APOSTILA DE INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO

DIREITO

Professora: Cláudia Mara de Almeida Rabelo Viegas1

1 Pós-doutoranda pela Universidade Federal da Bahia – UFBA. Doutora em Direito Privado pela PUC Minas. Mestre em

Direito Privado pela PUC Minas. Professora de Direito Civil do Instituto J Andrade e da Faculdade Del Rey. Tutora de Direito do Consumidor e de Temas de Propriedade Intelectual e Industrial na Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Especialista em Direito Processual Civil pela Universidade Gama Filho. Especialista em Educação à distância pela PUC Minas. Especialista em Direito Público – Ciências Criminais pelo Complexo Educacional Damásio de Jesus. Bacharel em Administração de Empresas e Direito pela Universidade FUMEC. Assistente de Desembargador do TRT da 3ª Região. E-mail: claudiamaraviegas@yahoo.com.br.

INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO:

Disciplina que fornece ao estudante as noções fundamentais para a compreensão do fenômeno

jurídico. Estuda conceitos gerais úteis a todos os ramos do direito.

1) O Mundo da Natureza e o Mundo da Cultura:

Podemos considerar a realidade sob duas formas distintas, quais sejam: o Mundo da Natureza e

o Mundo da Cultura.

Mundo da Natureza - É tudo aquilo que nos foi dado. Existe independente da atividade humana.

Trata-se de realidade natural. Aqui existem as leis físico-matemáticas que são regidas pelo

princípio da causalidade, ou seja, são leis cegas aos valores. São meramente indicativas. Ex: a

Terra é um planeta. Princípio da causalidade: na natureza nada ocorre por acaso. Cada fenômeno

tem sua explicação em uma causa determinante. Esse princípio corresponde ao nexo existente

entre a causa e o efeito de um fenômeno. A gravidade nos explica que se a caneta cair da mesa

será atraída para o chão

Mundo da Cultura - É tudo aquilo que vem sendo construído pelo homem ao longo da história.

Trata-se de realidade humano-cultural-histórica. É aqui que se situa o DIREITO.

O homem produz as leis culturais, que são normas imperativas – “dever ser”. Ex: O homem deve

ser honesto. O pai e a mãe devem alimentar seus filhos. O devedor deve pagar o credor. Não se

deve matar ninguém. O homem planeja e constrói seu mundo de acordo com seus ideais. Tem

liberdade criadora. Humaniza a natureza.

2) O que é Direito:

Conceito 01: “Conjunto de normas/leis estabelecidas por um poder soberano, que disciplinam a

vida social de um povo” (Dicionário Aurélio)

Kelsen – pensador brilhante - autor da Teoria Pura do Direito – considerava que direito seria um

conjunto de normas – era chamado de positivista porque acreditava que direito era posto –

positivado – transcrito em normas escritas.

Conceito 02: “O Direito é processo de adaptação social, que consiste em se estabelecerem regras

de conduta, cuja incidência é independente da adesão daqueles a que a incidência da regra

jurídica possa interessar”. (Pontes de Miranda)

O Direito está em função da vida social.

“Onde há homem, há sociedade; onde há sociedade, há direito; Logo, onde há homem, há direito”.

Os cenários de lutas, as alegrias, os sofrimentos do homem ao longo da história nos mostram que

o direito é necessário, pois onde há aglomeração de pessoas, há relacionamento humano, que

automaticamente, gera amizade, amor, colaboração, mas, por outro lado, traz a discórdia,

intolerância e inimizade, o natural aparecimento de conflitos sociais vão demandar soluções que o

direito irá cuidar.

Mútua Dependência entre o Direito e a Sociedade

Fato Social e Direito - Direito e sociedade são entidades congênitas e que se pressupõem. O

Direito não tem existência em si próprio. Ele existe na sociedade.

3) Qual é a finalidade do Direito?

“O Direito está em função da vida social. A sua finalidade é a de favorecer o amplo

relacionamento entre as pessoas e os grupos sociais, que é uma das bases do progresso da

sociedade” (Paulo Nader)“O Direito propõe-se a promover os alicerces da convivência pacífica e

promissora. Essa é a finalidade do conjunto de normas jurídicas impostas pela sociedade a si

mesma, através do Estado, para manter a ordem e coordenar os interesses individuais e

coletivos” (João Batista Nunes Coelho)

Finalidade básica – COEXISTÊNCIA PACÍFICA

Enfim, o direito é um instrumento de pacificação social, que visa favorecer o amplo

relacionamento entre as pessoas e os grupos sociais, a fim de manter a ordem e coordenar os

interesses individuais e coletivos

4) Acepções da palavra direito:

a) Direito como justo: designa o que é certo e errado.

b) Ciência do Direito: também chamada de dogmática jurídica estuda o Direito Positivo de determinado país. Interpreta e sistematiza as normas jurídicas.

c) Direito positivo/natural:

CONCEITOS:

DIREITO NATURAL: ou jusnaturalismo é uma teoria que postula a existência de um direito cujo

conteúdo é estabelecido pela natureza e, portanto, é válido em qualquer lugar.

O Direito Natural não é escrito, não é criado pela sociedade e nem é formulado pelo Estado. É

um Direito espontâneo que se origina da própria natureza social do homem, revelado pela

conjugação da experiência e razão. Princípios de caráter universal e imutáveis. Ex: direito à vida e

à liberdade.

São diversas as origens do direito natural:

Para os helenistas, o direito natural corresponderia à natureza cósmica. Ex: perfeição,

ordem e equilíbrio do universo;

Para os Teólogos medievais, vinha de Deus;

Para os racionalistas, o Direito Natural é produto da razão humana;

Atualmente, a corrente majoritária afirma ser o direito natural baseado na natureza

humana. Todo ser é dotado de uma natureza e um fim, ou seja, a natureza do ser (suas

propriedades) define o fim a que este tende. Para se chagar a esse fim devemos respeitar

algumas normas, que compõe o Direito Natural.

Direito natural é aquele que se compõe de princípios inerentes à própria essência humanas,

servem de fundamento ao Direito Positivo: "o bem deve ser feito", "não lesar a outrem", "dar a

cada um o que é seu", "respeitar a personalidade do próximo", "as leis da natureza", etc..

Portanto, revela ao legislador os princípios fundamentais de proteção ao homem. É constituído

por um conjunto de princípios, com caráter universal, eterno e imutável e pertencem a todos os

tempos, não são elaborados pelos homens e emanam de uma vontade superior porque

pertencem à própria natureza humana: "o direito de reproduzir" "o direito de constituir família"

"direito à vida e à liberdade"... Direito Natural é o direito legítimo, que tem raízes, que brota da

própria vida, no seio do povo.

O adjetivo natural, aplicado a um conjunto de normas, já evidencia o sentido da expressão, qual

seja, o de preceitos de convivência criados pela própria Natureza e que, portanto, precederiam a

lei escrita ou direito positivo, normas postas, impostas pelo Estado (jus positum).

O direito natural é a ideia abstrata do Direito; o ordenamento ideal, correspondente a uma justiça

superior e anterior – trata-se de um sistema de normas que independe do direito positivo, ou seja,

independe das variações do ordenamento da vida social que se originam no Estado. O direito

natural deriva da natureza de algo, de sua essência. Sua fonte pode ser a natureza, a vontade de

Deus ou a racionalidade dos seres humanos.

O direito natural é o pressuposto do que é correto, do que é justo, e parte do princípio de que

existe um direito comum a todos os homens e que o mesmo é universal. Suas principais

características, além da universalidade, são imutabilidade e o seu conhecimento através da

própria razão do homem. Anteriormente, o direito natural tinha o papel de regular o convívio

social dos homens, que não necessitavam de leis escritas. Era uma visão objetiva.

Com o surgimento do direito positivo, através do Estado, sua função passa a ser uma espécie de

contrapeso às atividades legitiferante do Estado, fornecendo subsídios para a reivindicação de

direitos pelos cidadãos, passando a ter um caráter subjetivo.

DIREITO POSITIVO: conjunto de normas jurídicas escritas e não escritas, vigentes em um

determinado território e, também internacionalmente, na relação entre os Estados. Não obstante

tenha surgido nos primórdios da civilização ocidental, o direito positivo se consolida como

esquema de segurança jurídica a partir do século XIX.

O direito positivo é conjunto de princípios e regras que regem a vida social do povo. É

institucionalizado pelo Estado, são normas jurídicas de determinado país. Ex: Código Penal, Código

Civil, etc.

O Positivismo Jurídico:

Na transição da idade média para a moderna, de meados do século XVIII ao início do século XIX, a

sociedade reclamava limites ao poder concentrado e ilimitado do soberano. Buscavam-se

barreiras aos arbítrios dos reis absolutistas.

Em resposta, os movimentos constitucionalistas modernos, sobretudo, por meio da Constituição

francesa de 1791 e da Constituição dos Estados Unidos de 1787, trouxeram consigo um mito no

sistema jurídico: a lei. Esse instrumento conformador da liberdade dos cidadãos passa a ser

considerado o único a legitimar a limitação dos seus direitos. Somente a lei válida poderia impor

obrigações aos cidadãos.

No positivismo, a lei tem destaque total. A sociedade necessitava afastar a abertura do sistema

jurídico aos valores jusnaturais, vez que muitas atrocidades eram legitimadas em nome do Direito

Natural. Buscava-se segurança jurídica e objetividade do sistema, e o Direito positivo cumpriu bem

esse papel.

Essa mudança, decorrente também da estruturação do Estado moderno, ocorreu sobre três

pilares. O primeiro refere-se à posição da norma positiva no sistema. Como dito, a lei passa a

ganhar mais relevância jurídica que os postulados principiológicos, a ponto de afastar os princípios

não positivados do ordenamento, ou no mínimo retirar-lhes a força normativa. As normas de

conduta passam a ser adstritas à lei e, com isso, os códigos são transportados para o centro do

direito.

O segundo pilar se relaciona com a abstratividade da norma, desconhecida em épocas pretéritas,

que se baseavam nos casos concretos.

O terceiro é quanto à forma de aplicação das leis, não se permitia soluções criadas a posteriori da

conduta, ou seja, os efeitos decorrentes da aplicação da norma são conhecidos anteriormente a

sua concreção, o que atendia a uma necessidade de proteção dos indivíduos em face dos

desmandos dos soberanos absolutistas.

É nesse contexto que surge o positivismo jurídico contrapondo-se ao jusnaturalismo, no final do

século XIX. O Direito passa a ser produção da vontade humana a partir de sua criação pelo Estado

através da lei.

O direito pós Revolução Francesa é um direito criado por força de decisões estatais (a lei e a

sentença de modo direto; o contrato de modo indireto). Ele torna-se positivo, portanto.

A principal característica do direito positivado é que ele se liberta de parâmetros imutáveis ou

Iongamente duradouros, de premissas materialmente invariáveis e, por assim dizer,

institucionaliza a mudança e a adaptação mediante procedimentos complexos e altamente

móveis.

Hans Kelsen (1994) coroa o positivismo iniciado por Comte com sua Teoria Pura, estabelecendo o

positivismo jurídico ou juspositivismo (LACERDA, 2009). Para ele, o direito deveria ser considerado

como tal, independente de outras ciências ou da moral. As fontes do Direito “têm que ser

buscadas apenas no próprio Direito, excluindo-se as fontes extrajurídicas”. O estudo do Direito

deveria ser desprovido de valores, já que a moral seria extrínseca ao direito.

