APUNTES DE DERECHO ROMANO

Derecho Romano, Primer Cuatrimestre.

LIBRO: DERECHO ROMANOAUTOR: GUILLERMO F. MARGADANT

PRIMER PARCIAL

Introducción al Derecho en General:La palabra derecho deriva de dirigere que implica una regla de conducta, deeste modo será considerado como el conjunto de reglas que rigen lasrelaciones sociales. El hombre civilizado encuentra en su conciencia la nociónde lo que es justo y lo que no es justo, convirtiendo así la existencia de underecho ideal o de un derecho natural.

De esta primera idea se deduce un concepto de derecho, donde se imponenlimites al hombre pero sin producir menoscabo a su libertad, conservando elorden social ya que el ejercicio de sus facultades constituye para él unconjunto de derechos cuyo respeto debe ser asegurado por la ley.

Derecho romano.-es el conjunto de principios de derecho que hanregido a la sociedad romana en las diversas épocas de su existenciahasta la muerte de Justiniano.

Utilidad Histórica del Derecho Romano:Nuestro derecho actual tiene sobre todo por origen la costumbre, y elderecho romano, incluso nuestro actual código civil, en especifico lo referentea la teoría de las obligaciones han sido sacadas de esta fuente paracomprender bien sus disposiciones es importante conocer las leyes antiguasde donde emana.

El derecho romano debe ser estudiado como un modelo; no solo en las leyesque nosotros poseemos, sino también en las aplicaciones realizadas por l0osjurisconsultos, ya que ahí encontramos una lógica notable, por lo tanto, losejemplos más perfectos de identificación jurídica son los elaborados en lalegislación romana, esto se debe a la actitud especial de los romanos para elderecho.

El derecho romano es considerado como un auxiliar, puesto que, es el lazoque une a nuestra legislación con otras diversas y en base al cual pueden serposibles la realización de concesiones que establezcan la unidad del derechointernacional privado.

A estas consideraciones se añade una de orden secundario consistente enque el derecho es indispensable para comprender la historia y literaturaromana, ya que en roma, más que en cualquier otro lugar los ciudadanosestaban iniciados para la practica del derecho.

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Formación y desarrollo del derecho romano:Se distinguen cuatro periodos:

1. de la fundación de roma a la ley de las 12 tablas. “monarquía”

2. de la ley de las 12 tablas al fin de la republica. (Republica)

3. del advenimiento del imperio a la muerte de Alejandro el severo.(Principado)

4. de la muerte de Alejandro el severo a la muerte de Justiniano. (imperio)

Roma se forma de tres poblaciones organizadas en tres tribus, la primera laraza latina conformada por remenses, cuyo jefe fue Rómulo la segunda laraza sabina conformada por los titéense bajo el gobierno de tatio; finalmentela raza etrusca conformada por los luceres cuyo jefe fue lucawio.

Organización y desarrollo político social se divide en tres clases originalmentecon los patricios, los clientes y por ultimo los plebeyos.

Las tres tribus de igual forma se dividían en 10 curias, cada una, y cada curiaera compuesta por cierto numero de gens, las gens consisten en lasagrupaciones de personas, que tiene como base el parentesco, (personasdescendientes de los barones de un mismo actor, a la muerte de este losvarones llegan a ser jefes de familia)-estas familias o curias conservan elnombre gentilium y el jefe de familia es denominado páter familias).

Estas 30 curias formaban la clase de los patricios, es decir la nobleza, pues sonquienes poseen mayores riquezas y participan en el gobierno del estado,además de ser considerados ciudadanos romanos.

Al lado de cada familia patricia se encuentra un grupo de personasdenominadas clientes, bajo la protección del jefe de familia, quien esconsiderado su patrón. Se presume que los clientes eran considerados dentrode la gens y que incluso tomaban el nombre gentilium.

Derechos y Obligaciones de la Clientela:El patrón les debe asistencia y auxilio, toma su defensa en la justicia y lesconcede tierras a titulo gratuito para que los cultive y vivan de su producto.

Sus deberes son.

1. tener respeto y abnegación al patrón.

2. asistir al patrón en cuestiones de guerra.

3. asistir al patrón en cuestión patrimonial, en los siguientes casos.

4. pagar su recate en caso de cautiverio.

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5. proporcionar la dote de alguna de sus hijas.

6. pagar multas a las que el patrón fuese condenado.

La sanción en caso de incumplimiento por parte del patrón o del cliente,consistía en ser declarado sacer (repudio social) y en consecuencia podíanser muertos impunemente.

Clase Plebeya (la plebe):Características.-

1. son quienes tiene un rango inferior.

2. no tienen ninguna participación en el gobierno.

3. tienen prohibido el acceso a funciones públicas.

4. no pueden contraer matrimonio legítimo.

Formación de la Plebe:Se presume que pudieron formarla los clientes al hacerse independientes, obien los conquistados, de rango inferior y con pocas posibilidadeseconómicas, por lo que no pudieron hacerse clientes.

Nociones del Derecho Romano:Durante los primeros siglos, roma estaba ligada a la religión, por lo que losromanos consideraban qué las instituciones de derecho podían tener unorigen divino o bien un origen humano.

Denominaban al derecho sagrado o ley divina como fas, mientras que a laobra de la humanidad o ley humana jus. Más tarde esta división se debilita y lapalabra ius se aplica al derecho en toda su integridad.

El ius desde el punto de vista etimológico era Para los romanos el conjunto dereglas fijadas por la autoridad y que los ciudadanos estaban obligados acumplir.

Formula de Ulpiano:Ulpiano elaboró una fórmula con tres preceptos de derecho.

1. vivir honestamente.

2. no dañar a otro.

3. dar a cada quien lo suyo.

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Con estos preceptos se complementa el derecho, considera también que delius, se derivan 2 conceptos, la justicia y la jurisprudencia.

Justicia.- consiste en la cualidad del hombre justo, es decir, unavoluntad firme y continuada de dar a cada quien lo suyo.

Jurisprudencia.- consiste en el conocimiento de las cosas divinas yhumanas estableciéndola como la ciencia que se encarga del estudiode lo justo y de lo no justo.

División del Derecho Romano:Una primera división que hacen los romanos es la de derecho publico (juspublicum) y derecho privado.

Derecho publico.- para los romanos comprende el gobierno del estado;la organización de las magistraturas y aquellas partes referentes al cultoy al sacerdocio también llamado jus sacrum, finalmente regula lasrelaciones de los ciudadanos romanos con los poderes públicos.

Derecho privado.- consiste en el conjunto de n j que tienen por objetoregular la relaciones entre particulares.

Segunda División Realizada por los Romanos: Derecho natural.- para los romanos era el conjunto de principios

emanados de la voluntad divina y apropiados a la misma naturalezadel hombre, perfectamente conformes con la idea de lo que es justo.

Derecho de gentes (ius Gentium).- comprende las instituciones delderecho romano de las que pueden participar los extranjeros.

Derecho honorario (ius honorarium).- constituye una creación de losmagistrados, su función es entre otras la de dar mayor eficacia al iuscivile, pero también la de completarlo o modernizarlo, siendo entoncesque su creación sirve para reforzar, completar o enmendar al ius civile.

Derecho civil ( ius civile).- comprende las reglas de derechos, especialesde cada pueblo, es decir, las instituciones propias de los ciudadanosromanos, de las cuales no participan los extranjeros.

Se actualizo gracias a la iurisprudentia y al ius honorarium, por lo cual lograque el derecho romano se convierta en base de la ciencia jurídica continentaleuropea.

Derecho taxativo.- y derecho dispositivo.- el primero no admite pactoen contrario, a esta categoría permanece la mayoría del derecho

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público. Derecho dispositivo.- mediante este el legislador interpreta lavoluntad de los partes.

Derecho Consuetudinario y Derecho Escrito: Es el derecho moderno se suele concederá la costumbre un lugar muysecundario entre las fuentes del derecho y rechazamos sistemáticamente laidea de que la costumbre jurídica pueda derogar una ley.

En el ámbito probatorio constituye una regla generalmente aceptada el quelas partes no tienen el deber procesal de comprobar la existencia de una njde tipo nacional, pues se supone que el tribunal conoce el derecho.

La costumbre jurídica debe ser comprobada por el interesado, sin embargocuando la costumbre es notoria existe una excepción a la regla ya que, “lanotoria no requiere comprobación “máxima del derecho.

En la existencia de 2 normas de ius scritum el principio general del derecho esque “la ley posterior deroga a la anterior.

Otro principio lo encontramos en relación a los testamentos y es “nadie estaobligado a cambiar de opinión”.

Interpretación:Las leyes que regulan situaciones de excepción deben interpretarse de formarestrictiva.

De igual forma los argumentos a fortiori y a contrarios en su tienenimportancia en la interpretación del derecho no obstante6himo se presta aabusos.

Otro principio en interpretación es : “lo que ha sido establecido en beneficiode, uno o unos, no debe interpretarse en casos especiales en contra de susintereses.

Así encontramos en la actualidad el principio en materia penal “la duda debefavorecer al reo”.

Las Personas:Concepto de persona.- el derecho objetivo se concreta en forma dederechos y deberes subjetivos, los cuales necesitan para existir “titulares”,estos centros de imputación son personas.

Personas, este término viene del latín donde entre otras cosa significa“mascara” etimológicamente demuestra que desde su origen el concepto depersona ha sido algo artificial, una creación de la cultura y no de lanaturaleza.

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Al derecho interesan solo algunas características relevantes para la situaciónjurídica del sujeto en cuestión.- por ejemplo domicilio, nacionalidad, mayoríade edad- en conjunto estos datos forman la mascara que éste determinadoactor lleva en el drama del derecho.

A pesar de que todo el derecho existe p/ el hombre el protagonista del dramajurídico no es el ser humano, sino la persona.

Por lo anterior, tenemos que el concepto de persona es más amplio que el deser humano, a causa de personas que no son seres humanos y para los cualesse utiliza el término de personas morales.

Estas personas sin existencia física son entidades sin realidad material,reconocidas por el derecho objetivo como posibles centros de imputación dederechos y deberes subjetivos. Deben su existencia una ficción.

La persona colectiva en el derecho romano, esta figura surgió gradualmenteen la practica romana, en ella podemos distinguir… art. 25 c.c.

a) corporaciones personas colectivas compuestas de miembros asociadosvoluntariamente o por la fuerza de la tradición.

b) Fundaciones.- afectaciones de patrimonios a un fin determinado

Rasgos comunes de las corporaciones.

Su patrimonio no tiene nada que ver con el de sus miembros; aplica la famosafrase de ulpiano “lo que se debe a una persona colectiva no se debe a susmiembros y lo que debe la persona colectiva no lo deben sus miembros. Losactos de sus miembros no afectan la situación jurídica de esta persona.

Tipos de Corporaciones:1. De carácter publico.- estado o municipio. Los romanos comprendieron

que el estado o municipio tienen en su poder bienes que no podíanconsiderarse propiedad de todos los ciudadanos.

2. De carácter semipúblico.- con autorización especial dada por elsenado, organismos semipúblicos como sindicatos cofradías religiosas,cuerpos de bomberos.

