APLICACIÓN DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO

EL SILENCIO ADMINISTRATIVO. POR: Antonio Zarazu Gomero. WEB: http://abogazago.blogspot.com/2011/12/el-silencio-administrativo.htmlORIGEN DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO:

En Francia, mediante un Decreto expedido el 2 de noviembre de 1864, por primera vez se estableció la figura jurídica del silencio administrativo con la finalidad de subsanar el vacío de respuesta de los ministros respecto de sus autoridades subordinadas. Posteriormente, mediante una Ley publicada el 17 de julio de 1900 (artículo 3º) se generalizó la aplicación del silencio administrativo a una decisión implícita de rechazo. De esta manera, ante la ausencia de pronunciamiento por parte de la administración en un plazo razonable, la ley optó por presumir que la pretensión del particular había sido denegada, con el único propósito de acudir a las vías procesales en demanda de que ésta fuese satisfecha.

DEFINICION DE SILENCIO ADMINISTRATIVO

En el ámbito de las relaciones entre el administrado y las entidades públicas, la no manifestación oportuna de voluntad de la entidad (silencio) es considerado un hecho administrativo al cual le sigue un tratamiento de declaración ficta.

El silencio administrativo es definido como un hecho al cual la ley concede consecuencias jurídicas con la finalidad de dar solución a la situación de desprotección o indefensión en que puede hallarse un administrado cuando el órgano administrativo no resuelve expresamente la petición o pretensión por él deducida dentro del término establecido.

Para el Tribunal Constitucional, el silencio administrativo constituye un privilegio del administrado frente a la administración para protegerlo ante la eventual mora de ésta en resolver su petición, pues quien incumple el deber de resolver no debe beneficiarse de su propio incumplimiento (SSTC Nºs 0815-2004-AA/TC y 4077-2004-AA/TC, del 25 de junio del 2004 y 21 de junio del 2005).

EL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL PERÚ

-          El silencio administrativo, en su vertiente negativa, aparece por primera vez con el Decreto Supremo Nº 006-67-SC, “Reglamento de Normas Generales de Procedimientos Administrativos” del 11 de noviembre de 1967 (plazo de seis (6) meses).

-          Posteriormente se expidió el Decreto Ley Nº 26111, “Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos” del 28 de diciembre de 1992, que modifica la anterior norma, en el extremo del plazo (reduce a 30 días).

-          Dos años después se emitió el Decreto Supremo N° 002- 94-JUS, “Texto Único Ordenado de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos” del 28 de enero de 1994, que, reiterando lo señalado en la ley, contempló la posibilidad que el administrado se acoja al SAN transcurrido el plazo de treinta (30) días, así como que interponga recurso de revisión o demanda judicial sin que medie resolución denegatoria de la administración o esperar el pronunciamiento expreso de la administración pública.

-          La Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG) reguló de manera íntegra la figura del silencio administrativo, estableciendo en los artículos 33º y 34º los supuestos en los que es posible aplicar el SAP y el SAN en los procedimientos administrativos de evaluación previa.

En este contexto, y con la finalidad de que la administración pública cumpla un papel eficiente en la realización de sus labores cotidianas, brinde una mejor atención en los procedimientos a su cargo y garantice el ejercicio de los derechos ciudadanos, se expidió en el mes de julio del 2007, la Ley del Silencio Administrativo, Ley Nº 29060.

En efecto, con dicha ley, se otorga una regulación más garantista y preferente en torno al silencio administrativo, estableciéndose como regla general la aplicación del silencio administrativo positivo y, como excepción, el silencio administrativo negativo. Así, la mencionada Ley derogó los artículos 33º y 34º de la LPAG y precisó algunos aspectos que ésta no contemplaba y estableció exigencias, cuyo cumplimiento corresponde a todas las instituciones públicas a que se refiere el artículo I del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General.

A partir de la dación de esta Ley, la Presidencia del Consejo de Ministros (PCM) ha emitido diversas normas con miras a garantizar su cumplimiento:

  Decreto Supremo Nº 079-2007-PCM, mediante el cual se “Aprueban lineamientos para Elaboración y Aprobación de TUPAs y establece disposiciones para el cumplimiento de la Ley del Silencio Administrativo”. La finalidad de dichos lineamientos es permitir que los TUPAs cumplan con su propósito de ser documentos compiladores, informativos y simplificadores de los procedimientos administrativos que tramitan los administrados ante las distintas entidades administrativas del Estado.

  Decreto Supremo Nº 096-2007-PCM73que “Regula la Fiscalización Posterior Aleatoria de los procedimientos administrativos por parte del Estado”. Mediante este Decreto se establecen las normas y lineamientos aplicables a las acciones de fiscalización posterior en los procedimientos administrativos sujetos a aprobación automática o a aprobación previa, y se dispone la creación de una

  Es de precisar que, en el 2008, dentro del marco de la implementación del Acuerdo de Promoción Comercial Perú-Estados Unidos y su protocolo de enmienda, el Poder Ejecutivo emitió el Decreto Legislativo Nº 1029, del 23 de junio del 200877, mediante el cual se modificó la LPAG y la Ley del Silencio Administrativo.

  Finalmente, se debe tener presente el TUO de la Ley Nº 27584, “Ley que regula el Proceso Contencioso- Administrativo”, aprobado mediante DS Nº 013-2008-JUS, publicado el 29 de agosto del 2008.

CLASES DE SILENCIO ADMINISTRATIVO:

El silencio administrativo puede ser positivo o negativo.

I.                    EL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO:

Procede únicamente en los supuestos en que la administración no resuelva el fondo de la petición del recurrente en el plazo de ley establecido.

Esta modalidad opera de manera excepcional presumiendo a favor del administrado que la administración ha adoptado una respuesta de carácter positivo ante la petición formulada. Esta doctrina ha sido confirmada por el Tribunal Constitucional que, en reiterada jurisprudencia, ha señalado:

“…el administrado puede acogerse al silencio administrativo positivo solo si existe mandato expreso que declare dicho mecanismo procesal”. (SSTC Nºs. 1280-2002-AA/TC y 1484-2002-AA/TC, del 7 de enero del 2003 y 8 de marzo del 2004).

Cabe precisar que el silencio administrativo no se aplica en los procedimientos de petición graciable o consultas. Al respecto, la petición graciable es una solicitud por la cual se solicita al titular de la entidad competente la emisión de un acto sujeto a su discrecionalidad o a su libre apreciación, o la prestación de un servicio cuando no se cuenta con un título legal que permita exigirlo como una petición de interés particular (por ejemplo, la obtención de pensiones de gracia, indultos, etc.). La consulta, por su parte, se efectúa por escrito y, mediante ella, se busca que las autoridades administrativas informen sobre las materias a su cargo y el sentido de la normativa vigente que comprenden su accionar, particularmente aquella emitida por la propia entidad.

EFECTOS DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO

A. APROBACIÓN AUTOMÁTICA DE LO SOLICITADO

La aprobación automática de lo solicitado opera ante el incumplimiento de la administración pública de resolver la solicitud del administrado dentro del plazo

establecido en la norma especial o el máximo de treinta (30) días, al que se adicionan los cinco (5) días que se tiene para notificar a partir de la expedición del acto administrativo.

Esta adición del plazo de notificación, conforme se desprende del numeral 16.1 de la LPAG, obedece a que la entrada en vigencia y consecuente obligatoriedad de lo establecido en una resolución administrativa se encuentran condicionadas al hecho de que el administrado, a quien afectaría tal resolución, tome conocimiento sobre su contenido, situación que se configura con el acto de notificación.

Independientemente de las razones por las cuales la resolución, pese a haber sido emitida, no fue notificada oportunamente, una vez cumplido el plazo, éste opera a favor del administrado.

Por otro lado, el plazo empieza a computarse desde que la administración recibe la solicitud sujeta a SAP. Existen casos en que la solicitud se presenta ante una autoridad que no es competente para conocer el requerimiento, por lo que hay que esperar a que sea recibida por la entidad competente de destino para iniciar el cómputo del plazo.

Ahora bien, no sólo basta el transcurso del plazo, sino que se requiere que la solicitud cumpla con todos los requisitos y que el SAP esté previsto en el ordenamiento. Así lo ha reconocido el Tribunal Constitucional, para el que, además del transcurso del plazo, se requiere que el solicitante cumpla con presentar la solicitud pertinente, acompañando la documentación sustentatoria y requerida, y la existencia de un mandato expreso que declare dicho mecanismo procesal.

B. GENERACIÓN DE UN ACTO ADMINISTRATIVO PRESUNTO (RESOLUCIÓN FICTA)

Con el silencio administrativo positivo se genera un acto administrativo de carácter presunto que pone fin al procedimiento a favor del administrado. En efecto, como sostiene la doctrina, a diferencia del silencio negativo, la operatividad del silencio positivo sí da lugar a la generación de un acto presunto y por tanto a un verdadero acto administrativo.

C. INCOMPETENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN POR RAZÓN DEL TIEMPO

Vencido el plazo que se tiene para resolver, mediante una decisión, la administración pierde competencia para hacerlo, pues producido el SAP se pone fin al procedimiento. Si bien la administración ya no puede resolver en forma expresa en sentido contrario a la autorización otorgada mediante una resolución ficta, o revocarla, podrá declarar la nulidad de dicha autorización, siguiendo el procedimiento de nulidad de oficio de resoluciones consentidas, según lo dispuesto en el artículo 188º2 de la LPAG.

La nulidad de oficio se encuentra contemplada en el artículo 202º de la LPAG, según el cual sólo puede ser declarada en cualquiera de los supuestos enumerados en el

artículo 10º de la mencionada ley, siempre y cuando se agravie el interés público. Esta facultad le corresponde al funcionario jerárquico superior al que expidió el acto, o si fue emitido por una autoridad no sometida a subordinación jerárquica, al mismo funcionario, y prescribe al año, contado a partir de la fecha en que el acto administrativo quedó firme.

