃO INICIAL E LIMINAR
A petição inicial é a peça da maior importância no processo.
É por meio dela que o impetrante materializa a sua pretensão, servindo de base,
portanto, à sentença.
A petição do mandado de segurança terá de ser subscrita
por advogado e deverá preencher os requisitos objetivos prescritos no art. 282 do
CPC. São eles:
a) Indicação do juiz ou tribunal a que é dirigida. Esse requisito está intimamente ligado à competência;
b) Os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência do autor e do réu.57 No mandado se segurança, ao invés de autor e réu, utiliza-se as denominações impetrante e impetrado;
c) Os fatos. São as causas que motivaram o impetrante a postular a tutela judicial;
d) Os fundamentos jurídicos do pedido. São os motivos pelos quais o impetrante entende que o ato impugnado é abusivo ou ilegal;
e) O pedido, com suas especificações. Nesta fase, o impetrante pede uma providência mandamental (pedido imediato) dirigida à autoridade coatora, que impeça a concretização da ameaça ou repare a violação do direito;
f) O valor da causa. Como qualquer outra ação, ao mandado de segurança deve ser atribuído um valor58;
57 Toda demanda contém duas posições fundamentais – autor e réu – e a essa regra não foge o mandado de segurança, como forma de que é de exercício do direito de ação (BARBI, Celso Agrícola. Do mandado de segurança. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1976. p. 166) 58 Em sentido contrário, o art. 840 da CLT não alude a valor da causa. Logo, não é ele requisito essencial da petição inicial do mandado de segurança ajuizado perante o foro trabalhista
26
g) As provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados. Sendo o mandado de segurança uma ação de cunho meramente documental, este requisito passa a ser dispensável;
h) Requerimento para a citação do réu. Esse requisito deve ser interpretado de acordo com o art. 7º, I, da Lei nº. 12.016/2009. Daí porque o impetrante não pedirá a citação do réu, mas a notificação da autoridade coatora. Esse ato, por si só, representa a citação do réu59.
A respeito do problema do CPC – Código de Processo Civil,
quanto aos pressupostos processuais, as condições e o exame do mérito tem-se
que, nos termos do art. 5º da LXIX da CRFB/88, o mandado de segurança deve
observar: a) a existência de ato ilegal ou abusivo de autoridade pública ou agente;
b) ocorrência de direito subjetivo líquido e certo violado ou ameaçado.
Todavia, além desses requisitos, devem no mandado de
segurança estar presentes as três condições da ação previstas na lei adjetiva
civil: a possibilidade jurídica do pedido, o interesse de agir e a legitimidade ad
causam (titularidade para a ação).
Em caso de urgência, é permitida a impetração por
telegrama, radiograma, fax ou outro meio eletrônico de autenticidade
comprovada, podendo a notificação ser feita da mesma forma (art. 4º da Lei nº
12.016/2009).
Ao despachar à inicial, o juiz ordenará a notificação da
autoridade coatora; à ciência do feito ao órgão de representação judicial da
pessoa jurídica interessada e que seja suspenso o ato que deu ensejo ao pedido,
se presente os requisitos legais; indeferirá a petição, se não for o caso de
mandado de segurança ou lhe faltar algum requisito ou for inepta (art. 7º da Lei nº
(BEZERRA LEITE, Carlos Henrique. Mandado de segurança no processo do trabalho. São Paulo: LTr, 1999. p. 58). 59 A omissão da lei quanto à citação separada à pessoa jurídica de direito público não deve ser entendida como erro, mas sim como vontade de simplificar o processo, a fim de torná-lo mais rápido. Acresce, ainda, que a lei pode perfeitamente alterar a forma tradicional de citação, suprimindo o mandado e substituindo-o por ofício, meio mais moderno, de mais fácil confecção; e pensamos que a lei fez realmente essa modificação por amor à celeridade. Da mesma forma, entendemos que a lei pode determinar a citação a quem ache adequado, colocando essa pessoa como representante judicial da entidade pública interessada (BARBI, Celso Agrícola. Do mandado de segurança. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1976. p. 219).
27
12.016/51 e 296 do CPC). Em caso de indeferimento da inicial, a autoridade
coatora não é notificada. 60
Ressalta-se que somente a falta dos requisitos de
admissibilidade (pressupostos processuais, condições da ação, presença de ato
de autoridade, existência de direito líquido e certo e impetração no prazo legal) é
que permite o indeferimento liminar da petição inicial, ressalvada a possibilidade
de saneamento desta. 61
O novo regime instituído pela Lei nº. 8.952/94 permite ao
juiz, quando houver indeferimento da inicial, que se retrate, reformando a
sentença.
As informações serão prestadas pela própria autoridade no
prazo de 10 dias (art. 7º, inciso I, da Lei do Mandado de Segurança, aonde
poderão ser alegadas todas as defesas possíveis, ou seja, nesta oportunidade
poderá o impetrado esclarecer minuciosamente os fatos e o direito em que se
baseou o ato impugnado, podendo oferecer prova documental, além da prova
pericial anteriormente realizada).
Se houver indicação errônea da autoridade coatora, entende
a corrente majoritária da doutrina e jurisprudência que deve o processo ser extinto
de acordo com o estatuído no art. 267, VI, do Código de Processo Civil.
O recurso será interposto pelo representante judicial da
entidade apontada como coatora e não pela autoridade administrativa violadora
do direito liquido e certo, a não ser que, por interesse próprio e para salvaguardar
direitos (pode vir a sofrer ação regressiva ou sanção penal), constitua advogado
para interpor recurso.
60 GIGLIO. Wagner D. Direito processual do trabalho. 15. ed. rev. e atual.conforme a EC n. 45/2004. São Paulo: Saraiva. 2005. p. 330. 61 BEBBER, Júlio César. Mandado de segurança: habeas corpus, habeas data na Justiça do trabalho. p. 87.
28
É inadmissível o efeito da revelia em sede de mandado de
segurança. De fato, se faltarem às informações, aplica-se o disposto no art. 320,
inciso I, do CPC e não o artigo 319 do mesmo diploma legal.
Como o mandado de segurança supõe direito líquido e certo,
a prova é sempre pré-constituída e documental. Por ter como requisito a
incontestabilidade (senão não se poderia falar em direito líquido e certo), não
cabe incidente de falsidade em sede de mandado de segurança.
A instrução probatória só cabe quando o impetrante pedir
exibição de atos, nos termos do estabelecido no art. 7º, inciso I, da Lei nº
12.016/2009, que se dá nas situações em que o estabelecimento dos fatos é
apurável mediante requisição do juízo, a pedido ou não da parte, de documentos
e peças existentes em órgãos públicos.
Discussão há na doutrina quanto à natureza das
informações, ou seja, se ela tem natureza jurídica de contestação, cuja ausência
importaria em revelia.
Comunga-se do mesmo entendimento de Leyser62 que
leciona que:
(...) a autoridade coatora é mera informante, cabendo a contestação à pessoa jurídica de direito público.
Considerando que as informações não representam
contestação, a autoridade coatora deverá se limitar a informar sobre o ato
impugnado, não podendo praticar atos de disponibilidade, como a confissão ou
reconhecimento jurídico do pedido.
No mandado de segurança, a falta de apresentação de
defesa por parte da pessoa jurídica de direito público não enseja revelia, nem
seus correspondentes efeitos, porque cabe ao impetrante fazer prova da liquidez
e certeza do direito mediante prova documental pré-constituída.
62 LEYSER, Maria de Fátima Vaquero Ramalho. Mandado de Segurança Individual e Coletivo. São Paulo: WVC Editora, 2002, p. 81.
29
Além do litisconsórcio, que é expressamente previsto na Lei
do Mandado de Segurança (art. 24), a doutrina admite ainda em sede de writ of
mandamus63 a assistência simples e a litisconsorcial, bem como o recurso de
terceiro prejudicado.
Tanto a CRFB/88 como todas as que a antecederam, jamais
distinguiram a medida liminar em sede de mandado de segurança.
Todavia, a sua previsão está inserida no art. 7º, inciso III da
Lei nº 12.016/2009 que a indica como suspensão antecipada do ato lesivo da
autoridade diante da relevância do fundamento do pedido e da possibilidade de vir
a se tornar sem efeito prático a segurança se ela não for previamente
assegurada. Ademais, fica facultado exigir do impetrante caução, fiança ou
depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.
