Teoría del Derecho

CAPÍTULO I: CONCEPTO Y TEORÍAS DEL DERECHO

I. Introducción: Localización del derecho

La pregunta acerca de qué es el derecho es algo persistente en la Historia de la Humanidad, un interrogante siempre presente y difícil de responder. Según el filósofo del derecho Hart, hay preguntas persistentes en Derecho acerca de lo que es el derecho, a diferencia de lo que ocurre con otras ciencias. Estos persistentes interrogantes se dan por la necesidad del ser humano de reducir el conocimiento de las cosas para conocerlas, ya que se conoce en el orden de la razón y no del sentimiento, en cuyo caso sí podría llegar a ser afirmado que se puede llegar a conocer, a alcanzar el conocimiento, sin reducirlo previamente.

Existen numerosas palabras, conceptos, que explican el derecho, pero no todas se pueden reducir a una sola unidad, por lo que se deben agrupar en familias:

· Las normas (leyes códigos, costumbres...), que se caracterizan por reprimir la libertad, que es a su vez la esencia del ser humano moderno (desde la Ilustración), por lo que se deberá justificar su represión, es decir, se deberán justificar las normas, lo cual nos lleva a la siguiente familia; los valores.· Los valores (libertad, justicia, responsabilidad, igualdad...) justifican las normas, la represión de la libertad.· La sociedad, los hechos sociales (organización, gobierno, jueces, abogados, convivencia...) son la última familia del Derecho. Para llegar a esta conclusión, se ha de tener en cuenta un interrogante esencial; ¿todos los comportamientos del hombre son objeto del Derecho? Para obtener la respuesta nos deberemos remitir al mito de Robinson; éste, solo en una isla, sería capaz de comportamientos económicos (preferir la pesca a la caza por ser la primera más eficiente), de comportamientos morales (no hacer daño a los animales, no suicidarse...), de comportamientos religiosos... Ahora bien, en tanto en cuanto está solo y hasta que llega Viernes, Robinson sería incapaz de comportamientos jurídicos; para ello necesitaría una sociedad, un hecho social, que resulta un elemento indispensable en Derecho. No se pueden establecer relaciones, normas jurídicas sin sociedad, por la sencilla razón de que no serían necesarias.

Las tres familias del Derecho son muy diferentes, y cada una de ellas tiene su propio método, sus propias características, sus propios principios ontológicos... por lo que no se pueden reducir a una única unidad. De hecho, cada uno de los puntos de vista explica de forma independiente el Derecho; como libertad (desde el punto de vista de los valores), como poder (desde el punto de vista del hecho social) y como norma (desde el punto de vista de la norma). Y, cuando se produce un conflicto entre las concepciones, no se complementan sino que cada una de ellas adopta una “pretensión de superioridad”, intenta imponerse a las demás, de forma que cada punto de vista expresa una concepción del Derecho.

II. El hecho del Derecho

Para comprender el hecho social es necesario comprender que el hecho es un acontecimiento sensible. Pero no todos lo hecho son iguales, distinguiremos entre hechos naturales, que denominaremos acontecimientos, y hechos sociales, que son voluntarios, y en ello se encuentra la clave para la solución, o el intento de dar una rápida solución, de un complejo problema que se plantea con esta distinción; si el Derecho es un producto de los hombres, ¿no existe el Derecho Natural, que se considera la base del Derecho occidental? Para esquivar esta cuestión, entenderemos el Derecho como un producto específicamente humano, refiriéndonos a la específica naturaleza del hombre; el reino de la voluntad, gracias a la que el hombre puede realizar acciones libres, siendo el mundo estrictamente natural el mundo de la necesidad. Así pues, el fenómeno jurídico es el que tiene que ver con las conductas o comportamientos.

a. Derecho y sociedad

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Por tanto, la sociedad juega un papel fundamental en la definición del Derecho, en la concepción del mismo. Pero nuevamente nos surge un interrogante: ¿Qué es una sociedad? La respuesta más sencilla sería que es un conjunto de ciudadanos. Ante lo que surge el problema de la relación entre el individuo y la sociedad, que, históricamente, ha generado dos respuestas; individualismo y organicismo.

El modelo organicista es cronológicamente el más antiguo1, y establece que lo esencial es la sociedad, que preexiste al ser humano; defiende una preeminencia de la sociedad. Ésta se concibe como un organismo vivo y que se prolonga en el tiempo con independencia de los individuos que la forman en cada momento, que son recambiables en la misma y resultan un producto de la sociedad. La concepción de individuo entendido como hombre aislado implica cierto grado de ficción, pues fuera de lo social no hay nada.

El modelo individualista es cronológicamente el más moderno, pues corresponde históricamente con el Renacimiento y la Ilustración2. En él se invierten, con respecto al modelo anterior, los términos de la relación individuo-sociedad; lo primero, no solo cronológicamente sino también con respecto a su valor, es el individuo, el hombre moderno que se caracteriza por ser independiente, autónomo y autosuficiente. Así, el hombre es lo natural frente a la sociedad, que es un producto del homo faber, del hombre moderno, lo cual nos lleva lógicamente a la mito robinsoniano característico de la Ilustración. Evidentemente, este hombre no puede, por principio, reconocer a nada ni nadie por encima de él, por lo que no tendrá que someterse a la sociedad establecida por otros hombres (modelo organicista), sino que cada hombre podrá crear su “propia sociedad”, lo que resulta incoherente desde el punto de vista lógico. Todo ello nos lleva a la conclusión de que la sociedad solo puede ser fruto de un pacto, cuyo objetivo estará relacionado con las motivaciones del propio individuo (con lo que la sociedad resultará algo negativo, restrictivo que el individuo deberá aceptar para obtener ciertos objetivos). Así el pacto es el sistema de que se sirve este modelo para acercar a los hombres sin que éstos pierdan su autonomía, de forma que debe implicar igualdad entre ambas partes, respetando la igualdad entre todos los hombres. Así la sociedad nace como algo con carácter instrumental, que además corrompe a los individuos3.

1Para Aristóteles, como para Platón, el ser humano sólo puede alcanzar la felicidad si vive bien organizado y el bien común es superior al bien individual. Además Aristóteles sostiene una especie de organicismo social basado en el método analítico según el que existen tres formas naturales de organización social; la familia y la aldea, que hacen posible la vida, y la Polis que permite una vida feliz por lo que es la forma superior de organización cuya existencia es previa a las anteriores. Puesto que para alcanzar la felicidad necesita a la Polis, el hombre es un animal político por naturaleza y esto se demuestra puesto que la naturaleza le ha otorgado, frente a los animales que sólo tienen voz, palabra o logos para reflexionar sobre lo justo y lo injusto. 2 Para Rousseau, los seres humanos son libres por naturaleza, pero los gobiernos les mantienen esclavizados, y las artes y las ciencias encubren esa esclavitud.En resumidas cuentas, el ser humano está corrupto por causa de la sociedad, por lo que cabe la siguiente pregunta; ¿Cómo era el ser humano antes de la sociedad? La respuesta se encuentra en Discurso sobre el origen de la desigualdad de los hombres donde Rousseau defiende la hipótesis del estado de naturaleza, en el que los hombres viven aislados, en igualdad y libres. Este estado de naturaleza se rige por los sentimientos naturales; amor de sí, gracias al que el ser humano se preocupa por mantener su vida y la piedad, gracias a la que el hombre es capaz de sentir compasión. El estado de naturaleza se abandona al inventarse la propiedad privada, lo que lleva al amor de sí a convertirse en amor propio, generándose envidias, rivalidades, desigualdades... Para salir de esta situación se crea una sociedad, pero ésta se construye sobre la desigualdad, por lo que es una sociedad injusta. Ante este problema, Rousseau pretende construir una sociedad justa.3 Para construir esta sociedad, tal y como se establece en El contrato social: o los principios del derecho político (El contrato social), es necesaria la creación de un pacto justo, que legitime el poder político, pues para Rousseau este no se puede basar en la fuerza o en el derecho divino de los reyes. Así pues Rousseau pretenderá encontrar “una forma de asociación que proteja con toda la fuerza común a la persona y a los bienes de cada asociado, y por la cual, uniéndose cada uno a todos, no obedezca, sin embargo, más que a sí mismo, y permanezca tan libre como antes”. El contrato social supone, por tanto, la transformación de la libertad natural en libertad social y la transformación del hombre en ciudadano. Así, todos los ciudadanos se convierten en miembros de la sociedad y las voluntades particulares se integran en la voluntad general, entendida como la voluntad del conjunto de ciudadanos que tiene como objetivo el bien común. La voluntad general se identifica con el interés común, con las leyes, con los actos que promueven la igualdad entre los individuos y les hacen libres.