Kelsen considerava que direito seria um conjunto de normas – acreditava que direito era posto –

positivado – transcrito em normas escritas.

Argumenta Kelsen que, se se está diante de um determinado Direito Positivo, sendo moral ou

imoral deve ser cumprido. É certo que se prefere o Direito moral ao imoral, porém, há de se

reconhecer que ambos são vinculativos da conduta.

O fundamento de validade de todo o sistema se baseia na norma fundamental, que se mostra

como o fato produtor de normas, não se confundindo com a Constituição, que é o conteúdo

estático desta norma. Afere-se a validade apenas formal da norma.

No positivismo, os princípios tem aspecto interpretativo supletivo, apresentando caráter

integrador.

Então, o direito positivo é o direito posto pelo Estado, dotado de validade, apenas por obedecer

a condições formais de sua formação. Frise-se que este direito não necessita respeitar um mínimo

moral para ser definido e aceito como tal, pois a natureza do direito, para ser garantida em sua

construção, não requer nada além do valor jurídico.

Para Kelsen, então, o direito e a moral se separam. Assim, é válida a ordem jurídica ainda que

contrarie os alicerces morais. Validade e justiça de uma norma jurídica são juízos de valor

diversos, portanto (uma norma pode ser válida e justa; válida e injusta; inválida e justa; inválida e

injusta).

d) Direito objetivo/subjetivo:

Direito Objetivo: é o direito norma de organização social – conjunto de normas jurídicas de

determinado país. A partir do conhecimento do direito objetivo que se deduz o direito

subjetivo.

Direito Subjetivo: é aquele que a pessoa possui em razão do direito objetivo. É a

possibilidade de agir e exigir algo, previsto no direito objetivo.

Classificação de direitos subjetivos:

1 – Espécies:

Direito subjetivo propriamente dito: direito a uma prestação.

Direito Potestativo: aquele exercido pelo titular per si, não depende da aceitação da outra parte.

Na lição de Chiovenda, o direito potestativo é aquele ao qual não corresponde nenhuma

obrigação, na medida em que os efeitos que produz não dependem de qualquer ato do seu

destinatário, que fica apenas sujeito ao efeito jurídico produzido (estado de sujeição).

O Dever Jurídico Subjetivo: dever e obrigação – corresponde ao sentido oposto de direito

subjetivo. É a situação onde a pessoa é obrigada a dar fazer ou não fazer algo em benefício de

outrem por determinação do direito objetivo.

OBS: a partir do conhecimento do direito objetivo que se deduz o direito subjetivo.

O direito objetivo garante o exercício do direito subjetivo, que gera o dever jurídico.

ONDE HÁ DIREITO, FATALMENTE, HÁ DEVER.

e) Instrumentos de controle social: buscam o bem comum e a paz social.

A Moral, a Religião, as Regras de Etiqueta e o Direito são processos normativos que visam

controlar a sociedade. Contudo, o último é o que melhor cumpre esse papel em razão de sua força

coercitiva.

Direito – normas jurídicas - tem sanção – coação – força – Ex: prisão

Moral – normas morais – sugerem condutas.

Religião – normas religiosas - preceitos religiosos– sugerem condutas.

Regras de Etiqueta – normas de trato social - moda, convenções, etiqueta– sugerem

condutas.

f) Direito Comparado: consiste no estudo do Direito positivo de outros países para estudo de

comparação.

FONTES DO DIREITO

A expressão “Fontes do Direito” possui sentido de: origem, nascente, motivação, causa das várias

manifestações do Direito.

Segundo Miguel Reale “por fonte do direito designamos os processos ou meios em virtude dos

quais as regras jurídicas se positivam com legítima força obrigatória, isto é, com vigência e eficácia

no contexto de uma estrutura normativa”. (p. 140)

A doutrina jurídica não se apresenta uniforme quanto ao estudo das fontes do Direito.

Fonte = origem Fontes do Direito = de onde provém o direito.

Principais sistemas jurídicos vigentes no mundo:

Pertencem à família romano-germânica os direitos de toda a América Latina, de toda a Europa

continental, de quase toda a Ásia (exceto partes do Oriente Médio) e de cerca de metade da

África.

Civil Law é a estrutura jurídica oficialmente adotada no Brasil. O que basicamente significa

que a principal fonte do Direito adotada aqui é a Lei. A lei seria a mais importante fonte

formal. Em diversos países de tradição romano-germânica, o direito é organizado em

códigos, cujos exemplos principais são os códigos civis francês e alemão (Code Civil e

Bürgerliches Gesetzbuch, respectivamente). É portanto típico deste sistema o caráter

escrito do direito. Outra característica dos direitos de tradição romano-germânica é a

generalidade das normas jurídicas, que são aplicadas pelos juízes aos casos concretos.

Common Law - No sistema do Common Law, adotado pela Inglaterra e Estados Unidos, a

forma mais comum de expressão do direito é a dos precedentes judiciais. Direito se

baseia mais na Jurisprudência que no texto da lei. Infere-se normas gerais a partir de

decisões judiciais proferidas a respeito de casos individuais

Uma simples diferença é que lá o Direito se baseia mais na Jurisprudência que no texto da lei.

Jurisprudência, caso esteja em dúvida, trata-se do conjunto de interpretações das normas do

direito proferidas pelo Poder Judiciário.

Exemplo: Se lá nos EUA dois homens desejam realizar uma adoção, eles procuram outros casos em

que outros homossexuais tenham conseguido adoções e defendem suas ideias em cima disso. Mas

a parte contrária pode alegar exatamente casos opostos, o que gera todo um trabalho de

interpretação, argumentação e a palavra final fica com o Juiz.

É bom lembrar que nos países de Common Law também existe a lei, mas o caso é analisado

principalmente de acordo com outros semelhantes.

Civil Law Common Law

Brasil e toda a América Latina, quase toda

a Ásia (exceto partes do Oriente Médio) e

de cerca de metade da África

Inglaterra e Estados Unidos, etc

Sistema jurídico romano-germânica sistema jurídico anglo-saxão

A principal fonte do Direito é a Lei A principal fonte do Direito são os

precedentes judiciais – jurisprudência

Impera o caráter escrito e

institucionalizado do direito

Impera o resultado da análise dos fatos

sociais no caso concreto

1) FONTES MATERIAIS OU SUBSTANCIAIS: são constituídas pelos fatores determinantes do

surgimento da norma jurídica, tais como: o clima, a religião, a economia, a política, os avanços

tecnológicos e científicos, etc.

É o estudo filosófico ou sociológico dos motivos éticos ou dos fatos econômicos que condicionam

o aparecimento e as transformações das regras de direito. São dados, elementos, biológicos,

psicológicos, racionais, ideais e históricos, que contribuem para a formação do direito. São FATOS

SOCIAIS.

O direito provém de fatos sociais, de problemas que emergem na sociedade e que são

condicionados pelos chamados fatores do Direito. Ex: o Estatuto do Idoso foi uma norma que

teve como base a valorização do idoso, pois a população está cada vez mais idosa e necessita de

cuidados especiais.

2) FONTES FORMAIS: os meios de expressão do Direito, são as formas pelas quais as

normas jurídicas se exteriorizam, tornam-se conhecidas.

Criam o Direito, isto é, introduzem no ordenamento novas normas jurídicas. Dividem-se

em:

2.1) estatais: são produzidas pelo poder público e correspondem à lei e à jurisprudência.

2.2) não estatais: decorrem diretamente da sociedade ou de seus grupos e segmentos,

sendo representadas pelo costume, doutrina e os negócios jurídicos.

Para que um processo jurídico constitua fonte formal é necessário que tenha o poder de criar o

Direito. Esse poder de criar é chamado de competência.

Em que consiste o ato de criação do Direito? Criar o Direito significa introduzir no ordenamento

jurídico novas normas jurídicas.

O elenco das fontes formais varia de acordo com os sistemas jurídicos e também em razão das

diferentes fases históricas.

2.1) FONTES FORMAIS ESTATAIS:

a) Leis: normas jurídicas escritas provenientes do Estado. O Brasil faz parte dos sistemas romano-

germânico, que adota a estrutura jurídica Civil Law.

Lei – sistema Civil Law – fonte direta e mais importante – sistema romano-germânico

Lei – sistema Common Law – fonte indireta – sistema anglo-saxão

b) Tratados internacionais: são acordos resultantes da convergência das vontades de dois ou mais

sujeitos de direito internacional, formalizada num texto escrito, com o objetivo de produzir efeitos

jurídicos no plano internacional.

Os tratados internacionais, em regra, tem status de lei ordinária, contudo, com o advento da EC

45/04, o tratado internacional que trata de direitos humanos, “que forem aprovados, em cada

Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros,

serão equivalentes às emendas constitucionais” (Art. 5º CR/88 - 3º da CR/88).

Em outras palavras, o tratado é um meio pelo qual sujeitos de direito internacional –

principalmente os Estados nacionais e as organizações internacionais – estipulam direitos e

obrigações entre si.

c) jurisprudência: é o conjunto de decisões proferidas pelo Poder Judiciário sobre determinada

matéria jurídica.

Obs: O substantivo jurisprudência é um coletivo. Desse modo, não há que se entender que um

acórdão ou uma sentença seja jurisprudência; fazem parte da jurisprudência.

Cuida-se do direito vivo; fenômeno absolutamente dinâmico, assim como a sociedade, em que os

vários institutos jurídicos trazem respostas diversas nos vários períodos da história. Assim, por

exemplo, a jurisprudência sobre matéria de posse ou propriedade do início do século XX é

totalmente diversa dos julgados do início do século XX.

No sistema do Common Law, os precedentes, o case study, têm função primária como fonte do

Direito. Ali, portanto, os exemplos dos julgados exercem função muito mais relevante.

Outro aspecto importante a ser considerado é o fato de a jurisprudência exercer enorme

influência sobre o legislador. Sendo um retrato vivo das necessidades sociais, o legislador absorve

as decisões para converter em lei a orientação jurisprudencial. Muito das inovações constantes do

Código Civil de 2002 representa consolidação legal daquilo que a jurisprudência decidira no século

passado. "Em muitas matérias, portanto, a jurisprudência antecipa-se ao legislador, chegando

mesmo a abalar conceitos tradicionais".

A repetição contínua e constante de julgados em determinada direção é fonte importante do

Direito. Ex: união e casamento homoafetivo

A Jurisprudência Vincula os Tribunais?

Nos Estados de Direito codificado, a jurisprudência apenas informa, possui autoridade científica.

Os juízes de instância superior não têm o dever de acompanhar a orientação hermenêutica dos

Tribunais superiores. A interpretação do Direito há de ser um procedimento intelectual do próprio

julgador. Ao decidir, o juiz deve aplicar forma de acordo com a sua convicção.

No Brasil, a jurisprudência se resume em fonte informativa e ilustrativa. A lei e as condições sociais

de sua promulgação envelhecem, perdem a atualidade, distanciam-se dos fatos originários; cabe

aos tribunais dar novos matizes, novos caminhos na aplicação da lei.

É papel da jurisprudência atualizar o entendimento da lei, abrir horizontes, dando-lhe uma

interpretação atual que atenda às necessidades do momento dos fatos. A feição da

jurisprudência é dinâmica.

Sendo assim, os julgados não exercem força vinculativa, exceto a situação das súmulas

vinculantes.