3. De carácter privado.- sólo organismos excepcionalmente dedicados ala especulación comercial privada podían recibir personalidad.

Las sociedades formadas con fines económicos privados tenían efectoscontractuales meramente internos.

El derecho romano no concedía con la generosidad que el derecho modernola personalidad jurídica a agrupaciones meramente privadas.

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Hoy día solo basta el consentimiento de 2 o más personas para queobservando ciertos requisitos se de origen a una sociedad.

La capacidad jurídica de las corporaciones en el derecho romano se fueextendiendo poco a poco, gradualmente reciben el derecho de manumitiresclavos y aceptar regalos, bajo Justiniano incluso de recibir herencias.

Finalmente llega el resultado de que su capacidad de goce es casi ilimitada,mientras que la de ejercicio queda limitada su objetivo social (la personacolectiva no puede realizar actos jurídicos que no tengan nada que ver condicho objeto.

En comparación con la persona física la persona moral tiene como ventajaque su capacidad de ejercicio no puede ser restringida por causas físicas opsíquicas, sin embargo su capacidad no incluye derechos de familia.

La responsabilidad penal de la persona moral en derecho romano sólo puederecaer en los representantes legales que hayan incurrido o bien obrado condolo.

La persona física en el derecho romano art. 22 en el derecho modernopersona física se asemeja con el concepto de ser humano. El derechomexicano no reconoce la posibilidad de que existan seres humanos sinpersonalidad jurídica (art. 1.- constitucional prohíbe la esclavitud) aquí todoser humano tiene capacidad de goce, es decir puede ser centro deimputación de derechos en cambio el derecho romano sólo reconocía plenacapacidad de goce a la minoría de seres humanos, quienes debían reunirpara ser considerados personas, los siguientes requisitos:

a) Tener status libertis.- (ser libres no esclavos), toda persona libre podía seringenuo (libre) o liberto (esclavo liberado).

b) Tener status civitatis.-ser romano y no extranjero.

c) Tener status familiae.- (ser independientes de patria potestad),encontrado en esta figura al sui juris y al alieni iuris, los primeros nodependen de nadie (páter familias) y los segundos están sujetos a lapatria potestad del primero.

Una vez reunidos estos requisitos tenemos la personalidad, y a falta de algunade ellas tenemos una disminución en esta una capitis deminutio, luegoentonces la personalidad podia comenzar un poco antes de la existenciafísica independiente y terminar algo después de la muerte.

Por ejemplo el nasciturus, es decir el niño concebido pero no nacido, el cualpuede ser heredero siempre que nazca vivo y sea viable, asi mismo tenemosque una persona desaparecida, tendra presunción de muerte 100añosdespues de su nacimiento.

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El status Libertatis:Esclavitud: Para Ulpiano los esclavos no son considerados como personas,pero en el derecho natural. Todos los hombres son iguales, el ius honorarium noconsideraba al esclavo como una persona completa, ni tampoco como si nolo fuese, puesto que da eficacia procesal a muchos actos jurídicos realizadospor él, cuestión necesaria ya que gran parte de la vida económica de romaestaba en manos de los esclavos. Los señores tenían la costumbre de confiarpeculios a sus siervos, para que los administraran en provecho de éste.

Además todos los actos jurídicos celebrados por esclavos, con expresoconsentimiento del señor obligaban directamente a éste, de igual manera losno consentidos, pues en este sentido él señor tenia que responder de losdaños que se hubiere obtenido.

Las donaciones y legados que recibían los esclavos, así como los productos desu trabajo pertenecían automaticamete al señor. Así vemos que se podíaconstituir heredero al esclavo de otro y en tal caso si el dueño acepta laherencia esta pasaba a su patrimonio de la misma manera se permitía instituirheredero a un esclavo propio y en este caso el esclavo recibíaautomáticamente la libertad por apertura de testamento.

La esclavitud no daba lugar a grandes sufrimientos en la época preclásica,tanto que el esclavo resultaba un valor patrimonial, de manera que había quecuidarlo razón que cambio después de las guerras púnicas, surgiendo confrecuencia situaciones inhumanas, ya que se llegaba a usar esclavos comoalimento de cocodrilos, entre otros abusos.

Como reacción a tales abusos encontramos la creciente frecuencia de ventade esclavos, con la condición de que sean exportados; por otra partesurgieron leyes inspiradas en enmendar la situación en vez de reprimir lasreprochables consecuencias así tenemos que en el año 19 á de cristo surge lalex patronea, la cual requiere que el patrón obtenga permiso del magistradopara enviar a su esclavo a la muerte en garras de cualquier fiera, aun cuandoesta sea por castigo. Desde el año 83 d, de c. el dueño ya no puede estarcastrar a sus esclavos, es el comienzo del derecho humano a la integridadcorporal.

Justiniano reconoce que la esclavitud es incompatible con el derecho natural.

El importante papel que desarrollaron los esclavos en la vida romana de laépoca clásica, EXPLICA LOS SIGUIENTES FENOMENOS JURIDICOS.

1. el tardío y tímido desarrollo de la representación jurídica en roma) elescaso desarrollo de las sociedades mercantiles en roma, por el sistemade peculios distribuidos entre esclavos inteligentes, todo rico romano eracomo socio de múltiples sociedades de r. de el raquítico desarrollo de lapráctica y teoría romanas en relación con el ctto de trabajo.

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Causas de la Esclavitud:Dos que proceden del ius Gentium:

1. la cautividad.- resultados de una guerra justa (oficialmente declarada),o de una guerra no justa, si se trataba de bárbaros.

2. el nacer de una esclava; no importando la condición del padre, ya quefuera del matrimonio justo, todo hijo seguía la condición materna. Soloencontramos que el niño nace libre si en algún momento de la gestiónla madre ha sido libre.

Otras dos Causas Provienen del ius civile:1. según las doce tablas.

1.1 la negativa a inscribirse en los registros del censo.

1.2 la negativa a participar en el servicio militar c) incumplimientos alpago de una deuda.

1.3 el flagrante delito de robo, cometido por una persona libre.

2. según el derecho clásico y post clásico.

2.1 la condena a ser arrojado a las fieras o a trabajos forzados.

2.2 relaciones sexuales de una mujer libre con un esclavo.

2.3 la ingratitud del liberto, o el hecho de que un dedicticio, llegarademasiado cerca de roma.

2.4 el hecho de fingir una venta de esclavo.

Extinción de la Esclavitud:Como fenómeno sociológico, la esclavitud romana se extinguía, casiimperceptiblemente, por transición al colonato que desemboca en elfeudalismo medieval.

En forma individual, la esclavitud romana se extinguía por la muerte delesclavo, y por una concepción especial de la libertad.

Formas de otorgar especialmente

1. Por efecto directo de la ley.

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2. A consecuencia de la intervención del estado por ejemplo. Cuando elesclavo denunciaba la conspiración de su señor.

3. A consecuencia de un acto especial del señor (manumiso)

4. Manumisión.

5. Formas solemnes y no solemnes de otorgarse las primeras provienen delius civile, en las cuales se encuentran las siguientes formas.

6. manumisión por inscripción del esclavo en los registros del censo, comosi se tratara de una persona libre, este se efectuaba con 5 años.

7. por juicio simulado de libertad (manumisión vendita).

8. por testamento ya sea que el testador conceda la libertad u obligue aotro a otorgársela, también podía estar sujeta a término y condición.

A estas maneras de conceder la manumisión el cristianismo añadio una másMANUMISSIO in sacrosantis eclesis, declaración hecha por el sacerdote antelos fieles dentro de la iglesia.

En cuanto a la segunda manera de otorgar la manumisión es proveniente delderecho honorario y esta contempla las siguientes;

El pretor no se guía con demasiada severidad en los formulismos y reconoce lalibertad de un ex esclavo en varios casos, siempre y cuando el señor hayamanifestado claramente su voluntad indudable de manumitir, ya sea deforma escrita manumisión perepistolam), declaración verbal ante amigos(manumisión inter a micos), o bien luego de haber invitado al esclavo a cenarcon el manumisión post mensam).

Como el ius civile no concia estas formas el pretor decidió conceder al libertouna excepción contra la eventual reclamación de un antiguo señor.Finalmente la lex iuna norbana de 19 de d c. crea para estos libertosreconocidos por el derecho honorario un lugar dentro del ius civileofreciéndoles la condición de “latinos junianos”, los cuales podían convertirseen verdaderos ciudadanos mediante una repetición de la manumisión enforma solemne (literato) o por méritos cívicos.

Un caso intermedio entre la manumisión y la liberación por ley en formadirecta es el del status líber, se presentaba cuando a algún esclavo leprometía su señor la libertad bajo una condición cualquiera posteriormente elseñor realizaba cualquier acto que imposibilitara el cumplimiento de dichacondición.

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Situación Jurídica del Liberto:Durante el derecho republicano el ex esclavo (libertus, libertinus) era unciudadano romano. Sin embargo no tenia derecho de casarse en iustaenuptiae con una persona ingenua, ni podía ocupar una magistratura, pues nocontaba con el ius connubii y el ius honorum, además no recibía unacompleta independencia de su antiguo señor, pues éste conservaba sobre elliberto ciertos derechos:

1. Derecho a obsequiar (respeto). A consecuencia de ello ningún libertopodía ejercer acción penal contra su patrón; y para demandarlocivilmente requería permiso del pretor.

2. El derecho a operae officales, servicios que todos los libertos debíanautomáticamente a sus patrones

3. Derecho a la herencia del liberto, si éste moría sin descendientes y sinheredero testamentario, a más que los latinos junianos no podíanotorgar testamento. También conservaba el patrón a ser tutor de loshijos menores del liberto difunto.

4. Desde el fin de la republica la condición del liberto se complica, ya quesi obtiene su manumisión en forma solemne ajustada a las leyes obtienela mejor libertad; pues se considera ciudadano romano y la facultad delius connubio sólo se reduce a la prohibición de casarse únicamentecon miembros de familias senatoriales.

En cambio si debe su libertad a una forma no solemne, entonces el liberto noes más que un latino juniano, no cuenta con ius connubium, ni con el iushonorum e incluso sin el ius suffragii (derecho a votar). Además no puedeheredar ni recibir por testamento.

La peor libertad correspondía a los dediticios, pues no participan de ningúnprivilegio de la ciudadanía romana, ni pueden vivir cerca de Roma ni dentrode ella.

En la época imperial, la omnipotencia del emperador permitía a este,convertir al liberto en ciudadano ingenuo mediante la concesión del derechoal anillo de oro, que dejaba intacto el conjunto de derechos patronales, einclusive en una forma más completa por la natalium restitutio (otorgamientode derecho de haber nacido libre), el cual suprimía los derechos patronales.

Limitaciones de las Manumisiones:La lex fufia canunia prohibió al testador manumitir por testamento mas de uncierto porcentaje de la totalidad de sus esclavos, no pudiendo manumitir amas de 100

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La lex aelia sentia exige que el señor tenga al menos 20 años y el esclavo 30 yque las manumisiones no perjudiquen a los acreedores del dueño.

Status Civitatis:El segundo requisito de la personalidad física romana era la ciudadaníaromana.