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Ambas concepciones parecen contrarias, por lo que cabe una pregunta clave; ¿se pueden combinar ambas concepciones? Existe un modelo que supone un intento de ello; el modelo de la interrelación individuo-sociedad, que enuncia que tanto individuo como sociedad se requieren y reclaman recíprocamente, de forma que no se puede hablar de individuo sin hablar de sociedad y una sociedad no se puede formar sin individuos. Existen casos que confirman esta tesis, como es el caso de los casos de “Kemala la niña de los lobos”4 o el caso de “Kaspar Hauser”, que ponen en evidencia la dificultad que representa la construcción de la individualidad en el caso del aislamiento social. No obstante, los dos modelos previos son muy fuertes, y pese a la bondad teórica del tercero, resulta muy complicado hallar un término medio entre ambos, de forma que suele ocurrir que se “cae” en uno de los modelos iniciales. Actualmente prima el modelo individualista, aunque el modelo organicista no deje de estar presente (nos sentimos parte de distintas sociedades; nuestra familia, nuestra Iglesia, España...), es el modelo imperante. No obstante, ambas tienen un sentido negativo, un peligro; el individualismo puede llevar al anarquismo (si el individuo siente la sociedad como opresora, inevitablemente surgirán individuos que nieguen, que se enfrenten a la sociedad cuando ésta no les concede lo que necesitan y desean) mientras que el riesgo de el modelo organicista es el de “ahogar”, oprimir hasta eliminar, al individuo (como es el caso de los totalitarismos).

b. La teoría de la acción social

A la hora de proponer una teoría social lo más simple es proponer la teoría de la acción social de Weber y Parsons, una teoría que, aunque individualista en esencia, considera necesaria la existencia del grupo. Así, para Weber lo importante no es el individuo sino la acción que realiza en sociedad, la acción social5, que es un comportamiento deliberado, voluntario, que tiene como referente otro comportamiento, de forma que si tratas a alguien de forma individual, no es una acción social. Además, la acción social se basa en la expectativa, de forma que la sociedad es una retícula de acciones sociales, de expectativas, que tienen siempre un carácter normativo; se espera de nosotros que seamos buenos compañeros, por lo que dejamos los apuntes, es decir, debemos dejar los apuntes.

1. Los grupos sociales

A su vez, la acción social se realiza en unos “escenarios limitados”; los grupos sociales.

a. Clasificación

El concepto de grupo social es siempre relativo, pues éste está siempre dentro de otro grupo, y así sucesivamente. Cuanto más van aumentando los grupos, más abstractos se vuelven, hasta llegar al más abstracto; la sociedad. Al contrario, si vamos observando grupos cada vez más pequeños, subgrupos de los mayores, llegaremos al individuo. Dividir los grupos en grupos y subgrupos es una forma de clasificarlos.

Por otro lado, si atendemos a un criterio relacionado con la pertenencia a un grupo, podemos distinguir entre grupo propio y ajeno, algo que tiene gran importancia básica

4 Uno de los casos documentados más polémicos fue el de las denominadas niñas lobo Amala y Kamala, que fueron supuestamente criadas por una manada de lobos cerca Midnapur en 1920. Parece ser que no eran hermanas y que habrían tenido que ser acogidas por la manada en dos momentos distintos. Dormían juntas acurrucadas, aullaban, necesitaban estar con perros para comer bien (carne cruda sobre todo), se quitaban a mordiscos las ropas que les ponían, tenían hábitos nocturnos, una vista en la oscuridad y un olfato extraordinarios y serias dificultades para aprender a hablar y caminar erguidas. Las investigaciones más recientes ponen en duda la veracidad de la interpretación dada por el clérigo que inicialmente divulgó la noticia de estas niñas, y sospechan que se trataría en realidad de un fraude montado sobre casos reales de autismo5 “Se comprende por acción aquella conducta humana que su propio agente o agentes entienden como subjetivamente significativa, y en la medida en que lo es. Tal conducta puede ser interna o externa y puede consistir en que el agente haga algo, se abstenga de hacerlo o permita que se lo hagan. Por acción social se entiende aquella conducta en la que el significado que a ella atribuye el agente o agentes entraña una relación con respecto a la conducta de otra u otras personas y en las que tal relación determina el modo en que procede dicha relación” Max Weber, Economía y sociedad

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a la hora de tratar un concepto esencial; el del grupo de referencia. Así, lo más común es comportarse según las costumbres de nuestro grupo, pero en ocasiones actuamos atendiendo a comportamientos de grupos distintos al nuestro; los grupos de referencia. Aunque las motivaciones para comportarse como un grupo de referencia son variadas, lo cierto es que los comportamientos condicionados por este tipo de grupos suponen un porcentaje de nuestros actos, normalmente menor que el del grupo al que pertenecemos, pues si actuáramos como un grupo de referencia en todos los aspectos o ese grupo se ha convertido en el nuestro o nos encontramos ante una situación sumamente extraña. El grupo que se toma como referencia también puede ser variado; existen los grupos positivos, cuya conducta supone un buen ejemplo (como el caso de la aristocracia con respecto a la burguesía durante la Modernidad) y grupos negativos, cuyo comportamiento supone una conducta a evitar (como los gitanos en la sociedad contemporánea). Además, en muchas ocasiones los grupos de referencia tienen un componente simbólico, de forma que el modelo de conducta que ofrecen no se corresponde con la realidad de ese grupo.

Atendiendo a un criterio de cohesión social, podemos realizar una clasificación distinta en dos grupos; primarios o comunidades (como la familia), características de los pueblos antiguos, de naturaleza organicista, se caracterizan por tener unos vínculos considerablemente estrechos al ser vínculos materiales, mientras que en los secundarios o sociedades (como la sociedad anónima) la cohesión social es más pobre pues los vínculos son menos estrechos y más abstractos, como el interés económico. Aquí cabe destacar que según el sociólogo francés Émile Durkheim la solidaridad (la cohesión social) es mecánica en las comunidades mientras que en las sociedades es reflexiva.

b. Expectativas de conducta

Así pues actuamos dentro de los modelos que nos propone nuestro propio grupo y los de los grupos de referencia, de forma que en general nuestra conducta se adecúa a las expectativas del grupo, que son además recíprocas; al igual que el grupo espera de sus miembros un cierto comportamiento, los miembros esperan del grupo una respuesta, de asentimiento o de repulsa, a sus acciones. Sin embargo esta red de expectativas, especialmente por parte del individuo, no siempre se satisface al completo, pues cumplir con lo esperado conlleva un coste psíquico para el individuo, lo que puede quebrar la conformidad en algunos miembros y por tanto traicionar las expectativas de grupo. También puede ocurrir que se traicionen las expectativas del miembro del grupo, aunque esto suele ocurrir porque el miembro no ha advertido correctamente el cambio ocurrido en el grupo. Así pues, la no satisfacción de las expectativas es algo siempre posible y presente, y ocupa una gama muy variada que forma un arco con dos extremos; en uno se encuentra la tolerancia del grupo y en el otro la condena y persecución de la expectativa traicionada, ante la que el grupo reacciona con fuerza al considerar que pone en peligro su propia existencia. Los sociólogos clásicos, como Weber, distinguen entre acciones típicas o lógicas y acciones atípicas o alógicas, cuya existencia, cabe destacar, no implica en ningún caso ninguna valoración de índole moral (una acción alógica no es necesariamente amoral).

c. La posición social; el status y el rol

Ahora bien, en función de qué espera el grupo determinados comportamientos en sus miembros. Porque es evidente que no esperará lo mismo de cada uno, sino que las expectativas se establecerán en función de una serie de categorías; de posiciones sociales. La asignación de estas posiciones dependerá de la estructura del grupo y aumentará con su complejidad, que a su vez será directamente proporcional a la

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división social del trabajo6 del grupo. A su vez, la posición social tiene dos vertientes; el status y el rol.