A medida liminar deve ser vista como procedimento
acautelador do direito do impetrante, que se justifica pela iminência de dano
irreparável e irreversível no plano patrimonial, moral ou funcional. Ela é uma
garantia quanto ao não perecimento do direito líquido e certo até a decisão
transitada em julgado. Segundo Meirelles64:
A medida liminar não é concedida como uma antecipação dos efeitos da sentença final. A decisão final pode, inclusive, ser oposta aos fundamentos da medida liminar. Daí surge o significado da não antecipação dos efeitos. A liminar não provém de questão de mera liberalidade do Poder Judiciário; ela é, primordialmente, uma medida acautelatória do direito de quem impetra o “writ”.
63 Os termos significam “ordenamos” (“we command”) ou “queremos ser informados” (“we wish to be informed”). O significado abrange a determinação superior que deve ser cumprida em instância inferior ou por autoridade pública ou privada, visando à realização do que, de direito, está obrigado a fazer. A expressão refere-se a uma ordem judicial, com significado semelhante ao de mandado de segurança, mas não de igual conceito. O mandado é o nome de uma ação, enquanto o writ of mandamus é o termo dado à ordem judicial. A semelhança de sentido está em que ambos (mandado de segurança e writ of mandamus) não se aplicam a esferas discricionárias de poder. Por seu caráter excepcional, o mandamus dificulta a celeridade das decisões judiciais, por isso, no Brasil, o mandado de segurança tem ação bem mais recorrentemente empregada (CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Glossário CNJ. Disponível em <http://www.cnj.jus.br/index.php?option=com_glossary&task=list&glossid=2&letter=M>.Acesso em: 31 out. 2009). 64 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, “habeas data”. São Paulo, Malheiros, 1999, p. 71.
30
A liminar garante, por meio de sua inserção na ação
constitucional, a segurança ansiada pelo impetrante, o que conseqüentemente
gera o cumprimento de sua utilidade para com o mesmo.
O caráter autônomo da medida liminar assenta-se na
prerrogativa de que o juiz não está vinculado em mantê-la no mundo jurídico
gerando seus efeitos. A decisão final pode ser dada em sentido oposto à liminar.
Há casos e situações nas quais ao magistrado é facultada a opção de cassação
da mesma, conforme suas convicções entendendo ele que tal medida já não mais
se mostra necessária à conservação de um direito. Na análise profunda, nota-se,
portanto, a precariedade que circunda a liminar. A medida não é absoluta,
imutável; a instabilidade demonstra que a segurança não está garantida, o que há
de fato é uma prevenção à uma situação cujo risco pode lesionar
irremediavelmente o direito líquido e certo da pessoa.
O professor Barbi65 também ressalta a função da medida
liminar que seria a de evitar danos possíveis causados pela demora natural do
processo. Para o jurista, o juiz ao ordenar a suspensão do ato coator:
(..) terá antecipado em caráter provisório, a providência que caberia à sentença final, e isso para evitar o dano que decorreria da natural demora na instrução do processo
Incontestável, portanto, se mostra a função da medida de
caráter acautelatório, que é senão a prévia proteção de um direito de maneira a
evitar o seu perecimento precoce até que seja dada pelo Juízo competente a
decisão final sobre a lide. Assim, concedida a liminar, sobrestando os efeitos do
ato, não implicará julgamento prévio ou mesmo definitivo do próprio ato.
Para a concessão dessa liminar devem estar presentes dois
requisitos legais, ou seja, a relevância dos motivos em que se assenta o pedido
da inicial e a possibilidade da ocorrência de lesão irreparável ao direito do
impetrante, se vier ser reconhecido na decisão de mérito – fumus boni iuris e
periculum in mora.
65 BARBI, Celso Agrícola. Do mandado de segurança. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1976. p. 200.
31
Todavia, sobre o tema, adverte Meirelles66:
A medida liminar não é concedida como antecipação dos efeitos da sentença final, é procedimento acautelador do possível direito do impetrante, justificado pela iminência de dano irreversível da ordem patrimonial, funcional ou moral se mantido o ato coator até a apreciação definitiva da causa.
Portanto, a liminar não é antecipação de decisão, mas
medida inicial para prevenir a frustração da decisão final e a inocuidade da
atividade e conseqüente prestação jurisdicional. É medida típica de cautela, sem
caráter satisfatório. É medida preventiva de caráter meramente acautelatório.
A concessão de liminar é ato vinculado, ou seja, ao apreciar
o pedido o magistrado verifica se estão presentes os seus pressupostos. Se
presentes, deve concedê-la; se ausentes, tem a obrigação de negá-la. Não há
que se perquirir se convém concedê-la ou não, pois não há liberdade que
diversifique sua posição em relação ao direito estabelecido.
Figueiredo67, muito bem acentua que a liminar não se coloca
ao prudente arbítrio do Juiz. Segundo ela:
A concessão da liminar exsurgirá da situação posta ao magistrado. Presentes seus pressupostos, tais sejam, relevância do fundamento e perigo da demora e sua inocuidade se concedida a ordem a final, o magistrado só dispõe de uma possibilidade: concedê-la.
Por isso, a medida não está vinculada ao arbítrio do juiz,
mas sim ao seu amplo conhecimento da intensidade dos valores albergados no
ordenamento jurídico.
Os pressupostos específicos do mandado de segurança são
a não ocorrência do período preclusivo de 120 (cento e vinte) dias da edição do
ato; a existência de ato comissivo ou omissivo da autoridade e a inexistência de
restrições do artigo 5º da Lei nº. 12.016/2009.
66 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, “habeas data”. São Paulo, Malheiros, 1999, p. 15. 67 FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Mandado de segurança. 4ª Ed. São Paulo: Maleiros, 2002, p. 130.
32
Após verificados a existência desses pressupostos, deve o
Juiz verificar se também estão presentes as condições da ação.
Somente após a identificação preambular de
desenvolvimento válido e regular do processo (art. 267, inciso IV, do CPC), é que
o juiz irá apreciar o deferimento ou não do pedido liminar.
Uma vez cassada ou cessada sua eficácia, voltam às coisas
ao statu quo ante. Assim sendo, o direito do Poder Público fica restabelecido in
totum para a execução do ato e de seus consectários, desde a data da liminar.
Nesse sentido, prescreve a Súmula nº. 405 do STF68:
Súmula STF nº. 405. Denegado o mandado de segurança pela sentença, ou no julgamento do agravo dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos da decisão contrária.
De acordo com o art. 1º, alínea b, da Lei nº. 3.348/1964
cessam os efeitos da medida liminar após 90 dias contados da data da respectiva
concessão, sendo esse prazo prorrogável por mais 30 dias quando o Juiz
justificar a impossibilidade de julgar o mérito nesse prazo em razão do acúmulo
de serviço.
Nossa realidade nos mostra que raramente a sentença de
mérito ocorre dentro do prazo de vigência legal da liminar, o que de forma alguma
tem gerado a caducidade da vigência initio litis nos tribunais pátrios, o que, de
fato, se mostra justo, já que a parte não pode ser prejudicada pela morosidade do
Poder Judiciário. Assim, vencido o prazo regular de 90 (noventa) dias, a liminar
valerá por mais 30 (trinta) dias ou pelo prazo que demorar o juiz para julgar a
segurança.
Se o mandado de segurança for impetrado em primeira
instância, do despacho do Juiz que indeferir o mandamus caberá apelação. Já
para os mandados de segurança impetrados perante os Tribunais, do despacho
do relator no mesmo sentido caberá agravo regimental. 68 BRASÍLIA. Supremo Tribunal Federal. Súmula nº 405. Disponível em: <www.stf.gov.br>. Acesso em: 31 out. 2009
33
Quanto à exigência de depósito ou caução para a concessão
de liminar em mandado de segurança, o inciso III, art. 7º da Lei nº. 12.016/2009 é
realmente um divisor de águas, pois o que antes tratava-se de uma ação
constitucional, que permitia de fato a todos exercerem os seus direitos e
perquirirem por eles quando violados, agora passa a ser um instrumento que
somente poderá ser usado por aqueles que tiverem condições financeiras de
efetuarem depósito, caução ou fiança, conforme determinação judicial.
Todavia, a doutrina já havia se consolidado no sentido de
entender ser ela apenas cabível em situações especialíssimas, quando o
deferimento da liminar produzir visível perigo de ineficácia da sentença
denegatória, funcionando como contra-cautela.
Cabe aqui ressalvar que, pelo próprio rito célere do
mandado de segurança, não se admite réplica, o que o transmutaria, por certo,
em ordinário.