PRIVILEGIOS COMPRENDIDOS1. Connubium.- derecho a casarse es el iustae nuptiae incluía la patria

potestad sobre sus descendientes2. El comercium .- derecho de realizar negocios jurídicos3. El ius suffragi.- derecho de voto4. El ius honorum.- derecho a ser elegido para la magistratura

Fuentes de la Ciudadania Romana y su Pérdida1. Se adquiría por el nacimiento, en caso de iustae nuptiae los hijos

seguían la condición del padre, en los demás casos seguían la de lamadre, este sistema se modifico hasta el final de la republica y desdeentonces el hijo sigue la condición del padre.

2. Mediante la manumissio solemne3. La ciudadanía individual o colectiva también podía obtenerse por

concesión de comicios tales como:a. Resultado de la buena voluntad de la autoridad romanab. Recompensa por ciertos servicios fijados en la ley

4. Ciertos extranjeros podrían obtener la ciudadanía romana alestablecerse en roma.

No obstante para lo anterior para los romanos negaban la obtención de laciudadanía romana por el solo hecho de nacer en roma (ius soli, derecho deciudadanía derivado por el lugar donde nace). La ciudadanía romana solosurge del ius sanguini (de la sangre de los padres), de la manumisión o de lanaturalización. Art 30 const.La ciudadanía se perdía por caída en esclavitud, emigración y adquisición deotra ciudadanía.

Formas Internas entre Ciudadania y Extranjería:A la cabeza encontramos al ciudadano romano, (ingenuo), luego llegaron losantiguos confederados latini viteres, solo les falta el ius honorum. En unescalafón inferior se encuentra el liberto manumitido solemnemente que notiene ius honorum y ius connubio. Debajo de estos se encuentran lo latinicoloniari, romanos que se establecieron en colonias en Italia, contaban con elcomercio y limitadamente con el derecho de voto. Los latini iuniani solocontaban con el ius comercium, pero no incluía el derecho de hacer

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testamento o recibir herencia. Luego llegamos a los peregrinos, que tenían elderecho de vivir en roma además de poder acudir al pretor peregrino a fin dedirimir sus controversias. Por debajo de estas personas encontramos a losdedicticios libertos, quienes durante su esclavitud sufrieron una pena infame.En la última categoría encontramos a los barbaros, pueblos que vivían fueradel dominio romano.

El status Familiae:La personalidad física requería ser sui iuris tal como el pater familias, ya que losdemás miembros de su curia se encontraban sometidos a su poder y sólopodían participar en la vida jurídica romana a través de él. Estos alieni iurispodían realizar actos jurídicos, sin embargo su capacidad era simplemente elreflejo de la de su pater familias. El alieni iuris no goza de plena personalidad,solo el sui iuris puede actuar por propia cuenta en la vida jurídica, no tienenada que ver con la menor o mayor edad.

Atributos de la Personalidad:1. Capacidad de goce: toda persona la tiene. En cambio la capacidad

de ejercicio no es esencial para una persona, por tanto las personascarentes de la capacidad de ejercicio necesariamente requieren de untutor o curador para la realización de sus actos jurídicos. Art 22,23, 24 C.CPara los romanos no toda persona contaba con la misma plenitud lacapacidad de goce, ya que según su clase social alcanzaba talplenitud.Además tenemos que según la conducta de la persona esta podía serapta para ocupar puestos públicos, votar o desempeñar tutelas, entreotras.La capacidad de ejercicio comienza al momento de la pubertad, esdecir, a los 25 años. La capacidad penal de los jóvenes la determina eldiscernimiento.

2. Un patrimonio: es el conjunto de res corporales o tangibles y resincorporales o intangibles.Como regla Gral. Cada persona cuenta con un patrimonio. Aexcepción de las fundaciones, para las cuales la propiedad pertenecea una finalidad.

Al lado de los atributos esenciales encontramos los accidentes, los cualessirven para fines de identificación y consisten en el nombre y domicilio.El domicilio es el lugar donde una persona tiene el centro espacial de suexistencia. Art 29 C.C

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Clasificación del Domicilio:1. El domicilio de origen.- Se adquiere por nacimiento.2. Domicilio voluntario.- donde intervienen los elementos objetivo y

subjetivo, o sea el lugar en donde se desenvuelve el centro de su vida yes de carácter permanente.

3. El domicilio legal.- este depende directamente de una disposición legal,eje: la mujer casada tiene como domicilio el de su marido aun ycuando no viva ahí.

El derecho romano admitía que una persona pudiera tener varios domicilios.

En cuanto al NOMBRE, el romano cuenta con una praenomen, y un nombregentilicio, no obstante de ello la identificación Tulio Cicerón Art 35 C.CTeniendo en cuenta que la finalidad del nombre es la identificación, esevidente que nadie tiene derecho de propiedad sobre este. Para que elnombre pueda corresponder a su finalidad de identificación es necesario queeste sea inmutable el cual se conserva aun y con la muerte.

Entre los demás derechos fundamentales de la persona figura el derecho alrespeto de su personalidad el cual implica la inviolabilidad del hogar y elderecho de trasladarse libremente.

Pérdida De La Personalidad:La personalidad física se extinguía:

a. Por muerteb. Por esclavitudc. Por perdida de la ciudadaníad. Perdida de la calidad de sui iuris

La Familia:Concepto de familia.- es un grupo de personas unidas a la vez por intimidad yparentesco; en Roma es considerada como una pequeña monarquía. Art 135C.C.

Agnatio y Cognatio:En el derecho romano encontramos desde sus comienzos un sistemaestrictamente patriarcal, es decir, solo el parentesco por esta línea cuenta enderecho.Este sistema es llamado agnatio. El moderno en cambio, no es ni matriarcal, niagnado, sino que es cognatio, o sea reconoce el parentesco tanto por líneamaterna como paterna.

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Tipos de Parentesco:1. En línea recta, ascendiente o descendiente (padres-hijos).2. Línea colateral (hermanos).3. Parentesco entre afines (cónyuge y parientes de éste, en línea recta y

colateral).Existen tantos grados como generaciones, los hermanos son colaterales en 2°,tíos y sobrinos en 3° y primos entre si 4°.La extensa patria potestad romana sólo termina con la muerte del padre, nose extingue como en el derecho moderno con la mayoría de edad.

Pater Familias:Centro de toda domus romana, es el dueño de bienes, señor de esclavos,patrón de clientes y tiene patria potestad sobre hijos y nietos.El pater familias es la única persona en Roma que cuenta con plenacapacidad de goce y ejercicio, así como plena capacidad procesal, en losaspectos activo y pasivo.Además éste cuenta con el poder de la manus sobre su esposa y sus nueras.

Manus:Institución netamente jurídica, se puede considerar como una naturalizacióndoméstica de la mujer en la domus del marido, pues ella seguía teniendo lapatria potestad de su pater familias en caso de no tener manus.La manus servía para que una mujer se liberara de una tutela desagradable.La manus de igual forma se podía combinar con el matrimonio; ya que de nohacerse así, una mujer que simplemente contraía matrimonio no dejaba deconservar la patria potestad de su pater familias.Y si ésta era sui juris, ella podía conservar el poder sobre sus propios bienes.

La manus se podía verificar de 3 formas:

1. Por matrimonio celebrado en confarreatio (celebración formal delmatrimonio).

2. Conventio in manus, acto solemne donde los pater familias dan suconsentimiento.

3. Manus derivada del usus, una esposa por el hecho de vivir con sumarido durante el último año ininterrumpidamente, cambia sunacionalidad domestica.

Una vez que la mujer entraba en la domus del marido su suegro o su maridotenían poder sobre esta como si fuera su hijo.

Patria Potestad Art 406 c.c.Poder que ejerce el padre sobre sus hijos, generalmente duraba hasta lamuerte del pater familias.

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Aspectos De La Patria Potestada) El padre o abuelo tenían poder disciplinario pleno sobre el hijo.

Actualmente sólo vemos el derecho castigador de los padres enmateria penal y civil 418 C.C.

b) El hijo no podía ser titular de derechos propios Art 420 C.C. y 421C.C.En consecuencia el pater familias era responsable de las pérdidaspatrimoniales por los delitos cometidos por el filius familias (hijo).

c) En la fase imperial encontramos que la relación padre-hijo genera unreciproco derecho a alimentos.

Fuentes De La Patria Potestad:1. Iustae Nuptiae (matrimonio justo) el pater familias ejerce la patria

potestad sobre los hijos nacidos dentro del matrimonio.2. Legitimación; que es el establecimiento de la patria potestad sobre hijos

naturales, ya sea mediante justo matrimonio o bien mediante rescriptiodel emeperador (legitimación en caso de ausencia de hijos legitimos).

3. Adopción; procedimiento por el cual el pater familias adquiría la patriapotestad sobre el filius familias de otro ciudadano romano, bastandosólo con la declaración ante el magistrado por ambos paters familias.Art 377 C.C.El adoptante debía tener 18 años más que el adoptado. Además deexigirse que el adoptante no tuviere hijos legítimos.

4. Adrogación; figura que permite que un pater familias adquiera la patriapotestad sobre otro pater familias.

Extinción De La Patria Potestad Art 439 C.CUn simple convenio entre padre e hijo no basta para terminar con la patriapotestad para ello se requieren las causas siguientes.

a) Muerte del padre o capitis deminutio de éste.b) Muerte del hijo o capitis deminutio.c) Adopción del hijod) Casarse una hija con manu.e) Nombramiento del hijo para ciertas altas funciones religiosas.f) Emancipacióng) Disposición judicial.

Iustae Nuptiae:Justo matrimonio, para los romanos existían sólo dos formas de matrimonio eliustae numtiae (justo matrimonio) y el concubinato.El primero de ellos genera amplias consecuencias jurídicas, no siendo así elsegundo. Art 137

Elementos Comunes

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a) Se tratan de uniones duraderas y monogamicasb) Su intención es la de procrear hijosc) Ambos son socialmente respetados

La figura del contrubernio se nombra a la convivencia sexual entre esclavos, lacual es autorizada por los señores.

Requisitos para la Justae Nuptiae:A) Que los novios cuenten con el connubium.B) Que sean sexualmente capaces: el hombre mayor de 14 años y la

mujer mayor a 12 años.C) Tanto los conyuges asi como sus pater familias hayan dado su

consentimiento y que no adolezca de vicios.D) Que los conyuges no tengan otros lazos matrimoniales.E) Que no exista un parentesco de sangre dentro de ciertos grados.F) Que no exista gran diferencia de rango social.G) Que la viuda deje pasar un determinado tempus luctus, para evitar la

turbatio sanguinis requisito que se extinguía también a la divorciada yque paso a nuestro actual código civil.

H) Que no exista relación de tutela entre ambos conyuges.I) No puede celebrarse entre adultera y amante, raptor y raptada, con

personas que hayan hecho voto de castidad, gobernador y mujer de suprovincia, con un soldado.