El sociólogo Linton definía el status como el conjunto de derechos y deberes que corresponden a cada miembro del grupo, por lo que tiene una connotación pasiva; es una especie de marco en el que se sitúan las tareas de cada miembro, señala nuestra posición en el grupo, pero no exige una actividad por nuestra parte, es algo que se soporta y persiste en el tiempo (por ejemplo, un doctor en medicina es médico, independientemente de que ejerza o no). Se puede distinguir entre status innatos, que se asignan por razones que tienen que ver con características naturales (como el sexo o la raza) y status adquiridos, que el individuo ha adquirido mediante un proceso (como el ser médico). En los grupos primarios abundan los status innatos mientras que en los complejos (los modernos) abundan los status adquiridos. Estos grupos se caracterizan por un alto grado de división del trabajo, con lo que existen múltiples status diferentes, entre los que se pueden producir contradicciones, aunque en el caso de los status no es común.

Por el contrario, el rol tiene una connotación dinámica; es “el status puesto en movimiento”, es el papel que se realiza en función del status que se posee, y es activo. Así, el rol si exige una actividad; un médico debe curar enfermos para cumplir con su rol. Así, se podrán desarrollar múltiples roles a la vez, pues cada status tiene asignados uno o varios roles (un estudiante debe estudiar, pero también salir, ir al cine...), y aquí es más común el problema de la incompatibilidad en las sociedades modernas (ser trabajadora y madre, por ejemplo), lo que puede tener consecuencias sociológicas (un comportamiento atípico) pero también psicológicas (neurosis, etc.).

d. El reforzamiento social de las conductas

Para asegurar que se incumplen el menor número de expectativas posible, los grupos sociales cuentan con mecanismos de reforzamiento social de la conducta. Muchos de estos sistemas tienen un carácter simbólico, de forma que generan una reacción conforme con su sola presencia, como las banderas, y, dada su idoneidad para el control social, esta clase de mecanismos son uno de los principales objetivos de políticos, etc.

Los conductistas trataron especialmente uno de los mecanismos de reforzamiento social de la conducta más importantes; el sistema de premios y castigos. Skinner estableció la existencia de premios positivos (la consecución de un bien) y negativos (evitar un mal), como estímulos para la acción deseable y esperada, así como la existencia de castigos positivos (infringir un mal) y negativos (eludir un bien). e

Otro tipo de sistema de reforzamiento es el de la exclusión social, que consiste en, al renunciar a cambiar o anular el comportamiento atípico, permitir el mismo en un espacio limitado determinado por el propio grupo. Foucault (Vigilar y castigar), distinguió entre dos modelos de represión; el modelo de la lepra, característico de las sociedades antiguas, en el que se expulsa al individuo mediante el encierro y la ejecución, y el modelo de la peste, característico de la sociedad moderna, que se caracteriza por la prevención al contagio y el tratamiento de las aproximaciones peligrosas, y tiene como técnicas la vigilancia y el registro. El aislamiento tiene dos versiones; el aislamiento físico, en el que se expulsa físicamente al elemento discordante, como ocurre en muchas instituciones de enseñanza7, manicomios... y el aislamiento mediante el estigma, en el que el sujeto discordante sigue viviendo entre los demás, pero con un estigma social, que le señala como sujeto potencialmente discordante (o discordante directamente), como era el caso de los tatuajes, al menos

6 Se entiende trabajo social como el trabajo necesario para mantener al grupo unido.7 Esta es una de las razones por las que muchos colegios se disponen en los alrededores de las ciudades, pues los niños son un ejemplo de elemento discordante, difícil de controlar.

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hasta que se pusieron de moda. El aislamiento se puede aplicar de forma sistemática sobre grupos cuya integración resulta especialmente dificultosa o no se desea; se trata de los llamados barrios marginales o guettos.

Otro de los sistemas de reforzamiento es el de descarga, en el que se habilita un espacio, no necesariamente fuera del grupo, en el que el individuo puede, temporalmente, descargar la tensión que provoca un coste psíquico (un concierto de rock, un partido de fútbol...).

Por último, cabe destacar un último sistema de reforzamiento social; la prensa del corazón, que sirve para que los individuos se sientan mejor y liberen tensión al ver un mundo peor que el suyo, al menos moralmente hablando.

e. Sistemas y medios de control social. Los grupos dominantes: clases y élites

Estos mecanismos deben ser institucionalizados por los grupos dominantes, para, entre otras cosas, controlarlos (evitando campos de concentración, la pena de muerte...). Existen numerosos sistemas de control social, y son numerosos y muy variados, aunque podrían ser clasificados según su perfección, de forma que a mayor precisión en la forma de control social, mayor definición de la misma y por tanto, mayor perfección.

Como ejemplo de sistema de control poco preciso se podría proponer la opinión pública, pues ésta tiene que ver con la murmuración. En una posición intermedia de perfección podríamos señalar la educación. Sin embargo, el mecanismo de control social más perfecto es el derecho, pues como hecho social, el derecho consiste en la fuerza, en el poder; de todos los sistemas de control social es el que monopoliza la fuerza, y puede delegar el derecho a su uso, delegación que se basa en la concesión de un poder limitado, por lo que si el agente en que se ha delegado el poder se extralimita en sus funciones, el derecho deberá intervenir. Además, el Derecho debe ser sumamente preciso dado el peligro que conlleva el uso de la fuerza, de forma que el derecho debe establecer las condiciones en las que se puede ejercer la fuerza, y si las violan, el derecho deberá “corregirse a sí mismo”. Así pues, podemos afirmar que el derecho es una forma de institucionalizar la violencia.

Hemos hablado de valores, pero nos queda por responder un interrogante clave: ¿quién establece esos valores? Sobre esto hay diversas teorías, que expondremos desde una perspectiva histórica, dividiendo las respuestas en dos grandes grupos; clásicas y modernas.

Entre las concepciones clásicas se encuentran la teoría del origen divino de los valores, la teoría propia del Humanismo ilustrado y liberal según la que la naturaleza humana goza de unas características que proporcionan la pauta de toda organización social y la tesis del espíritu de la comunidad, por la que cada comunidad se forma históricamente definiéndose a sí misma, la tesis de la civilización como producto histórico.

Entre las interpretaciones modernas (S.XIX- nuestros días) encontramos la teoría marxista de las clases sociales que supone que las ideas dominantes son impuestas por la clase dominante, entendida como la propietaria de los medios de producción (esta teoría se formula en una sociedad capitalista oponiendo a la burguesía con el proletariado) y la teoría de las élites, formulada por Pareto y Mosca, que sostiene que ciertos sectores sociales (económicos, políticos, religiosos como la Iglesia...) imponen dentro del grupo unas relaciones por las que hay una élite que dicta directrices y una masa que las sigue, por lo que esta teoría supone una cierta movilidad en tanto que se parte de la circulación y recambio de las élites.

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f. La desviación social: causas

Así pues, de una forma u otra, la sociedad impone unos valores, pero la realización de acciones que los contradigan, de acciones atípicas, resulta inevitable incluso tras haber aplicado los mecanismos de reforzamiento del comportamiento. En otras palabras, el conformismo, que consiste en que en un grupo se cumplan las expectativas al cien por cien, solamente es posible en ciertos subgrupos muy concretos, a los que ya podríamos llamar equipos (deportivos, militares...). En los grupos normales existe conformidad, por lo que existen conductas desviantes, producidas por lo que podríamos llamar “fuerzas centrífugas”, que tienden a desunir el grupo y se oponen a las “fuerzas centrípetas”, que tienden a cohesionarlo.

Resultaría prácticamente imposible clasificar las conductas atípicas, aunque dentro de ellas si podríamos diferenciar las desviaciones sociales, comportamientos atípicos que tienen las consecuencias más graves para el grupo, y cuya frontera (no tienen por qué ser delitos) no está claramente trazada. Existen desviaciones sociales toleradas, como el comportamiento de los menores o algunas marcadas tanto por ciertos tipos de sujetos (extranjeros en proceso de formación) como por el tipo de comportamiento (desviaciones de índole moral, social...). Además, existen numerosas desviaciones sociales que son estructurales, es decir, se producen debido a la propia estructura del grupo, entre cuyas causas remarcaremos tres; anomia, incompatibilidad entre medios y fines y aprendizaje social de la desviación.