Embora não caiba aos tribunais ditar normas, operou-se paulatinamente no país um deslocamento

da visão judicial, com a expedição de súmulas de jurisprudência dos tribunais, em especial do

precursor que foi o Supremo Tribunal Federal.

SÚMULA: é um enunciado que resume uma tendência de julgamento sobre determinada

matéria, decidida contínua e reiteradamente pelo tribunal. Essas súmulas, mormente as dos

tribunais federais superiores, convertem-se em verdadeiras fontes formais de Direito.

Contudo, não se trata de norma impositiva e não deve o operador do Direito curvar-se à súmula,

se entender que é hora de mudar. Nem mesmo os membros do tribunal que expediu a súmula

estão a ela vinculados, embora seja ampla a importância desse instituto.

As súmulas vinculantes têm por principal escopo efetivamente diminuir os acúmulos de

processos nos tribunais, permitindo que questões idênticas sigam a mesma orientação judicial,

dada por referida vinculação, por todos os juízes e tribunais.

Súmula Vinculante: é o enunciado da decisão reiterada do Supremo Tribunal Federal , que

possui efeito de vincular todos os órgãos do Poder Judiciário e da Administração Publica direta e

indireta federal, estadual e municipal. A súmula vinculante está prevista no artigo 103-A da

Constituição Federal deve ser aprovada por 2/3 dos membros do STF.

Muito se critica a súmula vinculante, pois é entendida como um engessamento do Judiciário, além

do que, nem sempre estarão no mesmo sentido todos os julgados que se entendem idênticos e

repetitivos.

Se, por um lado, a súmula vinculante permite o julgamento rápido e simultâneo de centenas de

processos, por outro, corre-se o risco de se petrificar o poder interpretativo da jurisprudência,

principalmente dos juízes de primeiro grau, primeiros receptores das modificações sociais.

A função do juiz não é dar o Direito, não é criar o Direito, mas sim interpretá-lo. Essas

interpretações podem trazer benefícios para a compreensão do ordenamento jurídico, sendo,

portanto, fonte do Direito.

Obs: Jurisprudência: sistema civil Law - Fonte indireta e intelectual – Brasil

sistema common law - Fonte direta e principal

2.2) FONTES FORMAIS NÃO ESTATAIS:

a) Costume jurídico: é a prática social reiterada e uniforme com a convicção de

obrigatoriedade jurídica.

Fonte subsidiária (secundária), pois visa suprir as lacunas da lei.

Para que o costume se converta em fonte do Direito, dois requisitos são enunciados como

imprescindíveis:

objetivo ou material: o corpus: prática constante e reiterada.

subjetivo ou imaterial: o animus, a consciência coletiva de obrigatoriedade da prática.

O costume obriga quando há um sentimento geral de obrigatoriedade. Uma das principais

barreiras ao costume é justamente a dificuldade de se identificar a prática reiterada, dependendo

do caso concreto, o que traria incerteza e insegurança.

Em que pese a prevalência da lei no nosso sistema, o costume continua desempenhando papel

importante, principalmente porque a lei não tem condições de predeterminar todas as condutas e

todos os fenômenos.

Não se pode negar que o costume possui a grande vantagem de assimilar perfeitamente as

necessidades sociais, algo que nem sempre o legislador logra conseguir. O costume tem sua razão

de ser justamente em sua espontaneidade brotada da sociedade, o que não ocorre comumente na

lei.

Para ser aceito exige-se que o costume tenha amplitude, isto é, que seja geral e largamente

disseminado no meio social. Não é necessário, porém, que a sociedade como um todo tenha dele

consciência. O costume pode ser setorizado. Seu maior campo de atuação é, sem dúvida, o direito

comercial (empresarial), com suas práticas, quase todas elas de origem costumeira.

Enfim, para ser considerado costume é fundamental que ocorra uma prática constante e

repetitiva, durante prazo longo de tempo. O costume leva tempo e instala-se quase

imperceptivelmente no seio da sociedade.

ESPÉCIES DE COSTUMES:

Os costumes podem ser:

secundum legem: O costume segundo a lei, já foi transformado em lei e, portanto, deixou

de ser costume propriamente dito. Para alguns, não existe essa categoria, pois se lei existe,

costume não há. Segundo outros essa modalidade se caracterizaria pelo fato de a própria

lei remeter sua interpretação ou compreensão aos costumes. Ex: art 13 do C/C – Salvo por

exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar

diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes.

praeter legem: além da lei. É exatamente aquele descrito no art. 4a da LINDB, que serve

para preencher as lacunas da lei: "Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo

com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito." Trata-se de um dos recursos

de que se serve o juiz quando a lei for omissa. A maioria dos sistemas de direito escrito tem

nos costumes sua principal fonte subsidiária. Ex: cachorro

contra legem: contra a lei, se opõe à lei. Denomina-se costume ab-rogatório, pois coloca a

lei à margem. Ex: a prática do adultério

O art. 337 do Código de Processo Civil determina que a parte que alegar direito costumeiro deverá

provar o teor e a vigência, se assim for determinado pelo juiz. Essa instabilidade é, de fato, como

vimos, o maior obstáculo para o costume imperar em nosso sistema.

b) Doutrina: é o estudo realizado pelos cientistas do direito. Chamada de fonte intelectual

ou indireta, pois suas orientações hermenêuticas não são obrigatórias.

DIVISÃO GERAL DO DIREITO POSITIVO

Direito Positivo: é o conjunto de normas jurídicas vigentes em determinado lugar, em

determinada época.

Divisão do direito positivo:

a) Direito Público e Direito Privado: é a divisão mais importante. Se a norma tutelar o

interesse do Estado e de seu funcionamento, o Direito é público; Contudo, se a norma regular as

relações jurídicas entre os particulares, o direito é privado.

Ramos do Direito Público Ramos do Direito Privado

Constitucional

Administrativo

Tributário

Econômico Interno

Previdenciário

Processual

Penal

Eleitoral

Militar

Internacional Público Externo

Civil Comum

Comercial/Empresarial

Trabalhista Especial

Internacional Privado

1) VERTENTES DO DIREITO PÚBLICO

1.1) DIREITO PÚBLICO INTERNO

1.1.1) Direito Constitucional

Engloba as normas jurídicas pertinentes à organização política do Estado nos seus elementos

fundamentais, definindo o regime político e a forma de Estado, colocando cada órgão substancial,

para fazer o que lhe é devido em relação ao cidadão, mediante o reconhecimento e garantia de

direitos fundamentais dos indivíduos.

O conjunto dessas normas está presente na Carta Magna do Estado, a constituição. Nesta,

apresentam-se dois tipos de normas: as que determinam como outras serão feitas, indicando os

limites e os processos de sua elaboração, e as que repercutem imediatamente sobre o

comportamento; estas últimas são constitucionais, não por sua matéria (que é dizer como devem

ser feitas as normas gerais), mas pela sua forma, porque estão submetidas a certas formalidades

de elaboração e de alteração.

O direito constitucional é a esfera da ordenação estatal que está intimamente relacionada com

todas as demais, por coordená-las, traçando-lhes o contorno periférico.

1.1.2 - Direito Administrativo

É o ramo do direito público interno que se concentra no estudo da Administração Pública e da

atividade de seus integrantes. Sistematiza os interesses do Estado, ou seja, tudo o que se relaciona

à Administração Púbica e à relação entre ela e os administrados e seus servidores é regrado e

estudado pelo Direito Administrativo.

1.1.3 - Direito tributário

Disciplina a receita e a despesa pública. Para realizar os serviços públicos, o Estado necessita de

recursos financeiros, que são obtidos mediante cobrança de impostos, contribuições, taxas, bem

como por sua atividade empresarial. O movimento de arrecadação do dinheiro público e seu

emprego em obras e despesas gerais constituem o objeto do Direito Tributário.

1.1.4 - Direito Penal

É o ramo do Direito que disciplina as condutas humanas que podem por em risco a coexistência

dos indivíduos na sociedade. O Direito Penal vai regular essas condutas com base na proteção dos

princípios relacionados à vida, intimidade, propriedade, liberdade, enfim, princípios que devem

ser respeitados no convívio social.

Dessa forma, o Direito Penal vai descrever as condutas consideradas crimes (condutas mais

graves) e contravenções (condutas menos grave) e as respectivas penas cominadas. Vale dizer que

o Estado é o responsável pelo direito de punir, e o faz mediante critérios pré-estabelecidos, com o

intuito de desestimular os indivíduos a transgredirem as normas, e, também, de readaptar o

indivíduo ao convívio social.

1.1.5 Direito processual

Para definir o objeto de estudo desse ramo do Direito, primeiramente, é importante dizer que é o

Estado que detém o poder de aplicar o Direito, estabelecendo a ordem, aplicando as penalidades,

e solucionando os conflitos entre as partes, por meio de um processo judicial. Dessa forma, o

ramo em questão visa disciplinar de que forma isso vai se dar, estabelecendo princípios e regras a

serem previamente obedecidas, tanto pelo Estado, quanto pelas partes na disputa judicial. Assim a

função do Direito processual é organizar a forma de como o Estado vai prestar esse poder/dever

de julgar, e como as partes devem agir no enlace judicial.

Há subdivisões de Direito Processual: Civil, Penal, Trabalho, Tributário, etc.

1.1.6. Direito Eleitoral

É o ramo autônomo do Direito Público encarregado de regulamentar os direitos políticos dos

cidadãos e o processo eleitoral. Conjunto sistematizado de normas destina-se a assegurar a

organização e o exercício de direitos políticos, principalmente os que envolvem votar e ser votado

(Art. 1º do Código Eleitoral - Lei nº 4.737/65). Em outras palavras, o Direito Eleitoral dedica-se ao

estudo das normas e procedimentos que organizam e disciplinam o funcionamento do poder de

sufrágio popular, de modo a que se estabeleça a precisa equação entre a vontade do povo e a

atividade governamental.

1.1.7. Direito Militar

É o conjunto de normas jurídicas destinadas a assegurar a realização dos fins das instituições

militares, cujo principal é a defesa armada da Pátria. As penais surgem com o Direito Penal Militar.

O direito militar, portanto, é bastante abrangente em suas ramificações, sendo possível distinguir

o direito penal militar, o direito processual penal militar, o direito administrativo militar, o direito

disciplinar militar, o direito previdenciário militar, além de outros que guardam pertinência com o

emprego de Forças Armadas na solução de conflitos armados, destacando-se, nesse ponto, o

direito internacional dos conflitos armados, também conhecido como direito internacional

humanitário.

1.2. DIREITO PÚBLICO EXTERNO

1.2.1. Direito Internacional Público

É o ramo do Direito voltado a disciplinar as relações entre os vários Estados, possuindo princípios e

diretrizes, que visam uma interação pacífica entre os Estados, tanto na esfera política, econômica,

social e cultural. Vale dizer que são criados organismos internacionais, tais como a ONU

(Organização das Nações Unidas) e a OMC (Organização Mundial do Comércio), para auxiliar na

descoberta de interesses comuns, e de que forma interação dos Estados vai se dar. Os

instrumentos dos acordos entre os Estados são denominados tratados.