Efectos jurídicos que produce el iustae nuptiae:1. Los conyuges se deben fidelidad.2. La esposa tiene el derecho y también el deber de vivir con su marido.3. Los conyuges se deben mutuamente alimentos.4. Los hijos nacidos caen directamente bajo la patria potestad de su

progenitor.5. Los hijos de este matrimonio siguen la condición social del padre.6. Los conyuges no pueden hacerse mutuamente donaciones para que

no se priven recíprocamente de sus bienes por mutuo amor.

Disolución del Matrimonio art 245 c.c.La muerte de uno de los conyuges disuelve el matrimonio, lógicamente.Además de lo anterior, éste se disuelve por declaración unilateral de lavoluntad, es decir uno de los conyuges expresa su deseo al otro dedivorciarse, esto es conocido como el repodium o bien inexistencia de laaffectio maritalis; por este motivo no tenía validez el convenio de divorcio, sinembargo se tenía que hacer en presencia de 7 testigos.

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Al lado del repudium encontramos la disolución del matrimonio por mutuoconsentimiento.El divorcio se consideraba el principal freno, a las disoluciones, pues se creíaque el marido temiera devolver la dote.El divorcio efectuado contra una de las partes era castigado.

Cuando Justiniano sube al trono se encuentra con 4 tipos de divorcio, paraninguno de los cuales se requería sentencia judicial:

a) Por mutuo consentimiento.b) Por culpa del cónyuge demandado en los casos tipificados por ley.c) Sin mutuo consentimiento, y sin causa legal, en cuyo caso el divorcio es

valido.d) Bona gratia, es decir, no basado en la culpa de alguno de los

conyuges, pero si fundado en circunstancias que harian inútil lacontinuación del matrimonio (impotencia, cautividad prolongada etc.).

Regimen Patrimonial Del Matrimonio Romano Art 164:El derecho romano dstingue los siguientes:

a) Separación total, resultado de matrimonio sine manu, siempre y cuandono combine un contrato de sociedad.

b) Sociedad parcial o total, resultado de un contrato respectivo entre losconyuges.

c) Concentración de todo el patrimonio de los conyuges en las manos delmarido.

d) Sistema dotal Art 170, 195

Actualmente tenemos separación de bienes, sociedad conyugal ycomunidadde bienes.

La Dote:Subpatrimonio en el patrimonio general del marido durante el matrimonioservia para ayudar al pago de los gastos del hogar, y en caso de disolucióndel matrimonio, debía devolverse.

Donatio ante Nuptias:Donaciones hechas a la mujer, ante nuptias, los objetos de estas permanecendentro del patrimonio del marido donante, pero llegaban a ser inenajenablesy no podían hipotecarse, como los bienes dotales.

Donaciones entre Cónyuges:Son consideradas como tales las donaciones realizadas dentro del matrimonioentre los consortes, cuestión no bien vista en derecho romano pues los

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consideraba nulos, sin embargo si el consorte donante moría revalidaba esta yse tenía por bien hecha.

Complicaciones Patrimoniales En Caso De Segundas Nupcias: Lo que se hubiese recibido como consecuencia del primer matrimonio (dote,donatio ante nuptias), no podía dejarse, luego, por donación, herencia olegado al nuevo cónyuge o a los hijos del nuevo matrimonio, más que comoun derecho de administración y usufructo, mientras que los hijos del primermatrimonio tenían la propiedad de ellos. Esto sólo en caso de haberdescendencia del matrimonio anterior, pues sólo se trata de la protección delos hijos del matrimonio anterior.

Arrae Sponsaliciae:Compromiso celebrado entre los novios de efectuar nupcias en un próximofuturo, consistentes a veces en cantidades fuertes de dinero, como garantíade no retractación.

Tutela y Curatela en General:La tutela nace como un poder establecido en interés de la familia del pupilopoco a poco se convierte esta en un cargo establecido en beneficio delpupilo. Surge a consecuencia de no poder ser titular de derechos yobligaciones pues aún y cuando se considera persona éste podía serdemasiado joven, sufrir enfermedades mentales, o dilapidar sus bienes,además que los romanos consideraban que una mujer sui iuris debía servigilada. Articulo 450 C.C.

Diferencia entre Tutela y Curatela:La tutela estaba ideada para situaciones normales como la infancia,impubertad, sexo femenino, mientras que la curatela servía para remediarsituaciones excepcionales como la prodigalidad, la locura, o la inexperienciade algunos púberes menores de 25 años.

Se consideraba que el tutor era un hombre fuerte para proteger infantes,impúberes y mujeres, mientras que el curador era un sabio consejero parapersonas físicamente capaces, pero mentalmente débiles.

Actualmente el curador es una persona que vigila al tutor un medio mas deprotección del pupilo en contra del tutor. Articulo 456 C.C.

Infantes; ImpuberesPersonas incapaces por razones de edad; infans, es decir aquel que no sabehablar correctamente y hasta los 7 años; impúber, entre los 7 años y el

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comienzo de la capacidad sexual, y finalmente el minor, entre el comienzo dela pubertad y los 25 años.

Infantes e impúberes tenían un tutor que se designaba por testamento o porvía legítima en éste último caso se escogía al próximo agnado; y después laintervención de Justiniano también al próximo cognado; o bien a falta deestas posibilidades, por nombramiento oficial que hacia el pretor.

Este método de designar a los tutores se ha conservado en el derecho actual.

En el caso del infas, el tutor debía realizar los actos jurídicos en los que el pupilotenía interés mediante la gestión de negocios. El tutor romano intervenía enlos negocios del pupilo a nombre propio aunque por cuenta del pupilo, almomento de terminar con la tutela el tutor tenia que rendir cuentas haciendolos traspasos necesarios al patrimonio del expupilo y recibir los traspasoscorrespondientes por los gastos y deudas contraídas en el ejercicio de lafunción. Este sistema se califica como representación indirecta.

Tratándose de un impúber, el tutor podía escoger entre la gestión de negocioso bien en realizar las actuaciones en presencia del tutor tanto como delpupilo; esta actividad permite preparar paulatinamente al pupilo para sufutura gestión independiente; además el impúber podía celebrar sin tutor losnegocios que mejoraran su posición (ejemplo aceptar un legado etc.)

Curatela De Menores De 25 Años:La tutela era un poder establecido en protección de los próximos agnados demanera que una vez el pupilo podía tener hijos propios que recibieran laherencia, desaparece la razón de ser de la tutela, no obstante no se puedeesperar un criterio maduro de un joven de 14 años por lo cual la lex plaetoriaestableció cierta protección para estos menores, sancionando a quienesactuaran de mala fe en perjuicio de éste.

A causa de ésta ley resultaba arriesgado celebrar negocios con menores, y espor ello que se exigía que les fuera nombrado un curador para celebrar losnegocios, debiendo estar de acuerdo el menor con ello.

Así tenemos que la curatela queda al arbitrio del menor, no obstante en lapráctica de la tutela de los impúberes al terminar por la pubertad cedía su

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lugar inmediatamente a la curatela de menores y el tutor debía rendir suscuentas al ex pupilo así sustituido por su nuevo curador.

Tutela De Mujeres:El derecho romano coloca a la mujer bajo la tutela testamentaria, legítima odativa, con la particularidad que su padre podría permitirle por testamentoque eligiera a su propio tutor.

La intervención del tutor quedaba limitada a unos cuantos actos importantescomo la enajenación, así como proceso

Diversos Casos De Curatela:Los dementes se encuentran bajo una curatela legitima o dativa, el tutor obrasolamente como gestor, no obstante lo que realice el demente en momentosde de lucidez es completamente válido, aún y cuando no intervenga elcurador.

El prodigo, es decir aquel hombre que dilapide los bienes de su familia, escolocado bajo la vigilancia de un curador mediante decreto de sus gens yposteriormente del pretor. Conserva su capacidad en cuanto ve a actos quemejoran su condición, para los demás actos el curador tiene que intervenir.

Terminación De La Tutela:La tutela de infantes o impúberes termina con la muerte, la perdida delibertad o de la ciudadanía, por la adrogatio o el matrimonio cum manu, porparte de la persona incapaz y además se extinguía cuando éste llegaba a lapubertad.

SEGUNDO PARCIAL

Derecho Romano Procesal Civil:El derecho romano no se considera un sistema de derechos subjetivos, sinomas bien de acciones por tanto los romanos nunca aislaron el derechoprocesal del derecho sustantivo y estudiaron a ambos como una unidad.

Los primeros implican la colaboración de otra persona quien impida ejercer mifacultad jurídica. Y los segundos no requieren del comportamiento positivo onegativo de nadie para ejercer tales facultades.

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En consecuencia, quien se encuentra impedido para ejercer sus derechosdebe recurrir a organismos oficiales especialmente instituidos para administrarjusticia. Articulo 17 constitucional.

El derecho de acudir a estos organismos oficiales se llama derecho de acción.El camino que va desde la acción hasta la sentencia y su ejecución es elproceso; y el conjunto de formalidades que se deben observar durante elmismo es el procedimiento.

Debemos entender como acción el derecho de perseguir mediante unproceso lo que le deben a uno.

Fases Históricas del Sistema Procesal Romano:Este sistema ha pasado por 3 fases: la de legis actiones, la del procesoformulario, y la del proceso extra ordinem. Las primeras 2 fases se unen bajo eltérmino del ordo iudiciorum, donde encontramos una peculiar separación delproceso en 2 instancias. La primera se desarrolla ante un magistrado y sellamaba in iure, la segunda ante un tribunal de ciudadanos seleccionados, oante un juez privado y se llamaba in iudicio.

En la primera instancia se determina la constelación jurídica del caso; y en lasegunda se ofrecían, admitían y desahogaban las pruebas después de la cuallas partes presentaban sus alegatos y el juez dictaba sentencia.

En éste período del ordo iudiciorum encontramos una transición entre lajusticia privada y la pública. La intervención de la autoridad publica selimitaba a ejercer presión para que el demandado aceptara el arbitraje; y enel período formulario a vigilar que se planteara correctamente el problemajurídico ante éste árbitro y prescribiendo la sentencia que debería dictar.Además, siempre que el vencedor lo solicitaba el estado intervenía para dareficacia a la sentencia sí el vencido no obedecía voluntariamente.

En el procedimiento oficial romano, el papel estatal quedaba reducido a unmínimo aunque muy importante. En la actualidad una persona puede iniciarun proceso aún cuando de antemano resulte seguro que no tenga razón y

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que perderá. En el ordo iudiciorum; en cambio, nadie tenía acceso al iu dexsin haber obtenido una autorización previa del magistrado.

La citada bipartición del proceso, daba lugar a la distinción entre losconceptos de iurisdictio y iudicatio.

La iurisdictio era la facultad del magistrado de conocer o de negar un acto encambio la iudicatio era la facultad de dictar sentencia.

La iurisdictio quedaba sujeta a requisitos especiales en cuanto a territorios,materia, cuantidad y grado. Requisitos que determinaban la competencia.

Además de lo anterior hoy en dia también conocemos la distinción entreiurisdictio contenciosa y la voluntaria

A los magistrados y a los jueces no se les exigía que fuesen juristas, sino másbien que contaran con 3 cosas: honradez, sentido común y buena voluntadpara dejarse orientar por jurisconsultos. No obstante no se les obligaba a seguirestas indicaciones.