La anomia se produce debido a la incompatibilidad de roles, a la ausencia de norma debido, no a una laguna, sino a la existencia de normas contradictorias, de tal forma que, independientemente de lo que haga el sujeto, incumplirá alguna norma, realizará un comportamiento desviante. Se pueden presentar casos de anomias muy severas, hasta el punto de que, según Durkheim, la anomia es una de las causas más comunes de suicidio en la sociedad contemporánea.

La incompatibilidad entre medios y fines es un mecanismo estudiado por el sociólogo norteamericano Merton, y que parte de la base de que todas las sociedades tienen un fin y deben poner los medios para que el individuo pueda alcanzarlo, pero cuando los medios proporcionados son insuficientes se produce la incompatibilidad entre medios y fines, y el individuo, sin cuestionar el fin establecido, intenta obtenerlo por medios ilegítimos, apareciendo una conducta desviante. Merton llegó a esta conclusión tras estudiar el comportamiento de ciertos sectores de la sociedad americana (emigrantes italianos e irlandeses), que establecía como fin la obtención del dinero, y que éstos lograban mediante medios ilegítimos, mediante conductas desviantes; en este contexto se enmarca el fenómeno del gansterismo.

Por último el aprendizaje social de la desviación se basa en la existencia de ciertos grupos para los que la desviación social (con respecto al resto de la sociedad) resulta su forma normal de vida. Así ciertos grupos marginales funcionan como agencias de socialización; los individuos funcionan en un espacio marginal (un barrio periférico generalmente poblado por emigrantes), de forma que el aprendizaje social funciona en la segunda o en la tercera generación de emigrantes, de forma que el subgrupo marginal actúa estableciendo un proceso de aprendizaje en el que se desvía. En este proceso se deben tener en cuenta diversos factores, tanto causales (inteligencia, hábitat, familia...) como secuenciales, que comprenden las fases del proceso; cuestionar la realidad en la que se encuentra, el adiestramiento en técnicas desviantes (técnicas para burlar a la policía, etc.) y, finalmente, la incorporación del sujeto al grupo desviante.

III. El Derecho como norma

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De forma que ha quedado claro que estamos rodeados de hechos sociales, y en la medida en que de dichos hechos se derivan expectativas, estaremos también rodeados de normas, que se podrán a su vez, clasificar según su contenido (políticas, religiosas, sociales...), y que implican, a su vez, deberes. Todos ellos, como obligaciones, implican una represión de la propia libertad. Nuestro análisis del mundo normativo, dada su complejidad y diversidad, se limitará a la norma jurídica y su relación con la norma moral y social8, puesto que las normas sociales están íntimamente relacionadas con los hechos sociales y las normas morales están relacionadas con los valores, los dos componentes del Derecho que llevamos considerando desde el comienzo.

a) Derecho y moral

Aunque resulta evidente que el objetivo del Derecho es conseguir “algo bueno”, la relación entre Derecho y moral es profundamente compleja y existen numerosas teorías, muchas vinculadas a la filosofía, sobre la naturaleza de esta relación. Para abarcar este problema, habremos de plantear una visión histórica, diferenciando tres momentos principales; un primer momento de confusión (la norma jurídica se confunde con la moral) que corresponde a la Antigüedad y la Edad Media, otro momento de separación completa (ambas normas no tendrían elementos comunes), que correspondería con la Modernidad y un último momento en el que, aunque diferenciados, compartirían elementos comunes, y que comenzaría con la segunda postguerra.

1. Primer momento: confusión Derecho-Moral

Para comprender esta confusión característica del mundo antiguo, se debe comprender el concepto de Unidad Moral Original (UMO). El término moral aquí hace referencia a cualquier comportamiento humano, en tanto que distinto al comportamiento natural, es decir, impulsado por la voluntad libre. Así, en un principio, la conducta humana, cada conducta humana, integraba los aspectos que hoy consideramos independientes; política, ética, religión, economía, derecho... Aunque se prolongó durante el período comprendido entre la Antigüedad y la Edad Media, durante este tiempo la UMO se manifestó a través de un aspecto que tiene preponderancia sobre los demás; la ética en el mundo griego, el derecho en el mundo romano y la religión en el mundo medieval. Así, el resto de los aspectos del libre comportamiento venía condicionado por un solo aspecto (en el mundo medieval, la moral era religiosa, la política se regía por principios religiosos...).

En consecuencia, el Derecho obtiene un puesto subordinado y por tanto una falta de autonomía. En el caso concreto que nos ocupa, se juridifican las normas morales, con lo que el aparato coactivo característico del derecho se pone al servicio de la moral, y se moralizan las normas jurídicas, con lo que aparecen limitaciones entre lo que debía entenderse como Derecho y lo que no.

2. Segundo momento: separación Derecho-moral

Evitando el problema de la definición exacta del espacio temporal que ocupó la Modernidad, lo cierto es que fue un período de crisis y, por tanto, de ruptura, durante el que la antropocéntrica concepción renacentista e ilustrada conllevó un proceso de secularización que acabó con la religión como elemento unificador, principal, de la concepción moral, y acabando, finalmente, con la progresiva ruptura de la UMO y la autonomización de las disciplinas que la componían.

Las disciplinas fueron independizándose progresivamente, siendo la política, en el s.XV con Maquiavelo, una de las más precoces. Así en El Príncipe se diferencia la política tanto de la moral (aquí ya se entiende moral desde el punto de vista ético) como de la religión; el buen político no ha de ser virtuoso desde el punto de vista moral ni agradable a los ojos de Dios, sino que lo que le caracteriza es la capacidad de alcanzar y conservar

8 La norma social va por el manual

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el poder. El objeto de la política, pues, no es ya otro que el poder, y aunque Maquiavelo se refiera a la “virtud” en El Príncipe, no la considera como una virtud moral.

El caso de la economía es el opuesto; su independización fue muy tardía. Consideraremos que se independiza en el S.XVIII con Adam Smith, si bien es cierto que, con La fábula de las abejas, Mandeville ya había empezado a considerar la economía como algo independiente. Así, se considera que con La riqueza de las naciones, Smith inaugura e independiza la ciencia económica. No obstante, para el tema a tratar, resulta especialmente relevante que Smith perteneciera inicialmente a la escuela de los moralistas escoceses (en 1747 sustituyó a Hutcheson en la cátedra de Filosofía moral de Glasgow), de forma que, además de La riqueza de las naciones, cabe mencionar otra obra, Teoría de los sentimientos morales, en la que Smith presenta, jerarquizadas, las tres principales virtudes morales (que él, como emotivista, entendía que provenían de los sentimientos). Así, de menor a mayo, son: prudencia, en tanto que un egoísmo “bien entendido” (protegerte a ti mismo, a tus allegados..); justicia, entendida como la prohibición de dañar a los demás, independientemente de que el daño sea muy pequeño y el bien a obtener muy grande, y , por último, benevolencia, consistente en tratar a los demás como a ti mismo. Sin embargo, en La riqueza de las naciones Smith actúa ya como un economista, estudiando el origen de la riqueza de las naciones, que considera que radica en el trabajo, y estableciendo que para que obtener dicha riqueza solo son necesarias, como hábitos sociales, prudencia y justicia. Y va más lejos, pues afirma que la benevolencia es contraproducente para el desarrollo económico, pues leyes, consideraciones que fueran en la línea de la benevolencia, impedirían el libre juego de la oferta y la demanda, la actuación de la mano invisible. Y así, con la expulsión de la máxima virtud moral del campo económico, la economía se independiza de la moral y de la UMO.

a. Proceso de separación del Derecho y la moral.

Queda, por tanto, por definir el proceso de independización del Derecho, de la moral y, por tanto y considerando la preponderancia de la religión durante el medievo en la UMO, de la religión. Así el proceso se inicia con la nueva interpretación de las Sagradas Escrituras, que desembocan en las Guerras de Religión y en un problema, dada la UMO, no solo religioso sino también político, militar, moral, etc. y finaliza en el S.XVIII con KANT. Las Guerras de Religión fueron devastadoras, por lo que impulsaron a muchos juristas y teólogos (Suárez) a intentar crear un derecho que hallara su base en principios distintos a la religión, que valiera para todos los hombres con independencia de su conciencia religiosa: comienza la construcción del Derecho natural racionalista, que encuentra su fundamento último en la razón posibilitando unas normas jurídicas fundamentales, inmutables y universales.

Hugo Grocio

La obra de Grocio (protestante) se ve muy influenciada por la de un jurista jesuita español anterior, Francisco Suárez, que plantea la necesidad de hallar un derecho que sea válido “aunque Dios no exista”, aunque para Suárez esto supone una herejía, por lo que no llevará la reflexión a sus últimas consecuencias.