2. RAMOS DO DIREITO PRIVADO:

2.1. Direito civil

Pertence ao Direito Privado por excelência, pois visa regular as relações dos indivíduos,

estabelecendo direitos e impondo obrigações. O Direito Civil atua em toda a vida do indivíduo,

pois disciplina todos os campos de interesses individuais. O Código Civil, ou seja, reunião de todas

as leis de Direito Civil, é estruturado em duas grandes partes: geral, que contém normas de caráter

abrangente, que servem a qualquer área do Direito Civil e parte especial, que trata dos assuntos

específicos. Na parte Geral encontram-se os livros que contém os temas relativos às pessoas, aos

bens e aos fatos jurídicos. Já a parte especial os livros são: obrigações, Direito de Empresa, Direito

das Coisas, Direito de Família, Direito das Sucessões e um livro complementar das disposições

finais e transitórias. Assim verifica-se que o Direito Civil abrange todas as área do relacionamento

humano, que serão objeto de estudo durante todo o Curso de Direito.

2.2. Direito do trabalho

É um ramo que se destina a disciplinar as relações de trabalho, estabelecendo princípios e regras,

de forma a evitar a exploração pelo do trabalho, e conceder direitos e obrigações recíprocos tanto

aos que prestam os serviços, quanto para àqueles cujo o serviço se destina.

Há discussão entre os juristas se o Direito do Trabalho seria um ramo do Direito Público ou

Privado. Por muito tempo, vários autores entenderam se tratar de um ramo do Direito Público,

pois apesar de suas normas disciplinarem relações privadas, a vontade das partes ficaria limitada

às regras pré- estabelecidas pelo Estado. Contudo com o passar do tempo entenderam se tratar de

ramo do Direito Privado, pois predomina o interesse particular, em detrimento da natureza das

regras públicas. Há autores que atentam, ainda, para uma classificação mista, pois o Direito do

Trabalho teria uma esfera pública, e outra privada.

2.3. Direito empresarial ou comercial

O direito comercial origina-se de um direito estatutário particular e consuetudinário, visto que não

veio de uma obra dos jurisconsultos nem dos legisladores, mas do trabalho dos comerciantes, que

o criaram com seus usos, estabelecendo seus estatutos ou regulamentos, pelos quais

disciplinavam a concorrência, asseguravam mercados aos comerciantes para as suas ofertas,

evitavam fraudes e garantiam a boa qualidade das mercadorias. O direito comercial constitui-se de

normas que gerem a atividade empresarial.

2.4. Direito Internacional Privado

Destina-se à regular a situação do estrangeiro no território nacional, pois como o estrangeiro está

em local diferente do seu país de origem, haveria um conflito de leis a serem aplicadas no caso

concreto: usa-se a lei estrangeira, ou do local onde o indivíduo se encontra? Assim, a base do

Direito Internacional Privado seria regular essas relações e estabelecer diretrizes e normas,

dirigidas às autoridades para a resolução inerente a esses conflitos.

DIREITOS COLETIVOS

Direitos coletivos “lato sensu” têm como espécies:

Direitos difusos;

Direitos coletivos “strictu sensu”;

Direitos individuais homogêneos.

CONCEITOS LEGAIS

(Art. 81, parágrafo único da Lei nº. 8078/90):

I - Direitos difusos são os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas

indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato.

II - Direitos coletivos são os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo,

categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica

base.

III - Direitos individuais homogêneos são aqueles interesses ou direitos individuais que têm

origem comum

Os Direitos difusos são todos aqueles direitos que não podem ser atribuídos a um grupo

específico de pessoas, pois dizem respeito a toda a sociedade.

Traduzindo em miúdos, a transindividualidade significa se tratar de um direito que ultrapassa a

individualidade, indo além de cada indivíduo singularmente considerado. A natureza indivisível

significa que não pode ser dividido. Esse direito tem titulares, mas indeterminados, ou seja, não

podem ser individualizados, no caso concreto.

Por fim, essas pessoas devem estar ligadas por circunstâncias de fato (situação de fato); Ex:

pessoas que residem numa área que será inundada por uma hidrelétrica; habitar nas margens de

um rio onde são lançados produtos poluentes; os direitos ligados à área do meio ambiente têm

reflexo sobre toda a população, pois se ocorrer qualquer dano ou mesmo um benefício ao meio

ambiente, este afetará, direta ou indiretamente, a qualidade de vida de toda a população.

Outro exemplo de direito difuso: veiculação, num canal de televisão de grande alcance, de uma

publicidade enganosa. Todos aquelas pessoas indeterminadas que viram a publicidade foram

atingidos por ela. É um interesse indivisível, cujos titulares são ligados por uma circunstância

fática.

São difusos os direitos à segurança, ao consumidor, direitos ligados à preservação do patrimônio

sócio cultural, artístico, estético, histórico, turístico, paisagístico, por infração à ordem econômica

etc.

Sendo assim, pode-se afirmar que a titularidade dos direitos difusos é indeterminável. Não podem

eles ser identificados, sequer, a um grupo, categoria ou classe de pessoas, pertencem a todos os

indivíduos, indistintamente.

Frise-se que a segurança é o direito fundamental, predominantemente difuso, que os cidadãos e a

sociedade possuem de sentir-se aceitavelmente protegidos, em decorrência das políticas públicas

de segurança pública operadas pelo Estado. Importante destacar que não se está a falar em

segurança individual de cada cidadão (uti singuli), mas sim em segurança pública (uti universi).

A teor do art. 144, I a V, da Constituição, a segurança pública é dever do Estado, e direito e

responsabilidade de todos, sendo exercida para a preservação da ordem pública e da

incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos órgãos nele referidos, cabendo destacar a

polícia federal, estruturada pela União, e as polícias militares, estruturadas pelos Estados-

membros (inclusive o Distrito Federal). A polícia federal destina-se, dentre outras atribuições, a

prevenir e reprimir o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o contrabando e o descaminho

(art. 144, § 1º, inciso II) e exercer as funções de polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras

(art. 144, § 1º, inciso III), por onde passa igualmente o tráfico de drogas, e, junto com ele, a

violência. Às polícias militares, cabe a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública.

Como o direito difuso à segurança goza de proteção legal (arts. 129, III, CF e 81, I, CDC), é patente

que podem ser objeto de ação civil pública, nos termos do art. 1º, IV, da Lei 7.347/85. Esta rege as

ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados "a qualquer outro interesse

difuso ou coletivo".

Desse modo, se o Estado não adotar medidas concretas para assegurar a inviolabilidade do direito

à segurança da sociedade poderá ser demandado para esse fim, sendo "admissíveis todas as

espécies de ações capazes de proporcionar sua adequada e efetiva tutela" (art. 83 CDC).

Já os direitos coletivos também têm titularidade indeterminável, todavia, os titulares são

identificáveis, pois tais direitos estão identificados a um grupo, categoria ou classe de pessoas.

Só serão beneficiados os indivíduos pertencentes ao grupo, categoria ou classe, sendo que o

resultado da demanda atinge a todos de modo uniforme. Eventual benefício ao patrimônio do

indivíduo será reflexo.

Ex: direito dos advogados de não recolher o COFINS; STJ decidiu pela proibição de cobrança

unilateral do serviço de “proteção adicional” aos proprietários de cartão de crédito. Neste caso, os

liames entre as pessoas são jurídicos.

O direito individual homogêneo é individualizado na sua essência, porque será incorporado

diretamente ao patrimônio do indivíduo, sendo coletivo apenas quanto à forma de tutela. Por

economia processual é utilizada uma única demanda para beneficiar inúmeras pessoas. Cada

indivíduo será beneficiado pela sentença de uma forma específica, incorporando ao seu

patrimônio um determinado valor, pois é conveniente para sociedade que a defesa deles se

processe nos moldes coletivos.

Ex: São direitos individuais que, no caso do sindicato, são defendidos de forma coletiva, conforme

autorizado pelo dispositivo constitucional (artigo 8, III, da CF/88). Admite-se, portanto, a

substituição processual de forma ampla, limitada a direitos homogêneos.

Outro exemplo é dos compradores de veículos produzidos com o mesmo defeito de série. Sem

dúvida, há uma relação jurídica comum subjacente entre os consumidores, mas o que os liga no

prejuízo sofrido não é a relação jurídica em si (como ocorre quando se trata de interesses

coletivos), mas sim é antes o fato de que compraram carros do mesmo lote produzido com o

defeito em série (interesses individuais homogêneos)".

DIREITOS

TITULARIDADE

RELAÇÃO - LIAME

DIFUSOS

Indeterminável Circunstância de fato

COLETIVOS Indeterminável, mas

podem ser identificados.

Relação jurídica base

INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS

Determinável

Origem comum

LEGITIMIDADE PARA A DEFESA DE DIREITOS E INTERESSES COLETIVOS

a) Legitimados para propor Ação Civil Pública – é a principal ação coletiva

Pelo art. 5 da Lei da Ação Civil Pública 7.347/85:

MP;

Defensoria Pública

Administração Pública direta e indireta – pessoas de direito público e privado;

Associações, com pelo menos 01 ano de existência e possuem finalidade institucional para

defender interesse coletivo “lato sensu”. O requisito da pré-constituição da associação de

01 ano poderá ser dispensado pelo juiz, quando houver interesse social relevante. (art. 5º,

§4º da Lei 7347/85)

PRINCÍPIOS JURÍDICOS

Atualmente, vive-se no chamado Estado Principiológico. Trata-se da efetividade de

elementos chamados fundamentais, os princípios jurídicos.

A pós-modernidade concretiza a era da normatização dos princípios, isto é, princípios e

regras são normas jurídicas. De fato, os princípios são as fontes basilares para qualquer ramo do

direito. Leciona o eminente Celso Antônio a definição de princípios:

[...] mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. (Bandeira de Melo, 2005, p.902)

Os princípios e as regras são normas porque ambos dizem o que deve ser. Contudo, há

alguns critérios utilizados pelos estudiosos, a fim de distingui-los. Um desses critérios é o da

generalidade: os princípios são normas de um grau de generalidade alto e as regras, de nível

relativamente baixo de generalidade.

Canotilho sugere os seguintes critérios para diferenciar princípios e regras:

a) O grau de abstração: os princípios são normas com um grau de abstração relativamente elevado; de modo diverso, as regras possuem uma abstração relativamente reduzida. b) Grau de determinabilidade na aplicação do caso concreto: os princípios, por serem vagos e indeterminados, carecem de mediações concretizadoras (do legislador? do juiz?), enquanto as regras são susceptíveis de aplicação direta. c) Caráter de fundamentalidade no sistema de fontes de direito: os princípios são normas de natureza ou com um papel fundamental no ordenamento jurídico devido à sua posição hierárquica no sistema das fontes (ex: princípios constitucionais) ou à sua importância estruturante dentro do sistema jurídico (ex: princípio do Estado de Direito). d) Proximidade da ideia de direito` : os princípios são ´Standards` juridicamente vinculantes radicados nas exigências de ´justiça` (DWORKIN) ou na ideia de direito` (LARENZ); as regras podem ser normas vinculantes com um conteúdo meramente formal. e) Natureza normogenética: os princípios são fundamento de regras, isto é, são normas que estão na base ou constituem a ratio de regras jurídicas, desempenhando, por isso, uma função normogenética fundamentante (Apud ESPÍNDOLA, 1999, p. 65).

Como se observa, os princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior

medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes. Enquanto que as regras

jurídicas são normas jurídicas que só podem ser cumpridas ou não. São determinações.