Tal previsión de un plazo determinado para deducir la nulidad resulta acorde con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional, que al declarar la inconstitucionalidad de la Primera Disposición Final y Complementaria de la Ley Nº 26960, señaló:

“…mientras al ciudadano común y corriente se le imponen restricciones temporales respecto de la promoción de la acción contencioso–administrativa, según el inciso 3) del artículo 541° del Código Procesal Civil, al Estado se le faculta a promover la misma acción sin ningún tipo de restricción y con un carácter de imprescriptibilidad absoluta, reñida con todo sentido de seguridad jurídica”. (STC Nº 004-2000-AI/TC, del 9 de mayo del 2001).

Es oportuno señalar que este artículo no exige a la administración, antes de declarar la nulidad, escuchar al administrado, a fin de que pueda efectuar sus descargos, garantizando de ese modo su derecho de defensa. Si bien esta exigencia no se contempla expresamente, tanto la doctrina como la jurisprudencia han reconocido que deriva razonablemente del principio del debido procedimiento administrativo y de los artículos 3.5º, 161º.2, 187º.2 de la referida ley, que ninguna autoridad administrativa podrá dictar una anulación de oficio, sin otorgar anteladamente audiencia al interesado para que pueda presentar sus argumentos a favor de la sostenibilidad del acto que le reconoce derechos o intereses. Adicionalmente a ello, la resolución anulatoria de oficio debe ser notificada a los administrados concernidos, a fin de que tengan la posibilidad de controlar su legalidad.

LOS PROCEDIMIENTOS DE EVALUACIÓN PREVIA SUJETOS AL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO

La Ley del Silencio Administrativo derogó los artículos 33º y 34º de la LPAG y estableció los siguientes procedimientos y supuestos de evaluación previa sujetos al SAP.

1) Solicitudes cuya estimación habilite para el ejercicio de derechos preexistentes o para el desarrollo de actividades económicas que requieran autorización previa del Estado, y siempre que no se encuentren contempladas en la Primera Disposición Transitoria, Complementaria y Final de la Ley.

Este supuesto contempla las solicitudes que habilitan el ejercicio del derecho a construir, la libertad de comercio, de empresa, de tránsito, etc., tal como ocurre en el caso de las licencias y autorizaciones. Sin embargo, teniendo en cuenta que ciertas actividades pueden afectar significativamente el interés público, se debe tener en cuenta la limitación que impone la Primera DTCF.

2) Recursos destinados a cuestionar la desestimación de una solicitud o actos administrativos anteriores, siempre que no se encuentren contemplados en la Primera DTCF.

En este caso se consideran todos los recursos administrativos que puedan interponerse contra la denegatoria ficta (calificado con SAP en el artículo 33º 2 de la LPAG) o contra un acto expreso de la administración (antes calificado con SAN en el artículo 34.1.2 de la LPAG).

Ahora bien, este supuesto no puede ser interpretado literalmente, pues una interpretación en ese sentido podría llevar a desconocer los intereses contemplados en la Primera DTCF de la Ley e involucrar procedimientos administrativos de oficio, tales como el de fiscalización y sanción.

Así, cabe señalar que el SAP no procede al interior de un procedimiento administrativo disciplinario, tal como lo ha reconocido el Tribunal Constitucional al señalar:

“… [el] silencio administrativo positivo, regulado en los artículos 33º y 188º de la Ley Nº 27444, (…) solo es aplicable a aquellos procedimientos de evaluación previa (…) y que han sido reconocidos por las entidades en sus textos únicos de procedimientos administrativos (TUPAs) y, por tanto, no lo es a los procesos administrativos disciplinarios en los que la administración ejerce una facultad de fiscalización y sancionadora”. (STC Nº 2753-2004-AC/TC, Op. Cit., fundamento jurídico nro. 3.)

3) Procedimientos en los cuales la trascendencia de la decisión final no pueda repercutir directamente en administrados distintos del peticionario, mediante la limitación, perjuicio o afectación a sus intereses o derechos legítimos. Sobre el particular, cabe indicar que el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre el supuesto previsto en el artículo 33º.3 de la LPAG, cuyo texto es análogo al contemplado en el numeral 3) del artículo 1º de la Ley del Silencio Administrativo, y su relación con el supuesto contenido en el numeral 2) del artículo 33º de la LPAG, señalando que:

“Si bien es cierto que (….) los procedimientos de evaluación previa están sujetos a silencio positivo (…) cuando se trata del procedimiento recursal, en aquellos casos en los que el interesado optó por el silencio administrativo negativo, también lo es que, en interpretación contrario sensu del inciso 3) de la misma norma legal [LPAG], no están sujetos a silencio positivo aquellos procedimientos de evaluación previa en los que la trascendencia de la decisión final pueda repercutir directamente en administrados distintos a él, mediante la limitación, perjuicio o afectación a sus intereses o derechos legítimos”.( STC Nº 4015-2004-AA/TC, del 12 de enero del 2005).

LA DECLARACIÓN JURADA Y EL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO

Vencido el plazo para la expedición de la resolución respectiva y cumplidos los requisitos exigidos por ley, el SAP opera de manera inmediata (resolución estimatoria ficta), habilitando al administrado para ejercer sus derechos ante la entidad pública donde efectuó su solicitud. No obstante ello, no pocas entidades de la administración pública muestran cierta renuencia a reconocer la aplicación del SAP, exigiendo al administrado el documento donde conste la aprobación del trámite iniciado al cual se aplicó el silencio positivo, menoscabándose de esta manera los derechos del administrado.

Ante dicha situación, el artículo 3º de la Ley del Silencio Administrativo, con la finalidad de garantizar la eficacia del SAP, dispuso que una vez vencido el plazo para la expedición de la resolución respectiva y habiendo operado el SAP, el administrado puede presentar una declaración jurada ante la administración pública que configuró dicha aprobación ficta, constituyéndose el cargo de recepción de dicho documento en prueba suficiente de la resolución aprobatoria ficta de la solicitud o el trámite. En caso de negativa de la entidad para recibir la declaración jurada, el administrado puede remitirla por conducto notarial, con lo que surtirá los mismos efectos.

En tal sentido, al operar de manera automática el SAP, la declaración jurada o el acto certificatorio sólo tiene efectos declarativos y como tal deviene en un medio de probanza, pero no en elemento constitutivo del silencio. En esa línea, la nueva redacción del artículo 188º.1 de la LPAG, modificado por el D. Legislativo Nº 1029, establece que “la declaración jurada a la que se refiere el artículo 3º de la Ley del Silencio Administrativo, Ley Nº 29060, no resulta necesaria para ejercer el derecho resultante del silencio administrativo positivo ante la misma entidad”.

Finalmente, la Ley del Silencio Administrativo también ha previsto la utilización de la declaración jurada en reemplazo de la resolución de aprobación ficta contemplada por la LPAG en el caso de los procedimientos administrativos de aprobación automática.

II.                  EL SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO:

Procede ante la omisión de respuesta por parte de la administración, pero entendiendo que la decisión de la autoridad es negativa, con la finalidad de permitir al interesado acceder a una vía revisora ulterior. De esta manera se evita que la combinación del acto previo con la inactividad formal de la administración volatilice el derecho del ciudadano a una tutela judicial efectiva.

El silencio administrativo negativo surge por disposición de la ley, pero no se aplica de manera automática pues dependerá de la voluntad del administrado recurrir al proceso contencioso–administrativo vencido el plazo establecido en la ley, o seguir esperando a que la administración responda algún día su petición o el recurso interpuesto en sede administrativa. Este carácter optativo de acogimiento al silencio administrativo negativo ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional que, a través de su doctrina jurisprudencial, ha puntualizado que:

“…el administrado (…) transcurrido el plazo para que la Administración resuelva el recurso impugnativo interpuesto, tiene la potestad de acogerse al silencio administrativo y así acudir a la vía jurisdiccional, o de esperar el pronunciamiento expreso de la Administración. La no resolución del recurso impugnatorio dentro del plazo de 30 días no puede considerarse como causal de exclusión de la potestad del administrado de esperar el pronunciamiento expreso de la Administración”. (SSTC Ns. 0815-2004-AA/TC y 4077-2004-AA/TC, del 25 de junio del 2004 y 21 de junio del 2005).

En otra más reciente señala:

“…habiendo transcurrido el plazo en exceso sin que la administración se haya pronunciado por la solicitud del demandante ha operado el silencio administrativo negativo, por lo que el recurrente de acuerdo al artículo 188º, numeral 188.3, de la Ley Nº 27444 se encuentra habilitado para interponer los recursos impugnativos y las acciones judiciales pertinentes (…)”. (STC Nº 1972-2007-AA/TC, del 16 de noviembre del 2007).

a)      OPERATIVIDAD DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO

El silencio administrativo negativo es también una técnica legal que permite al ciudadano considerar denegada su petición a efectos de interponer el recurso administrativo o la demanda administrativa correspondiente, o esperar a que la administración se pronuncie. El SAN es un mecanismo que opera sólo por decisión del particular, es decir, no lo obliga.

Así lo ratifica la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional que en la STC Nº 1003-98-AA/TC (caso Alarcón Menéndez) señaló:

“…habiendo transcurrido el plazo en exceso sin que la administración se haya pronunciado por la solicitud del demandante, ha operado el silencio administrativo negativo, por lo que el recurrente de acuerdo al artículo 188º, numeral 188º.3 de la Ley 27444, se encuentra habilitado para interponer los recursos administrativos y las acciones judiciales pertinentes…” (STC Nº 1972º-2007-AA/TC, del 08 de enero del 2007).

Tiene, por consiguiente, una naturaleza potestativa, pues el particular puede esperar a que la administración se pronuncie o decidir impugnar la inactividad administrativa ante el superior, o ante el Poder Judicial (proceso contencioso–administrativo). En definitiva, busca proteger los derechos a la tutela judicial efectiva y de acceso a la justicia.

b)     EFECTOS DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO

El silencio negativo es una ficción que, por un lado, habilita al administrado a acudir a la instancia siguiente o a la vía judicial, según sea el caso y, por otro, garantiza que no se dé inicio al cómputo de plazos para impugnar la denegatoria ficta.

Este efecto, previsto en el artículo 188º.5 de la LPAG, ha sido desarrollado por el Tribunal Constitucional al evaluar el SAN y el plazo de prescripción para interponer una demanda de amparo. En ese marco, el máximo Tribunal de la jurisdicción constitucional ha señalado:

“En los supuestos donde el administrado decide acogerse al silencio administrativo negativo (…) el plazo prescriptorio empieza a transcurrir una vez que éste decide acudir al órgano jurisdiccional, momento que tiene lugar justamente cuando se interpone la demanda de amparo”. (STC Nº 0268-2006-PA/TC, del 20 de enero del 2007).