Grocio, pues, tomará el testigo (su innovación resulta fundamentalmente metódica, no material) y distinguirá entre derecho en sentido amplio, es decir, la moral, y derecho en sentido estricto, el Derecho. Así, el Derecho estricto encuentra su origen en la tendencia natural del hombre de vivir en sociedad, en el impulso social del hombre, manifestándose y basándose en dos principios; el principio de respetar lo pactado (pacta sunt servanda) y el principio de respetar la propiedad (dejar a los demás lo que les pertenece). Se conecta así Derecho y sociedad, haciendo al primero descansar en los principios de la segunda; contrato y propiedad.

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En Grocio, la moral cambia también; es ahora un conjunto de consejos sabios, es decir, derivan de la razón, en virtud de los que los hombres pueden beneficiarse de los bienes, entendido como aquello que les favorece, y evitar los males, todo lo cual tiene el objetivo de alcanzar la felicidad; se trata de un eudemonismo.

Christian Thomasius

Entre Grocio y Kant se podrían señalar numerosos pesadores, como Wolff, con gran influencia en el segundo, pero, por su importancia en la división entre Derecho y moral, destacaremos a Christian Thomasius.

Thomasius estableció una separación, atendiendo a la doble dimensión de lo interno-externo, entre dos esferas normativas; la de la virtud, correspondiente a la moral y caracterizada por el compromiso, y la del derecho, caracterizada como esfera de la compulsión. Así pues, la moral pertenece al forum internum mientras que el Derecho pertenece al forum externum.

A su vez, dentro de la esfera de la virtud se encuentran; la moral u honestum, cuyas normas procuran la paz interior de los individuos, la política o decorum cuyas normas procuran la paz exterior del individuo y el Derecho o justum, cuyas normas buscan también la paz exterior de los individuos. La diferencia entre las dos últimas consiste en que la política actúa por preceptos positivos (reglas que ordenan lo que hay que hacer) mientras que el Derecho actúa por preceptos negativos (reglas que establecen lo que no se debe hacer). Así, el Derecho se diferencia de la moral en tres notas básicas; compulsión, exterioridad y negatividad.

Inmanuel Kant Y finalmente llegamos a Kant, que cierra, aunque no absolutamente, como veremos, este proceso en el que intervienen numerosos juristas previos, y al que Kant aporta un elemento fundamental, un nuevo punto de vista; la motivación de la acción. Atenderemos a tres de sus textos fundamentales (Metafísica de la costumbres, Fundamentación de la metafísica de las costumbres, La paz perpetua), a partir de la que definiremos cinco criterios para diferenciar derecho de moral; los tres primeros explícitos (aparecen expuestos en la obra) y los dos últimos implícitos. Se debe remarcar, no obstante, que aunque Kant estableció una clara diferenciación entre Derecho y moral, su intención era la inversa; al ser moralista antes que jurista, la intención de Kant es separar claramente la moral del resto de disciplinas, y el efecto que estamos estudiando no es sino una conclusión inesperada en su sistema filosófico.

1. Forma de la obligación; la norma moral no se puede, para Kant, distinguir de la jurídica por su contenido (tanto la moral como el derecho prohiben matar), pero sí por su forma; mientras que las obligaciones morales se cumplen por el propio deber moral9, sin atender a ninguna otra condición ni circunstancia, las obligaciones

9 Esto supone algo fundamental en la doctrina kantiana, pues, mientras el derecho se asemejaría a las éticas materiales (que contemplaban el interés, establecían normas contingentes atendiendo a casos concretos), la moral se guía por una norma clara, y las acciones solo son morales cuando se actúa por deber, no conforme al deber ni, evidentemente, cuando se actúa en contra del deber “Así pues, el valor moral de la acción no reside en el efecto que de ella se espera, ni tampoco, por consiguiente, en ningún principio de la acción que necesita tomar su fundamento determinante en ese efecto esperado, pues todos esos efectos -el agrado del estado propio, o incluso el fomento de la felicidad ajena- pusieron realizarse por medio de otras causas, y no hacía falta para ello la voluntad de un ser racional, que es lo único en lo que puede, sin embargo, encontrarse el bien supremo y absoluto. Por tanto, no otra cosa, sino solo la “representación de la ley” en sí misma -la cual desde luego no se encuentra más que en el ser racional- en cuanto que ella y no el efecto esperado es el fundamento determinante de la voluntad, puede constituir ese bien tan excelente que llamamos bien moral, el cual está presente ya en la persona misma que obra 10

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jurídicas se cumplen atendiendo a una inclinación sensible; así Kant extrae la sensibilidad de la moral con lo que cumple la condición de universalidad característica de la ética formal. Kant plantea aquí un ejemplo que, nuevamente, remarca que su intención es la de extraer el derecho de la moral y no a la inversa; el suicidio. Cuando el individuo no se suicida por el deber mismo de no suicidarse, se trata de una acción moral, mientras que cuando no se suicida por una inclinación sensible (miedo) no se está cumpliendo una regla moral, sino de otro tipo (social, religiosa...). En cuanto al campo jurídico, este caso presenta ciertas complicaciones, pues no tendría sentido que el derecho prohibiera el suicidio pues no podría aplicar consecuencias a la realización de la acción, no se podría castigar (se puede castigar la tentativa de suicidio, o e auxilio al suicida, pero nunca el hecho en sí).

2. Legislación interna y legislación externa; nuevamente aparece la distinción de Thomasius; la legislación interna está formada por las reglas que proceden de nuestro interior, es decir, se trata de la moral, mientras que la legislación externa hace referencia a reglas procedentes del exterior, se trata de la legalidad propiamente dicha y es propia del Derecho. La gran diferencia radica en que la moral necesita de una intención pura (elemento fundamental del formalismo kantiano) mientras que la legalidad solo necesita de la acción conforma; resulta indiferente si la motivación es la norma moral, procedente de la razón, u otro tipo de inclinación sensible, como el miedo a la sanción.

3. Libertad interna y libertad externa; este criterio, sin duda el más importante de los analizados, constituye una de las grandes innovaciones de la doctrina kantiana, pues sigue tomando como base el binomio interno-externo, pero introduce ahora la libertad. Cabe destacar en este punto que la concepción kantiana de la libertad es negativa; se es libre cuando no existen, o se vencen, obstáculos para el comportamiento, lo que implica una relación entre libertad y poder.

Así, la primera diferencia entre libertad interna, referida a la moral, y libertad externa, referida al derecho, radica en la naturaleza del obstáculo que se vence; en la libertad interna se trata de un obstáculo interior (se trata de vencer las inclinaciones sensibles y actuar según el imperativo categórico, según la razón) mientras que en la libertad externa los obstáculos vienen de los demás (no obstaculizan el ejercicio de nuestros derechos).

Este planteamiento podría sugerir que la moral se compone exclusivamente de deberes para con nosotros mismos y el derecho de deberes para con los demás, pero esto es falso. Lo que sí es correcto, y esta es la segunda diferencia entre derecho y moral, es que de las acciones morales solo somos responsables frente a nosotros mismos mientras que de las acciones jurídicas somos responsables frente a los demás. Así, la acción moral empieza y termina en nosotros mismos, solo nosotros somos responsables de ella, de forma que aunque puedan intervenir elementos externos (alguien que nos pida ayuda) estos serán secundarios y contingentes, es decir, no necesarios para que se produzca la acción moral. En el caso de una persona que nos pide ayuda, nosotros podemos ayudarle o no, pero si no lo hacemos solo sufriremos las consecuencias morales de nuestra mala conciencia, y, aunque alguien nos pueda reprochar algo, esta reclamación podrá tener un carácter social, pero nunca será una responsabilidad moral. Por otro lado, la acción jurídica parte de uno mismo y otro ha de recibirla, debe salir del individuo y encontrar otros elementos externos sin los que no se perfecciona; los demás no son puntos de referencia, sino partes esenciales de la acción jurídica. Así, la responsabilidad no se da solo en el interior del individuo, es una relación entre sujetos, intersubjetiva. Ahora bien, toda esta concepción se plantea desde la subjetividad del yo, pero se plantea una duda en tanto al otro sujeto, pues, ¿qué clase de sujeto puede ser parte de una relación jurídica? Se plantean ante esta duda varias posibilidades:

según esa ley, y que no es lícito esperar de ningún efecto de la acción” Inmanuel Kant: Fundamentación de la metafísica de las costumbres11