El período ordo iudiciorum comprendía por tanto 2 faces: la de las legisactiones y la del sistema formulario.

Las legis Actiones:Arangio Ruiz define a las legis actiones como declaraciones solemnesacompañadas de gestos rituales, que el particular pronunciaba,generalmente ante el magistrado con el fin de proclamar un derecho que sele discutia.

La legis actio Sacramento - Apuesta Sacramental:Servía para conocer los derechos reales y personales, el procedimiento eradistinto según se trataba de la defensa de la propiedad o de un derecho decrédito.

Comenzaba por la notificación, la cual era un acto privado si el demandadose negaba a presentarse inmediatamente ante el magistrado y no ofrecía unfiador para garantizar su futura presentación, el actor podía llamar testigos yllevar por la fuerza al demandado ante el pretor.

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Tenia la desventaja de que una de las partes no solo perdia el proceso sinotambién una apuesta.

Al lado de esta legis action sacramento, surgen dos legis actiones mas paracasos especiales.

1. la iudis arbitrive postulatio. (la petición de un juez o árbitro). En dondelas partes se limitan únicamente a pedir al magistrado que les designaraun juez sin que celebraran apuestas procesales.

2. la condictio (el emplazamiento) procedía cuando el actor reclamabaun bien determinado o determinada cantidad de dinero. La ventajapráctica de este legislador consistía posiblemente en un plazoextraordinario de 30 dias que fue insertado en el procedimiento entre laprimera audiencia ante el pretor y la segunda en la cual debía sernombrado el iudex.

Estas legis actiones tenían por objeto la determinación de los derechossubjetivos.

Para la ejecución de estos servían las legis actiones siguientes:

a) Manus iniectio.- (aprehensión corporal). Para el caso de que el deudorno pudiera o no quisiera cumplir con la condena jurdicial. Consistía enatribuir al deudor al acreedor, es decir entregar a este en manos delacreedor quien lo tenia detenido durante 60 días, exhibiendo al deudorcada 20 días en el mercado con la finalidad de que alguien maspagara la deuda, si esto no pasaba el acreedor tenia derecho avenderlo o bien a matarlo. Esta situación extrema fue modificada en lostiempos clásicos en donde solo se podía cobrar la deuda mediante eltrabajo del deudor.

b) La pignoris capio. (toma de la prenda) consiste en que el acreedorpodía penetrar en casa de su deudor con la finalidad de sacar de ellaalgún bien el pignus, o sea la prenda.

Considerado como antecedente del actual embargo.

Procedimiento Formulario:Este procedimiento se resume en lo siguiente:

1. Las partes exponían sus pretensiones.

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2. El pretor deja de ser un espectador del proceso, se convierte en unorganizador que determina discrecionalmente cual será el programaprocesal de cada litigio individual. En otras palabras encontramos laviva autoridad del pretor, para obtener una más equitativaadministración de justicia.

3. El proceso conservaba su división en una instancia in iure y otra iniudicio, sin embargo contenía tres funciones:

3.1 La formula contenía las instrucciones que enviaba el magistrado aljuez, su escencia era como la de un contrato.

3.2 La declaración de las partes, quienes debían manifestar suconformidad en el contrato.

3.3 La formula sustituía con ventaja las memorias de los testigos.

4. Por la estructura de estas formulas, cada proceso podía referirse a unsolo punto controvertido, como principio general, o sea por cadaelemento controvertido debía existir una acción por separado.

Elementos Principales de la Formula:1. Nombramiento del juez. Iudex.

2. La demostratio, breve indicación de la causa del pleito (Hechos) 259C.P.C.

3. Intentio, elemento medular que no podría faltar, pretensión del actor, demanera que el juez debía investigar si estaba fundada o no.

4. La adjudicatio o condemnatio, la primera es la autorización que dabael magistrado al juez para que atribuyese los derechos de propiedad eimpusiese obligaciones a las partes. La segunda es la autorización quedaba el magistrado al juez para condenar al demandado en caso deverificarse la hipótesis mencionada en la intentio.

Elementos Accesorios de la Formula:1. Exceptio, Replicatio, Duplicatio; actitud que toma el demandado a fin

de no negar los hechos alegados por el actor, sino en decir que aunqueestos fueren ciertos existían otros omitidos por el actor.

Como en el derecho moderno los romanos distinguen las excepcionesperentorias de las dilatorias, las primeras destruyen la eficacia de la acción, entanto las segundas las posponen Art. 35 C.P.C.

Ejemplo del Derecho Romano (Praescriptio longis temporis).

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2. Praescrptiones:

2.1 Praescriptiones pro actore: alcance del efecto novatorio de la litiscontestatio.

2.2 Praescritio pro reo: A petición del demandado el praescriptio longitemporis.

Procedimiento In Iure:La notificación (in ius vocatio), era en el sistema formulario, un acto privado acargo del actor; quien debía invitar al demandado a que le acompañaraante el magistrado. Quien podría obedecer inmediatamente o pedir que sepospusiera la comparecencia algunos días, en cuyo caso debía dar un fiador(vindex) para garantizara su puntual asistencia el día convenido.

No obstante lo anterior, el demandado podia negarse a asistir, en cuyo casose daba marcha a la justicia privada.

Una vez en presencia del pretor el actor exponía sus pretensiones en la editioactioris, luego el demandado podía hacer una de las cuatro cosas:

1. Accipere actionem; negar los hechos alegados por el actor probandoen todo caso su dicho.

2. Alegar otros hechos que destruyeron el fundamento de la acción ypedir su inserción en la formula como exceptio.

3. Cumplir durante la fase in iure con la obligación reclamada.

4. Reconocer la existencia del deber reclamando en cuyo caso laconfesión equivalía a una sentencia condenatoria.

También el silencio del demandado, si estaba presente se consideró comotácito reconocimiento de las pretensiones del actor. Art. 414, 416, 421 C.P.C.

Esta confesio in iure podía tomar la forma de una in iure cessio, modo detransmitir la propiedad y puede considerarse como un típico negocio imitado,no obstante no deben equipararse la primera podía hacerse sin finestraslativos e incluso podía ser un acto sincero y no imitado.

La Litis Contestatio en el Sistema Formulario:La aceptación de la formula por el demandado y el actor era la LitisContestatio, tenía los siguientes efectos:

1. El momento de la Litis Contestatio determinaba el valor de lasprestaciones reclamadas, en caso de no existir cuantía este sedeterminaba al momento de la condena.

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2. Convertía en permanente una acción temporal Art. 262 C.P.C.

3. Hacia transmisibles por herencia las acciones personalisimas (acción porlesiones al honor).

4. El poseedor de buena fe no tenia derecho a los frutos desde la LitisContestatio.

5. El poseedor de mala fe respondía desde este momento del casofortuito.

6. En muchos casos desde la Litis Contestatio el demandado corría elriesgo una condena por el doble de valor del objeto del pleito.

7. La Litis Contestatio convierte el objeto material del litigio en una cosalitigiosa.

8. La Litis Contestatio tenía un efecto novatorio. En el momento dedeclararse conforme con la formula el actor perdía el derechosustantivo que reclamaba, congelando por el derecho a una justasentencia y su cumplimiento.

El procedimiento Apud Iundicem:En este procedimiento encontramos lucha por la sentencia, la parte medularde esta lucha era la tentati por ambas partes de comprobar los hechos enque se fundaría su actio, exceptio mas la intervención de algunos factores delderecho.

Generalmente tres días después de la litis Contestatio las partes sepresentaban ante el juez, en caso contrario bien de que alguna de las partesno se presentara corría el riesgo de ser considerado contumaz. 269 CPC.

Respecto del demandado, el riguroso sistema se suavizó en la época imperialexigiéndose que fuera citado por edictos tres veces con diez días de intervalo,antes de declarar la contumacia Art. 122.

En casos normales el procedimiento Apud Iudicem se componía de lassiguientes fases:

Ofrecimiento

Admisión o Rechazo

Desahogo de pruebas, alegatos

Finalmente sentencia.

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Los hechos controvertidos debían ser comprobados. En cambio el derechoromano escrito no requería pruebas (iura novit curia = el tribunal concede elderecho).

Para la práctica justicia esta materia probatoria era fundamental, pues aunteniendo todo el derecho de su parte en caso de conflicto se tenia quecomprobar. “La prueba es el precio por el cual en proceso puede cada unoobtener la eficacia de sus derechos”.

En cuanto al onus probadi (la carga de la prueba), la regla negativa nonsutprobanda (no hay necesidad de comprobar hechos negativos) ha tenidoindeseables consecuencias, no obstante en derecho romano encontramos laregla en que el actor debía comprobar los hachos en que fundaba su accióny el demandado los hechos en que justificaba su excepción, lo cual da lugara la máximas “el actor tiene la carga de la prueba” y “el demandado seconvierte en actor por lo que se refiere a la prueba de la excepción”. Art. 279,280 CPC 282.

El valor probatorio de las pruebas se dejaba a la libre apreciación del juez sinque éste quedara obligado a observar cierta jerarquía entre ellas. Capítulo 5del CPC.

Pruebas que Conocía el Derecho Romano:1. Documentos públicos y privados Art. 337 CPC 344 y 345 CPC.

2. Testigos: prueba preferida en tiempos clásicos Art. 374 CPC.

3. El juramento: no aplica al derecho actual.

4. Declaración de parte (confessio): considerada a menudo como la reinade las pruebas Art. 313 CPC.

5. Peritaje Art. 361

6. La fama publica: cuando algo prevaleciía en forma publica no eranecesario ofrecer la testimonial ni otro medio de prueba, contempladapor el derecho actual Art. 404 CPC.

7. Inspección judicial Art. 371 CPC.

8. Presunsiones humanas o legales Art. 407 y 408 CPC.

Alegatos:Después del desahogo probatorio las partes presentaban oralmente susalegatos, donde dan su opinión sobre el resultado del procedimientoprobatorio y criticando las pruebas aportadas por su contraria. Tales alegatospodían ser de gran importancia, pues muchas veces permitían descubrir fallas

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en la posición del adversario situación que el juez no detectaría por si solo Art.440.

Sentencia:Luego de estos se dictaba de viva voz la sentencia, ya sea concediendo alactor exactamente a lo que había pedido o absolviendo al demandado Art.82 CPC.

No obstante en vez de dictar sentencia el juez podía declarar que nocomprendía en que sentido debía dictarse (non liquiet, no es claro).

La sentencia una vez pasado el término de su impugnación, se considerabaexpresión de la verdad legal Art. 441 CPC.

La seguridad de la justicia exigía y aun exige recurrir al principio de que lasentencia contuviera una verdad indiscutible, cuando ya no pudieraimpugnarse. Art. 442 CPC y Art.134 CPC.

La sentencia debía ser motivada, para disminuir el peligro de corrupción,facilitar la tarea del eventual juez de segunda instancia y reducir las dudasrespecto de la interpretación.

Después de la Sentencia:Las partes podían adoptar respecto a la sentencia, las siguientes actividades:

1. Acatarla.

2. Exponerse a una ejecución forzosa Art. 513, 520,544 CPC.

3. Impugnar la sentencia Art. 134,720, 728, 730, 731,732 CPC.

4. También era posible que el condenado negara la existencia de lasentencia (por incompetencia del juez).

5. Finalmente la persona perjudicada por la sentencia injusta, podíaacatarla, pero luego intentar una acción en contra del juez.