En tal sentido, el acceso a la vía jurisdiccional una vez cumplidos los plazos queda abierto indefinidamente en tanto la administración no dicte resolución expresa.101 Sería un contrasentido establecer un plazo límite para acogerse al SAN, pues la incumplidora de su deber de resolver terminaría beneficiándose de su propio incumplimiento.

Otro efecto del SAN es que no enerva la obligación de la administración de resolver. En efecto, aun cuando transcurra el plazo para que el administrado pueda acogerse al SAN, la administración mantiene la obligación de resolver hasta que se le notifique que el asunto se ha sometido al conocimiento de la autoridad jurisdiccional o el administrado haya hecho uso de los recursos respectivos

c)      LOS PROCEDIMIENTOS SUJETOS AL SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO

Considerando que la regla general es el SAP, según la Primera DTCF de la Ley del Silencio Administrativo, excepcionalmente, el SAN se aplica a:

  Casos que afecten significativamente al interés público, incidiendo en: salud, medio ambiente, recursos naturales, seguridad ciudadana, sistemas financieros / seguros, mercado de valores, defensa nacional y patrimonio histórico cultural de la nación.

  Los procedimientos trilaterales.

  Los procedimientos que generen la obligación de dar o hacer del Estado.

  Los procedimientos de inscripción registral.

  Las autorizaciones para operar casinos y juegos de maquinas tragamonedas.

  Los procedimientos por los cuales se transfieren facultades de la administración pública.

La aplicación del SAN en los supuestos contemplados en el numeral 1) debe justificarse cuando el procedimiento importe una afectación significativa al interés público.

No significa, por tanto, que a todos los procedimientos administrativos vinculados a las materias anotadas les sea aplicable el SAN y, en esa medida, las autoridades deben tener mucho cuidado en la calificación, a fin de aplicarlo a aquellos casos que sí expongan significativamente el interés público, debiendo entenderse por interés público aquello que trasciende el estricto ámbito de los intereses de los particulares destinatarios del act

PRESUPUESTOS PARA LA APLICACIÓN DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO:

Para la aplicación del silencio administrativo se requiere que:

a)      La petición sea admitida válidamente a trámite.

b)      El supuesto esté previsto en el TUPA o en una norma expresa.

c)      El petitorio del administrado sea jurídica y físicamente posible.

d)      Haya transcurrido el término preciso para aprobar y notificar la decisión administrativa (dato objetivo).

e)      La actuación del administrado sea de buena fe.

En este orden de ideas, si bien la administración tiene la obligación de dar repuesta a cualquier requerimiento, su omisión no se puede considerar necesariamente como una aceptación tácita o denegatoria. El SAP o SAN sólo proceden si existe un mandato expreso que declare su aplicación, pues, como ha señalado el Tribunal Constitucional, en reiterada jurisprudencia:

“el silencio administrativo no constituye una franquicia del administrado para optar por uno u otro sentido (positivo o negativo)” (SSTC Nros. 0496-2003-AA/TC, 09902-2006-PA/TC, 09904-2006-PA/ TC, 2106-2006-AA/TC y 06905-2006-AA/TC, del 25 de marzo del 2003, del 11 de enero del 2006 y del 16 de enero, 29 de marzo y 10 de abril del 2007).

RESPONSABILIDAD DEL FUNCIONARIO Y SERVIDOR PÚBLICO

Según la Ley del Silencio Administrativo, los funcionarios y servidores públicos incurren en falta administrativa sancionable conforme al artículo 239º de la LPAG, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales cuando:

  Incurran en defectos de tramitación al interior del procedimiento (transgresión de plazos u omisión de tramite)

  Exijan a los administrados o administradas un procedimiento, trámite, requisito u otra información, documentación o pago no contenidos en el TUPA de su entidad.

  Se nieguen injustificadamente a reconocer la eficacia del derecho conferido el administrado al haber operado el SAP a su favor.

  Se nieguen injustificadamente a recibir o cumplir la resolución ficta derivada de la declaración jurada, dentro de un procedimiento.

Al respecto se debe tener presente que, como principio general, ninguna autoridad debe negarse a recibir una declaración jurada, aún en el caso de la no utilización del formato aprobado por la PCM mediante Decreto Supremo Nº 079-2007-PCM. Así, una negativa sólo será justificada en caso de que la declaración jurada se presente antes de vencer el plazo.

Asimismo, con relación a la exigencia de pagos contenidos en el TUPA, cabe precisar que, siguiendo el precedente vinculante recaído en la STC Nº 3741-2004-AA/TC, el artículo 14º del Decreto Supremo Nº 079-2007-PCM prohíbe a las entidades cobrar tasa alguna en un procedimiento administrativo como condición o requisito previo a la impugnación de un acto emitido por la propia entidad por ser contraria a los derechos constitucionales del debido proceso, de petición y acceso a la tutela jurisdiccional, siendo nula la norma que aprueba dicho cobro.

MEDIOS PARA DENUNCIAR AL FUNCIONARIO Y SERVIDOR PÚBLICO

Para denunciar a los funcionarios y servidores públicos por las irregularidades anotadas, se han previsto dos medios: el recurso de queja y las denuncias, el primero ante el superior jerárquico y el segundo ante el Órgano de Control Institucional (OCI) de la entidad respectiva. Dichas acciones, sin embargo, son de carácter excluyente, es decir, la interposición de la queja inhabilita al administrado o a la administrada para interponer la denuncia ante el OCI. No obstante, la interposición de cualquiera de dichas medidas no constituye un impedimento para el inicio de las acciones civiles y penales a las que hubiere lugar de ser el caso Sobre el particular, se considera que la Ley del Silencio Administrativo incurre en error al denominar la queja como un recurso, toda vez que la doctrina administrativa es unánime al señalar que la queja no procede contra un acto definitivo, sino contra un acto en trámite, ante la conducta activa u omisiva del funcionario o empleado público encargado de la tramitación del expediente que afecte derechos subjetivos o intereses legítimos del administrado.109

De esa misma manera, el artículo 158º.1 de la LPAG señala que, en cualquier momento, los administrados pueden formular queja contra los defectos de tramitación y, en especial, los que supongan paralización, infracción de los plazos establecidos legalmente, incumplimiento de los deberes funcionales u omisión de trámites que deben ser subsanados antes de la resolución definitiva del asunto en la instancia respectiva.

De este modo, lo dispuesto por la Ley del Silencio Administrativo se debe entender como una queja administrativa que busca proteger a las personas frente a la conducta del funcionario público que no cumple con la aplicación del silencio administrativo y resolver con celeridad las cuestiones que han sido sometidas a su consideración por defectos de trámite y no como un acto de impugnación, que se dirige contra un acto administrativo concreto.

La queja deberá ser presentada ante el superior jerárquico de la autoridad que tramita el procedimiento administrativo, debiendo indicarse necesariamente el deber infringido y la norma que lo exige. La autoridad superior deberá resolver la queja dentro de los tres (3) días siguientes, previo traslado al quejado, a fin de que pueda presentar sus descargos. En caso que se declare fundada, la autoridad administrativa superior dictará las medidas correctivas pertinentes respecto del trámite que sigue el procedimiento. Asimismo, dispondrá el inicio de las actuaciones necesarias con la finalidad de sancionar al responsable. Cabe indicar que la utilización de la queja frente a los defectos de tramitación también se ha regulado en el ámbito disciplinario. Así, por ejemplo, el nuevo Reglamento de Organización y Funciones de la Oficina de Control de la Magistratura (OCMA), aprobado mediante Resolución Administrativa Nº 129-2009-CEJ, en el artículo 106º establece: “Queja por defecto de tramitación.– Ante defecto de tramitación será de aplicación lo previsto en la Ley del Procedimiento Administrativo General”.

En lo que se refiere a la denuncia, la LPAG en su artículo 105º ya reconocía el derecho de los administrados y administradas a formular denuncias respecto a aquellos hechos que conocieran y que fueran contrarios al ordenamiento jurídico, no siendo necesario en este caso, sustentar la afectación inmediata de algún derecho o interés legítimo lesionado.

Sobre el particular, la Directiva N° 008-2003-CG/DPC “Servicio de Atención de Denuncias”, aprobada mediante Resolución de Contraloría General N° 443-2003-CG, publicada el 14 de enero del 2004, cuya base legal, entre otras disposiciones, es la LPAG, establece que a todos los ciudadanos, individual o colectivamente, les asiste el derecho de acudir al OCI que le corresponda, con el objeto de formular denuncias relacionadas con las funciones de la administración pública y que estas sean atendidas conforme a su mérito, sujetándose a los requisitos y tramitación establecidos en la citada directiva.

En tal sentido, basta que los ciudadanos y ciudadanas, comuniquen al OCI la relación de hechos, circunstancias del tiempo, modo y lugar que permitan su constatación, la indicación de los presuntos autores y partícipes, el aporte de la evidencia o su descripción para que el OCI proceda a su evaluación.

Luego de ello, en la etapa de verificación el OCI deberá practicar las diligencias necesarias a fin de comprobar la verosimilitud de la denuncia formulada e informar con prontitud sobre sus resultados. En el supuesto que la denuncia sea rechazada, se deberá comunicar oportunamente al denunciante Es importante señalar que el

denunciante no es considerado sujeto del procedimiento, y que el resultado de las investigaciones relacionadas con la interposición de la denuncia o la queja permite a la entidad identificar el actuar negativo del funcionario o servidor público y la determinación administrativa de la falta.

EL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN MATERIA DE RECURSOS

Según el artículo 207º de la LPAG, los recursos administrativos son el recurso de apelación, el recurso de reconsideración y el recurso de revisión.