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·Puedo relacionarme con algo, que no sea sujeto de derechos ni deberes (un animal o una cosa, por tanto); pero ello implica que no puedo entablar una relación jurídica con ello. Esto plantea varios problemas, el primero de ellos el de la propiedad, pero Kant concibe el derecho de propiedad como una relación; el resto de los sujetos tienen el deber de respetar el uso que haga de la cosa el sujeto que la posea. Por otro lado, se plantea el problema del derecho de los animales, pero en la doctrina kantiana éstos no serían sujetos de derecho, sino objetos, y serían los seres humanos entre sí los que se impondrían el deber de protegerlos. ·Puedo también relacionarme con alguien que tenga derechos pero no deberes, que pueda hacerme responsable a mí pero yo no pueda hacerle responsable a él. Este sujeto sería Dios, con el que no se puede establecer una relación jurídica sino de otro tipo.·¿Podría relacionarme con alguien que tuviera deberes pero no derechos, al que yo pudiera exigir pero que no me pudiera exigir a mí? Este sujeto solo podría ser un esclavo, cuya existencia misma Kant niega, por lo que, en la doctrina kantiana, esta posibilidad ni se considera.·Finalmente, puedo relacionarme con alguien que tenga derechos y deberes, que sea igualmente libre que yo, único caso en el que se puede establecer una relación jurídica, el único sujeto que puede configurar el segundo polo de la relación intersubjetiva de derecho10.

4. Autonomía y heteronomía; el primer criterio implícito de Kant, establece que la moral es autónoma, pues el imperativo categórico lo establece la propia voluntad, mientras que el Derecho es heterónomo, pues la regla es externa a la voluntad, se condiciona fuera de ella.

5. Imperativos categóricos e hipotéticos; puesto que la moral es autónoma, es categórica, su imperativo (categórico)11 es bueno en sí mismo, no establece ningún bien distinto de la ley moral. Por el contrario, los imperativos del derecho, como los de las éticas materiales, y dado que éste es heterónomo, son hipotéticos, establecen una regla como medio para conseguir un fin, por lo que son múltiples.

Llegados a este punto podemos realizar una consideración global sobre la doctrina kantiana, advirtiendo rápidamente un hecho que parece claro; el derecho no se ha separado completamente de la moral, no por un error de Kant, sino porque su propósito era el inverso. Así, la condición de heteronomía que Kant atribuye al Derecho parece chocar con concepciones básicas del Derecho moderno como son la soberanía popular o la constitución. Y de todas estas incongruencias, llama especialmente la atención el hecho de que Kant no le de una importancia especial al elemento coactivo del Derecho. Y es en este punto donde se debe retomar el tercer criterio de diferenciación (el criterio de la libertad). Conviene recordar que la libertad externa supone la superación de obstáculos externos, por lo que está relacionada con el poder, con la capacidad; uno es libre cuando tiene capacidad, poder para superar los obstáculos, por lo que a mayor poder, mayor libertad externa. Ese eje libertad-poder-fuerza es esencial; los individuos entrarán en conflictos de fuerzas constantemente, bien sea por enfrentamientos directos, bien sea con estrategias en las que la fuerza se una a la inteligencia.

Y aquí llegamos a una idea esencial en la teoría de Kant que, como perteneciente a la línea del Derecho natural racionalista, concibe; el estado de naturaleza12, en el que la

10 Este criterio continuará exponiéndose después, y si se pregunta en examen se deberán contestar ambas partes.111)”Obra sólo según una máxima tal que puedas querer al mismo tiempo que se torne en ley universal” (universalidad) 2)”Obra por máximas de un miembro legislador en un posible reino de fines” (dignidad) 3)”La idea de la voluntad de todo ser racional es una voluntad universalmente legisladora” (voluntad)12 La concepción del estado de naturaleza en los filósofos modernos no es algo, por lo general, literal sino más bien una consideración analítica, una descomposición de la materia del Estado (Hobbes).

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vida se encuentra sometida a brutales tensiones, en el que el fuerte somete al débil y el inteligente al necio. Ahora bien, también se encuentra dentro de la concepción iusnaturalista la necesidad de salir de este estado de naturaleza e incorporar elementos morales al orden social; es la sociedad civil. Esta moralización del estado natural es particularmente característica de Kant, pues se encuentra muy alejada de la concepción absolutista de Hobbes13; no pretende establecer una autoridad, un poder irresistible que establezca lo que se debe y no se debe hacer pues esta solución no impone un límite al poder, y además, al ser este ilimitado en realidad, no existe forma de garantizar que no aparezca un poder superior al establecido, al del Estado. Por otro lado, y esta es la razón fundamental por la que Kant rechaza esta tesis, un sistema así garantizaría el poder, y, suponiendo que no se vea superado, su supremacía, pero no su moralidad, pues el único objetivo del poder del Leviatán es la paz, no la libertad, con lo que se podría llegar a una situación de clara injusticia.

Frente a esta tesis Kant se acerca a la teoría de Rousseau, que pretende conseguir una forma de convivencia en la que la legalidad (la fuerza) coincida con la moralidad, aunque Rousseau propone conseguirla por la voluntad general, lo que Kant concibe como utópico, pues finalmente la voluntad general acabaría asociándose, coincidiendo, con la opinión mayoritaria, y, siguiendo a Hegel, aún suponiendo que la voluntad general, en algún momento, coincidiera con la moralidad, se trataría de algo casual. Así pues, Kant plantea un principio ya presente en el pensamiento griego y reconocido en la Declaración de Derechos del hombre y el ciudadano14, que establece que la libertad de cada individuo comienza donde acaba la libertad de los demás, principio que normativiza en un imperativo categórico; es decir, en una norma, racional, que es buena por sí misma y, por tanto, universalizable, de forma que cualquier ser humano, solo por el hecho de ser racional, no puede dejar de plantearse este principio. Este imperativo habrá de presidir la convivencia, y mediante su formulación Kant consigue un objetivo sumamente complejo; conservar la libertad introduciendo la igualdad, con lo que democratiza la convivencia. Parece claro que este imperativo es irrebatible, ahora bien, se trata de algo puramente teórico, un principio del ámbito de la razón, que se puede, y de hecho se ve constantemente, violado en el mundo de lo empírico, en la realidad; en el mundo real siguen existiendo fuertes que se imponen a los débiles y astutos que se imponen a los necios. Esta violación se produce por una invasión por parte de un individuo de la libertad de otro, lo que se produce gracias a un acto de fuerza. Ante esto, los demás, la sociedad, deberá restituir la igualdad de las libertades mediante un acto violento, una nueva negación de la libertad que, al tratarse de una negación de la libertad que se ha obtenido mediante un primer acto de violencia, se trata en realidad de una afirmación de la libertad (se puede aquí establecer un símil con lo que ocurre con la propiedad de la doble negación en lógica). Así, el Derecho se convierte en un conjunto de libertad garantizada por la fuerza, la coacción se convierte en una forma de garantizar la libertad.