Ademais, o processo de mandado de segurança também
não admite argüições incidentes, como a de falsidade, embargos de terceiro,
atentado, existência ou inexistência de relação jurídica, etc. E assim é porque o
rito especial do mandamus se baseia fundamentalmente na prova documental
exibida pelo impetrante e na informação da autoridade impetrada: aquela com
presunção de validade formal; esta com presunção de verdade administrativa. Se
uma ou outra contrariar a realidade, já não haverá direto líquido e certo a ser
decidido no feito, sendo dispensável o procedimento incidental, pois que, a final,
será proclamada a inviabilidade do mandamus, transferindo-se o litígio para as
vias ordinárias, para melhor cognição da causa. Inadmissível é a discussão
incidente, no bojo da impetração. Se, por exemplo, a falsidade é evidente,
desnecessário é o incidente, porque será reconhecida mesmo sem essa
formalidade; se não é evidente, só poderá ser aclarada fora do mandado de
segurança.69
69 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança, ação popular e ação civil pública. p. 74.
34
2.2 DO MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO
2.2.1 Legitimidade
O mandado de segurança coletivo, previsto no art. 5º, LXX
da CRFB/88, ressalvadas as situações expressamente previstas em lei, em nada
difere do mandado de segurança individual. 70
A CRFB/88, na verdade não criou outra figura ao lado do
mandado de segurança tradicional, mas apenas hipóteses de legitimação para a
causa (trata-se, a bem da verdade, de hipótese de substituição processual).71 Daí
porque os requisitos de direito material do mandado de segurança coletivo
continuam a ser os do art. 5º, LXIX, da CRFB/88:
Proteção contra ameaça ou lesão a direito72 líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, por ato ilegal ou abusivo de autoridade.
Certas particularidades, porém, devem ser anotadas.
O mandado de segurança coletivo difere do mandado de
segurança individual quanto aos legitimados para impetrá-lo. O art. 5º, LXX, da
CRFB/88 estabelece uma legitimidade extraordinária (substituição processual –
CPC, art. 6º), na medida em que legitima:
a) Os partidos políticos com representação no Congresso Nacional para tutela dos direitos de seus filiados (CRFB/88, art. 5º, LXX, a);
70 O mandado de segurança coletivo “segue o procedimento comum do mandamus de proteção a direito individual, uma vez que a Constituição só inovou na legitimidade ativa das entidades que podem impetrá-lo na defesa de direitos ou prerrogativas de seus associados ou filiados” (MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança. 25 ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 25). 71 NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Código de processo civil comentado. 7 ed. São Paulo: RT, 2003. p. 135, nota 64. 72 Em que pese à circunstância de o art. 5º, LXX, da Constituição Federal vigente, declarar que o mandado de segurança coletivo possa ser impetrado pelas entidades mencionadas nas letras a e b, em defesa dos interesses de seus membros ou associados, devemos advertir que o constituinte perpetrou aí falta manifesta e inescusável contra a técnica e os princípios, pois se sabe que a finalidade histórica do mandamus sempre foi a proteção de direitos, nunca de simples interesses” (TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Mandado de segurança na justiça do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 1994, p. 125).
35
b) As organizações sindicais, entidades de classe ou associações legalmente constituídas e em funcionamento há pelo menos um ano para defesa dos interesses de seus membros ou associados (CRFB/88, art. 5º, LXX, b). O tempo mínimo de um ano de constituição e funcionamento é exigido unicamente das associações73;
Embora não haja expressa menção no art. 5º, LXX da
CRBF/88, nem na nova Lei do Mandado de Segurança, parte da doutrina e da
jurisprudência admite, também, a legitimidade do Ministério Público atende ao
disposto nos artigos 127 e 129 da Constituição vigente em suas funções
institucionais.
Sobre a questão, o seguinte julgado74:
PROCESSO CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ART. 129, III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. LEI 7.347/85. LEI 8.625/93. DEFESA. INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. USUÁRIOS. SERVIÇO PÚBLICO DE SAÚDE. MOTES DE NEONATOS POR SEPTICEMIA. 1. É cediço na Corte que o Ministério Público tem legitimidade ativa para ajuizar ação civil pública em defesa de interesses individuais homogêneos, desde que esteja configurado interesse social relevante (precedentes). (...) 3. Isto porque a nova ordem constitucional erigiu um autêntico ‘concurso de ações’ entre os instrumentos de tutela de interesses transindividuais e, a fortiori, legitimou o Ministério Público para o manejo dos mesmos. 4. O novel art. 129, III, da Constituição Federal habilitou o Ministério Público a promoção de qualquer espécie de ação na defesa de direitos difusos e coletivos não se limitando à de reparação de danos. 5. Hodiernamente, após a constatação da importância e dos inconvenientes da legitimação isolada do cidadão, não há mais lugar para o veto da legitimatio ad causam do MP para a Ação Popular, a Ação Civil Pública ou o Mandado de Segurança coletivo. 6. Em conseqüência, legitima-se o Parquet a toda e qualquer demanda que vise à defesa dos interesses difusos e coletivos, sob o ângulo material (perdas e danos) ou imaterial (lesão à moralidade). 7. Deveras, o Ministério Público está legitimado a defender os interesses transindividuais, quais sejam os difusos, os coletivos e os individuais homogêneos. 8. Precedentes do STJ: AARESP 229226/RS, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJ de 7.6.2004; RESP 183569/AL, deste relator, Primeira Turma, DJ de 22.09.2003; RESP 404239/PR, Rel.
73 “Registre-se, de logo, que a organização sindical não necessita estar ‘em funcionamento há pelo menos um ano’, pois, a nosso ver, este requisito é exigido apenas para a ‘associação legalmente constituída’ e não para o sindicato”. (BEZERRA LEITE, Carlos Henrique. Mandado de segurança no processo do trabalho. são Paulo: LTr, 1999. p. 73). 74 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Acórdão nº. 637332 da 1ª Turma, publicado no Diário da Justiça da União em 13/12/2004. p. 242.
36
Min. Ruy Rosado de Aguiar, Quarta Turma, DJ de 19.12.2002; ERESP 141491/SC; Rel. Min. Waldemar Zveiter, Corte Especial, DJ 1º.8.2000. 9. Nas ações que versam interesses individuais homogêneos, esses participam de ideologia das ações difusas, como sói ser a ação civil pública. a despersonalização desses interesses está na medida em que o Ministério Público não veicula pretensão pertencente a quem quer que seja individualmente, mas pretensão de natureza genérica, que, por via de prejudicialidade, resta por influir nas esferas individuais. 10. A assertiva decorre do fato de que a ação não se dirige a interesses individuais, mas a coisa julgada in utilibus poder ser aproveitada pelo titular do interesse individual homogêneo se não tiver promovido ação própria. 11. Ação civil pública, na sua essência, versa interesses individuais homogêneos e não pode ser caracterizada como uma ação gravitante em torno de direitos disponíveis. O simples fato de o interesse ser supra-individual, por si só já o torna indisponível, o que basta para legitimar o Ministério Público para a propositura dessas ações.
Assim, não resta dúvida de que a atuação do Ministério Público tem-se revelado imprescindível para a defesa da sociedade brasileira, trazendo ao país uma cultura de zelo pelo patrimônio público e de combate às más práticas administrativas.
2.2.2 Direito coletivo
Os direitos que podem ser defendidos por meio de mandado
de segurança coletivo são os direitos coletivos em sentido estrito75, os direitos
difusos76 e os direitos individuais homogêneos77.
Vale ressaltar que, na nova disciplina, os direitos difusos
foram esquecidos, fazendo-se menção apenas a direitos coletivos e individuais
75 O que caracteriza o direito coletivo é o fato de não pertencer “a uma pessoa individualmente considerada, mas a pluralidade de sujeitos vinculados por um objetivo comum” (BUZAID, Alfredo. Considerações sobre o mandado de segurança coletivo. São Paulo: Saraiva, 1992. p. 15). 76 O que diferencia os direitos coletivos dos direitos difusos é a determinabilidade das pessoas titulares, seja através da relação jurídica-base que as une entre si (membros de uma associação de classe ou ainda acionistas de uma mesma sociedade), seja por meio do vínculo jurídico que as liga à parte contrária (contribuintes de um mesmo tributo, contratantes de um segurador com um mesmo tipo de seguro, estudantes de uma mesma escola, etc.). (WATANABE, kazuo. Código brasileiro de defesa do consumidor: Comentados pelos autores do anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1998. p. 623). 77 O mandado de segurança coletivo terá por objeto a defesa dos mesmos direitos que podem ser objeto do mandado de segurança individual, porém direcionado à defesa dos interesses coletivos em sentido amplo, englobando os direitos coletivos em sentido estrito ou interesses individuais homogêneos e os interesses difusos, contra ato ou omissão ilegais ou com abuso de poder de autoridade, desde que presentes os atributos da liquidez e certeza. (MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 147).
37
homogêneos a serem tutelados por Mandado de Segurança coletivo. Entretanto,
como o writ insere-se no microssistema de processo coletivo, os direitos difusos
não ficam de fora de nosso famoso remédio heróico, agora na sua outra
modalidade, a coletiva.