Procedimiento Extraordinario:Rasgos particulares:

1. Notificación: la cual se transformo en un acto publico. En tiempos deJustiniano el demandado recibía por intervención de un actuario(executor) una copia de la demanda.

2. Todo el proceso se desarrollaba ante un funcionario.

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3. Como la distinción de una fase in iure y otra Apud Iudicemdesapareció, se suprimió la formula.

4. La condenatio podía contener la orden de que el vencido debíaentregar el objeto litigioso.

5. A los recursos se añadía la apellatio en sentido moderno, pues realizabaun nuevo examen de la situación jurídica y factica, hecho por unmagistrado de rango superior.

6. Esta apellatio suspendía el efecto de la sentencia.

7. Se permitía la reconvención.

8. Se le llamo a la litis Contestatio el comienzo de la audiencia.

9. Sustituyo el principio dispositivo en materia probatoria, por el principioinquisitivo, evolución al sistema formulario. El juez es autoridad, todo elproceso es asunto público, el juez puede ordenar el desahogo de otraspruebas.

Clasificación de las Acciones:El sistema romano rechazo el principio moderno de la generalidad de acción,para cada situación jurídica típica quería que se aplicara una accióndeterminada.

Acciones civiles y honorarias.

Acciones in iuris, in factum y ficticiae.

Acciones perpetuas y temporales

Acciones reales y personales.

Interdictos:Orden condicional y administrativa, dirigida a un ciudadano por el magistradoa petición de otro ciudadano, a base de una investigación que no pasaba deser rápida y superficial.

Un importante grupo de interdictos servía para proteger la posesión. Según elcaso, un mismo interdicto servía a veces para obtener la posesión y en otrasocasiones, para recuperarla.

En el derecho actual prevalece el termino interdictum, pero ya no designa ala institución que acabamos de describir, sino más bien como una etiquetaantigua de acciones especiales.

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Procedimiento Sumario:El pretor, más legislador que juez, con sus facultades discrecionales y ladispersión de la molesta labor de investigar los hechos en un sin fín de juecesprivados; dieron lugar a una administración de justicia, razonablementerápida.

El procedimiento sumario es un procedimiento más ágil para determinadoscasos, ya sea por su insignificancia o bien por su índole especial que nopermitía trámites largos (ejemplo: alimentos).

Derechos Reales:Poder jurídico que una persona ejerce sobre una cosa.

Son derechos oponibles a terceros que facultan a su titular para que saqueprovecho de una cosa sea en la forma máxima que permite el derecho depropiedad o en una forma reducida, como sucede en los diversos“desmembramientos de la propiedad”.

El derecho real deriva de res, que significa cosa.

Cosas:Son elementos, corpóreos o incorpóreos del mundo exterior que puedenproducir una satisfacción al hombre.

Una cosa puede estar fuera del comercio por razones físicas, (sol) o porrazones jurídicas.

En derecho romano las razones jurídicas se subdividen en:

1. Por razones de derecho humano.

1.1 cosas que pertenecen a todos por derecho natural (costa de mar).

1.2 Cosas que deben estar a disposición del publico en general(carreteras).

1.3 Las cosas sustraídas al comercio por estar reservadas al uso de unacorporación pública (municipio).

2. Por razones de derecho divino, están fuera del comercio.

2.1 cosas destinadas al culto de los dioses públicos (templos).

2.2 Cosas destinadas al culto de los dioses domésticos (tumbas).

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División de las Cosas, dentro del Comercio:1. Res mancipi y res necmancipi, las primeras son terrenos dentro de Italia,

algunas servidumbres rusticas en relación con estas. Las segundas sonlas demás cosas que están en el comercio.

2. Muebles e inmuebles.

3. Bienes genéricos y específicos (contando, pesando, midiendo).

4. Bienes consumibles y no consumibles, los primeros traen comoconsecuencia la desaparición del objeto, no así los segundos.

5. Bienes corpóreos e incorporeos.

6. Cosas principales y cosas accesorias.

7. Cosas divisibles y cosas indivisibles, las primeras no se dividen por quepierden su carácter original.

8. Cosa matriz y frutos.

Posesión:Poder físico y exclusivo que una persona tiene sobre un objeto, la doctrinaromana añadía que el poseedor tuviera la voluntad de poseer el objeto comosuyo, a falta de este elemento el poder que tiene una persona sobre unobjeto ya no se califica de posesión, sino simple detentación (arrendamiento).

Relación entre Propiedad y Posesión:El propietario muchas veces es al mismo tiempo poseedor y si no lo es, tiene lafacultad de reclamar la posesión mediante la revindicatio o la actiopubliciana, pues la propiedad implica el ius possidendi (derecho de posesión).Por otra parte muchos poseedores no son propietarios es decir gozanúnicamente de los privilegios jurídicos que les otorga el hecho de poseer.

En otras palabras hay propietarios sin posesión, así como poseedores sinpropiedad.

Clases de Posesión:La mejor forma de posesión es la posesión de buena fe, donde el poseedorcree sincera, aunque quizás erróneamente, que tiene el derecho depropiedad sobre el objeto que posee. Esta posesión implica las siguientesconsecuencias jurídicas.

Mediante el simple transcurso del tiempo (10 años), por medio de laprescripción el poseedor se convierte en propietario.

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El poseedor se hace propietario de los frutos del objeto poseído.

El poseedor en caso de tener que entregar la posesión al verdaderopropietario tiene el derecho de recuperar los gastos que realizo enbeneficio del objeto.

El poseedor goza de la protección posesoria mediante interdictos.

Por cuanto ve al poseedor de mala fe, sólo se convertía en propietario porprescripción, sosteniendolaposesión por más de 20 años, contrario a lo quesucede hoy en día.

Además de no gozar de los privilegios del poseedor de buena fe.

Adquisición y Pérdida de la Posesión:La adquisición del poder físico se hace originalmente, por contacto personalpero con el tiempo se espiritualiza este requisito y se permite también quealguien adquiera el corpus.

Además el poseedor debe ser jurídicamente capaz de tener animuspossidendi, voluntad.

Se pierde la posesión al momento de que deja de contar con el elemento dela voluntad.

Protección Posesoria:La propiedad por ser un derecho esta protegida por acciones. La posesión encambio por ser un hecho goza de protección mediante interdictos.

Interdictos para Adquirir la Posesión:El Interdicto procede cuando un poseedor se ve amenazado de desposesiónilegal o cuando otra persona perturba su posesión, sin privarle de ella.

Como el interdicto decide una cuestión de posesión y no de propiedad elpropietario desposeído puede ejercer la reivindicatio o la actio publiciana.

Para proteger la posesión puede recurrir a uno de los interdictos derecuperandae possesionis. Para inmuebles.

1. Interdictium de vi, debe pedirse en un plazo de un año.

2. Interdictium de vi armata, puede darse sin limitaciones de tiempo.

3. Interdictium de precario, procede cuando alguien pide prestado unobjeto y después no quiere regresarlo.

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4. Interdictium de clandestina possesisione, procede cuando alguienaprovecha la salida del objeto para adjudicárselo sin que el primero dese cuenta inmediatamente.

Propiedad:Es el derecho de obtener de un objeto toda la satisfacción que esta puedaproporcionar. La propiedad suele mostrar características de exclusividad yabsolutismo.

El termino propiedad no sólo designa el derecho en cuestión, sino tambiénpara el objeto de éste derecho “mis propiedades”.

El derecho de propiedad ha sido condensado en una breve formula: “iusutendi, fruendi, abutendi, e ius vindicandi”.

Derecho de utilizar, aprovechar los frutos y de disponer (regalar, hipotecar,vender etc., el objeto de éste derecho así como la posibilidad de consumirlo).Así como el derecho de reclamar el objeto de terceros poseedores odetertentadores.

Restricciones a la propiedad:La propiedad era limitada, como resulta de las servidumbres legales, noobstante la máxima restricción al principio de propiedad era la expropiación.No obstante en el derecho romano no la encontramos reglamentada conamplitud.

Protección Procesal de la Propiedad:El ius civile creo dos acciones fundamentales para proteger la propiedad queeste derecho reconoce.

Reivindicatio: acción por la cual el propietario puede reclamar acualquier poseedor la entrega del objeto de su derecho de propiedad.

Actio negatoria: por la cual el propietario podía impedir que cualquierpersona turbara el goce pacifico de sus propiedades. Así podíautilizarse para proteger la propiedad contra la introducción de humo,humedad, pretendidas derechos de paso.

Copropiedad:Se da cuando varias personas tienen un derecho de propiedad sobre un soloobjeto, cada una de ellas es propietaria de una cuota ideal. Alícuota.

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Formas de Adquisición de la Propiedad:Se dividieron en dos grupos:

1. Establecidos en el derecho civil como lo son la mancipatio, la injurecessio la usucapio, adjudicatio la lex.

2. Las que provienen del derecho natural o del derecho de gentes; comoson la occupatio, la traditio y varias causas especiales que no se sujetana un ppio común.

La Ocupatio:Es la toma de posesión con ánimo de dominio de una cosa susceptible depropiedad privada y que no pertenezca a nadie. A través de la cual se hacenpropietarias, a demás de considerarse por los romanos una de las figuras másimportantes por que tenían muchas cosas susceptibles de ocupación entre losbienes de sus enemigos y de los pueblos con los que no habían celebradoalgún tratado de alianza.

La Traditio:Forma de adquisición más importante del derecho de gentes, consiste en laposesión que se hace de una cosa que tiene propietario siendo necesariopara adquirirla, que la toma de posesión se una al abandono del propietario.En esta figura encontraremos la intervención de dos personas, el Tradens quese deshace de la posesión y el Accipiens que al recibir la posesión se hacepropietario.

Tiene dos elementos y consisten en la intención de enajenar y adquirir y unsegundo elemento en la remisión de la posesión no es necesaria la causajusta.

Otras Formas de Adquirir la Posesión: Accesión: se da cuando alguna cosa accesoria está unida o

incorporada a la principal.

Adjudicatio: se da cuando un objeto mueble ha sido incorporado aotro objeto como algo necesario.

Escritura o pintura

Construcción: el dueño del inmueble será quién se adjudique lapropiedad.

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Plantación: el árbol que se haya plantado en el terreno de otropertenece al propietario del terreno.

De las adquisiciones resultantes a propietarios rivereñas respecto a los cursosdel agua.

Aluvion: crecimientos formados por el lado y los restos arrastrados por un rio.

Cause abandonado: el dueño será a quién le pertenezca el predio donde sequedo estancado.

Respecto de una isla: que pudiera nacer en el campo de un solo dueño.

De los establecidos en el derecho civil como lo son la mancipatio, la injurecessio la usucapio, adjudicatio la lex.

In iure cessio, Usucapio, Proescriptio longi temporis.