Al respecto, el artículo 218º establece que:

“Son actos que agotan la vía administrativa: a) El acto respecto del cual no proceda legalmente impugnación ante un autoridad u órgano jerárquicamente superior en la vía administrativa o cuando se produzca silencio administrativo negativo, salvo que el interesado opte por interponer recurso de reconsideración, en cuyo caso la resolución que se expida o el silencio administrativo producido con dicho recurso impugnativo agota la vía administrativa; o b) El acto expedido o el silencio administrativo producido con motivo de la interposición de un recurso de apelación en aquellos casos en que se impugne el acto de una autoridad u órgano sometido a subordinación jerárquica”

Por otro lado, el artículo 188º.6 de la mencionada ley señala que:

“En los procedimientos sancionadores, los recursos administrativos, destinados a impugnar la imposición de una sanción estarán sujetos al silencio administrativo negativo. Cuando el administrado haya optado por la aplicación del silencio administrativo negativo, será de aplicación el silencio administrativo positivo en las siguientes instancias resolutivas”.

De este modo, ante la falta de respuesta por parte de la administración dentro del plazo de ley frente a un recurso de revisión o un recurso de impugnación contra una decisión emitida por una autoridad no sometida a subordinación jerárquica, el administrado puede acogerse al SAN, encontrándose habilitado para acudir al proceso contencioso–administrativo o al proceso constitucional de amparo, al darse por agotada la vía administrativa.

En caso de que exista otra instancia resolutiva en la vía administrativa podrá acudir a la instancia superior en aplicación del SAN con la finalidad de que se emita un pronunciamiento expreso. Luego de ello, podrá operar el SAP de producirse nuevamente una desidia de la entidad.

En ese orden de ideas, la jurisprudencia del Poder Judicial tiene establecido que:

“…si bien es cierto (…) existe aún un órgano jerárquicamente superior ante el que debe recurrir el demandante, también lo es que ha optado por interponer el recurso de

reconsideración y éste no ha sido resuelto, por lo que se ha producido el silencio administrativo negativo. Consecuentemente, se da por agotada la vía administrativa”.( Exp. Nº 47274-2003-AA, sentencia del 10 de mayo del 2004).

Por su parte, al interpretar la Ley del Silencio Administrativo, el Tribunal Constitucional, también ha admitido la procedencia del SAN ante la falta de respuesta de un recurso de apelación interpuesto contra un sanción en un procedimiento administrativo disciplinario, señalando que :

“...el petitorio [aprobar su recurso de apelación y, por consiguiente, dejar sin efecto la resolución que dispuso su pase al retiro], cuyo cumplimiento se requiere no resulta cierto, toda vez que la pretensión administrativa se encuentra dentro de las excepciones establecidas en la Primera Disposición Transitoria, Complementaria y Final de la Ley Nº 29060...”. (STC Nº 00597-2009-PC/TC, del 16 de marzo del 2009).

EL SILENCIO ADMINISTRATIVO Y EL PROCESO CONTENCIOSO–ADMINISTRATIVO

El TUO de la Ley que regula el proceso contencioso– administrativo, trata al silencio administrativo, en su artículo 4º numeral 2), como una actuación impugnable. De este modo, contempla la posibilidad, como sucede en otros países, de utilizar el contencioso–administrativo contra las omisiones de la administración pública.

En su redacción inicial, el artículo 17º.3 de la Ley del proceso contencioso–administrativo, contradictoriamente a lo dispuesto en el artículo 188º5 de la LPAG115 y pese a que el proyecto de la referida ley disponía que no existía plazo, contempló el plazo de seis (6) meses para demandar el silencio administrativo, computados desde la fecha en que venció el plazo legal para expedir la resolución.

Bajo este marco legal, transcurrido el plazo indicado, la demanda era declarada inadmisible por extemporánea, generándose, con ello, indefensión en los ciudadanos al impedirles injustificadamente el acceso a la jurisdicción y la defensa de sus intereses, e ineficiencia por parte de la administración.

Afortunadamente, esta regulación ha sido modificada. En efecto, el artículo 19º del TUO de la Ley que regula el proceso contencioso–administrativo supera lo anotado y establece que, cuando se trate del SAN, se observará lo dispuesto en el numeral 188º.5 del la LPAG y que el tercero legitimado puede acudir al proceso–contencioso administrativo en un plazo de tres (3) meses en el caso del SAP.

De este modo, conforme a la naturaleza del SAN, no se prevé un plazo para recurrir al contencioso–administrativo, pues, como se sabe la citada técnica constituye una garantía del particular frente a la inactividad formal de la administración que opera siempre en beneficio del particular, y no al contrario.

Por tanto, al constituir el SAN una figura de ejercicio opcional para el particular no cabe el cómputo del plazo para acudir al contencioso–administrativo porque se le

estaría otorgando a la administración pública una posición más ventajosa con relación a los particulares.

FUENTE: LA DEFENSORIA DEL PUEBLO-PERU

SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA PERUANA Desde el 03 de enero del año 2008, entro en vigencia la Ley Nº 29060 denominada "Ley del Silencio Administrativo", basicamente dicha norma regula la tramitación de la aprobación de las solicitudes y o peticiones que presentan los administrados mediante los procedimientos administrativos de calificación previa y automática que se siguen ante las entidades públicas, la citada Ley hace sustanciales modificaciones a algunas disposiciones los procedimientos de calificación previa y automatica contenidas en la Ley Nº 27444 "Ley del Procedimiento Administrativo General".Procedimientos de Calificación Previa: Son aquellos trámites que señalan dentro de sus procedimientos plazos para el pronunciamiento expreso (escrito) de la autoridad administrativa concediendo o denegando lo requerido o solicitado.Procedimiento de Aprobación Automática: Son aquellos tramites en los cuales con la sola presentación de la solicitud por mesa de partes, adjuntando todos los requisitos establecidos en el TUPA (Texto Único de Procedimientos Administrativos) de la entidad respectiva, se tendrá por aprobada la solicitud, bastando la copia del cargo de la solicitud presentada como documento suficiente para acreditar la aprobación ficta (ó tacita) de lo solicitado.TEXTO UNICO DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS: En este punto se hace necesario señalar que el Texto Unico Procedimientos Administrativos "TUPA", es el documento de gestion institucional creado para brindar al público en general la información sobre todos los procedimientos administrativos que se tramitan ante las entidades publicas; asimismo se precisa que cada entidad del estado cuenta con su propio TUPA.

PRINCIPALES INNOVACIONES DE LA LEY DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO1.- APROBACIÓN FICTA POSITIVA EN LOS PROCEDIMIENTOS O TRÁMITES DE CALIFICACIÓN PREVIA: La Ley Nº 29060, dispone que a partir de la fecha de su entrada en vigencia, aquellas solicitudes en los que las autoridades administrativas respectivas no emitan su pronunciamiento expreso dentro de los plazos máximos señalados en los respectivos TUPA, se consideraran aprobadas a partir del día siguiente de transcurrido el plazo establecido para que la autoridad administrativa se pronuncie denegando o concediendo lo peticionado. Esto es, ahora el administrado no esperara más tiempo que los señalados para cada procedimiento en los TUPA de las entidades

de la administración pública, operando de esta forma la aprobación ficta de la solicitud, en consecuencia el administrado deberá considerar aprobada su solicitud una vez transcurrido el plazo sin el pronunciamiento expreso de la autoridad administrativa respectiva.En este aspecto se hace necesario precisar que el funcionario o autoridad administrativa a cargo del procedimiento no podría pronunciarse después de transcurrido el plazo para que emita su decisión expresa (escrita), ya que conforme lo señala la Ley Nº 29060, el "silencio" de la administración pública en los trámites o procedimientos operara a favor de los administrados aprobando sus solicitudes, bastando para acreditar la aprobación ficta el cargo de recepción del formato de “Declaración Jurada de Silencio Positivo” presentado ante la entidad respectiva.De igual forma, es necesario precisar que cualquier procedimiento no contenido en los TUPA de las distintas entidades de la administración Pública, serán tramitados como de calificación previa, salvo aquellos que por mandato legal se le atribuya la calificación automática.2.- APROBACIÓN AUTOMÁTICA DE LOS TRAMITES O PROCEDIMIENTOS: En los trámites o procedimientos de calificación automática se tienen por aprobados todas las solicitudes que contengan todos los requisitos establecidos en el TUPA de la entidad. Aquí es necesario resaltar que solamente tienen calificación de aprobación automática aquellos trámites o procedimientos así establecidos en los TUPA de las distintas entidades públicas.Una de las principales modificaciones a la Ley de Procedimientos Administrativo General es que, en los trámites o procedimientos de aprobación automática ya ni siquiera es necesario para el administrado, ni obligatorio para la autoridad administrativa, que éste último emita la constancia de aprobación automática, toda vez que por disposición del segundo párrafo del artículo 3º de la Ley Nº 29060, los trámites o procedimientos de aprobación automática también les es aplicable la presentación de la "Declaración Jurada" para que el administrado pueda acreditar ante la misma autoridad u otras autoridades de la administración pública la aprobación de su solicitud, siendo el cargo de recepción de la Declaración Jurada, prueba suficiente que demuestre la existencia de la resolución aprobatoria ficta de la solicitud o trámite iniciado.3.- FORMATO DE DECLARACIÓN JURADA DE SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO : La formalidad para la presentación de la declaración jurada es que está debe ser elaborado conforme al formato aprobado por la Presidencia del Concejo de Ministros, el cual deberá contener toda la información señalada en el formato, información que debe proporcionar el administrado de forma obligatoria, particularmente considero que de existir alguna omisión a la información señalada en el formato, la Declaración Jurada llenado de forma incompleta puede ser observado por el servidor o funcionario encargado de mesa de partes de la entidad, quien con arreglo a las disposiciones contenidas en la Ley del Procedimiento Administrativo General deberá consignar en el cargo de la declaración jurada la descripción de la omisión a la información no contenida dentro del formato, con lo que dicho cargo no sería de utilidad para

que el administrado pueda probar ante las autoridades respectivas la resolución aprobatoria ficta de su solicitud o trámite iniciado.4.- OPORTUNIDAD DE PRESENTACIÓN DE LAS DECLARACIONES JURADAS DE SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO: La oportunidad de presentación de la Declaración Jurada de Silencio Administrativo Positivo es distinto, según corresponda a un trámite o procedimiento de calificación previa u automática.En los procedimientos de calificación previa, la presentación de la Declaración Jurada podrá realizarse a partir del día siguiente de transcurrido el plazo máximo establecidos en los TUPA sin que la autoridad administrativa respectiva se haya pronunciado.En los procedimientos de aprobación automática, la presentación de la Declaración Jurada podrá realizarse de forma posterior e inmediata a partir de la presentación de la solicitud sin observación alguna por mesa de partes de la entidad, esto es, una vez recepcionado la solicitud, el administrado o recurrente podrá de manera simultánea presentar la "Declaración Jurada de Silencio Administrativo Positivo".