Sobre essa omissão grave no que se refere às ações de
direito difuso, Nery Junior78 aponta essa omissão:
O direito de que trata o texto constitucional é o direito tout court, seja individual (de pessoa física ou jurídica), coletivo ou difuso, pois as normas sobre direitos e garantias fundamentais devem ser interpretadas vis expansiva, como é curial: não havendo vedação na Constituição Federal, a impetração para defesa de direito difuso é admissível.
O mandado de segurança impetrado por partido político
poderá veicular quaisquer interesses coletivos ou difusos ligados a sociedade. E
assim o é, uma vez que “se o legislador constitucional dividiu os legitimados para
a impetração do mandado de segurança coletivo em duas alíneas, e empregou
somente com relação à organização sindical, à entidade de classe e à associação
legalmente constituída a expressão em defesa dos direitos de seus membros ou
associados é porque não quis criar esta restrição aos partidos políticos. Isso
significa dizer que está reconhecendo na Constituição o dever do partido político
de zelar pelos interesses coletivos, independente de estarem relacionados a seus
filiados”. 79
Já o mandado de segurança impetrado pelas organizações
sindicais, entidades de classe ou associações poderá veicular direito apenas de
uma parte da respectiva categoria ou dos associados80 – uma coletividade menor
78 NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios fundamentais – Teoria geral dos recursos. 2. ed. São Paulo: RT, 1993. p. 17. 79 BRASIL. Superior Tribunal Federal. RE nº 196184/AM da 1ª Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, DJU 18.2.2005, publicado no Diário da Justiça da União em 18.2.2005, p.6. 80 “A meu pensar, a entidade impetra a ordem de segurança em nome próprio, mas sempre em defesa dos interesses de seus associados. Não necessariamente da totalidade de seus associados. Pode ocorrer que apenas uma parte dos associados seja atingida pelo ato impugnado, em circunstâncias especiais. Tal pode acontecer, por exemplo, com direitos relativos ao funcionalismo público. Nesses casos, uma parte pode ter recebido certo benefício não deferindo igualmente para todos. A entidade representativa, então, pode ingressar para defender parte de seus associados não contemplada com o direito que reputa pertencer a todos”.
38
inserida na maior – desde, é claro, que não haja conflito com os direitos de outros
membros ou associados. Daí ter o sindicato legitimidade ativa para ajuizar
mandado de segurança em nome de seus filiados impedidos de participar do
processo seletivo, não havendo aí conflito com os demais filiados que
participaram do concurso.
Sobre o assunto, dispõe a Súmula nº 63081 do STF:
A entidade de classe tem legitimação para o mandado de segurança ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria.
O § 1º do art. 22 da nova lei do Mandado de Segurança82,
gerou grande questionamento, pois consigna que não há litispendência entre
ações individuais. No entanto, aplicando disposição análoga ao regime coletivo
para ações ordinárias, deixa de beneficiar o impetrante com eventual decisão
coletiva, caso ele não desista de sua ação individual.
Art. 22.(...) § 1o O mandado de segurança coletivo não induz litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante a título individual se não requerer a desistência de seu mandado de segurança no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência comprovada da impetração da segurança coletiva.
Há um equívoco apenas terminológico, já que a ação
individual - qualquer que seja ela - deve ser apenas suspensa. Assim o autor
individual poderá retomar seu curso, caso não beneficiado no processo coletivo.
Esse aparenta ser um erro da lei, mas que deve ser corrigido pela jurisprudência.
Nessa linha, Medina83:
(DIREITO, Carlos Alberto Menezes de. Manual do mandado de segurança. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 82) 81 BRASÍLIA. Supremo Tribunal Federal. Súmula nº 630. Disponível em: <www.stf.gov.br>. Acesso em: 31 out. 2009. 82 BRASIL. Lei 12.016, de 07 de agosto de 2009. Disciplina o mandado de segurança individual e coletivo. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília-DF, 10 ago. 2009. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12016.htm>. Acesso em 16 ago. 2009. 83 MEDINA, José Miguel Garcia; ARAÚJO, Fábio Caldas de. Mandado de segurança individual e coletivo: comentários à Lei 12.016, de 7 de agosto de 2009. São Paulo: RT, 2009, p. 17.
39
No já mencionado procedimento específico do mandado de segurança coletivo (arts. 21 e 22 da nova Lei), impõe ao titular do direito individual que pretenda aproveitar-se dos efeitos da sentença a ser proferida no mandado de segurança coletivo que desista da ação de segurança ajuizada individualmente. A Lei 12.016/2009 dá, portanto, ao mandado de segurança coletivo tratamento mais grave, para aquele que se defende individualmente contra ato ilegal ou abusivo, que o previsto como regra geral para as outras ações coletivas (cf. art. 104 da Lei 8.078/1990).
O antigo art. 21 (Lei nº 1.533/51) estabelecia o vigor
imediato da lei com sua publicação, disposição que foi copiada pelo atual art. 28
(Lei nº 12.016/2009).
2.3 DO PRAZO PARA AJUIZAMENTO
A demanda é instrumentalizada por petição inicial, contendo
pedido de emissão de provimento jurisdicional mandamental para proteger direito
subjetivo líquido e certo, com a elisão da ilegalidade ou abuso de poder que a
violenta ou ameace de violência.
O artigo 23 da Lei do Mandado de Segurança fixa em cento
e vinte dias o prazo para o exercício do direito de impetrar o writ, contado do dia
em que o interessado tiver conhecimento oficial do ato a ser impugnado.
Juristas há que sustentam a inconstitucionalidade de tal
prazo. Segundo essa corrente, os pressupostos do cabimento do mandado de
segurança estão exaustivamente previstos no inciso LXIX do art. 5º da CRBF/88,
nele não havendo previsão ou autorização para a limitação temporal de sua
utilização.
Nesse sentido, Bueno84 afirma:
Os pressupostos de seu cabimento estão exaustivamente previstos no inciso LXIX do art. 5º da Constituição Federal, ampliada a legitimação ativa no inciso seguinte. (...) O art. 18 da Lei n. 1.533/51 tem o intuito de limitar o exercício do mandado de segurança a determinado prazo. (...) A questão que se põe, no entanto, é que a Constituição Federal não limitou temporalmente a
84 BUENO, Cássio Scarpinela. Mandado de segurança. 2002. p. 142-143.
40
possibilidade de exercício do mandado de segurança. Muito pelo contrário. Embora tenha fixado uns tantos pressupostos e requisitos para sua impetração quedaram-se silente quanto a seu exercício vincular-se ou poder vincular-se a um prazo certo. Mais que isso: a Constituição, no § 1º do art. 52, deixou claro a aplicabilidade das normas que definem direitos e garantias têm aplicação imediata, têm eficácia plena, e, portanto, independem de regulamentação infraconstitucional.
Na esteira do entendimento majoritário, inclusive sumulado
pelo STF, não se vê presente a inconstitucionalidade do dispositivo legal em foco.
Dispõe a Súmula 632 do STF85:
É constitucional lei que fixa o prazo de decadência para a impetração do mandado de segurança.
Vale lembrar que o decurso do prazo para impetrar mandado
de segurança não impede o ajuizamento de outras ações para a tutela do direito.
Por fim, como ressalta Figueiredo86:
120 dias afigura-se-nos prazo suficiente para quem se sentir injustamente agredido, até porque basta o justo receio a impetração.
Não há divergência na doutrina e jurisprudência acerca da
natureza decadencial do prazo de 120 dias para a impetração do mandado de
segurança.
A natureza jurídica decadencial, entretanto, foi adotada
apenas por equiparação. Trata-se de uma escolha política para o tema, uma vez
que decadência, na verdade, não há.
Para Roberto Senise Lisboa87:
85 BRASÍLIA. Supremo Tribunal Federal. Súmula nº 632. Disponível em: <www.stf.gov.br>. Acesso em: 31 out. 2009. 86 FIGUEIREDO. Lúcia Valle. Curso de direito administrativo. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 149. 87 LISBOA. Roberto Senise. Manual de direito civil. 3. Ed. São Paulo: RT, 2004. v. I, p.683.
41
Decadência é a perda, pelo decurso do tempo, do direito subjetivo material (substantivo), isto é, do bem da vida. Dessa forma, ocorre a caducidade do direito.
No caso do mandado de segurança, porém, adotam-se as
conseqüências do instituto da decadência, exceto a perda do direito.
A compreensão da contagem do prazo para impetrar
mandado exige análise de certas particularidades.
Para o mandado de segurança repressivo contra atos
comissivos com força executiva, a contagem do prazo inicia no dia imediato
àquele em que o impetrante dele tomou ciência.