TEMAS A EXPONER, por cuatro equipos:

Servidumbres:

1. Servidumbres Reales

2. Servidumbres Personales

Derechos Reales de Garantia:

3. Prenda

4. Hipoteca.

Servidumbres.Son derechos reales de goce limitados en su contenido y se pueden constituirpara aumentar el valor de un inmueble.

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C.C. Art. 1047 es un gravamen real impuesto sobre el inmueble de otroperteneciente a distinto dueño.

Tipos de servidumbres:

Legales Art. C.C. 1060

De segue Art. C.C. 1063

De acueducto Art. C.C. 1070

De paso Art. C.C. 1089

Voluntarios C.C. 1101

Servidumbres Personales:Tradicionalmente se ha llamado personal a la servidumbre establecida enprovecho de una persona o comunidad, independientemente de que tuvierao no la posesión de un predio.

Servidumbres personales, o sea cosas sometidas a personas que durabanmientras esas personas vivieran, como el usufructo el uso, la habitación y lasoperae servorum. Actualmente no se las considera verdaderas servidumbres

Usufructo:Es el derecho a usar y disfrutar una cosa ajena no consumible, sea mueble oinmueble, esta constituido:

Nudo propietario: Es el dueño de la cosa pero con la importantelimitación de que existe usufructo.

Usufructuario: Persona que posee el derecho de usufructo sobre un bienque es propiedad ajena.

o A favor de una sola persona.

o A favor de mas de una persona.

o En ambos casos puede ser temporal o vitalicio.

C.C. Art. 971: Es el derecho real y temporal de disfrutar de los bienes ajenos.

C.C. Art. 973: Puede constituirse a dador de una o varias personas, simultaneay sucesivamente.

C.C. Art. 977: Es vitalicio el usufructo si en el titulo constitutivo no se expresa locontrario.C.C. 981: El usufructuario tiene derecho a percibir todos los frutos, seannaturales, industriales o civiles.

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Modos de Extinción del Usufructo:

Muerte del usufructuario.

Vencimiento del plazo por el que se constituyo.

Por la renuncia del usufructuario.

Por la perdida total de la cosa objeto del usufructo.

Por prescripción extintiva.

C.C. Art. 1028

Uso:Es la facultad de disfrutar de una cosa ajena en la medida necesaria, parasatisfacer los requerimientos propios de usuario.

C.C. Art. 1039: El uso da derecho para recibir los frutos de una cosa ajena losque basten a las necesidades del usuario y su familia aunque esta aumente.

Derecho de Habitación:El derecho de habitación es aquel derecho real que otorga a su titular elderecho a ocupar en un inmueble la parte necesaria para él y su familia, conla finalidad de satisfacer sus necesidades de vivienda.

Derecho real que faculta al titular a habitar una casa de otros y aún de darlaen locación terceros. Este derecho no se extingue por la “Capitis Dimunutio”.Por su naturaleza, sólo puede recaer sobre un bien raíz y, al igual que en elderecho de uso, los derechos y obligaciones se regulan por lo dispuesto en eltítulo constitutivo y, a falta de éste, por lo que establezca la legislación que loregule.

Únicamente pueden ser titulares del derecho de habitación las personasfísicas y no puede ser objeto de enajenación o arrendamiento.

Operae Servorum:Derecho real que tiene una persona de aprovecharse del trabajo o actividaddel esclavo de los animales. Se podía obtener provecho alquilándolos. Estederecho estuvo encuadrado en diferentes instituciones, en la época clásicacorrespondía al usufructo, con Juliano al uso y con Justiniano a la habitación.

Servidumbres Reales:Las servidumbres reales son derechos sobre un inmueble ajeno cuyoaprovechamiento debe aumentar la utilidad del inmueble propio. Pero nodebemos definir esto como relaciones jurídicas oponibles a terceros entrefundos dominantes y sirvientes ya que todas las relaciones se establecen entre

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personas y un fundo no tiene personalidad jurídica. Así en caso de unaservidumbre real lo permanente son los terrenos, mientras las personasobligadas y facultadas cambian todo el tiempo. Por esto surge una naturaltentación de definir la servidumbre real como una relación que se estableceentre un fundo domínate y otro sirviente.

Origen de las Servidumbres Reales:Estas servidumbres surgieron, por primera vez en la practica agrícola de laantigua roma. Para la explotación racional del campo era conveniente quealgunos propietarios aceptaran una restricción en sus derechos de propiedad,con el fin de que otros propietarios pudieran aprovechar un camino mas cortea una carretera publica, disfrutar del agua que sobraba en otro predio, etc.

Las servidumbres Reales se Rigen por los Principios: La servidumbre no puede imponer deberes de hacer algo. Encontramos

una restricción a este principio en caso de servidumbres de apoyarvigas en una pared.

Nadie puede tener una servidumbre a cargo de una propiedad suya ental caso se extingue la servidumbre automáticamente por la reunión deambos fundos en el patrimonio de una sola persona

El terreno debe aprovechar al terreno en otras palabras es esencialpara la servidumbre que a consecuencia de ella el fundo dominanteresponda mejor a su función.

La servidumbre debe tener un causa perpetua no se permite que elarrendatario solicite una servidumbre por todo el tiempo que dure elarrendatario.

La servidumbre es indivisible pues la división del fundo dominante nocambia en nada la servidumbre

La servidumbre no puede venderse con independencia del prediodominante y sigue automáticamente al predio en caso de venta del mismo.Como la servidumbre es un derecho real los compradores del fundo sirvienteno puede argumentar que la constitución a sido oponible a cualquiera. Esperfectamente posible acumular servidumbres a cargo de una sola persona.

Las servidumbres no puede ser base para establecer su servidumbre.

El propietario del fundo dominante debe componerse condiscreción

Por regla general los fundos dominantes y sirvientes debían servecinos

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Lo accesorio va automáticamente implicado a lo principal.

Lo accesorio no protege lo principal contra la prescripción extintiva.

Constitución de las Servidumbres Reales.Estas servidumbres reales podían constituirse de los siguientes modos:

1- Como res mancipi. Las cuatro servidumbres más antiguas podíanconstituirse.

2- Además las servidumbres pueden nacer de la in iure cessio.

3- También pueden surgir de testamentos por legados.

4- Desde la providencia penetra en el derecho honorario la idea de quetambién por pactiones et stipulationes puede establecer unaservidumbre en cuyo caso el propietario debe ser luego quasitraditiopermitiendo que comience a utilizar su derecho.

5- El juez que debe dividir la cosa común puede crear tambiénservidumbres.

6- También por prescripción puede adquirirse la servidumbre.

7- Finalmente puede constituirse la servidumbre por deducción encombinación con una compraventa: el propietario del fundodominante vende el sirviente reservándose un derecho de paso u otraservidumbre.

Extinción de las Servidumbres Reales.1- Por perdida del fundo dominante del sirviente o de ambos.

2- Por consolidación.

3- Por renuncia.

4- Por prescripción extintiva es decir por no hacer uso de ella durantecierto tiempo.

El plazo de la prescripción extintiva se cuenta para servidumbres rurales desdeel último acto del ejercicio. Desde que el propietario aprovecho su derechode paso, mientras que para la servidumbre urbanas se iso evidentementeimposible por ejemplo desde que construyo a mayor altura de lo quepermitía.

5- El pretor comenzó en tiempos clásicos a permitir la servitus adtempus.En tal caso en que la servidumbre podía extinguirse por el cumplimientodel termino o de la condición resolutorias.

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Prenda Derecho Real Pignus, Derecho Real en Garantía:

Es uno de los principales medios de garantizar un crédito y se dedica aproteger la posición del acreedor que da la fianza personal.

El termino prenda (pignus), se utilizo frecuentemente en la práctica jurídicaantigua que iba acompañada de un desposeimiento del deudor, no da alugar a problemas serios que nacen de hipotecas clandestinas. El acreedorobtiene la posesión del bien que garantiza el cumplimiento del deudor. En elderecho romano prenda (pignus), no encontraban alguna diferenciarazonable mas que el sonido de su palabra y así al utilizarla ya sabían de quetermino se les hablaba.

Mas adelante en tiempos de Bizantino los compiladores hacen decir a Ulpiano(propie pignus decimus quod ad creditorem transit) si el objeto es entregadoal acreedor. En ocasiones el acreedor volvía a prestar el objeto de la fiducia aldeudor mediante un precarium (préstamo de uso) que este mismo esrevocable en cualquier momento al arbitro del acreedor, y esto sabían que noera nada seguro para el mismo ya que se arriesgaban a varios peligros quepodían nacer para terceros y aun mas para el deudor. Mas adelante seintrodujo la prenda prosesora a beneficio del deudor ya que con el,conservaba un derecho real para así reclamar el objeto a terceros quienes lohubieran comprado al acreedor. Sin embargo el deudor tenía otrosinconvenientes tales, como el desprendimiento de un objeto que quizánecesitaba para su trabajo y esto le impedía utilizarlo como garantía en variosprestamos. Por lo tanto la actio quasi serviana, se extendió a otras relacionesjurídicas además de las ya existentes, así aparecieron diversas etapas pornombre el pignus conventum, la hipoteca moderna.

Un bien corporal ejemplo: rebaño. Acciones naturales, si mejora lagarantía siempre y cuando sea superior su valor original. Los frutos deprenda o del hipotecado, entran automáticamente en garantía. Elpropietario de la prenda no debía disminuir su valor.

Un derecho de crédito (pignus nominis). Un derecho de usufructo, garantía dudosa por depender de la vida del

titular. Una servidumbre real, figura contraria a la que la servidumbre no puede

ser independientemente del fondo dominante. Un derecho de prenda (subpignus) este mismo, a dado a discusiones

dogmáticas (ciertas). Por decir un derecho de prenda sobre otroderecho de prenda, ejemplo no puede dar un crédito mio comoprenda de una deuda mía.

Todo patrimonio presente e inclusive futuro, quien entrega la prenda noes necesariamente el deudor pero, si no es propietario del objeto de laprenda esta no vale como tal.

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Derechos del Acreedor Prendario: Este consistía en un derecho real de retención que daba la facultad dereclamar la prenda a cualquier poseedor. Sin embargo, un tercero, poseedorde buena o mala fe, tiene derecho de retención por las impensaenecessariae (de buena fe).

Antes de reclamar la prenda, el poseedor puede exigir que el acreedorprendario agote las posibilidades ejecutivas que tiene respecto al deudor, estoes en tiempos de Justiniano. Los derechos de prenda vienen derivadosautomáticamente de los derechos del acreedor y se añaden la facultad derecuperar los gastos hechos para la conservación del objeto de reclamar losdaños y perjuicios causados por el mismo.

Hicieron pactos adicionales, que con estos mejoraron la posición jurídica delacreedor.

Pacto anticretico- que el acreedor renuncia a los intereses al utilizar elobjeto de prenda

El pacto comisorio-esto es para ambas partes, que en caso de serincumplido de parte del deudor el acreedor se convierteautomáticamente el dueño del bien hipotecario o de la prenda.

También existen los deberes del acreedor prendario, si el objeto de su derechode prenda esta destinado a producir frutos, también si la prenda no estadestinada a una explotación económica.

En el pacto anticrético, todos los gastos ordinarios y extraordinarios, que surjande la conservación de una prenda, son por cuenta de su dueño, aunque elacreedor prendario tiene la obligación de anticiparlos.