Pode-se afirmar que os princípios assumem o papel de condutor dos valores a serem

concretizados e estes valores expressam conceitos abstratos, gerais, transsubjetivos e comuns a

todos os homens. A transposição dos valores para o mundo do dever ser (direito) se dá por meio

dos princípios, normas igualmente abstratas, que respeitam a dimensão axiológica do

ordenamento jurídico, vinculada ao ideal de justiça aspirado por determinada sociedade.

Os princípios são normas jurídicas tradutoras dos valores abstratos que qualificam

juridicamente a própria realidade, indicando qual o caminho os operadores do direito devem

seguir em busca de otimização e concretização os valores de todo o ordenamento jurídico.

Os princípios, em suma, assumem a roupagem de diretrizes gerais de um ordenamento

jurídico (ou de parte dele). Seu espectro de incidência é muito mais amplo que o das regras.

Entre eles pode haver colisão, não conflito. Quando colidem, não se excluem. Como mandados

de otimização que são (Alexy), sempre podem ter incidência em casos concretos (às vezes,

concomitantemente dois ou mais deles).

De qualquer modo, parece certo que cada um deles possui sua força, seu peso e sua

relevância. Há hierarquia axiológica entre eles, que deve ser apurada e valorada concretamente.

Os princípios da privacidade e da intimidade, da preservação da integridade física etc. são

relevantes, mas em algumas situações probatórias eles sucumbem diante do princípio da

segurança ou da persecução penal (possibilitando ao juiz determinar a realização de uma prova,

mesmo contra a vontade do réu. Por exemplo, quando o agente está portando droga no

estômago).

COLISÃO DE PRINCÍPIOS: as regras (normalmente) disciplinam uma situação determinada;

quando ocorre essa situação, a norma tem incidência; quando não ocorre, não tem incidência.

Para as regras vale a lógica do tudo ou nada (Dworkin). Quando duas regras colidem, fala-se em

conflito; ao caso concreto uma só será aplicável (uma afasta a aplicação da outra). O conflito entre

regras deve ser resolvido pelos meios clássicos de interpretação: a lei especial derroga a lei geral

(princípio da especialidade), a lei posterior afasta a anterior (princípio da posterioridade), a norma

superior prepondera sobre a norma inferior (princípio da hierarquia).

Muitas vezes, é um princípio que entra em ação para resolver o conflito entre duas regras.

Por exemplo: o art. 2º, 2º da Lei 9.613/1998 (lei de lavagem de capitais), que dispensa a aplicação

do art. 366 do CPP (que manda suspender o processo quando o réu é citado por edital), conflita

com o art. 4º, 3º, da mesma lei, que manda aplicar o referido art. 366. Esse conflito se resolve (em

favor do art. 4º, 3º) pela aplicação do princípio da ampla defesa (aplica-se a norma mais favorável

à defesa).

PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS:

A Constituição é a lei fundamental e suprema do Brasil. E os princípios constitucionais são o

que protegem os atributos fundamentais da ordem jurídica.

São estes os principais princípios constitucionais:

a) Princípio da Supremacia da Constituição: por este princípio, nenhum ato jurídico pode

permanecer valendo em ação contrária à Constituição Federal.

b) Princípio da legalidade: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa,

senão em virtude de lei”. Diz respeito à obediência às leis. Divide-se em duas vertentes: no

âmbito publico: seria fazer apenas aquilo que a lei permite. Já no âmbito privado, todo

particular pode fazer tudo aquilo que não é proibido.

c) Princípio da igualdade ou isonomia: Trata-se de um princípio jurídico disposto

nas Constituições de vários países que afirma que "todos são iguais perante a lei",

independentemente da riqueza ou prestígio destes. O princípio informa a todos os ramos

do direito. Seria tratar desigualmente os desiguais, na medida da sua desigualdade.

d) Princípio da ampla defesa: É o princípio que garante a defesa no âmbito mais

abrangente possível. É a garantia de que a defesa é o mais legítimo dos direitos do homem.

Contém duas regras básicas: a possibilidade de se defender e a de recorrer. A ampla defesa

abrange a autodefesa ou a defesa técnica (o defensor deve estar devidamente habilitado);

e a defesa efetiva (a garantia e a efetividade de participação da defesa em todos os

momentos do processo). É princípio básico da ampla defesa que não pode haver

cerceamento infundado, ou seja, se houver falta de defesa ou se a ação do defensor se

mostrar ineficiente, o processo poderá ser anulado. Caso o juiz perceba que a defesa vem

sendo deficiente, ele deve intimar o réu a constituir outro defensor ou nomear um, se o

acusado não puder constituí-lo.

e) Princípio do contraditório: O princípio do contraditório e ampla defesa esta expresso na

Constituição Federal, no artigo 5º inciso LV. Vejamos: art. 5º, CR/88:

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são

assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

Esse é o princípio que garante a justiça o contraste entre as partes, a chance de provar a

verdade e praticar o real exercício do direito. O juiz deve dispor esses meios às partes e

participar da preparação do julgamento a ser feito, exercendo ele próprio o contraditório.

Ex: o contraditório pode ser obstado quando o réu não é citado ou intimado de algum ato

processual praticado pela outra parte.

f) Principio da Dignidade da Pessoa Humana: A dignidade da pessoa humana é um valor

supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o

direito à vida.

g) Princípio da Proporcionalidade: tem a ver com a adequação, exigibilidade e

proporcionalidade. A proporcionalidade serve como parâmetro de controle da

constitucionalidade das regras restritivas de direitos fundamentais. Também atua na

solução dos conflitos entre os princípios da constituição. A adequação exige medidas

interventivas. O meio escolhido se presta para alcançar o fim estabelecido, assim,

mostrando-se adequado.

PRINCÍPIOS ÉTICOS E MORAIS: Os princípios morais como a honestidade, a bondade, o

respeito, a virtude, fazer o bem, etc., determinam o sentido moral de cada indivíduo. São valores

universais que regem a conduta humana e as relações saudáveis e harmoniosas.

A moral orienta o comportamento do homem diante das normas instituídas pela sociedade ou por

determinado grupo social. Diferencia-se da ética no sentido de que esta tende a julgar o

comportamento moral de cada indivíduo no seu meio. No entanto, ambas buscam o bem-estar

social.

DEONTOLOGIA: é uma filosofia que faz parte da filosofia moral contemporânea e sua origem

significa, em grego, ciência do dever e da obrigação. É uma teoria sobre as escolhas dos

indivíduos, quais são moralmente necessárias e serve para nortear o que realmente deve ser feito.

O termo foi criado pelo filósofo inglês Jeremy Bentham, no ano de 1834, para falar sobre o ramo

da ética em que o objeto de estudo são os fundamentos do dever e das normas, deontologia é

também conhecida como "Teoria do Dever".

Immanuel Kant também deu sua contribuição para a deontologia, uma vez que a dividiu em dois

conceitos: razão prática e liberdade. Para Kant, agir por dever é a maneira de dar à ação o seu

valor moral; e por sua vez, a perfeição moral só pode ser atingida por uma livre vontade.

A deontologia também pode ser o conjunto de princípios e regras de conduta ou deveres de uma

determinada profissão, ou seja, cada profissional deve ter a sua deontologia própria para regular o

exercício da profissão, de acordo com o Código de Ética de sua categoria. Para os profissionais, são

normas estabelecidas não pela moral e sim para a correção de suas intenções, ações, direitos,

deveres e princípios. O primeiro Código de Deontologia foi feito na área da medicina, nos Estados

Unidos.

A deontologia da Policial Militar é constituída pelos valores e deveres éticos, traduzidos em

normas de conduta, que se impõem para que o exercício da profissão policial-militar atinja

plenamente os ideais de realização do bem comum, mediante a preservação da ordem pública.

NORMA JURÍDICA:

Conceito de Norma Jurídica: fórmulas de agir, determinações que fixam as pautas do

comportamento interindividual. Padrões de conduta social impostos pelo Estado. Refere-se à

substância própria do Direito objetivo.

Norma é comando ou regra de conduta. Expressa a vontade do Estado por intermédio do

legislador. Esta vontade é materializada na lei.

Principais Características da norma: bilateralidade, abstração, generalidade,

imperatividade, heteronomia.

a) generalidade: obriga a todos em igual situação jurídica;

b) abstratividade: abarca situações abstratas;

c) bilateralidade: onde há dever, há direito;

d) imperatividade: obrigatória;

e) coercibilidade: uso da força do Estado sobre aqueles que descumprem a norma jurídica.

É indispensável ainda que o conteúdo de lei expresse o bem comum.

f) heteronomia: imposta pelo Estado.

Classificação das Normas Jurídicas:

a) Quanto à esfera do Poder Público:

As normas jurídicas podem ser federais, estaduais e municipais.

b) Quanto à hierarquia:

Sob este aspecto dividem-se em: constitucionais, complementares, ordinárias, regulamentares e

individualizadas. As normas guardam entre si uma hierarquia, uma ordem de subordinação entre

as diversas categorias.

No primeiro plano alinham-se as normas constitucionais, provenientes da Constituição e as

emendas constitucionais, que condicionam a validade de todas as outras normas e têm o poder

de revogá-las.

Assim, qualquer norma jurídica de categoria diversa, anterior ou posterior à constitucional, não

terá validade caso contrarie as disposições desta.

Em segundo plano estão as – normas complementares: na ordem jurídica brasileira há normas

que se localizam em leis complementares à Constituição e se situam hierarquicamente entre as

constitucionais e as ordinárias. A aprovação de normas complementares se dá de acordo com o

art.69 da CF, por maioria absoluta.

Em terceiro plano: as normas ordinárias, que se localizam nas leis, medidas provisórias, leis

delegadas.

Seguem-se as normas regulamentares, contidas nos decretos.

Normas individualizadas, denominação e espécie sugeridas por Merkel para a grande variedade

dos atos jurídicos: testamentos, sentenças judiciais; contratos etc.

ESPÉCIES NORMATIVAS (art. 59 da CF)

Espécies normativas:

Emendas à Constituição (art. 59, I da CF):

Leis complementares (art. 59, II da CF).

Leis ordinárias (art. 59, III da CF).

Leis delegadas (art. 59, IV da CF).

Medidas Provisórias (art. 59, V da CF).

Decretos legislativos (art. 59, VI da CF).

Resoluções (art. 59, VII da CF).

LEI COMPLEMENTAR

1. Conceito: É a espécie normativa utilizada nas matérias expressamente previstas na

Constituição Federal. As hipóteses de regulamentação da Constituição por meio de lei

complementar foram taxativamente previstas na Constituição Federal.

Quando o constituinte quer se referir a uma lei complementar, traz no texto a expressão “lei

complementar”. Ex: Lei complementar disporá sobre a elaboração, redação, alteração e

consolidação das leis (art. 59, parágrafo único da CF).

2. Procedimento: é o mesmo da lei ordinária, diferenciando-se apenas quanto ao quórum para

aprovação.

3. Quórum: As leis complementares serão aprovadas por maioria absoluta de seus membros

(art. 69 da CF). Maioria absoluta refere-se aos membros integrantes da casa.

Se lei ordinária tratar de matéria reservada a lei complementar, haverá uma inconstitucionalidade

formal. Entretanto, se uma lei complementar tratar de matéria reservada a lei ordinária não

haverá invalidade, sendo apenas considerada como lei ordinária.

LEI ORDINÁRIA

1. Conceito: É a espécie normativa utilizada nas matérias em que não cabe lei complementar,

decreto legislativo e resolução. Assim, o campo material das leis ordinárias é residual.