Já para o mandado de segurança repressivo contra omissão
de autoridade, duas situações devem ser destacadas. Trata-se de ato omissivo
único, que a contagem do prazo inicia no dia imediato àquele em que se esgotou
o prazo legal para a autoridade praticar o ato administrativamente; e o ato
continuado, que não haverá contagem do prazo para o mandado de segurança,
uma vez que a omissão na prática do ato administrativo é permanente. 88
No mandado de segurança preventivo, não há prazo em
curso, uma vez que sua impetração é prévia à lesão a direito, ou seja, se dá
quando existe, apenas, o justo receio de sofrer violação.
Sobre o tema, Meirelles89 diz que:
A segurança preventiva só poderá ser pedida ante um ato perfeito e exeqüível, mas ainda não executado.
Desta forma, há que se considerar que em sendo omissivo o
ato coator, o termo inicial de contagem do prazo não pode, pelo menos a
princípio, ser computado, não se cogitando, nessa hipótese, de decadência, a não
ser nos casos em que a lei fixe um prazo determinado para a prática do ato,
88 BEBBER, Julio César. Mandado de segurança, habeas corpus, habeas data na justiça do trabalho, p. 47. 89 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança. 25. Ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 52.
42
hipótese em que, após o seu decurso, começa a fluir o prazo de cento e vinte dias
para a impetração.
A não ser nas hipóteses de leis de efeitos concretos, só
cabe mandado de segurança a partir da lei que prejudique a parte. Por isso, via
de regra, o prazo inicial decadencial inicia-se da data em que o ato impugnado se
torna exeqüível, cabendo ficar registrado que, nas prestações de trato sucessivo,
o prazo se renova a cada prestação.
CAPÍTULO 3
APLICABILIDADE DO MANDADO DE SEGURANÇA NA JUSTIÇA DO TRABALHO
3.1 DO CABIMENTO NO PROCESSO DO TRABALHO
Antes da edição da Emenda Constitucional nº. 45 de 2004,
praticamente, o mandado de segurança era utilizado somente contra ato judicial e
apreciado pelo Tribunal Regional do Trabalho. Somente em algumas hipóteses
restritas, como por exemplo, se o Diretor de Secretaria, praticando um ato de sua
competência exclusiva poderia figurar como autoridade coatora, quando
recusasse, injustificadamente, a conceder carga do processo a um advogado que
está no seu prazo falar nos autos. 90
Em razão do aumento da competência da Justiça do
Trabalho, os mandados de segurança passam a ser cabíveis contra atos de
outras autoridades, além as judiciárias, como nas hipóteses dos incisos III e IV do
art. 114, da CRFB/88, em face dos Auditores Fiscais e Delegados do Trabalho,
Oficiais de Cartório que recusam o registro de entidade sindical, e até mesmo
atos dos membros do Ministério Público do Trabalho em Inquéritos Civis Públicos,
uma vez que o inciso VI do art. 114 diz ser da competência da Justiça trabalhista
o mandamus quando o ato questionado envolver matéria sujeira à sua jurisdição.
Sob outro enfoque, embora o art. 114, IV da CRFB/88 diga
caber o mandado de segurança quando o ato questionado estiver sob o crivo da
jurisdição trabalhista, também se a matéria for administrativa o mandado será
cabível.. Como destaca Silva91:
90 SCHIAVI, Mauro. Manual de direito processual do trabalho. São Paulo: LTr, 2008. p. 961. 91 SILVA. Antônio Álvares da. Pequeno tratado da nova competência trabalhista. São Paulo: LTr, 2005. p. 208.
44
Seria o maior dos absurdos que os Tribunais do Trabalho não pudessem julgar, por exemplo, um mandado de segurança impetrado contra seu presidente, numa questão administrativa, nem que ao órgão especial não pudesse ser dada competência para julgar questões administrativas internas em geral.
Desta forma, não há como se interpretar o referido inciso de
forma literal.
3.2 CRITÉRIOS PARA DEFINIÇÃO DE COMPETÊNCIA
A Emenda Constitucional nº. 45, promulgada em 30 de
dezembro de 2004, promoveu alterações substanciais no Poder Judiciário,
destacando o elastecimento da competência da Justiça do Trabalho, que, antes,
restrita às relações de emprego, agora alcança todas as relações de trabalho. 92
Mais especificamente, entre os dispositivos acrescentados
ao texto constitucional, o inciso IV do artigo 11493 tem gerado bastante
controvérsia. Eis sua redação:
Art. 114 - Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: (...) IV – os mandados de segurança, habeas corpus e habeas data,
quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua
jurisdição;
A regra de competência em mandado de segurança era
aquela que levava em conta a qualidade da autoridade apontada como coatora.
Em palavras outras, pouco importava a matéria tratada na impetração, eis que o
juízo competente para o julgamento era fixado tendo em vista o enquadramento
funcional da autoridade coatora. Se fosse um servidor público de qualquer Estado
da Federação o juízo competente seria o da Justiça Estadual; se a autoridade
92 MACIEL, José Alberto Couto. Reforma do processo trabalhista individual e coletivo. Brasília: Consulex, 2006. p. 7. 93 CLT Saraiva acadêmica e Constituição Federal / obra coletiva de autores da Editora Saraiva com colaboração de Antônio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lizi Céspedes – 5 ed. atual. e aum. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 70.
45
fosse servidor público federal, seria a Justiça Federal a competente, com ressalva
quanto às autoridades com prerrogativa de foro nos Tribunais94.
Entretanto, após a alteração constitucional citada, a
competência para o mandado de segurança se fixa em razão da matéria, ou seja,
que o ato praticado esteja submetido à jurisdição trabalhista. O critério
determinante não é a qualidade da autoridade coatora e sim a competência
jurisdicional para desfazer o ato praticado. Desse modo, ainda que a autoridade
coatora seja Municipal, Estadual ou Federal, se o ato questionado estiver sujeito à
jurisdição trabalhista, a competência será da Justiça do Trabalho e não das
Justiças Estadual ou Federal. 95
3.2.1 Fixação da Competência Material
A Justiça do Trabalho detinha até a Emenda Constitucional
nº. 45/2004, e continua detendo, competência para processar e julgar mandado
de segurança:
a) Contra seus próprios atos administrativos. Diante da
garantia constitucional que assegura autonomia orgânica e administrativa aos
órgãos do poder Judiciário (CRFB/88, art. 99), compete ao tribunal do trabalho
julgar os mandados de segurança contra seus atos e de seu presidente no
exercício da atividade administrativa.96
b) Contra ato jurisdicional. O mandado de segurança,
nesta hipótese, funciona como sucedâneo recursal. Daí ser o tribunal a que se
vincula a autoridade apontada como coatora a competência para o
processamento e julgamento do mandado de segurança.
94 MOLINA, André Araújo. Competência em mandado de segurança. Autoridade federal apontada como coatora e a ampliação de competência da Justiça do Trabalho. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2127, 28 abr. 2009. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12722>. Acesso em: 02 nov. 2009. 95 SCHIAVI, Mauro. Manual de direito processual do trabalho. São Paulo: LTr, 2008. p. 961 96 BRASIL. Superior Tribunal Federal. Acórdão nº 84817 do Tribunal Pleno, publicado no Diário da Justiça em 12/11/1976. p.249.
46
c) Contra ato praticado na relação de emprego pelo
empregador público em situações reguladas pelo direito público. A presença do
Estado como sujeito na relação de emprego não impede a aplicação das normas
de direito privado, observadas, porém, as distorções, desvios, derrogações e
exorbitâncias decorrentes do direito público.97
Com a Emenda Constitucional nº 45/2004 foi ampliada a
competência da Justiça do Trabalho. Segundo o disposto no art. 14, IV, da
CRFB/88, é a Justiça do Trabalho Competente para o processamento e
julgamento do mandado de segurança sempre que o ato questionado envolver
matéria sujeita à sua jurisdição. Assim, por exemplo, tem a Justiça do Trabalho
competência para o mandado de segurança contra atos dos Delegados Regionais
do Trabalho.
3.2.2 Fixação da competência funcional
Embora a Emenda Constitucional nº. 45/2004 tenha
ampliado a competência da Justiça do Trabalho relativamente ao mandado de
segurança, não logrou em estabelecer a competência funcional.
Segundo o disposto no art. 678, I, b, 3, da CLT, compete aos
TRTs processar e julgar originalmente os mandados de segurança.
A redação de referido artigo refletiu o que a doutrina e
jurisprudência preconizavam e preconizam até bem pouco tempo: a competência
material da Justiça do Trabalho para julgar mandados de segurança unicamente
contra atos do próprio órgão.