Esto es todo por el momento, esperando que la información proporcionada sea de utilidad, hasta pronto.

Atte,

Raúl A. Ramírez López

http://raulrami44.blogspot.com/

Alex Ulloa Ibáñez. http://www.prometheo.cda.org.pe/articulo.php?id=11

Ponencia presentada al V Congreso Nacional de Derecho Administrativo bajo el título “Reflexiones sobre el silencio administrativo en el Perú”. El presente artículo ha sido revisado y ampliado.

 I. PRECISANDO DETALLES

El presente trabajo desarrolla los supuestos y los efectos del silencio administrativo dentro de nuestra legislación; por ello, como punto de partida analizamos parte de la doctrina nacional y extranjera sobre la materia; lo que nos permitirá acercarnos a la idea que podríamos tener sobre el silencio administrativo. Conocer conceptos previos que contribuyan a entender su significado resulta importante, tanto como saber que normativamente se regula por la Ley Nº 29060 (modificada por el D. Leg. Nº 1029), Ley del Silencio Administrativo (en adelante LSA), norma que derogó los artículos 33º y 34º de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante LPAG), y que reguló, en su oportunidad, los supuestos en que ocurrían los silencios administrativos positivo y negativo, respectivamente; hoy regulado por la primera de las leyes. 

En lo que se refiere a los “efectos del silencio administrativo”, éstos, no se recogen en la LSA sino se rigen por lo dispuesto en el artículo 188º de la LPAG; lo cual, desde el punto de vista de la técnica legislativa resulta inadecuado, porque se legisla sobre un mismo tema en dos normas diferentes. 

Tratando de acercarnos a la idea del silencio administrativo, podemos señalar que éste se constituye como una técnica legal con efectos estimatorios o desestimatorios, que sustituye la decisión expresa de la Administración Pública, luego de vencido el plazo de ley, por el cual ha desatendido un pedido realizado por el administrado dentro de un procedimiento administrativo (necesariamente iniciado de parte). Ello implica que, la figura jurídica del silencio administrativo tiene como conditio sine qua non la ausencia de manifestación expresa por parte de las entidades de la Administración Pública; ante el ejercicio del derecho de petición administrativa de los ciudadanos (administrados dentro del procedimiento administrativo).

II. ¿QUÉ ES EL SILENCIO ADMINISTRATIVO?

Tenemos que apreciar que la finalidad de la actuación administrativa es, por un lado, proteger el interés general, y por el otro, garantizar los intereses y los derechos de los administrados; por lo tanto, la falta de respuesta de la Administración Pública respecto de un pedido particular, lesiona nuestros derechos y al mismo tiempo vulnera el interés general; ya que la sociedad requiere de una Administración eficaz y efectiva; y no una, desinteresada y alejada de sus integrantes. En ese sentido, el distinguido profesor de la Universidad Complutense de Madrid, Cosculluela Montaner[1], precisa que “… el deber de resolver no puede quedar indefinidamente abierto dejando a la voluntad de la Administración cuándo resolver un procedimiento abierto, ello produciría una evidente lesión a los derechos o intereses legítimos de los ciudadanos, que a menudo precisan de una resolución administrativa. Bien porque constituye un título habilitante para ejercer una actividad (autorizaciones, por ejemplo), o porque supone una gran inseguridad el mantener indefinidamente abierta la posibilidad de que la Administración dicte una resolución lesiva para él”. El profesor Cosculluela ha manifestado que si bien es cierto, la Administración Pública se encuentra en la obligación de resolver un pedido; el mismo no puede ser sine temporis, ya que de lo contrario se lesionaría derechos o intereses legítimos de los ciudadanos. En otras palabras, podemos afirmar que el silencio administrativo, también se constituye como una garantía[2] de protección del derecho constitucional de petición (consagrado en la Constitución de 1993 en su artículo 2º, numeral 20), ya que sin esta figura jurídica se reprocharía, por un lado, el orden constitucional instaurado y, por el otro lado, desalentaríamos la actividad económica del país y las inversiones privadas; porque ningún emprendedor se arriesgaría a apostar sus capitales ante la incertidumbre de falta de respuesta por parte de la Administración Pública, quién será en definitiva, la que tomará la decisión final al respecto.

Por ello, en sede nacional, es importante resaltar lo esbozado por el destacado profesor Danós Ordoñez[3], cuando sentencia que el silencio administrativo opera como una “técnica destinada a garantizar que el particular no quede

desprotegido o privado de toda garantía judicial frente a la Administración muchas veces renuente a pronunciarse precisamente para evitar el control de sus decisiones”. Y no deja de tener razón; ya que si no tuviéramos la figura del silencio administrativo, lo más probable es que nosotros, como administrados, caeríamos en un desamparo ex profeso por parte de la Administración; convirtiendo nuestros derechos constitucionales en mero “papel mojado en tinta”.

Pero el silencio administrativo no sólo constituye una técnica garantista, sino también, un privilegio del administrado, tal como lo ha señalado nuestro Tribunal Constitucional en reiteradas sentencias. Esta instancia jurisdiccional ha precisado que “el silencio administrativo constituye un privilegio del administrado ante la Administración, para protegerlo ante la eventual mora de esta en resolver su petición. Se trata de una presunción en beneficio del particular únicamente, pues quien incumple el deber de resolver no debe beneficiarse de su propio incumplimiento”[4]. 

III. LAS VARIABLES DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO, SUS SUPUESTOS Y SUS EFECTOS

Ahora bien, el silencio administrativo tiene dos variables: el positivo y el negativo; a las cuales denominaremos SAP y SAN, respectivamente, y de las cuales comentamos a continuación. 

3.1. El SAP: sus supuestos y sus efectos 

El SAP, tal como lo precisa parte de la doctrina colombiana, implica “… la presunción de una decisión favorable al peticionario. (…), es para la administración morosa una sanción aún mucho más grave que la producida por el silencio negativo. Se parte de que supuestamente son favorables al solicitante las pretensiones invocadas en su escrito petitorio. Solamente procede en los casos en que expresamente el legislador ha previsto este efecto para los actos fictos”[5]. Rápidamente arribamos a las siguientes conclusiones: el SAP constituye una presunción favorable al administrado y una sanción contra la Administración morosa; asimismo se encuentra sujeto al principio de reserva de ley, ya que sólo por norma legal se pueden prever sus efectos; y, su naturaleza es la de un acto ficto o presunto.

Tenemos que considerar que el SAP sólo procede para los procedimientos de evaluación previa; tal como lo precisa el artículo 1º de la LSA, que a su vez regula los supuestos en los que procede:

a) Primer supuesto: Solicitudes cuya estimación habilite para el ejercicio de derechos preexistentes o para el desarrollo de actividades económicas que requieran autorización previa del Estado, y siempre que no se encuentren contempladas en la Primera Disposición Transitoria, Complementaria y Final.

En los gobiernos locales, por ejemplo, se puede iniciar el procedimiento de “registro y reconocimiento de organizaciones sociales” (derecho de asociación de los administrados) o el procedimiento denominado “autorización

para la instalación de propaganda política” (derecho político a ser elegidos); en ambas situaciones, estamos ante derechos preexistentes; por lo tanto, procederá la aplicación del SAP, ante la ausencia de respuesta de la Administración. Por otro lado, cuando se inicia el procedimiento de “otorgamiento de licencia de funcionamiento” o una “autorización para espectáculos públicos no deportivos” se busca desarrollar una actividad económica, razón por la cual procederá, también el SAP. “Por ello, es que el silencio positivo tiene la virtud de sustituir la capacidad resolutiva de la entidad competente, por el mandato superior de la ley en el sentido de que el ciudadano queda autorizado a ejercer aquello que pidió, mientras que los terceros y la propia Administración deben respetar esa situación favorable del ciudadano”[6]. Finalmente, la ley precisa que estos supuestos no tendrán que contemplarse en la Primera Disposición Transitoria, Complementaria y Final; ya que esta disposición regula los supuestos del SAN como veremos luego.

b) Segundo supuesto: Recursos destinados a cuestionar la desestimación de una solicitud o actos administrativos anteriores, siempre que no se encuentren contempladas en la Primera Disposición Transitoria, Complementaria y Final.

Cuando se habla de recursos; tenemos que tener claro que los medios impugnatorios en sede administrativa son tres: reconsideración, apelación y revisión[7]. Estos, se sustentan en la facultad de contradicción de los administrados respecto de las decisiones administrativas que le generan un perjuicio. La finalidad de cualquiera de los recursos mencionados será cuestionar un acto administrativo anterior que ha denegado o desestimado la solicitud del administrado. Entonces, si nos encontramos dentro de un procedimiento de evaluación previa donde se ha emitido un acto administrativo desfavorable e interponemos un recurso contra éste; recurso que no es contestado dentro del plazo de ley; la consecuencia será la aplicación del SAP.

c) Tercer supuesto: Procedimientos en los cuales la trascendencia de la decisión final no pueda repercutir directamente en administrados distintos del peticionario, mediante la limitación, perjuicio o afectación a sus intereses o derechos legítimos.

Desde nuestro punto de vista, este tercer supuesto se complementa con el primero; por cuanto la decisión final sólo podría irradiar el ámbito del solicitante, sin causar perjuicio a otras personas; “(…) la norma  hace referencia al perjuicio potencial a los terceros y se cuida de señalar que dicho perjuicio puede ser a un interés legítimo o a un derecho subjetivo concreto (…)”[8]. Tomemos como ejemplo, el procedimiento denominado “autorización para la instalación de propaganda política”. Supongamos que el administrado busca instalar su propaganda en un poste; pero el mismo se superpone a la propaganda comercial de una tercera empresa; en este caso, es notorio el perjuicio que se está causando al interés económico de un tercero; por lo tanto, si vencido el plazo la Administración no se hubiera pronunciado, entonces no será de aplicación el SAP; porque falta la segunda condición que es que “la decisión final no pueda repercutir directamente en administrados distintos del peticionario”. 