O texto constitucional se refere à lei ordinária apenas como lei, sem a utilização do adjetivo

“ordinária”, visto que este está implícito. Mas quando quer diferenciá-la de outra espécie

normativa, normalmente traz a expressão “lei ordinária”. Ex: “A iniciativa de leis complementares

e ordinárias ...” (art. 61 da CF). Pode ainda utilizar a expressão “lei especial”. Ex: “esses crimes

serão definidos em lei especial, que estabelecerá as normas de processo e julgamento” (art. 85,

parágrafo único da CF).

Embora o constituinte apenas a mencione como lei, não podemos nos esquecer de que o nome

dessa espécie normativa no próprio texto constitucional é lei ordinária (art. 59 da CF).

2. Procedimento: sistema bicameral.

3. Quórum: As leis ordinárias serão aprovadas por maioria simples (relativa) de seus membros.

Maioria relativa refere-se ao número de presentes na sessão ou reunião.

LEI DELEGADA

1. Conceito: É a espécie normativa utilizada nas hipóteses de transferência da competência do

Poder Legislativo para o Poder Executivo. Trata-se de uma exceção ao princípio da

indelegabilidade das atribuições. Delegação “externa corporis”.

2. Procedimento:

Iniciativa solicitadora: O Presidente da República solicita a delegação ao Congresso

Nacional (iniciativa solicitadora), delimitando o assunto sobre o qual pretende legislar.

Se o Congresso Nacional aprovar (por maioria simples) a solicitação delegará por meio de

resolução (art. 68, §2º da CF).

A delegação tem prazo certo, isto é, termina com o encerramento de uma legislatura.

Entretanto, nada impede que antes de encerrado o prazo fixado na resolução, o Poder

Legislativo desfaça a delegação.

O Congresso Nacional pode apreciar a mesma matéria objeto de delegação, pois quem

delega não abdica, reserva poderes para si. Como a lei ordinária e a lei delegada têm o

mesmo nível de eficácia, prevalecerá a que for promulgada por último, revogando a

anterior (princípio da continuidade das leis).

O Presidente promulgará e publicará a lei delegada.

3. Matérias vedadas à delegação (art. 68, §1º da CF):

Atos de competência exclusiva do Congresso Nacional.

Atos de competência privativa da Câmara dos deputados.

Atos de competência privativa do Senado Federal.

Matéria reservada à lei complementar.

A legislação sobre:

o Organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e garantia de seus

membros (art. 68, §1º, I da CF).

o Nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais (art. 68, §1º, II da CF).

o Planos plurianuais, diretrizes orçamentárias e orçamentos (art. 68, §1º, III da CF).

4. Sustação: Se o Presidente da República exorbitar os limites da delegação legislativa, o

Congresso Nacional poderá sustar o ato normativo por meio de decreto legislativo. Trata-se de um

controle repressivo de constitucionalidade realizado pelo Poder Legislativo (art. 49, V da CF).

É importante ressaltar que também pode ocorrer um controle repressivo de constitucionalidade

pelo Poder Judiciário e esse, diferentemente da sustação, produz efeitos “ex tunc”.

MEDIDA PROVISÓRIA

1. Conceito: não possui natureza jurídica de lei, sendo apenas dotada de força de lei. Embora

seja um ato sob condição (condição de ser um dia aprovado pelo Congresso Nacional), é vigente e

eficaz.

2. Pressupostos de admissibilidade:

A medida provisória tem como pressupostos de admissibilidade a relevância e a urgência. “Em

caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com

força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional” (art. 62 da CF).

Tendo em vista que toda matéria que deva ser tratada por meio de lei é matéria relevante, na

medida provisória a matéria deve ser extraordinariamente relevante. Além de ser relevante, tem

que ser também urgente mais urgente que o procedimento abreviado.

Em regra, os requisitos de relevância e urgência devem ser analisados primeiramente pelo

Presidente da República (juízo discricionário) e posteriormente pelo Congresso Nacional.

Excepcionalmente, o Poder Judiciário poderá fazer um controle de constitucionalidade dos

pressupostos, quando houver desvio de finalidade ou abuso do poder de legislar (violação do

princípio da razoabilidade).

3. Prazo de vigência: A MP vigorará por um prazo de 60 dias contados da publicação.

Prorrogação: Se a medida provisória não for apreciada em 60 dias, haverá uma

prorrogação automática do prazo, totalizando prazo máximo de 120 dias. Se após esse

prazo, não for convertida em lei, perderá a eficácia desde a sua edição (efeitos retroativos).

Regime de urgência: Se a medida provisória não for apreciada em até 45 dias da sua

publicação, entrará em regime de urgência, fazendo com que todas as demais deliberações

da casa legislativa fiquem sobrestadas, até que seja concluída a votação da medida

provisória. Ela bloqueia a pauta diária da casa em que esteja (art. 62, §6º da CF).

Edição de Medida Provisória pelos Estados e Municípios:

Segundo o Supremo Tribunal Federal, pode ser editada medida provisória pelo Governador do

Estado desde que exista previsão na Constituição Estadual. Os únicos Estados que colocaram essa

previsão foram: Tocantins, Santa Catarina e Acre.

Pelo principio da simetria, é possível a edição de medida provisória municipal naqueles três

Estados. Alguns autores sustentam que ainda só seria possível se a Lei orgânica dos Municípios

daquele estado trouxesse a previsão. Outros dizem que não pode em nenhuma circunstância, pois

os conceitos de relevância e urgência seriam incompatíveis com a limitação territorial de eficácia

de uma lei municipal.

DECRETO LEGISLATIVO

1. Conceito: Espécie normativa utilizada nas hipóteses de competência exclusiva do Congresso

Nacional (art. 49 da CF).

As regras sobre seu procedimento não estão previstas na Constituição Federal, mas sim no

regimento interno.

RESOLUÇÃO

1. Conceito: Espécie normativa utilizada nas hipóteses de competência privativa da Câmara, do

Senado ou do Congresso Nacional. (art. 51 e 52 da CF). As regras sobre seu procedimento estão

previstas no regimento interno.

VALIDADE E VIGÊNCIA DAS NORMAS JURÍDICAS

Formação da Lei: Regime bicameral: é indispensável a aprovação do projeto pelas duas Casas. Processo Legislativo: 1. Conceito: Processo legislativo é o conjunto de disposições que disciplinam o procedimento a ser

observado pelos órgãos competentes na elaboração das espécies normativas (art. 59 da CF). A não obediência às disposições sobre o processo legislativo constitucionalmente previsto

acarretará inconstitucionalidade. O processo legislativo é estabelecido pela Constituição Federal e se desdobra nas seguintes

etapas: apresentação de projeto, exame das comissões, discussão e aprovação, revisão, sanção, promulgação e publicação.

- apresentação de projeto: o art. 61 da Constituição Federal de 1988; - exame das comissões discussão e aprovação; Plenário. - revisão: O projeto pode ser apresentado na Câmara ou no Senado Federal. Iniciado na

Câmara, o Senado funcionará como Casa revisora e vice-versa, com a circunstância de que os projetos encaminhados pelo Presidente da República, Supremo Tribunal Federal e Tribunais Federais serão apreciados primeiramente pela Câmara dos Deputados. Se a Casa revisora aprová-lo, deverá ser encaminhado à Presidência da República para sanção, promulgação e publicação; se

o rejeitar, será arquivado; se apresentar emenda devolverá à Casa de origem para novo estudo. Não admitida a emenda, o projeto será arquivado.

- Sanção: aquiescência, ou concordância do Chefe do Executivo a um projeto de lei aprovado

pelo Legislativo. É ato da alçada exclusiva do Poder Executivo: do Presidente da República, Governadores Estaduais e Prefeitos Municipais.

Na esfera federal, dispõe o Presidente do prazo de quinze dias para sancionar ou vetar o

projeto. A sanção pode ser tácita ou expressa. Sanção expressa: quando declara a concordância em tempo oportuno Sanção tácita: ocorre quando o Chefe do Poder Executivo ( Presidente Rep., Governador e

Prefeito) não se manifesta no prazo de 15 dias úteis. Veto: é a rejeição pelo Chefe do Poder Executivo a um projeto de lei. Veto jurídico: inconstitucionalidade Veto político: contrário ao interesse público Na hipótese de veto, o Congresso Nacional - as duas Casas reunidas - disporá de trinta dias

para a sua apreciação. Para que o veto seja rejeitado é necessário o voto da maioria absoluta dos deputados e senadores, em escrutínio secreto.

Maioria absoluta: é a metade seguida de + 1 dos membros de cada Casa do Poder

Legislativo. Maioria simples ou relativa: é a metade seguida de + 1 dos membros dos parlamentares

presentes na votação. - Promulgação: declaração formal da existência da lei pelo Chefe do Executivo. Prazo: 48 horas – Caso o Presidente não promulgue o Presidente do Senado Federal o fará

no mesmo prazo, depois o Vice-presidente do SF - Publicação: A publicação é indispensável para que a lei entre em vigor e deverá ser feita

por órgão oficial. O início de vigência pode dar-se com a publicação ou decorrida a vacatio legis, que é o tempo que medeia entre a publicação e o início de vigência.

- Vacatio legis: que é o tempo que medeia entre a publicação e o início de vigência.

VIGÊNCIA DA NORMA

Art. 1º da LINDB: Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada.

IMPORTANTE: Vacatio legis: tempo (interstício temporal) que intermedeia a publicação e a vigência, ou seja, intervalo entre a publicação e a vigência de uma lei. Lei Brasileira: 45 dias Lei Estrangeira: 3 meses

Para que a norma possa ter vigência de fato se faz necessário passar por seis etapas:

iniciativa, discussão, deliberação, sanção, promulgação e publicação. A publicação é indispensável para que a lei entre em vigor e deverá ser feita por órgão

oficial. O início de vigência pode dar-se com a publicação ou decorrida a vacatio legis, que é o tempo que medeia entre a publicação e o início de vigência.

Portanto, com a promulgação (declaração de existência da Lei), a lei passa a existir, mas o

início de sua vigência é condicionado pela chamada vacatio legis. Pelo sistema brasileiro, a lei entra em vigor em todo o País quarenta e cinco dias após a sua publicação. Esse prazo é apenas uma regra geral, aplicada quando a lei é silente.

Contudo, conforme a natureza da lei, o legislador pode optar por um interregno diferente ou

até suprimi-lo. Quando a aplicação da lei brasileira for admitida no estrangeiro, a vacatio legis será de três meses.

IMPORTANTE: Vigência: a norma começa a existir com obrigatoriedade. A vigência é o tempo em que a lei existe, é válida e produz efeitos. O Código Civil de 1916 não é mais vigente, mas está em vigor. Trata-se do instituto da ultratividade normativa. Vigor: consiste na força vinculante da norma jurídica – a norma gera direitos e deveres. Vigor é a qualidade da lei em produzir efeitos jurídicos, ainda que a lei tenha sido revogada.

Art. 2o DA LINDB: Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a

modifique ou revogue.

IMPORTANTE: As leis podem ser: Lei Temporária: existem por prazo pré-estabelecido Lei de vigência indeterminada: não possuem prazo pré-estabelecido de vigência. Vigerão até que outra lei a revogue

TÉRMINO DA VIGÊNCIA DA NORMA JURIDICA: A perda de vigência pode ocorrer nas seguintes hipóteses: a) revogação por outra lei; b) decurso do tempo; c) desuso

IMPORTANTE: Revogação Total: Ab-rogação Revogação Parcial: Derrogação

A revogação da lei pode ser expressa ou tácita.