Foi por essa razão, então, que a competência da Justiça do
Trabalho foi definida segundo a hierarquia da autoridade apontada como
coatora.98
97 GIGLIO. Wagner D. Direito processual do trabalho. 15. ed. rev. e atual. conforme a EC n. 45/2004. São Paulo: Saraiva. 2005. p. 45. 98 “A competência originária e hierárquica para o mandado de segurança na Justica do Trabalho será sempre dos Tribunais Regionais do Trabalho ou do Tribunal Superior do Trabalho, conforme
47
Nesse sentido a precisa lição de Teixeira Filho:
As razões pelas quais a lei (CLT, arts. 652 e 653) não atribui competência aos órgão de primeiro grau da Justiça do Trabalho para julgar ações assecuratórias são lógicas, e de certa forma, evidentes: se for coatora alguma autoridade vinculada à administração (federal, estadual ou municipal), à legislatura (idem), ou a organização judiciária que não seja a do Trabalho, a incompetência dessa Justiça especializada chega a ser ofuscante (...); se a autoridade coatora for efetivamente da Justiça do Trabalho, haverá, mesmo assim, incompetência das Juntas de Conciliação e Julgamento em virtude da hierarquia, pois se dita autoridade for de primeiro grau a competência será do Tribunal Regional (...).
Modificadas, porém, as premissas que orientavam o critério
de definição funcional (competência material não mais restrita aos atos do próprio
órgão), necessárias são a atualização e a adaptação das antigas regras ao Direito
contemporâneo. Cabe ao aplicador do Direito, por isso, dar real dimensão ao
novo fenômeno jurídico, uma vez que a legislação infraconstitucional não
acompanhou as mutações sociais99.
Desse modo, tendo em vista a atual competência (material)
da Justiça do Trabalho relativamente ao mandado de segurança, pode-se afirmar
que nada muda quanto à competência funcional se o ato impugnado for da
própria Justiça do Trabalho. Sendo assim, a competência será do:
a) TRT, se a autoridade apontada como coatora for Juiz Titular de Vara do Trabalho; Juiz do Trabalho Substituto ou Auxiliar; Juiz de Direito no exercício da jurisdição trabalhista; Presidente do TRT; Juiz do TRT; órgão colegiado de TRT; servidor sob a jurisdição do TRT; servidor de cartório do Juízo de Direito no exercício da jurisdição trabalhista;
b) TST se a autoridade apontada como coatora for o Presidente do TST; Ministro do TST; servidor sob a jurisdição do TST.
o caso”. (BEZERRA LEITE, Carlos Henrique. Mandado de segurança no processo do trabalho. São Paulo: Ltr, 1999. p. 27). 99 BEBBER, Júlio César. Mandado de segurança: habeas corpus, habeas data na justiça do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2008. p. 29.
48
Se o ato administrativo100 questionado envolver matéria
sujeita à jurisdição da Justiça do Trabalho, a competência funcional será aferida
por exclusão, segundo a autoridade apontada como coatora. Desse modo, não
havendo disposição específica em contrário, a competência será da Justiça do
Trabalho de 1º grau (CRFB/88, art. 109, VIII – aplicação análoga), com o foro
determinado pelo critério territorial.101
3.3 DOS RECURSOS
As decisões monocráticas e colegiadas proferidas nos
mandados de segurança, como regra geral, poderão ser impugnadas por recurso.
3.3.1 Da legitimidade recursal
A legitimidade recursal no mandado de segurança não difere
da legitimação recursal para as ações em geral, conforme artigo 499 do CPC,
quais sejam:
a) As partes. Todo aquele que interveio na relação jurídica processual como autor ou réu é parte e tem, por isso, legitimação recursal;
Reitera-se, porém, a idéia de que a parte passiva no
mandado de segurança é unicamente a pessoa jurídica a quem a autoridade
coatora está vinculada. 102
100 Ato administrativo é “a norma concreta, emanada pelo Estado ou por quem esteja no exercício da função administrativa, que tem por finalidade criar, modificar, extinguir ou declarar relações entre este (o Estado) e o administrado, suscetível de ser contrastada pelo Poder Judiciário” (FIGUEIREDO. Lúcia Valle. Curso de direito administrativo. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 151-2) 101 È “das Varas do trabalho a competência para julgar mandados de segurança contra atos administrativos praticados no âmbito ou em decorrência da relação de trabalho, em que seja questionada manifestação ou omissão de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público” (BEBBER, Júlio César. A competência da justiça do trabalho e a nova ordem constitucional. In: COUTINHO, Grijalbo Fernandes; FAVA, Marcos Neves (coord). Nova competência da justiça do trabalho. São Paulo: LTr, 2005. p. 258) 102 A legitimidade recursal é da pessoa jurídica a cujos quadros pertence a autoridade indicada como coatora. Isto porque a autoridade coatora apenas representa a pessoa jurídica em juízo sendo ela – e não a autoridade – o réu do mandado de segurança (BUENO, Cássio Scarpinela. Mandado de segurança. São Paulo: Saraiva. 2002. p. 77).
49
O sujeito passivo no mandado de segurança não é a
autoridade coatora, mas a pessoa jurídica que deverá suportar os encargos da
decisão. Destarte, sujeitos passivos serão sempre União, Estados, Municípios ou
delegados de serviço público, sejam dirigentes de estatais ou concessionárias de
serviço.103
b) O Ministério Público atuando como fiscal da lei104. A
legitimidade recursal, no caso, emerge unicamente na hipótese em que estiver presente o
interesse público;
c) O terceiro prejudicado. Aquele que não foi parte do processo
mas que, não obstante isso, sofre os efeitos prejudiciais da sentença, possui legitimidade
para recorrer. Deve, porém, demonstrar a existência de nexo de interdependência entre o
seu interesse de intervir e a relação jurídica submetida à apreciação judicial (CPC, art.
499, §1º), ou seja, deverá comprovar o nexo existente entre a decisão e o prejuízo que
esta adveio.
Dessa forma, terceiro legitimado a recorrer é aquele que tem
interesse jurídico em impugnar a decisão, não um mero interesse de fato ou
econômico. O requisito do interesse jurídico é o mesmo exigido para que alguém
ingresse como assistente no processo civil (art. 50, CPC). Decorre daí que
somente aquele terceiro que poderia haver sido assistente (simples ou
litisconsorcial) no procedimento de primeiro grau é que tem legitimidade para
recorrer como terceiro prejudicado.105
103 FIGUEIREDO, Lúcia Vale. Mandado de segurança. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2.000. p. 18. 104 LC nº 75/1993, art. 83. Compete ao Ministério Público do Trabalho o exercício das seguintes atribuições unto aos órgãos da Justiça do Trabalho: VI - recorrer das decisões da Justiça do Trabalho, quando entender necessário, tanto nos processos em que for parte, como naqueles em que oficiar como fiscal da lei, bem como pedir revisão dos Enunciados da Súmula de Jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho (BRASIL. Lei Complementar nº 75 de 20 de maio de 1993. Dispõe sobre a organização, as atribuições e o estatuto do Ministério Público da União. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 20 maio. 1993. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/LCP/Lcp75.htm> Acesso em: 15 out. 2009). 105 NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios fundamentais – Teoria geral dos recursos. 2. ed. São Paulo: RT, 1993. p. 109-10.
50
Embora a autoridade coatora não possua legitimidade
recursal na condição de parte, pode-se, contrariando a doutrina e jurisprudência
majoritárias, detê-la sob a ótica de terceiro prejudicado.
A autoridade coatora possui interesse jurídico em defender
a correção do ato por ela praticado, diante da responsabilidade civil (CRFB/88,
art. 37, § 6º), administrativa e criminal que daí pode resultar. 106
3.3.2 Dos recursos cabíveis
Segundo o art. 14 da Lei nº 12.016/2009:
Da sentença, negando ou concedendo o mandado, cabe apelação.
Para melhor compreensão do assunto, porém, é necessário
ter em mente que a referida lei trata unicamente de recurso cabível em mandado
de segurança impetrado nos juízos singulares. Caso o primeiro grau de jurisdição
seja tribunal (art. 16), o recurso cabível será o recurso ordinário para o STF ou
para o STJ, ex vi dos artigos 102, II, a, e 105, II, b, da CRFB/88 (CPC, artigos 539
e 540) 107.
Ademais, deve ser adaptada as regras, princípios e
peculiaridades do processo do trabalho.