Por otro lado, la LPAG ha regulado en su artículo 188º lo concerniente a los efectos del SAP que a continuación desarrollamos:

a) Primer efecto: Los procedimientos administrativos sujetos a silencio administrativo positivo quedarán automáticamente aprobados en los términos en que fueron solicitados si transcurrido el plazo establecido o máximo, la entidad no hubiera comunicado al administrado el pronunciamiento. 

Este primer efecto recoge la esencia de esta institución. Si la Administración Pública no se pronuncia respecto del pedido del administrado dentro del plazo máximo otorgado por ley[9], entonces, dichas solicitudes[10] quedarán automáticamente aprobadas en los mismos términos que fueron peticionadas. 

Por ejemplo, una “licencia de remodelación de obra” es un procedimiento de evaluación previa, sujeto al SAP y tramitado ante una municipalidad; su plazo (en la Municipalidad Metropolitana de Lima) es de 25 días. En el presente caso, y conforme a lo dispuesto por el numeral 188.1 del artículo 188º  de la LPAG, si la municipalidad no hubiera comunicado ─ entiéndase notificado ─ al administrado el pronunciamiento ─ entiéndase acto administrativo ─, entonces, este procedimiento administrativo ─ entiéndase solicitud ─ quedará automáticamente aprobado. Esto quiere decir que lo trascendental para la LPAG es la realización de la notificación (ya que este hecho es el determinante de la eficacia de los actos administrativos); es decir, puede existir el acto administrativo ─ incluso desfavorable ─pero si no es notificado entonces la solicitud se entenderá aprobada. 

Ahora, si este mismo ejemplo lo trasladamos bajo los alcances de la LSA, nos daremos cuenta que el tratamiento legal es un tanto diferente. Así es, resquebrajando el principio de armonía del ordenamiento jurídico, lo que regula el artículo 2º de la LSA es lo siguiente: “Los procedimientos administrativos, sujetos a silencio administrativo positivo, se  considerarán automáticamente aprobados si, vencido el plazo establecido o máximo, la entidad no hubiera emitido el pronunciamiento correspondiente, no siendo necesario expedirse pronunciamiento o documento alguno para que el administrado pueda hacer efectivo su derecho, bajo responsabilidad del funcionario o servidor público que lo requiera”[11].

Como puede observarse, mientras la LPAG prescribe que operará el SAP si es que “la entidad no hubiera comunicado al administrado el pronunciamiento”; la LSA señala que operará el SAP si es que “la entidad no hubiera emitido el pronunciamiento correspondiente”. La diferencia es sustancial; ya que para la LPAG tiene que existir previamente un acto administrativo sin notificar; pero para la LSA lo que realmente existe es la ausencia del acto administrativo. Si somos consecuentes con la doctrina generalizada y con la lógica de la institución, podemos concluir que existe un mejor tratamiento normativo de este efecto en la LSA.

b)    Segundo efecto: El silencio administrativo (positivo)[12] tiene para todos los efectos el carácter de resolución que pone fin al procedimiento, sin perjuicio

de la potestad de nulidad de oficio prevista en el artículo 202 de la presente Ley.

La ley, no hace sino, reconocer el carácter de acto administrativo presunto o de resolución ficta del SAP. La LPAG enseña que con el SAP, el procedimiento administrativo culmina aprobando automáticamente los términos de la solicitud del administrado. Claro está, que una cosa es el mandato de ley y otra, muy distinta lo que sucede en la práctica; ya que la Administración no extiende una constancia donde se indique que “ficticiamente” se ha tenido a bien estimar nuestro pedido de manera favorable. Esta situación se subsana, como ya lo hemos expresado, con la presentación de la Declaración Jurada ante Mesa de Partes o remitida por conducto notarial, constituyendo el cargo de recepción de dicha Declaración Jurada, prueba suficiente de la resolución que pone fin al procedimiento.

Hasta aquí surgen preguntas válidas: ¿Luego de configurarse el SAP, la Administración puede resolver en forma expresa el pedido del administrado?, ¿Podría resolver contraviniendo el SAP?

Si somos consecuentes con un razonamiento válido, la Administración no puede resolver luego de configurarse el SAP, mucho menos resolver denegando el pedido; esto es lo que se conoce en doctrina como la “irrevocabilidad de los actos declarativos de derechos”[13]. Pero, por otro lado, la Administración, no cuenta con funcionarios idóneos que nos permitan tener tranquilidad al respecto, por lo tanto, no sería extraño encontrar actos administrativos que desestimen nuestros pedidos, aún cuando haya operado el SAP. Ante esta situación, los administrados tienen libertad de accionar la nulidad sustentada en el numeral 1 del artículo 10º de la LPAG[14].

Otra pregunta válida sería ¿qué sucede si se obtiene una licencia o una autorización vía SAP adjuntando documentos falsos, que la Administración no tuvo la oportunidad de evaluar? Ante ello, la ley reserva a la Administración la facultad de utilizar la nulidad de oficio, “para lo cual debe acreditarse el agravio al interés público y ejercitarse dentro del término establecido”[15]: un año en sede administrativa (contados a partir de que la entidad no hubiera emitido el pronunciamiento correspondiente) y dos años para hacerlo en sede judicial (contados desde la fecha en que prescribió la facultad para declarar la nulidad en sede administrativa)[16]. 

3.2. El SAN: sus supuestos y sus efectos 

El SAN “… es un mecanismo de garantía procesal de los particulares, tiene por objetivo evitar que la Administración eluda el control jurisdiccional mediante el simple expediente de permanecer inactiva sin resolver el procedimiento (…) constituye una simple ficción legal de efectos meramente procesales, establecido en beneficio del particular para permitirle el acceso a la impugnación judicial de las decisiones administrativas”[17]. Una lectura acuciosa de este concepto, nos permite determinar que el SAN no constituye un acto administrativo tácito, es un mecanismo de garantía procesal; ello quiere decir que la configuración del SAN impulsa la apertura de una respuesta en

sede jurisdiccional; se constituye en el engranaje entre la vía administrativa y la vía contenciosa. Este carácter procesal al cual hacemos alusión, se confirma con autorizada doctrina española, al sostenerse que “la atribución de un valor negativo o desestimatorio al silencio o inactividad formal de la Administración tiene un origen y una funcionalidad muy concretos, estrechamente ligados a la singular configuración técnica del recurso contencioso-administrativo como un proceso impugnatorio de actos previos, cuya legalidad es objeto de revisión a posteriori”[18]. Entonces, así como un mecanismo de carácter procesal, el SAN también se configura como mera inactividad formal[19]; como un comportamiento omisivo, en buena cuenta es un hecho administrativo.

“La tesis del silencio como un acto administrativo tácito no es aceptable. Todo acto administrativo es el producto de una declaración intelectual, ya que exterioriza al plano jurídico un proceso intelectivo. Este elemento está ausente en el silencio (negativo). De ahí que se lo considere un hecho al cual el legislador le asigna ciertos efectos jurídicos en beneficio de los administrados”[20]. En este contexto, la LSA ha regulado en su Primera Disposición Transitoria, Complementaria y Final, todos los supuestos de aplicación del SAN, que a continuación detallamos:

a) Primer supuesto: Aquellos casos en los que se afecte significativamente el interés público, incidiendo en la salud, el medio ambiente, los recursos naturales, la seguridad ciudadana, el sistema financiero y de seguros, el mercado de valores, la defensa comercial; la defensa nacional y el patrimonio histórico cultural de la nación.

Hay que tener presente que seguimos ante la figura del procedimiento administrativo de evaluación previa; pero en el presente caso resulta que existe un perjuicio del interés público. Por ejemplo, si un administrado inicia un procedimiento administrativo ante el INRENA denominado “Concesiones forestales con fines no maderables”, sería ilógico pensar que no se afectaría el medio ambiente; por ello ante la ausencia de pronunciamiento, sólo se podrá entender que ha operado el SAN. Otros ejemplos pueden ser el procedimiento denominado “permiso de uso de agua” o la“aprobación de estudios de aprovechamiento de recursos hídricos”; tramitados ante el ANA, o, el “permiso de pesca”, tramitado en el Ministerio de la Producción.

b) Segundo supuesto: En procedimientos trilaterales. 

Si partimos del supuesto que los procedimientos trilaterales son de naturaleza contenciosa; llevados adelante por dos o más administrados que buscan resolver una controversia ante las entidades de la Administración Pública; podemos concluir que los mismos, ante la falta de pronunciamiento por parte de esta última, dará lugar a la aplicación del SAN, ya que lo que se busca proteger es el conjunto de derechos de las partes involucradas en este procedimiento.

c) Tercer supuesto: Los procedimientos que generen obligación de dar o hacer del Estado.

Por ejemplo, en aquellos procedimientos donde se pretenda que la Administración Pública tenga que desembolsar cantidades económicas producto de una reparación por daño causado al administrado. En este supuesto, ante la falta de pronunciamiento por parte de la Administración, será de aplicación el SAN.

d) Cuarto supuesto: Los procedimientos de autorización para operar casinos de juego y máquinas tragamonedas.

Este supuesto se explica por sí solo; ya que los administrados que buscan obtener una autorización para explotar casinos de juego y máquinas tragamonedas; podrían atentar contra la salud de las personas por causa de la ludopatía; por otro lado, es bastante conocido que el financiamiento de esta actividad podría estar vinculada al delito de lavado de activos; razones más que suficientes para actuar en defensa del interés público y promover la aplicación del SAN ante la ausencia de manifestación expresa por parte de la Administración Pública.

e)    Quinto supuesto: Los procedimientos por los cuales se transfiera facultades de la administración pública. 

Uno de los pilares del proceso de modernización de la gestión del Estado, lo constituye, sin lugar a dudas, la descentralización a través del fortalecimiento de los gobiernos regionales y locales; mediante la transferencia gradual de funciones por parte del Gobierno Central. Por lo tanto, un procedimiento de transferencia de facultades sin el pronunciamiento respectivo concluirá necesariamente con la aplicación del SAN.

f)      Sexto supuesto: Los procedimientos de inscripción registral.