Ahora bien, ¿existen libertades fuera del campo de la coacción? Efectivamente, las libertades existentes fuera del campo jurídico, del ius strictum, pertenecen al campo de la moral, y existe también, por debajo del ius strictum, un ejercicio de la fuerza que no descansa en la libertad, que no puede ser regulado jurídicamente; es la fuerza pura. Ahora bien, en las fronteras entre el ius strictum y estas zonas aparecen una serie de situaciones problemáticas, el ius aequivocum, que, si bien está suficientemente claro

13 Para Hobbes es necesario “conferir todo su poder y fuerza a un hombre o a una asamblea de hombres que pueda reducir todas las voluntades a una sola voluntad” Hobbes, El Leviatán.14 “IV. La libertad consiste en poder hacer todo aquello que no cause perjuicio a los demás. El ejercicio de los derechos naturales de cada hombre, no tiene otros límites que los que garantizan a los demás miembros de la sociedad el disfrute de los mismos derechos. Estos límites sólo pueden ser determinados por la ley.” Declaración de Derechos del hombre y el ciudadano, 178913

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que no caen dentro del derecho estricto, no está igualmente claro que sean ajenos a él. Comprende así el ius aequivocum dos casos:

·Equidad; se encuentra en la frontera entre el derecho y la moral, y aunque no rige el binomio derecho fuerza, tampoco falta un derecho; existe un derecho pero no una fuerza para hacerlo cumplir. Kant plantea el ejemplo de un constructor que es contratado para una obra, acordando un precio B. Pero durante el transcurso de la obra los precios de los materiales suben de forma que el precio B supone una pérdida para el constructor, de forma que necesitaría B+1. Por coacción se garantiza el pago de B, que sería lo justo, pero el pago de B+1, que sería equitativo, no se puede garantizar por coacción, aunque realmente se pueda considerar que el constructor tiene derecho a ello.·Estado de necesidad; nos encontramos ahora en la frontera entre derecho y fuerza pura (sin derecho, sin libertad); es el caso del ejercicio de una fuerza que, si bien no está apoyada en un derecho, tampoco resulta completamente ajena al Derecho. Se plantea aquí el ejemplo de un náufrago que está agarrado a una tabla para sobrevivir, y, al ver a otro náufrago acercándose con la clara intención de agarrarse a la tabla, que no resistirá el peso de ambos, le impide por la fuerza agarrarse a la tabla. Nótese que no se trata de un caso de legítima defensa, pues hay agresión por parte del segundo náufrago. Así pues, aunque el Derecho no lo regule, no se puede decir que sea un caso totalmente ajeno a él.

Comprobamos así como la doctrina kantiana contiene elementos suficientes para la separación del Derecho y la moral, de forma que el Derecho, relativo a la libertad externa y cuya esencia se sitúa en el equilibrio entre los poderes y las pasiones de los seres humanos, y una moral cuya esencia queda confinada al ámbito de la conciencia. Esta separación basada en la reducción del Derecho a una garantía, a una técnica para garantizar, nos permite entrar en la separación entre el Derecho y la moral, lo que nos llevará al positivismo con Kelsen, que separará radicalmente ambos conceptos mediante la afirmación de que el juicio moral, que formulará juicios de valor, no afecta al juicio jurídico, que formulará juicios técnicos. Así, para el Positivismo, el papel del Derecho como técnica social específica reguladora de comportamientos humanos no requiere de ninguna consideración moral, sino que basta con que se lleve a cabo realmente. Además, se considera que, aceptando que el Derecho trata sobre la libertad externa de cada uno, el principio de la razón kantiano aporta poco a este juego de intereses y fuerzas, ya que los límites a la libertad y el poder son susceptibles de trazarse según distintos criterios. Es por ello que el Derecho quedará reducido a un regulador de conflictos e intereses, pues el único elemento moral que Kant había introducido en el Derecho ha quedado reducido a un problema de gobernabilidad y los criterios con los que se establece la norma se convierten ahora en una cuestión “parajurídica” que ni siquiera tiene necesariamente, que ser de carácter moral. En definitiva, lo esencial para el jurista es ahora que el Derecho cumpla con su función reguladora.

La tesis kelseniana que considera el Derecho como una técnica social específica totalmente independiente de la moral debe ser clarificada por dos consideraciones; la primera se refiere a la posibilidad de emitir un juicio moral sobre el Derecho, que será no obstante de carácter externo al sistema jurídico y la segunda hace referencia a la pluralidad y relatividad de los sistemas normativos. Así, que moral y Derecho sean órdenes distintos no implica que no exista ningún tipo de relación entre ellos; se puede emitir un juicio de valor sobre el Derecho, pero éste establecerá que el Derecho será bueno o malo, justo o injusto en sentido moral, pero será siempre un juicio externo al Derecho que no lo invalidará como norma jurídica, lo que es posible, entre otras razones, dada la relatividad (atendiendo a Kelsen) de los sistemas morales. Así, en Teoría pura del Derecho, Kelsen dice que “el Derecho y la moral son dos órdenes normativos distintos el uno del otro” lo que no quiere decir que “sea menester renunciar al postulado de que el Derecho debe ser moral, puesto que, precisamente,

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solo considerando al orden jurídico como distinto de la moral cabe calificarlo de bueno o malo”; la calificación moral del Derecho descansa en la separación de ambos órdenes, para lo que resulta fundamental que no haya confusión entre la norma jurídica y la moral, que no exista delegación entre ambos órdenes. Así pues los unicos juicios relevantes para la ciencia jurídica serán los que ella misma pueda emitir desde el punto de vista del Derecho mismo, juicios de hecho y no de valor “Los únicos juicios de valor que la ciencia del Derecho puede pronunciar teóricamente son aquellos que comprueban la conformidad u oposición entre un hecho y una norma jurídica. El hecho será entonces lícito o ilícito, legal o ilegal”. Así, la ciencia jurídica deberá limitarse a realizar un juicio técnico “no corresponde a la ciencia jurídica legitimar el Derecho; no tiene por qué justificar de forma alguna (...) el orden normativo que solo debe conocer y describir”. Ahora bien, como positivista normativista, Kelsen es consciente de la dimensión normativa del Derecho, lo que le plantea la cuestión de la construcción de un deber externo a la moral, para lo que vaciará la norma jurídica de contenido “ la afirmación de que el Derecho es moral por su naturaleza no significa que cuente con determinado contenido, sino que es norma, a saber: una norma social que establece como debida determinada conducta humana. En este sentido relativo, todo Derecho es, entonces, moral, todo Derecho constituye un valor moral relativo. Pero ello quiere decir, por lo tanto, que la pregunta por la relación entre el Derecho y la moral no es un interrogante acerca del contenido del Derecho, sino una pregunta por su forma. En consecuencia, no cabe afirmar, como a veces se dice, que el Derecho no es únicamente norma (o imperativo), sino que constituye un valor o lo incorpora. Puesto que justamente el Derecho constituye un valor en cuanto es norma: constituye el valor jurídico que, de consumo, es un valor moral relativo: con lo cual no se dice otra cosa sino que el Derecho es norma”. Además, el objeto de la ciencia del Derecho ha de ser la norma “Aún cuando las normas del Derecho, como prescripciones de deber, constituyen deberes, la función de la ciencia jurídica de ninguna manera radica en valoraciones y evaluaciones, sino en una descripción axiológicamente neutral de su objeto”. Así, la ciencia del Derecho trata de un deber vacío de contenido, por lo que una acción será buena si cumple con los requisitos jurídicos “Si bajo el presupuesto de valores puramente relativos, se formula la exigencia de que, en general, se distinga el Derecho de la moral y, en especial, al Derecho de la Justicia, ello no quiere decir, por acaso, que el Derecho nada tenga que ver con la moral o con la justicia; no quiere decir que el concepto de Derecho no se subordine al concepto de bien. Puesto que el concepto de “bien” no puede ser determinado sino como lo “debido”, lo correspondiente a la norma; y si se define al Derecho como la norma, ello implica que lo conforme al Derecho es bueno”.

3. Tercer momento: la reconstrucción de la relación entre el Derecho y la moral

Es precisamente la reducción de la legitimidad a la legalidad que realiza el positivismo la parte de esta doctrina en la que se centran todas las críticas que comenzaron tras las barbaries cometidas tras la Gran Guerra y hasta la caída del nazismo por los sistemas totalitarios (esto no significa que aparezca ahora una doctrina que sustituya completamente al positivismo, que, de hecho, sigue existiendo, si bien ha introducido elementos nuevos en su doctrina). No obstante, cabe destacar que esta responsabilidad que se le atribuye al positivismo como favorecedor de los totalitarismos es injusta, pues no solo en lugares como Italia resultó precisamente un elemento que dificultó el establecimiento de un régimen totalitario, sino que el positivista por excelencia, Hans Kelsen, fue un represaliado del régimen nacionalsocialista alemán. Lo cierto, no obstante, es que en el caso de la Alemania nazi, algunos planteamientos moralistas que, de forma previa a la II Guerra Mundial hubieran sido despreciados, resurgieron como respuesta a la barbarie en el planteamiento de numerosos juristas que abandonaron el positivismo, pues éste había llevado a una situación en la que la gente había quedado jurídicamente indefensa ante la barbarie. Radbruch es uno de los juristas que abandonó la corriente positivista con su obra Leyes que no son Derecho y Derecho por encima de las Leyes, en la que

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concluye que cuando un Derecho positivo vulnera conscientemente los principios más elementales de la Justicia, estaremos ante un Derecho nulo. Así distingue entre Derecho injusto, que tendría legalidad, validez, y el Derecho nulo, que al estar basado en axiomas manifiestamente injustos, no es válido jurídicamente. Con esta concepción comienza la conexión entre Derecho y moral, entre las que aparece ahora una zona común con los principios más importantes; son principios que postulan un componente de carácter moral, lo que no actúa en detrimento de su carácter jurídico.