Revogação expressa: ocorre quando a lei nova determina especificamente a revogação da lei anterior.

Já a revogação tácita se opera sob duas formas:

a) quando a lei nova dispõe de maneira diferente sobre assunto contido em lei anterior, estabelecendo-se assim um conflito entre as duas ordenações. Este critério de revogação decorre do axioma lex posterior derogat priorem (a lei posterior revoga a anterior);

b) quando a lei nova disciplina inteiramente os assuntos abordados em lei anterior. É princípio de hermenêutica, porém, que a lei geral não revoga a de caráter especial. Quando uma lei revogadora perde a sua vigência, a lei anterior, por ela revogada, não recupera a sua validade. Esse fenômeno de retorno à vigência, tecnicamente designado por repristinação, é condenado do ponto de vista teórico e por nosso sistema.

IMPORTANTE: Repristinação: Restauração de uma norma revogada pela revogação da norma revogadora. Quando uma lei revogadora perde a sua vigência, a lei anterior, por ela revogada recupera a sua validade. A lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência, salvo se a lei nova revogadora assim dispuser expressamente.

§ 1o A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare (Revogação expressa), quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior (revogações tácitas – Incompatibilidade e nova lei que trata por completo do assunto da anterior).

§ 2o A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.

IMPORTANTE: Lei geral não revoga lei especial

§ 3o Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência.

IMPORTANTE: Repristinação Só ocorre no Direito Brasileiro, se a lei revogadora expressamente assim dispuser. Portanto, em regra no Direito Brasileiro não há respristinação, salvo quando expresso em lei.

Art. 3o Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece.

Princípio da Publicidade

A vigência da norma surge com a sua publicação no Diário Oficial, em tese, todos tomariam conhecimento neste momento.

O texto estabelece um princípio segundo o qual as pessoas têm a obrigação de conhecer as leis, pois ninguém poderá usar o desconhecimento da lei como desculpa. Por sinal, é um princípio geral do Direito, ou seja, seria aplicado mesmo que não fosse explícito. Para o art. 21 do Código Penal, o desconhecimento da lei é inescusável.

Esse princípio é necessário para proibir que uma pessoa apresente a própria ignorância

como razão de não cumprir a norma jurídica, o que retiraria a força de eficácia da lei e comprometeria o ordenamento jurídico.

Irretroatividade da Lei - No momento em que a lei penetra no mundo jurídico, para reger a

vida social, deve atingir apenas os atos praticados na constância de sua vigência. O princípio da irretroatividade da lei consiste na impossibilidade de um novo Direito atuar sobre fatos passados e julgar velhos acontecimentos.

Só há retroatividade benéfica em caso de lei penal.

INTERPRETAÇÃO DAS LEIS:

Interpretar é fixar o verdadeiro sentido e o alcance de uma norma jurídica. Interpretar a lei é atribuir-lhe um significado, determinar o seu sentido a fim de se entender

a sua correta aplicação a um caso concreto. A interpretação jurídica, que ocorre sempre que a norma jurídica objeto do estudo não for

suficientemente clara, deve buscar sempre o sentido pretendido pela própria lei (mens legis) e não o sentido pretendido pelo legislador (mens legislatoris). É que, após editada uma lei, a opinião do legislador já não tem importância, pois a norma ganha vida própria, submetendo o próprio legislador, que também estará obrigado a cumpri-la.

Destarte, quando a norma jurídica é clara na sua essência, de fácil compreensão e entendimento, não há necessidade de interpretação: in claris cessat interpretatio.

Temos três elementos que integram o conceito de interpretação: a) Revelar o seu sentido: isso não significa somente conhecer o significado das palavras,

mas, sobretudo descobrir a finalidade da norma jurídica. Com outras palavras, interpretar é compreender. As normas jurídicas são parte do universo

cultural e a cultura, como vimos, não se explica, se compreende em função do sentido que os objetos culturais encerram. E compreender é justamente conhecer o sentido, entender os fenômenos em razão dos fins para os quais foram produzidos.

Por exemplo, a lei que concede férias anuais ao trabalhador tem o significado de proteger e de beneficiar sua saúde física e mental.

b) Fixar o seu alcance: significa delimitar o seu campo de incidência, é conhecer sobre que

fatos sociais e em que circunstâncias a norma jurídica tem aplicação. Por exemplo, as normas trabalhistas contidas na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) se

aplicam apenas aos trabalhadores assalariados, isto é, que participam em uma relação de emprego; e as normas contidas no Estatuto dos Funcionários Públicos da União têm o seu campo de incidência limitado a estes funcionários.

c) Norma jurídica: falamos em norma jurídica como gênero, uma vez que não são apenas as

leis ou normas jurídicas legais que precisam ser interpretadas, embora sejam elas o objeto principal da interpretação. Assim, todas as normas jurídicas podem ser objeto de interpretação: as legais, as jurisdicionais (sentenças judiciais), as costumeiras e os negócios jurídicos.

Por fim, para fixar o sentido e o alcance da norma, o intérprete deve observar algumas

regras de interpretação, como observa Rizzatto Nunes, no seu Manual de introdução ao estudo do direito: Interpretação Gramatical: "É através das palavras da norma jurídica, nas suas funções sintática e semântica, que o intérprete mantém o primeiro contato com o texto posto" (p. 262). Interpretação Lógica: "A interpretação lógica leva em consideração os instrumentos fornecidos pela lógica para o ato de intelecção, que, naturalmente, estão presentes no trabalho interpretativo" (p. 265). Interpretação Sistemática: "cabe ao intérprete levar em conta a norma jurídica inserida no contexto maior de ordenamento jurídico. O intérprete, em função disso, deve dar atenção à estrutura do sistema, isto é, aos comandos hierárquicos, à coerência das combinações entre as

normas e à unidade enquanto conjunto normativo global". "A interpretação sistemática leva em conta, também, a estrutura do sistema jurídico: a hierarquia, a coesão e a unidade" (p. 269). Interpretação Teleológica: “ quando considera os fins aos quais a norma jurídica se dirige”. Interpretação Histórica: "é a que se preocupa em investigar os antecedentes da norma" (p. 272) Interpretação quanto a seus efeitos: Declarativa ou especificadora: "aquela em que o intérprete se limita a ‘declarar’ o sentido da norma jurídica interpretada, sem amplia-la nem restringi-la. (...). A declarativa, que pode ser chamada também de especificadora, seria o resultado normal e rotineiro do trabalho do intérprete na fixação do sentido e alcance da norma jurídica" (p. 273). Restritiva: "é a que restringe o sentido e alcance apresentado pela expressão literal da norma jurídica. (...). O resultado, ainda que conhecido como restritivo, de fato, fixa o sentido e o alcance da norma jurídica, nos limites exatos em que ela já deveria estar" (p. 274). Extensiva: "amplia o sentido e o alcance apresentado pelo que dispõe literalmente o texto da norma jurídica" (p. 274).

As regras de interpretação da lei são as seguintes:

Quanto à origem ou fonte de que emana, a interpretação pode ser:

Autêntica: quando emana do próprio poder que fez o ato cujo sentido e alcance ela declara. Assim, p. ex., o Regulamento pode esclarecer o sentido da lei e completá-lo, mas não tem o

valor de interpretação autêntica a oferecida por aquele, ou por qualquer outro ato ministerial como uma portaria, uma vez que não decorrem do mesmo poder.

Judicial: é a resultante das decisões prolatadas pela Justiça. Aquela realizada pelos juízes ao sentenciar, encontrando-se presente nas Sentenças, nos Acórdãos e nas Súmulas dos Tribunais.

Administrativa: aquela cuja fonte elaboradora é a própria Administração Pública, através de seus órgãos e mediante pareceres, despachos, decisões, circulares, portarias etc.

Doutrinária: aquela realizada cientificamente pelos doutrinadores e juristas em suas obras.

Quanto à sua natureza, a interpretação pode ser:

Interpretação literal ou gramatical: exame do significado e alcance de cada uma das palavras da norma jurídica; ela se baseia na análise das palavras da lei, para determinar o seu verdadeiro sentido;

Interpretação lógica ou racional: serve-se da reconstrução da mens legislatoris (intenção do legislador) para saber a razão da lei (ratio legis);

Interpretação sistemática ou orgânica: analisa as leis de acordo com o Direito na sua totalidade (sistema jurídico), confrontando-as com outras normas, com princípios e com valores prestigiados pelo Estado;

Interpretação histórica: procura reconstruir e revelar o estado de espírito dos autores da lei, os motivos que os levaram a fazê-la, a análise cuidadosa do projeto, com a sua exposição de motivos, mensagens do órgão executivo, atas e informações, debates, etc. A interpretação histórica verifica a relação da lei com o momento da sua edição (occasio legis – ocasião da lei);

Interpretação teleológica (ou finalidade): procura saber o fim social da lei, ou seja, a finalidade que o legislador teve em vista na elaboração da lei. É a mais incentivada no Direito Brasileiro, conforme o artigo 5º da Lei de Introdução LINDB: "na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum";

Quanto a seus efeitos ou resultados, a interpretação pode ser:

Interpretação restritiva: quando o intérprete restringe o sentido da norma ou limita sua incidência, concluindo que o legislador escreveu mais do que realmente pretendia dizer. Por exemplo, a lei diz “descendente”, quando na realidade queria dizer “filho”. O CC/02 ordena que os negócios jurídicos benéficos e maléficos sejam interpretados restritivamente.

Interpretação extensiva: quando o intérprete conclui que o alcance da norma é mais amplo do que indicam os seus termos. Nesse caso, diz-se que o legislador escreveu menos do que queria dizer, e o intérprete, alargando o campo de incidência da norma, aplicá-la-á a determinadas situações não previstas expressamente em sua letra, mas que nela se encontram, virtualmente, incluídas. É o resultado do trabalho criador do interprete. É a revelação de algo implícito.

BOA-FÉ OBJETIVA: significa que todos devem agir com honestidade e probidade.

MEIOS DE INTEGRAÇÃO DA NORMA JURÍDICA

Integração é um processo de preenchimento de lacunas, existentes na lei. A lacuna se caracteriza

não só quando a lei é completamente omissa em relação ao caso, mas igualmente quando o

legislador deixa o assunto a critério do julgador. Normalmente essas lacunas surgem em razão do

desencontro cronológico entre o avanço social e a correspondente criação de novas regras

disciplinadoras. O intervalo de tempo que permanece entre os dois momentos gera espaços vazios

na lei. Outras vezes, aparecem em virtude do excesso de abstratividade da norma jurídica.

A analogia não pode ser aplicada no Direito Penal e fiscal

Analogia pode ser:

Analogia legal: a relação de semelhança toma por base uma lei

Analogia iuris: a relação de semelhança toma por base um caso concreto julgado pelo Judiciário.

Equidade: é a justiça do caso particular ou abrandamento dos rigores da lei. O juiz, utilizando-se

do seu senso comum, fará análise do caso concreto e decidirá de acordo com o que ele acha justo,

mas nunca contrário à lei.

É forma de manifestação de justiça que tem o condão de atenuar, amenizar, dignificar a regra

jurídica. Como lembram Stolze Gagliano e Pamplona Filho (2002:25), a equidade, na concepção

aristotélica, é a "justiça do caso concreto".