En este supuesto es claro que lo que se busca proteger es el conjunto de derechos o intereses de terceras personas diferentes al administrado solicitante. Por ejemplo, puede iniciarse un procedimiento de inscripción registral de“independización por subdivisión de predio urbano” u otro denominado “modificación del estatuto de la sociedad”; en ambos casos, existen terceros interesados que podrían verse afectados ante la falta de pronunciamiento de la Administración, razón por la cual, será de aplicación el SAN.

Ahora bien, se supone que la regla en el Derecho Peruano es la aplicación del SAP, siendo que el SAN sólo se aplicará de manera excepcional o inusual en algunos procedimientos administrativos (así lo precisa la primera palabra de la Primera Disposición Transitoria, Complementaria y Final de la LSA); pero basta visualizar los supuestos regulados en ambos casos para determinar que existiría una inversión de roles. Por otro lado, respecto a los efectos del SAN, es el mismo artículo 188º de la LPAG, el que claramente los ha señalado: 

a)    Primer efecto: El silencio administrativo negativo tiene por efecto habilitar al administrado la interposición de los recursos administrativos y acciones judiciales pertinentes. 

Aquí se configura lo que hemos venido sosteniendo, el SAN constituye un mecanismo de garantía procesal que habilita para interponer recursos administrativos; es decir, busca el agotamiento de la vía administrativa; o en todo caso, habilita para interponer acciones judiciales; es decir, apertura la vía jurisdiccional. 

“Cuando (el silencio) es negativo, ante la ausencia de una resolución expresa se considera una denegatoria ficta, que permite al interesado acceder a la instancia superior o a la vía jurisdiccional, según sea el momento procesal en el que se presente”[21]. 

Entonces, ¿el SAN constituye un acto administrativo presunto?, obviamente no; constituye más un hecho administrativo[22] que un acto administrativo, propiamente dicho. La no respuesta no implica manifestación presunta; tan sólo es un comportamiento omisivo de la entidad (inactividad formal), un comportamiento de flagrante vulneración al derecho de petición administrativa; razón por la cual se castiga la inacción con la habilitación legal al administrado para interponer los recursos administrativos y acciones judiciales pertinentes. 

b) Segundo efecto: Aun cuando opere el silencio administrativo negativo, la Administración mantiene la obligación de resolver, bajo responsabilidad, hasta que se le notifique que el asunto ha sido sometido a conocimiento de una autoridad jurisdiccional o el administrado haya hecho uso de los recursos administrativos respectivos. 

“A diferencia del SAP, en que se produce un acto ficto, la autoridad administrativa mantiene el deber de resolver, pero el administrado puede optar entre acogerse al silencio o esperar una resolución expresa de la entidad. Sin embargo, la autoridad ya no está habilitada para resolver si el administrado se acoge al silencio e interpone recurso administrativo o, de ser el caso, acude a la vía contencioso-administrativa”[23]. 

Al respecto, el artículo 19º de la Ley Nº 27584, Ley que regula el proceso contencioso administrativo (LPCA, TUO D.S. Nº 013-2008-JUS); precisa con bastante claridad lo siguiente: “Carece de eficacia el pronunciamiento hecho por la administración una vez que fue notificada con la demanda. Si el acto expreso se produce antes de dicha notificación, el órgano jurisdiccional podrá, a solicitud del actor, incorporar como pretensión la impugnación de dicho acto expreso o concluir el proceso”.

Surge otra pregunta válida: ¿si se configura el SAN, la Administración Pública puede emitir un acto administrativo favorable? Por supuesto que sí. Luego de configurarse el SAN, la Administración puede pronunciarse sobre el fondo del asunto, nada impide ello; es más se encuentran obligados a emitir pronunciamiento ─ bajo responsabilidad ─; pero, el plazo para hacerlo concluye antes de la notificación con la demanda contenciosa-administrativa; ya que si se llegará a notificar a la autoridad administrativa con la misma; entonces, dicho pronunciamiento no tendría eficacia. Hay que tener en cuenta, que si se configurase esta situación (emisión de pronunciamiento antes de la notificación) el administrado podrá optar entre seguir impugnando este acto

expreso (si es que le es desfavorable) o dar por concluido el proceso (si es que se da por satisfecho con el pronunciamiento en vía administrativa).

¿Y qué sucede en aquellos casos en que la Administración Pública emite un pronunciamiento favorable pero después de haberse notificado la demanda contenciosa-administrativa? El sentido común y la lógica indican que si el administrado se encuentra conforme con dicho pronunciamiento, entonces el proceso contencioso administrativo debería concluir; pero ello no es así; ya que por mandato expreso del artículo 17º de la LPCA “carece de eficacia el pronunciamiento hecho por la administración una vez que fue notificada con la demanda”; no obstante ello, este error se corrige con el artículo 38º-A (incorporado a la LPCA mediante D. Leg. Nº 1067) al prescribir que “si la entidad demandada reconoce en vía administrativa la pretensión del demandante, el Juez apreciará tal pronunciamiento y, previo traslado a la parte contraria, con su absolución o sin ésta, dictará sentencia, salvo que el reconocimiento no se refiera a todas las pretensiones planteadas”. Aquí avizoramos un error de naturaleza procesal; ya que cuando estamos ante la figura de la conclusión anticipada del proceso, el Juez no puede expedir una “sentencia” (porque no hay decisión respecto de la cuestión controvertida); lo que técnicamente hace el Juez es expedir un auto al amparo del artículo 121º del Código Procesal Civil.

c) Tercer efecto: El silencio administrativo negativo no inicia el cómputo de plazos ni términos para su impugnación.

Como bien sabemos, todo acto administrativo que cause perjuicio al administrado es impugnable; y podría interpretarse de manera preliminar, que el SAN causaría un perjuicio al administrado por cuanto sabemos que desestima nuestra solicitud. Por ello, muchos podrían pensar que una vez vencido el plazo de un procedimiento sujeto al SAN, sin obtener respuesta por parte de la Administración, comenzaría a correr el plazo de quince días para interponer un medio impugnatorio[24]; lo cual no es cierto; primero porque partimos de un supuesto errado, el SAN no es ningún acto administrativo, mucho menos un acto presunto, sino sólo un hecho administrativo; segundo, porque de configurarse el SAN y el administrado no ejerciese su derecho de contradicción, sería inverosímil pensar que la propia Administración pueda beneficiarse con su propia inacción, con su inactividad, con su descuido o desinterés; así lo ha precisado el profesor Danós Ordoñez al indicar que “(…) los órganos administrativos no pueden alegar en su provecho la producción del silencio como si hubieran dictado una resolución expresa de carácter negativo para que comience el cómputo de los plazos preclusivos para recurrir en impugnación administrativa o judicial, porque no se le puede otorgar a la Administración una posición más ventajosa en relación a los particulares que si hubiera cumplido con su deber legal de resolver (…)”[25]. Dentro de este contexto, consideramos que este efecto, por más que se encuentre dentro de los alcances de la LPAG, no se restringe tan sólo al ámbito administrativo, sino también alcanza, el judicial; esto quiere decir que, incluso no pueden computarse términos ni plazos para accionar ante el contencioso-administrativo o ante la jurisdicción constitucional; y así lo corrobora el numeral 3 del artículo 19 de la LPCA; por lo que es posible afirmar que el plazo de impugnación del

SAN es inexistente; y algo que no existe no puede tener término, es imprescriptible.

”Lo lógico, dado que el silencio negativo no era un acto propiamente tal, era admitir que el acceso a la vía jurisdiccional una vez cumplidos los plazos indicados quedaba abierto indefinidamente en tanto la Administración no dictara la resolución expresa de la que, según Ley, no podía en ningún caso excusarse”[26]. En resumen, no puede computarse ningún plazo ni término para hacer uso de los recursos porque de lo contrario se estaría violentando el derecho de todo administrado a la tutela judicial efectiva, desde la perspectiva de acceso a la jurisdicción, tal como lo ha explicado el Tribunal Constitucional Español en su sentencia 171/2008 del 15 de diciembre de 2008.

d) Cuarto efecto[27]: En los procedimientos sancionadores, los recursos administrativos destinados a impugnar la imposición de una sanción estarán sujetos al silencio administrativo negativo. Cuando el administrado haya optado por la aplicación del silencio administrativo negativo, será de aplicación el silencio administrativo positivo en las siguientes instancias resolutivas.

Esto es lo que se conoce como el “doble silencio administrativo”, pero se aplica, excepcionalmente, sólo para los casos de procedimientos de oficio (sancionadores). En el caso de procedimientos de parte (evaluación previa), lo que ocurre es que la impugnación de un acto desestimatorio que no es atendido dentro del plazo de ley, dará lugar a la aplicación del SAP[28].

Para entender esta figura del silencio-sanción (porque se busca castigar a la Administración por una doble inactividad), necesitamos comprender que “el procedimiento sancionador tiene por finalidad hacer posible que la Administración haga efectivas sanciones contra los administrados ante la comisión de infracciones calificadas como tales por ley. Dichas sanciones se definen como situaciones gravosas o desventajosas impuestas al administrado como consecuencia de la comisión de una infracción. A su vez, esta última puede definirse como toda conducta considerada ilícita por el ordenamiento jurídico. La intención de la sanción, en consecuencia, se enfoca a la necesidad de desincentivar conductas consideradas socialmente indeseables, pero que no se consideran de suficiente gravedad como para tipificarlas penalmente”[29]. 

Así las cosas, si nos encontramos frente a este procedimiento especial, donde se ha emitido un acto administrativo sancionatorio, respecto del cual hemos interpuesto el recurso respectivo; y si esta impugnación no se atiende dentro del plazo de treinta días, entonces no se podrá presumir que nuestro cuestionamiento ha sido estimado (como en el caso de los procedimientos de evaluación previa); todo lo contrario, conforme al principio de legalidad, entenderemos que dicho recurso ha sido desestimado con la finalidad de continuar el procedimiento administrativo o iniciar el judicial. Bien, en esta etapa, si el administrado asume el SAN y presenta su impugnación y no obtiene respuesta de la Administración, recién se configurará el SAP; y esto es así porque la finalidad de la potestad sancionadora es salvaguardar el interés público por encima del particular. Recordemos que en este caso, el

procedimiento no responde al ejercicio del derecho de petición administrativa, sino más bien al ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración. 