Prenda En la Actualidad La prenda comprende todos los elementos de un derecho real, un deudor, oun tercero, concede un derecho a un acreedor en garantía de unaobligación, para que en caso de incumplimiento, se satisfaga, sobre el precioobtenido en el remate del bien y además el va a tener la posibilidad desatisfacerse con exclusión de los otros acreedores, tal prelación afecta a losacreedores del tercero dador y del tercero adquirente, así como los delherederos del deudor.

Ius Distrahendi: Derecho de ejecución. Posibilidad de ejecutarforzosamente, cualquier acreedor puede ejecutar los bienes deldeudor, ese poder es inmanente al crédito (todo crédito suponeresponsabilidad del deudor). Por lo que la posibilidad de la ejecuciónforzosa, más que del derecho real parece venir del crédito, sin embargoen el caso de la prenda, aunque el bien salga del patrimonio de ladeudor, el acreedor puede ejecutarlo, el crédito lo que le permite al

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acreedor es ejecutar forzosamente los bienes del deudor, pero no loque salgan de su patrimonio, como sucede en la prenda. Ese derechoreal de garantía significa para los terceros un deber de abstención, undeber de no destruir ni dañar ese bien y en ese sentido es oponible atodos

Derecho de Retención: Existe otro poder del acreedor el cual consisteen retener físicamente el bien y mantenerlo. El derecho de prenda va aexistir en tanto y en cuanto este en poder el derecho de propiedad.

Prelación del acreedor pignoraticio: La prenda es fuente de prelaciónpero no es un privilegio. La prelación no es característica del derechoreal, sino que esta en la ley. “La prenda confiere al acreedor el derechode hacerse pagar con privilegio sobre la cosa obligada”

La prenda se constituye sobre bienes muebles. Los bienes materialmentemuebles no ofrecen dudas, son aquellos bienes que pueden ser trasladadosmaterialmente

Las cosas que pueden ser objeto de propiedad pública o privada sonbienes muebles e inmuebles.

Los bienes son muebles por su naturaleza, por el objeto a que se refiereno por determinarlo así la Ley.

Son muebles por su naturaleza los bienes que pueden cambiar de lugar,bien por sí mismos o movidos por una fuerza exterior.

Son muebles por el objeto a que se refieren o por determinarlo así laLey, los derechos, las obligaciones y las acciones que tienen por objeto cosasmuebles; y las acciones o cuotas de participación en las sociedades civiles yde comercio, aunque estas sociedades sean propietarias de bienesinmuebles. En este último caso, dichas acciones o cuotas de participación sereputarán muebles hasta que termine la liquidación de la sociedad.

También se puede constituir prenda sobre la universalidad de bienes muebles,pero tienen que estar especificados, la individualización es la que permitesaber que bien es y cual no es, puede constituirse sobre los bienes muebles pornaturaleza.

Prenda de Títulos de Crédito.

La prenda puede constituirse sobre un título valor (también llamado títulos decréditos), por que los créditos están documentados en el papel (Losdocumentos son medios probatorios) y por otro lado, ese papel en sí, es unbien, el texto no es más que la representación de un hecho distinto al papel.Los títulos de créditos son documentos y el hecho documentado esprecisamente un crédito.

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Se comprueba la existencia del crédito con el documento, esos créditospueden ser trasladados dependiendo del tipo de título:

Nominativos: en el propio documento se expresa el nombre y el apellidodel titular del derecho de crédito, por ejemplo una acción. Para hacerla transacción habría que recurrir a los derechos de cesión de créditoordinaria.

A la orden: son aquellos que en el documento se especifica que sepague a la orden de una persona determinada, por lo que puede sertrasmitida por medio del endoso

Para constituir una prenda sobre el título se endosa “Si se trata de efectos a laorden, la prenda puede constituirse mediante un endoso regular con laspalabras valor en garantía u otras equivalentes”

Títulos al portador: son aquellos en los cuales, basta la simple tenenciadel bien.

Artículos del Código CivilEn el Código Civil del estado de Querétaro, establece lo que es prenda, elcontrato de la prenda y los obligaciones.

2755.- La prenda es un derecho real constituido sobre un bien muebleenajenable, para garantizar el cumplimiento de una obligación y supreferencia en el pago.

2756.- También pueden darse en prenda los frutos pendiente de los bienesraíces que deben ser recogidos en tiempo determinado para que esta prendasurta sus efectos contra terceros necesitara inscribirse en el registro publico dela propiedad y del comercio a que corresponda la finca respectiva. En el quede frutos en prenda se considerara como depositario de ellos, salvo convenioen contrario.

2757.- para que se tenga constituida la prenda deberá ser entregada alacreedor real o jurídicamente.

2758.- se entiende entregada jurídicamente la prenda al acreedor, cuandoeste y el deudor convienen en que quede en poder de un tercero o biencuando quede en poder del mismo deudor por que así lo haya estipuladocon el acreedor o explícitamente así lo autorice la ley.

2759.- El contrato de prenda debe constar por escrito si se otorga eldocumento privado, se formaran 2 ejemplares uno para cada contratante.

2769.- Puede darse prenda para garantizar obligaciones futuras pero en estecaso no puede venderse o adjudicarse la cosa empeñada, sin que se pruebeque la obligación principal fue legamente exigible.

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2775.- El acreedor esta obligado

1. A conservar la cosa empeñada como si fuera propia y a responder delos deterioros y juicios que sufra por su culpa o negligencia

2. A restituir la prenda luego que estén pagados íntegramente la deudasus intereses y los gastos de conservación de la cosa si se hanestipulado los primeros y el hecho los segundos.

Clases De Prendas Prenda Con Desplazamiento: Cuando el bien dado en garantía es

entregado físicamente al acreedor o a un tercero que debe guardarlo(depositario).

Prenda Sin Desplazamiento: Tiene como característica que el bien dadoen garantía queda en poder del deudor. Esta es la excepción a la reglay sólo es permitido cuando expresamente la Ley lo autoriza, tal es elcaso de la prenda industrial, minera, agrícola, entre otras.

Prenda Jurídica: Se entiende entregado jurídicamente el bien alacreedor, cuando queda en poder del deudor, pero procedeúnicamente respecto de bienes muebles inscritos, como es el caso delos vehículos, acciones u otros títulos registrables. A esta prenda se leconoce en otras legislaciones como Hipoteca Mobiliaria.

Prenda Mercantil: Es aquella que tiene por objeto asegurar elcumplimiento de una obligación comercial. Debe constar siempre porescrito.

Hipoteca en General:Los principales medios de garantizar un crédito son: las garantías personales ylas reales D.5.17.25 dice: plus caution in rem est quam in personam, o sea lagarantía real es superior a la personal; hipoteca y prenda mejoran la posicióndel acreedor que la fianza personal.

Esta regla es correcta para el derecho moderado, aunque la actual fianza deempresa es prácticamente tan segura como la garantía real.

Para el derecho bizantino, empero la regla admitía sus restricciones, por laclandestinidad del sistema hipotecario y la existencia de las hipotecaslegales, generales y preferentes, el acreedor hipotecario no tenía una posicióntan segura como la tienen actualmente.

Sin embargo a pesar de sus efectos la hipoteca se utilizo frecuentemente en lapráctica jurídica antigua. También la prenda pero como esta iba

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acompañada de un desposeimiento del deudor no puede dar lugar aproblemas prácticos.

En el derecho romano prejustiniano no encontramos aun est diferenciaterminológica allí pingnus (prenda) e hipoteca son dos términos para lomismo: inter pingnus et hypohecam tantum nominis sonus differt, y paradesignar las diferencias entr un derecho real de garantía con desposeimientoo no del deudor se utiliza respectivamente los términos: pignus contratum ypignus conventum.

Aunque el florecimiento económico necesitaba del crédito y el crédito exigíaque los juristas elaboraran un buen sistema de garantías reales,especialmente un sistema hipotecario, los derechos reales de garantía hantenido un desarrollo lento y difícil. Originalmente el acreedor que quería teneruna garantía real exigía retener como garantía durante la existencia delcrédito la propiedad de algún bien del deudor.

Tal negocio, paralelo al convenio sobre el préstamo podía tambiéncombinarse en forma mas intima con este ultimo; entonces el acreedorcompraba algún bien valioso del deudor por la cantidad que el deudor podíacomo préstamo y se obligaba a volver a vender el objeto al deudor dentro decierto plazo en caso de que el deudor le ofreciera que correspondiese aloriginal precio de compra.

En el derecho romano el efecto de tal proceso el efecto de tal promesa deretroventa se solia introducir en la venta por un pactum fiduciae quefacultaba a el deudor después de cumplir a exigir la retroventa mediante unactio fiduciae.Muchas veces el acreedor fiduciaro volvia a prestar el objetodela fiducia a el deudor mediante un precarium o sea un préstamo de usorevocableen cualquier momento, al arbitrario consumidor. Entonces en esosmomentos en ves de entregar primero el objeto al acreedor para que estevolviera a prestarlo al deudor se podía recurrir al ya mencionado constitutumpossessorioum.

El objeto de la Hipoteca.Un bien corporal siempre que se trate de un res in comercio. Si el objeto delaprenda o hipoteca es un corpus ex distantibus.

En cambio si se trata de una hipoteca sobre una biblioteca que no es solo unacosa como ya hemos visto.

Accesiones naturales – como el aluvión o incrementos de valor del objetogravado por la extinción de algún ius in re aliena. Los frutos de la prenda o delobjeto hipotecado entran también automáticamente en la garantía a no serque hubiera un usufructo de constitución anterior a la hipoteca, el propietariode la prenda o del bien hipotecado no debía disminuir su valor, por lo tanto no

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podía conceder un usufructo respecto de el ni renunciar a las servidumbresreales que existieran a beneficio de el mismo.

De lo contrario el acreedor podría pedir que tales actos perdieran eficacia enrelación con el o solicitar inclusive que el objeto en cuestión se entregara enposesión o administración de algún tercero.

Los Derechos de Acreedor Prendario o Hipotecario.Los derechos del acreedor, prendario hipotecario consisten en su origenúnicamente de un derecho real de retención explica la facultad de reclamarla prenda a cualquier poseedor. A los derechos que el acreedor prendatarioderivan automáticamente del derecho en prenda, debemos añadir lafacultad de recuperarlos gastos hechos para la conservación del objeto, dereclamar los daños y perjuicios causados por la posesión de la prenda.

La Pluralidad de Acreedores Hipotecarios.En caso de pluralidades de acreedores hipotecarios, valía la regla priortempore, potior iure. Sin, embargo hubo hipotecas legales que lograban, amenudo por disposición imperial un lugar prefernte para la hipoteca.

El tema de la sucesión hipotecaria es muy discutido. A este respectoencontramos dos detalles interesantes.

Cuando un acreedor hipotecario posterior tenía un crédito de vencimientoanterior al que correspondía a algún acreedor hipotecario de mejor lugar, nopodía ejercer sus derechos hipotecarios mientras no hubiera vencido elcrédito del acreedor del rango superior.

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APUNTES DE DERECHO ROMANO