Três, então, são as situações que devem ser observadas,
levando-se em conta o órgão competente para o julgamento do mandado de
segurança:
106 Se estivermos atentos ao texto constitucional, ao art. 37, § 6º, ou ao art. 107 da Constituição anterior, verificaremos que, quando o Estado dá causa a qualquer dano, tem de recompô-lo, se for acionado. De outro lado, deverá, será obrigado, não é faculdade, é competência, e toda competência implica o exercício de função, de dever, a acionar regressivamente o funcionário, caso haja culpa ou dolo desde (...). Só por isso já se verifica que a autoridade coatora teria, consoante penso, legitimidade recursal, interessando-lhe a manutenção do ato por força de eventual responsabilidade futura. Evidentemente que, para recorrer, terá de fazê-lo por advogado. (FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Mandado de segurança. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 52) 107 BEBER, Julio César. Mandado de segurança: habeas corpus, habeas data na justiça do trabalho, 2. ed. São Paulo: LTr. 2008. p. 132.
51
3.3.2.1 Competência Originária das Varas do Trabalho
Relativamente ao mandado de segurança da competência
originária das Varas do Trabalho:
a) a decisão interlocutória acerca do pedido liminar será
impugnável por meio de mandado de segurança, por aplicação analógica do
entendimento consubstanciado na Súmula nº 414, II do TST108:
MANDADO DE SEGURANÇA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA (OU LIMINAR) CONCEDIDA ANTES OU NA SENTENÇA. (...) II – No caso da tutela antecipada (ou liminar) ser concedida antes da sentença, cabe a impetração do mandado de segurança, em face da inexistência de recurso próprio.
b) a sentença, tenha ela indeferido a petição inicial,
concedido ou negado a segurança, será impugnável por recurso ordinário da
competência do TRT. Assim dispõe o art. 895, a da CLT:
Art. 895 – Cabe recurso ordinário para a instância superior:
a) das decisões definitivas das Varas e Juízos, no prazo de 08 (oito) dias;
Decidido o recurso ordinário pelo TRT, poderá o acórdão ser
impugnado por meio de recurso de revista, da competência das Turmas do TST,
na forma do artigo 896 da CLT:
Art. 896 – Cabe Recurso de Revista para Turma do Tribunal Superior do Trabalho das decisões proferidas em grau de recurso ordinário, em dissídio individual, pelos Tribunais Regionais do Trabalho (...);
Da decisão proferida pela Turma do TST será cabível o
recurso de embargos ao recurso de revista, da competência da SBDI-1 do TST,
consoante artigo 894 da CLT:
Art. 894, CLT– No Tribunal Superior do Trabalho cabem embargos, no prazo de 08 (oito) dias;
108 Oliveira, Francisco Antônio de. Comentários às súmulas do TST. 9 ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2008. p. 698.
52
E, da decisão proferida pela SBDI-1 do TST será cabível
recurso extraordinário da competência do STF, conforme preceitua o artigo 102,
inciso III da CRFB/88109:
Art. 102, III – Julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância quando a decisão recorrida (...)
3.3.2.2 Competência Originária dos Tribunais Regionais do Trabalho
Relativamente ao mandado de segurança de competência
originária dos Tribunais Regionais do Trabalho:
a) a decisão interlocutória acerca do pedido liminar e a
decisão monocrática de indeferimento da petição inicial serão impugnáveis por
meio de agravo regimental. Assim dispõe a Súmula nº 214, b, do TST110:
DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. IRRECORRIBILIDADE. Na justiça do Trabalho, nos termos do art. 893, § 1º da CLT, as decisões interlocutórias não ensejam recurso imediato, salvo nas hipóteses de decisão: (...) b) Suscetíveis de impugnação mediante recurso para o mesmo Tribunal.
Caso a parte, ao invés de interpor recurso de agravo
regimental, interpor recurso ordinário dirigido ao TST, tem essa Corte proferido
juízo de admissibilidade negativo com determinação para remessa dos autos para
o TRT originário, a fim de que receba o recurso sob a forma adequada (agravo
regimental), com espeque no princípio da fungibilidade, na forma da OJ-69 da
SBDI-2 do TST111:
109 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, 05 de outubro de 1988. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 05 out. 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao.htm> Acesso em 18 out. 2009. 110 BRASÍLIA. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 214, b. Disponível em: <www.tst.gov.br>. Acesso em: 31 out. 2009. 111 BRASÍLIA. Tribunal Superior do Trabalho. SBDI-2. Orientação Jurisprudencial nº 69. Disponível em: <www.tst.gov.br>. Acesso em: 31 out. 2009.
53
FUNGIBILIDADE RECURSAL. INDEFERIMENTO LIMINAR DE AÇÃO RESCISÓRIA OU MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO PARA O TST. RECEBIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL E DEVOLUÇÃO DOS AUTOS AO TRT. Inserida em 20.09.00. Recurso ordinário interposto contra despacho monocrático indeferitório da petição inicial de ação rescisória ou de mandado de segurança pode, pelo princípio de fungibilidade recursal, ser recebido como agravo regimental. Hipótese de não conhecimento do recurso pelo TST e devolução dos autos ao TRT, para que aprecie o apelo como agravo regimental.
Para muitos doutrinadores, parece equivocada essa linha de
entendimento do TST.
O princípio da fungibilidade dos recursos, que autoriza o
recebimento do recurso erroneamente interposto como se fosse o correto, exige
que não haja erro grosseiro. Isso significa dizer que deve existir dúvida
objetivamente demonstrável por divergência doutrinária ou jurisprudencial a
respeito de qual seja o recurso cabível.112 No caso, não há dúvida objetiva acerca
do recurso cabível.
b) a decisão proferida no agravo regimental que confirmar a
decisão monocrática de indeferimento da petição inicial poderá ser impugnada por
recurso ordinário, da competência do SBDI-2 do TST (art. 895 da CLT). Ademais,
a decisão que reformar o indeferimento da petição inicial ou que cassar, mantiver
ou modificar a decisão acerca do pedido liminar, diante do caráter interlocutório, é
irrecorrível. Assim prevê a OJ nº 100 da SBDI-2 do TST113:
RECURSO ORDINÁRIO PARA O TST. DECISÃO DE TRT PROFERIDA EM AGRAVO REGIMENTAL CONTRA LIMINAR EM AÇÃO CAUTELAR OU EM MANDADO DE SEGURANÇA. INCABÍVEL. Inserida em 27.09.02. Não cabe recurso ordinário para o TST de decisão proferida pelo Tribunal Regional do Trabalho em agravo regimental interposto contra despacho que concede ou não liminar em ação cautelar ou em mandado de segurança, uma vez que o processo ainda pende de decisão definitiva do Tribunal "a quo".
112 BEBBER, Júlio Cesar. Recursos no processo do trabalho – Teoria geral dos recursos. São Paulo: LTr, 2000. p. 247. 113 BRASÍLIA. Tribunal Superior do Trabalho. SBDI-2. Orientação Jurisprudencial nº 100. Disponível em: <www.tst.gov.br>. Acesso em: 31 out. 2009.
54
c) o acórdão que decide o mandado de segurança, tenha ele
indeferido a petição inicial, concedido ou negado a segurança, será impugnável
por recurso ordinário da competência da SBDI-2 do TST, na forma da Súmula 201
do TST114:
Decisão do Tribunal Regional do Trabalho em Mandado de Segurança - Recurso – Prazo. Da decisão do Tribunal Regional do Trabalho em mandado de segurança cabe recurso ordinário, no prazo de 8 (oito) dias, para o Tribunal Superior do Trabalho, correspondendo igual dilação para o recorrido e interessados apresentarem razões de contrariedade. Da decisão proferida pela SBDI-2 do TST, será cabível
recurso ordinário, da competência do STF (CRFB/88, art. 102, III).
3.3.2.3 Competência Originária do Tribunal Superior do Trabalho
Relativamente ao mandado de segurança de competência
originária do TST:
a) a decisão interlocutória acerca do pedido de liminar e a
decisão monocrática de indeferimento da petição inicial também serão
impugnáveis por meio de agravo regimental, da competência da SBDI-2. Segue
Súmula 214, b do TST115:
Decisão Interlocutória - Justiça do Trabalho – Recurso. Na Justiça do Trabalho, nos termos do art. 893, § 1º, da CLT, as decisões interlocutórias não ensejam recurso imediato, salvo nas hipóteses de decisão: (...) b) suscetível de impugnação mediante recurso para o mesmo Tribunal;
114 BRASÍLIA. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 201. Disponível em: <www.tst.gov.br>. Acesso em: 31 out. 2009. 115 BRASÍLIA. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 214. Disponível em: <www.tst.gov.br>. Acesso em: 31 out. 2009.