IV. A MANERA DE COLOFÓN: DIFERENCIAS ENTRE EL SAP Y EL SAN

Las diferencias que a continuación detallamos, resumen la esencia de la institución estudiada; por lo que coincidimos junto con los profesores Gómez Apac y Huapaya Tapia[30], al señalar lo siguiente: 

- El SAN no se produce de modo automático, sino que es una potestad del particular utilizarlo o no; en cambio el SAP se produce automáticamente, por el solo transcurso del tiempo.

- El SAN no pone fin al procedimiento, la obligación de resolver se mantiene hasta que la autoridad administrativa pierda competencia, sea por un recurso jerárquico o porque ha sido notificada con una demanda judicial. El SAP, por el contrario, pone fin al procedimiento y acaba o elimina la obligación de resolver.

- El SAN no genera un acto administrativo, es una ficción procesal que permite interponer un recurso administrativo jerárquico o iniciar un proceso contencioso administrativo, según sea el caso o instancia en el cual se genere. El SAP, en cambio, genera un auténtico acto administrativo presunto a favor del particular. 

- El SAN no genera una nulidad del procedimiento o de un supuesto acto ficto, únicamente permite que el particular acceda a una instancia superior administrativa o a la vía judicial. El SAP ilegal si puede ser declarado nulo, mediante la causal contenida en el numeral 3) del artículo 10º de la LPAG.

No obstante lo expresado, por nuestra parte, consideramos la existencia de otras diferencias:

a) El SAN se constituye como la excepción (al menos teóricamente) a la regla; la cual es la aplicación del SAP.

b) El SAN opera en virtud de un asunto de interés público prevalente; mientras que el SAP opera en virtud de un asunto de interés particular que busca ser satisfecho. 

c) El SAN se aplica, excepcionalmente, en los procedimientos administrativos de oficio (procedimiento sancionador con doble silencio administrativo); mientras que, el SAP sólo opera en los procedimientos a iniciativa de parte (evaluación previa).

[1] COSCULLUELA MONTANER, Luis. “Manual de Derecho Administrativo”. Tomo I. Decimoquinta edición. Civitas Ediciones, S.L. España – Madrid, 2004, pág.  355.

[2] Para cierto sector de la doctrina, el silencio administrativo no se configura como una garantía, por cuanto constituye un premio para los poderes públicos: es una seudo garantía, es “publicidad engañosa” que se nos vende a los administrados. HUAMÁN ORDOÑEZ, Luis Alberto. “Los silencios administrativos. Régimen jurídico general”. Editorial Nomos & Thesis. Primera edición. Lima – Perú, 2010, pp. 97-98. Desde esta tribuna, nos permitimos discrepar ─ de manera muy cortés ─, con el novel abogado chiclayano. El silencio administrativo no constituye un premio para la Administración Pública, en el sentido que la ley le hace un favor a ésta al subsanar su obligación constitucional de responder ─ sobre todo cuando el administrado no está solicitando una petición de gracia ─; lo que sucede aquí es un tema de operatividad jurídica; si la Administración no responde dentro del plazo de ley, sería perjudicial para el administrado la ausencia de este pronunciamiento; es por ello que, ante la vulneración de sus derechos, la ley busca protegerlo, convirtiendo así al silencio administrativo en una garantía del derecho de petición administrativa; garantía que conlleva incluso a alentar la actividad económica del país, tal como lo hemos señalado.

[3] DANÓS ORDOÑEZ, Jorge. “El silencio administrativo como técnica de garantía del particular frente a la inactividad formal de la Administración”. En: Ius et veritas. Año VII, número 13. Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontifica Universidad Católica del Perú. Lima, noviembre de 1996, pág.  227.

[4] SSTC Nro. 0815-2004-AA/TC del 25 de junio de 2004, caso  Núñez Cabreras, fundamento jurídico Nro. 2. También en SSTC Nro. 4077-2004-AA/TC del 21 de junio del 2005, caso Gularte Unyén, fundamento jurídico Nro. 1.

[5] SANTOFIMIO, Jaime Orlando. “Acto administrativo. Procedimiento, eficacia y validez”. Segunda edición. Universidad Externado de Colombia. Bogotá - Colombia, 1994, pág.  190.

[6] MORÓN URBINA, Juan Carlos. “Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General”. Gaceta Jurídica S.A. Sétima edición. Lima-Perú, abril 2008, pág. 845.

[7] Revisar los artículos 206º al 210º de la LPAG.

[8] ROJAS LEO, Juan Francisco. “El silencio administrativo en el Perú y las debilidades de una ilusión”. En “Manual de la Ley del Procedimiento Administrativo General”. Gaceta Jurídica S.A. Primera edición. Lima – Perú, junio 2011, pág. 67.

[9] Conforme al artículo 35º de la LPAG, podemos establecer que el plazo máximo para los procedimientos de evaluación previa es de 30 días hábiles.

[10] La ley prescribe que lo que queda aprobado automáticamente son los procedimientos administrativos; lo cual es un error consagrado tanto por la LPAG como por la LSA. Lo que se aprueba, en realidad, son los pedidos o

solicitudes del administrado que dan por terminado el procedimiento; que para el presente caso, se realiza mediante un acto ficto (un acto administrativo existente por mandato de ley pero inexistente materialmente). Ahora, esta solicitud aprobada por mandato de ley para que pueda surtir efectos prácticos tiene que ir de la mano de la Declaración Jurada que presenta el administrado conforme al artículo 3º de la LSA; caso contrario la sola solicitud del administrado (con cargo de recepción), por más que haya transcurrido el plazo máximo de ley sin pronunciamiento expreso, no podrá ser oponible ante terceros ni tampoco ante los servidores o funcionarios que puedan realizar alguna labor de fiscalización en mérito a sus competencias. Por ejemplo, en el caso de las licencias de funcionamiento sabemos que conforme al artículo 8º de la Ley Nº 28976, “la licencia de funcionamiento se otorgará en el marco de un único procedimiento administrativo, el mismo que será de evaluación previa con silencio administrativo positivo. El plazo máximo para el otorgamiento de la licencia es de quince (15) días hábiles”. En el presente caso, si concurrieran al local comercial  policías municipales con fines de fiscalización; de nada serviría mostrarles la solicitud con cargo de recepción, mostrarles un almanaque y asegurarles que ha transcurrido el plazo máximo de ley y por lo tanto el local cuenta con licencia mediante acto ficto. Lo que de seguro ocurriría, es que dichos servidores públicos (en uso de sus atribuciones y sin mucho criterio racional) le expedirían una papeleta de multa, la cual, posteriormente, originaría el inicio de un procedimiento administrativo sancionador.

[11] Las negritas y el subrayado son nuestras.

[12] La LPAG no prescribe de manera textual la palabra positivo; pero conforme a una interpretación teleológica, arribamos necesariamente a dicha conclusión, ya que si la ley se refiriese al silencio negativo no se terminaría con el procedimiento sino que se habilitaría al administrado para impugnar el mismo. Por otro lado, la lógica de la institución nos enseña que sólo en los casos del silencio positivo estamos ante la figura de resolución ficta.

[13] MORÓN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit., pág. 501.

[14] Artículo 10.- Causales de nulidad

Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes:

1. La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias. (…)

[15] GUZMÁN NAPURÍ, Christian. “La Administración Pública y el procedimiento administrativo general”. Primera edición. Página Blanca Editores. Lima – Perú, 2004, pág. 246.

[16] Leer el artículo 202º de la LPAG.

[17] DANÓS ORDOÑEZ, Jorge. Ob. cit., pág. 227.

[18] GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. “Curso de Derecho Administrativo”. Tomo I. Palestra Editores S.A.C. y Editorial Temis S.A. Versión latinoamericana en base a la duodécima edición. Lima – Perú, 2006, pág. 640.

[19] Conforme a lo explicado por el profesor español Alejandro Nieto, puede existir inactividad formal e inactividad material de parte de la Administración Pública, “ (…) la inactividad formal es aquella omisión de la Administración en emitir una decisión o pronunciamiento expreso sobre una petición, en el marco de un procedimiento administrativo. De otro lado, la inactividad material, es la inactividad consistente en la omisión o falta de ejercicio de una competencia administrativa prevista en una norma jurídica. Léase a GÓMEZ APAC, Hugo y HUAPAYA TAPIA, Ramón. “Lo bueno, lo malo y lo feo de la Ley del Silencio Administrativo” en “El Derecho Administrativo y la modernización del Estado peruano. Ponencias presentadas en el Tercer Congreso Nacional de Derecho Administrativo”. Editora Jurídica Grijley. Lima – Perú, 2008, pág. 77.

[20] CASSAGNE, Juan Carlos. “Las vicisitudes del silencio administrativo” en “Modernizando el Estado para un país mejor. Ponencias del IV Congreso Nacional de Derecho Administrativo”. Editorial Palestra. Lima – Perú, 2010, pág. 23. Las negritas entre paréntesis son nuestras.

[21]  MORÓN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit., pág. 502. Las negritas entre paréntesis son nuestras.

[22] El numeral 1.2.2, del artículo 1º de la Ley Nº 27444, prescribe que los hechos administrativos son aquellos “comportamientos y actividades materiales de las entidades”.

[23] MARAVÍ SUMAR, Milagros. “El procedimiento administrativo y las reglas de simplificación administrativa” en “Sobre la Ley del Procedimiento Administrativo General. Libro homenaje a José Alberto Bustamante Belaunde”. Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Primera publicación. Lima – Perú, mayo de 2009, pág. 187-188.

[24] Leer el artículo 207º de la LPAG.

[25] DANÓS ORDOÑEZ, Jorge. Ob. cit., pág. 228.

[26] GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Ob. cit., pág. 642.

[27] Incorporado mediante D. Leg. Nº 1029 publicado el 24 de junio de 2008.

[28] Leer el literal b) del artículo 1º de la LSA.

[29] GUZMÁN NAPURÍ, Christian. “El procedimiento administrativo”. ARA Editores E.I.R.L. Lima – Perú, 2007, pág. 327.

[30] GÓMEZ APAC, Hugo y HUA