A regra jurídica é geral e, em determinadas situações, pode não atender aos ideais de justiça no

caso concreto. O conceito de equidade interliga-se ao conceito do próprio Direito, uma vez que

enquanto o Direito regula a sociedade com normas gerais do justo e do equitativo, a equidade

procura adaptar essas normas a um caso concreto.

O trabalho de aplicação do Direito por equidade é de precipuamente aparar as arestas na

aplicação da lei dura e crua, para que uma injustiça não seja cometida. A equidade é um trabalho

de abrandamento da norma jurídica no caso concreto. A equidade flexibiliza a aplicação da lei.

Em síntese, a equidade se traduz na busca constante e permanente do julgador da melhor

interpretação legal e da melhor decisão para o caso concreto. Trata-se, como se vê, de um

raciocínio que procura a adequação da norma ao caso concreto.

DIREITO E JUSTIÇA

A justiça é o polêmico tema do Direito e, ao mesmo tempo, permanente desafio aos filósofos do

Direito, que pretendem conceituá-la, e ao próprio legislador que, movido por interesse de ordem

prática, pretende consagrá-la nos textos legislativos.

Com base nas concepções de Platão e de Aristóteles, uma definição formal de Justiça foi feita por

Ulpiano: é a vontade constante e perpétua da dar a cada um o seu direito.

A máxima é antiga, mas plenamente atual. O conteúdo que será atribuído a cada um é que varia

de acordo com o tempo e o espaço. A ideia de justiça não é pertinente apenas ao Direito. A Moral,

a Religião e algumas Regras de Trato Social preocupam-se também com as ações justas.

A Importância da Justiça para o Direito

A ideia de justiça faz parte da essência do Direito. Para que a ordem jurídica seja legítima, é

indispensável que seja a expressão da justiça. A justiça se torna viva no Direito quando deixa de

ser apenas ideia e se incorpora às leis. Ao estabelecer em leis os critérios da justiça, o legislador

deverá basear-se em uma fonte irradiadora de princípios.

Daí poderia concluir que hoje, na chamada pós-modernidade, estamos na era de acreditar que o

direito natural vem manifestado nos princípios que permeiam toda a Constituição Brasileira.

CLASSIFICAÇÃO DA JUSTIÇA

Justiça Distributiva: Estado - repartição dos bens e dos encargos aos membros da sociedade –

critério igualdade proporcional ao grau de necessidade da pessoa.

Justiça Comutativa: Particulares – critério da igualdade quantitativa – correspondência entre o

quinhão de quem recebe com o de quem dá.

Justiça Distributiva - Esta espécie apresenta o Estado como agente, a quem compete a repartição

dos bens e dos encargos aos membros da sociedade. Ao ministrar ensino gratuito, prestar

assistência médico-hospitalar, efetuar doação à entidade cultural ou beneficente, o Estado

desenvolve a justiça distributiva.

Orienta-se de acordo com a igualdade proporcional, aplicada aos diferentes graus de

necessidade.

A justiça penal inclui-se nesta espécie, pois o Estado participa da relação jurídica e impõe

penalidades aos autores de delitos.

Justiça Comutativa - a forma de justiça que preside às relações de troca entre os particulares. O

critério que adota é o da igualdade quantitativa, para que haja correspondência entre o quinhão

que uma parte dá e o que recebe.

Abrange as relações de coordenação e o seu âmbito é o do Direito Privado. Manifesta-se

principalmente nos contratos de compra e venda, em que o comprador paga o preço equivalente

ao objeto recebido.

Justiça Geral – ou legal. Geralmente imposta por lei. Consiste na contribuição dos membros da

comunidade para o bem comum. Os indivíduos colaboram na medida de suas possibilidades,

pagando impostos, prestando o serviço militar etc. Ex: CPMF – imposto, a princípio criado para

saúde.

Justiça Social – binômio: capacidade/necessidade. A finalidade da justiça social consiste na

proteção aos mais pobres e aos desamparados, mediante a adoção de critérios que favoreçam

uma repartição mais equilibrada das riquezas. EX: IPTU diferenciado para determinados bairros;

IPVA de carros. Em contrapartida: bolsa família, escola, gás, pré-natal.

A justiça social observa os princípios da igualdade proporcional e considera a necessidade de uns

e a capacidade de contribuição de outros.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BANDEIRA DE MELO, Celso Antônio Curso de Direito Administrativo, 18. ed. São Paulo. Malheiros, 2005, p. 530-902.

DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito. 15 ed. São Paulo: Saraiva, 2003. ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de Princípios Constitucionais. Revista dos Tribunais, São Paulo, 1999, p. 65 FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio, Introdução ao estudo do direito, 4 ed., São Paulo: Atlas, 2003. NADER, Paulo, Introdução ao estudo do direito, 24 ed. atual. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

TÍTULO I

Da posse

CAPÍTULO I

Da Posse e sua Classificação

Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum

dos poderes inerentes à propriedade.

Art. 1.197. A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de

direito pessoal, ou real, não anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto

defender a sua posse contra o indireto.

Art. 1.198. Considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para com

outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas.

Parágrafo único. Aquele que começou a comportar-se do modo como prescreve este artigo, em

relação ao bem e à outra pessoa, presume-se detentor, até que prove o contrário.

Art. 1.199. Se duas ou mais pessoas possuírem coisa indivisa, poderá cada uma exercer sobre ela

atos possessórios, contanto que não excluam os dos outros compossuidores.

Art. 1.200. É justa a posse que não for violenta, clandestina ou precária.

Art. 1.201. É de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição

da coisa.

Parágrafo único. O possuidor com justo título tem por si a presunção de boa-fé, salvo prova em

contrário, ou quando a lei expressamente não admite esta presunção.

Art. 1.202. A posse de boa-fé só perde este caráter no caso e desde o momento em que as

circunstâncias façam presumir que o possuidor não ignora que possui indevidamente.

Art. 1.203. Salvo prova em contrário, entende-se manter a posse o mesmo caráter com que foi

adquirida.

CAPÍTULO II

Da Aquisição da Posse

Art. 1.204. Adquire-se a posse desde o momento em que se torna possível o exercício, em nome

próprio, de qualquer dos poderes inerentes à propriedade.

Art. 1.205. A posse pode ser adquirida:

I - pela própria pessoa que a pretende ou por seu representante;

II - por terceiro sem mandato, dependendo de ratificação.

Art. 1.206. A posse transmite-se aos herdeiros ou legatários do possuidor com os mesmos

caracteres.

Art. 1.207. O sucessor universal continua de direito a posse do seu antecessor; e ao sucessor

singular é facultado unir sua posse à do antecessor, para os efeitos legais.

Art. 1.208. Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância assim como não autorizam a

sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade.

Art. 1.209. A posse do imóvel faz presumir, até prova contrária, a das coisas móveis que nele

estiverem.

CAPÍTULO III

Dos Efeitos da Posse

Art. 1.210. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de

esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado.

§ 1o O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força,

contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à

manutenção, ou restituição da posse.

§ 2o Não obsta à manutenção ou reintegração na posse a alegação de propriedade, ou de outro

direito sobre a coisa.

Art. 1.211. Quando mais de uma pessoa se disser possuidora, manter-se-á provisoriamente a que

tiver a coisa, se não estiver manifesto que a obteve de alguma das outras por modo vicioso.

Art. 1.212. O possuidor pode intentar a ação de esbulho, ou a de indenização, contra o terceiro, que

recebeu a coisa esbulhada sabendo que o era.

Art. 1.213. O disposto nos artigos antecedentes não se aplica às servidões não aparentes, salvo

quando os respectivos títulos provierem do possuidor do prédio serviente, ou daqueles de quem este o

houve.

Art. 1.214. O possuidor de boa-fé tem direito, enquanto ela durar, aos frutos percebidos.

Parágrafo único. Os frutos pendentes ao tempo em que cessar a boa-fé devem ser restituídos, depois

de deduzidas as despesas da produção e custeio; devem ser também restituídos os frutos colhidos com

antecipação.

Art. 1.215. Os frutos naturais e industriais reputam-se colhidos e percebidos, logo que são separados;

os civis reputam-se percebidos dia por dia.

Art. 1.216. O possuidor de má-fé responde por todos os frutos colhidos e percebidos, bem como

pelos que, por culpa sua, deixou de perceber, desde o momento em que se constituiu de má-fé; tem direito

às despesas da produção e custeio.

Art. 1.217. O possuidor de boa-fé não responde pela perda ou deterioração da coisa, a que não der

causa.

Art. 1.218. O possuidor de má-fé responde pela perda, ou deterioração da coisa, ainda que

acidentais, salvo se provar que de igual modo se teriam dado, estando ela na posse do reivindicante.

Art. 1.219. O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem

como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, a levantá-las, quando o puder sem detrimento da

coisa, e poderá exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis.

Art. 1.220. Ao possuidor de má-fé serão ressarcidas somente as benfeitorias necessárias; não lhe

assiste o direito de retenção pela importância destas, nem o de levantar as voluptuárias.

Art. 1.221. As benfeitorias compensam-se com os danos, e só obrigam ao ressarcimento se ao tempo

da evicção ainda existirem. (Vide Decreto-lei nº 4.037, de 1942)

Art. 1.222. O reivindicante, obrigado a indenizar as benfeitorias ao possuidor de má-fé, tem o direito

de optar entre o seu valor atual e o seu custo; ao possuidor de boa-fé indenizará pelo valor atual.

CAPÍTULO IV

Da Perda da Posse

Art. 1.223. Perde-se a posse quando cessa, embora contra a vontade do possuidor, o poder sobre o

bem, ao qual se refere o art. 1.196.

Art. 1.224. Só se considera perdida a posse para quem não presenciou o esbulho, quando, tendo

notícia dele, se abstém de retornar a coisa, ou, tentando recuperá-la, é violentamente repelido.

TÍTULO II

Dos Direitos Reais

CAPÍTULO ÚNICO

Disposições Gerais

Art. 1.225. São direitos reais:

I - a propriedade;

II - a superfície;

III - as servidões;

IV - o usufruto;

V - o uso;

VI - a habitação;

VII - o direito do promitente comprador do imóvel;

VIII - o penhor;

IX - a hipoteca;

X - a anticrese.

XI - a concessão de uso especial para fins de moradia; (Incluído pela Lei nº 11.481, de

2007)

XII - a concessão de direito real de uso. (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)

XII - a concessão de direito real de uso; e (Redação dada pela Medida Provisória nº 700, de

2015) Vigência encerrada

XII - a concessão de direito real de uso. (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)

XII - a concessão de direito real de uso; e (Redação dada pela Medida Provisória nº 759. de 2016)

XII - a concessão de direito real de uso; e (Redação dada pela Lei nº 13.465, de 2017)

XIII - os direitos oriundos da imissão provisória na posse, quando concedida à União, aos Estados, ao Distrito

Federal, aos Municípios ou às suas entidades delegadas e respectiva cessão e promessa de cessão.

(Incluído pela Medida Provisória nº 700, de 2015) Vigência encerrada

XIII - a laje. (Incluído pela Medida Provisória nº 759. de 2016)

XIII - a laje. (Incluído pela Lei nº 13.465, de 2017)

Art. 1.226. Os direitos reais sobre coisas móveis, quando constituídos, ou transmitidos por atos entre

vivos, só se adquirem com a tradição.

Art. 1.227. Os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se

adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos (arts. 1.245 a 1.247), salvo

os casos expressos neste Código.