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b) o acórdão, tenha ele indeferido a petição inicial,
concedido ou negado a segurança, será impugnável por recurso ordinário, da
competência do STF. Assim preceitua o artigo 102, II, a, da CRFB/88116:
Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: (...) II – Julgar em recurso ordinário: a) O habeas corpus, o mandado de segurança, o habeas data e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão
3.3.2.4 Prazos recursais, efeito não-suspensivo e remessa necessária
O prazo uniforme para interposição dos recursos
supramencionados é de 8 dias, ressalvados o agravo regimental, cujos prazos
são fixados pelos regimentos internos dos tribunais, e o recurso extraordinário,
que é de 15 dias (CPC, art. 508).
Cumpre observar, ainda, que os prazos contar-se-ão em
dobro para a União, Estados, Municípios, Distrito Federal, autarquias, e
fundações públicas que não exploram atividade econômica, bem como para o
Ministério Público (CPC, art. 188) e, também, para os litisconsortes com
procuradores diferentes (CPC, art. 191). Quanto a estes, ressalta-se a existência
de divergência. Dispõe a OJ-310 da SDI-1 do TST117:
OJ SDI-1 310 LITISCONSORTES. PROCURADORES DISTINTOS. PRAZO EM DOBRO. ART. 191 DO CPC. INAPLICÁVEL AO PROCESSO DO TRABALHO. DJ 11.08.03 A regra contida no art. 191 do CPC é inaplicável ao processo do trabalho, em decorrência da sua incompatibilidade com o princípio da celeridade inerente ao processo trabalhista
116 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, 05 de outubro de 1988. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 05 out. 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao.htm> Acesso em 18 out. 2009. 117 BRASÍLIA. Tribunal Superior do Trabalho. SDI-1. Orientação Jurisprudencial nº 310. Disponível em: <www.tst.gov.br>. Acesso em: 31 out. 2009.
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O recurso interposto contra a decisão que concede a
segurança não possui efeito suspensivo (CLT, art. 899). Sobre a matéria, ressalta
Meirelles118:
O efeito dos recursos em mandando de segurança é somente o devolutivo, porque o suspensivo seria contrário ao caráter urgente e auto-executório da decisão mandamental.
A sentença concessiva da segurança submete-se ao duplo
grau de jurisdição por força do § 1º do art. 14 da Lei nº 12.016/2009119, que
dispõe:
Art.14. (...) § 1o Concedida a segurança, a sentença estará sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição.
Regida no processo do trabalho pelo Decreto-Lei nº
779/1969 (art. 1º, caput e inciso V) e, supletivamente pelo artigo 475 do CPC, a
remessa necessária é condição de eficácia da sentença120. Nesse sentido, dispõe
a Súmula nº 423 do STF121:
Não transitada em julgado a sentença por haver omitido o
recurso ex officio, que a considera interposto ex lege.
Por isso, estando sujeita ao duplo grau de jurisdição
obrigatória, a sentença, enquanto não submetida a esse reexame, permanece no
mundo jurídico em estado de latência, não transitando em julgado e não
produzindo quaisquer dos efeitos a que está destinada e em razão dos quais
tenha sido proferida.
118 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança. 25 ed. São Paulo: Malheiros. 2003. p. 104. 119 BRASIL. Lei 12.016, de 07 de agosto de 2009. Disciplina o mandado de segurança individual e coletivo. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília-DF, 10 ago. 2009. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12016.htm>. Acesso em 16 ago. 2009. 120 A remessa necessária tem por natureza jurídica a condição de eficácia suspensiva, haja vista que somente poderá produzir efeitos após implementada a condição do reexame e confirmação pelo juízo superior àquele que proferiu (PORTO, Sérgio Gilberto. Comentários ao código de processo civil. São Paulo, RT, 2000 v. 6. p. 238). 121 BRASÍLIA. Supremo Tribunal Federal. Súmula nº 423. Disponível em: <www.stf.gov.br>. Acesso em: 31 out. 2009.
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CONSIDERAÇÕES FINAIS
Objetivou-se nesse trabalho acadêmico a análise do instituto
processual do mandado de segurança, com apreciação de suas características,
pressupostos e modalidades, focando-se principalmente aquelas derivadas da
Justiça do Trabalho.
Depreendeu-se da pesquisa realizada que o mandado de
segurança tem a sua razão de ser na necessidade de proteção às garantias
fundamentais, destinado à proteção de direito líquido e certo ameaçado ou
violado por ato manifestamente ilegal da autoridade pública.
Constata-se que o estudo do Mandado de Segurança, além
de atual e importante viabiliza a concretização do princípio do acesso à justiça,
que serve para determinar as finalidades básicas do sistema jurídico. Assim, o
sistema deve ser igualmente acessível a todos e deve produzir resultados que
sejam individual e socialmente justos.
Se acessar a justiça está para a produção de resultados
justos a todos, em última análise, a utilização de mecanismos que guarnecem os
direitos fundamentais, quer individuais, quer coletivos, são as melhores
ferramentas disponibilizadas pelo Estado para controlar o abuso de seu poder e
da ilegalidade praticada pelos seus agentes.
O Mandado de Segurança como instrumento eficaz para
concretizar o processo do trabalho existe e para tanto, basta conhecê-lo e utilizá-
lo corretamente. A lesão a direitos fundamentais não gera somente prejuízos de
ordem individual, mas também coletivos. O emprego de mecanismo como o
mandado de segurança, permite com que o ser humano seja tratado como
cidadão, titular de direitos e que deve ser respeitado pelo Estado, pois só com o
respeito e limites mútuos é que se concretizarão os ideais de uma sociedade mais
justa e fraterna.
58
Entretanto, para a apuração de tais apontamentos, dividiu-se
o presente trabalho em três capítulos específicos, conforme segue.
No primeiro capítulo abordou-se a figura do mandado de
segurança como um todo, observando-se seu histórico, além de seu conceito
doutrinário.
Abordou-se, ademais, da sua natureza jurídica, integrando-
se na chamada jurisdição constitucional das liberdades, bem como sua finalidade
de proteger o exercício de direitos incontestáveis, diante de ato ilegal ou abusivo
do Poder Público. Além disso, elencou-se os atos excluídos do mandado de
segurança.
No segundo capítulo passou-se a análise do processamento
do mandado de segurança, discorrendo sobre a petição inicial, peça de maior
importância no processo, e da medida liminar, que se justifica pela iminência de
dano irreparável e irreversível no plano patrimonial, moral ou funcional.
Após, ressaltou-se o mandado de segurança coletivo e suas
hipóteses de legitimação, de acordo com o art. 5º, LXX, da CRFB/88. Por fim,
explicou-se sobre o prazo para ajuizamento da ação, fixado em 120 dias, contado
da ciência do ato ilegal praticado pela autoridade coatora. Referido prazo, todavia,
é decadencial, pois importa na perda do direito de impetrar o mandamus, não se
interrompendo, nem suspendendo, desde que iniciado.
Cumpriu o terceiro capítulo, pois, tratar do principal tema
deste trabalho acadêmico, qual seja a aplicabilidade do mandado de segurança
na Justiça do Trabalho. Para tanto, foi abordado primeiramente o seu cabimento e
competência, que após a Emenda Constitucional nº 45, passou a ser fixada
levando em conta a matéria objeto da impetração, pouco importando qual seja o
enquadramento funcional da autoridade coatora.
Em seguida, ressaltou-se os recursos cabíveis, levando-se
em conta o órgão competente para o julgamento do mandado de segurança, se
de competência originária das Varas do Trabalho, dos Tribunais Regionais do
59
Trabalho ou do Tribunal Superior do Trabalho. Ainda, demonstrou-se os prazos
recursais, o efeito não suspensivo, bem como a remessa necessária.
Destarte, percebeu-se a ratificação das hipóteses
levantadas para norteio deste trabalho, a saber:
a) Apresentou-se detalhadamente as hipóteses de
cabimento do mandado de segurança na Justiça do Trabalho, verificando que as
limitações impostas pela Lei nº. 12.016/2009 ofende a própria Constituição
Federal, haja vista que tem dispositivos de grande impacto na eficiência dos
direitos materiais dos cidadãos e empresas contra a atuação abusiva de
servidores públicos que representam e agem em nome do Estado.
b) Demonstrou-se claramente que no processo do trabalho,
em razão de não haver recurso para impugnar decisões interlocutórias, o
mandado de segurança tem feito as vezes do recurso em face de decisão
interlocutória que viole direito líquido e certo da parte, embora não seja a sua
finalidade constitucional, sendo esta a alternativa encontrada para se obter a
apreciação da matéria pelo Tribunal.
Diante de todo o exposto, necessário se faz destacar que o
presente trabalho acadêmico cumpre sua finalidade institucional, que vem a ser,
pois, a produção de Monografia para obtenção do título de Bacharel em Direito
pela Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, buscando-se através de pesquisa
legal, doutrinária e jurisprudencial o exame do tema proposto.
60
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS
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