Cabe citar entre estos posicionamientos el de Lon Fuller, que considera que en el Derecho existe un elemento intrínseco moral sin el cual resultaría imposible concebir el Derecho, refiriéndose, además y como jurista eminentemente práctico, no al concepto o definición del Derecho en sentido estricto, sino a la aplicación, a la puesta en práctica, del Derecho, donde el elemento moral se manifiesta claramente. Para demostrarlo propone un ejemplo (este jurista era muy aficionado a los “casos de laboratorio”) que demuestra el absurdo resultado al que llevaría la aplicación del Derecho sin un elemento moral; en una estación de ferrocarriles, está claramente señalizada la prohibición de dormir en los bancos, pero un viajero, ante el retraso de su tren, se duerme sin pretenderlo y le llevan ante el juez, lo cual vuelven a hacer con un mendigo que se tumba en un banco con la pretensión de dormir en él. Si el derecho fuera aplicado en sentido estricto y sin atender a un principio moral, el mendigo debería ser absuelto, pues no se durmió, y el viajero debería ser condenado, pues se durmió. Pero esto, además de absurdo, va en contra de lo que se pretende, por parte de la sociedad, conseguir con la prohibición de dormir en los bancos.

En la misma línea que Fuller, Dworkin sostiene que el positivismo da una imagen demasiado estricta del ordenamiento, pues lo concibe como un conjunto de normas dependientes todas ellas de la regla magistral. Pero Dworkin concibe el ordenamiento jurídico como un conjunto no solo de normas, sino un conjunto heterogéneo que incluye principios morales, algunos explícitos y otros implícitos dentro del ordenamiento. Además, para Dworkin existe una superioridad lógica de los principios jurídicos sobre las normas jurídicas derivada de su mayor importancia y de su peculiar obligatoriedad en los tribunales.

Aparece en este campo el debate que ha surgido en los últimos tiempos en referencia a una serie de principios que se han incluido en las constituciones modernas, bien de carácter moral, bien económico-sociales referidos en último término a un principio de carácter moral, lo que implica una ruptura con las constituciones clásicas e inspiró un movimiento en contra. La técnica a la que respondían los antiguos principios es considerablemente diferente a la que responden los nuevos; mientras que los primeros exigían una actitud negativa por parte del Estado, establecían los terrenos en los que el poder público no podía entrar y prohibían la invasión pública de la esfera individual, los nuevos preceptos exigían, muy al contrario que los primeros, de una actitud positiva por parte del Estado, exigían una acción concreta por parte del Estado. Con la aparición de estos preceptos, presentes desde la Constitución de Weimar hasta la Constitución de 1978, surgió una corriente de juristas inclinada a dudar de la juridicidad de estos principios; se consideraba que no tenían el mismo valor que el resto de normas jurídicas. Ahora bien, dado que el problema de la juridicidad es equivalente al de la obligatoriedad, si los principios en cuestión no tienen un carácter completamente jurídico, serían principios programáticos, de carácter orientador pero no vinculante. Con el paso del tiempo, la polémica sobre su obligatoriedad tendió a resolverse considerándolos como plenamente jurídicos. En este sentido se expresa GARCÍA DE ENTERRÍA en su obra La Constitución como norma, en la que rechaza la “inadmisible concepción” que niega a las constituciones valor normativo específico fuera del ámbito de la organización de poderes los superiores, de forma que contendría únicamente principios programáticos que llegarían a encarnarse en verdaderas normas jurídicas en la medida en que fueran recogidas por el legislador. Así, aunque no todos los artículos de la Constitución (evidentemente, García de

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Enterría está en todo momento tratando el tema en referencia a la Constitución española) tienen una misma significación normativa, “todos, rotundamente, enuncian efectivas normas jurídicas”, por lo que aunque en la Constitución española se reconozcan, por un lado, derechos y libertades fundamentales (vida) y, por otro, principios rectores de la política social y económica, todas se reconocen como algo más que “meras normas programáticas”, por lo que no sólo el TC es competente para su aplicación sino que los propios jueces ordinarios tienen plena competencia respecto a los mismos. Podrán estos principios suscitar dudas interpretativas, pero nunca dudas sobre su carácter como fuente normativa, de forma que se les añade juridicidad a su carácter moral.

IV. El Derecho como valor

El análisis del Derecho como valor ha de comenzar con una pregunta fundamental; ¿para qué sirve el Derecho?. Múltiples son las respuestas a esta pregunta; para conservar la paz, para mantener el orden, para alcanzar la justicia, para proteger la libertad, para mantener la igualdad... Pero se debe observar que todos los elementos citados constituyen un bien (orden, paz, seguridad, libertad, igualdad...), algo valioso, un valor positivo. El Derecho es, por tanto, un hecho que ordena normativamente en virtud a un valor, si atendemos a los tres elementos que hemos definido dentro del Derecho. A estos valores, que, se debe observar, resultan conflictivos, cuando no contradictorios, entre sí (libertad, seguridad, igualdad...), conforman la Justicia, que es pues algo heterogéneo, plural.

Con respecto a los valores del Derecho, éste los puede “poseer” de dos formas, en dos sentidos; incorporando ciertos valores (pues debe hacerlo) pertenecientes a otros ámbitos y con su propia identidad y metodología, y otros referentes a la propia formalidad del Derecho, que, precisamente por ello, el Derecho posee por naturaleza, le son intrínsecos. Los primeros conforman la justicia sustantiva, referente a valores como la igualdad, la libertad, el bienestar... de los que se podría decir que el Derecho constituye un instrumento para alcanzarlos; se trata de la Justicia. Frente a ellos situaremos los segundos valores, que conforman la justicia formal, y se trata de valores como el orden, la seguridad, la certeza... que conforman el primer nivel de justicia, por lo que se suele resumir este nivel en seguridad jurídica, seguridad acerca e las consecuencias de nuestros actos.

Numerosas han sido las concepciones de la Justicia, aunque el problema siempre tiende a orientarse hacia el mismo lugar; el comportamiento correcto. En relación al comportamiento correcto, deberemos distinguir entre dos clases de moral:

· La moral de intención, teleológica o de fines (atendiendo a la terminología kantiana), propone al ser humano un bien valioso que ha de alcanzar y en virtud del cual se ha de comportar de una forma determinada, como es el caso del eudemonismo aristotélico.· La moral del deber, o deontológica, es aquella que considera las acciones en sí mismas, sin tener en cuenta las consecuencias. Por ello analiza los principios que han guiado a esa acción y a través de éstos juzgará dicha acción, por lo tanto, valora la intención. Así, Kant, en La metafísica de las costumbres y en Crítica de la razón práctica juzga las acciones según la intención del autor (de la acción) clasificándolas como morales si cumplen con el deber expresado mediante el imperativo categórico.

Así, la Justicia está compuesta por un conjunto de valores, complementarios y a veces contradictorios, que conforman un sistema de valores, cuy grado de realización o puesta en marcha indicará e grado de justicia alcanzado por un Derecho. Todo ello nos refiere, necesariamente, a la moral, en cuyo campo distinguiremos entre ética, formada por una serie de normas, y metaética, que trata, estudia las diversas éticas normativas. Podemos así distinguir dos clases de éticas:

· Cognitivas; son aquellas que consideran que la base de la moral se encuentra en la razón, de manera que se puede llegar a conocer mediante ésta lo que es correcto, por lo

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que son universalizables. Un ejemplo de esta clase de moral sería el utilitarismo de Bentham.· No cognitivas; son aquellas que considera que la base de la moral no se encuentra en la razón, por lo que no se puede llegar a conocer lo que está bien mediante ésta, por lo que no son universalizables. Un ejemplo de ética no cognitiva es el emotivismo de David Hume que sostenía que el juicio moral se produce mediante las emociones por lo que la razón no tiene mayor relevancia en dicho juicio moral.

Así pues, volviendo al tema de la seguridad, esta tiene que ver con la forma, y es fundamental porque produce certeza de cuáles van a ser las consecuencias de un comportamiento, y esta certidumbre configura un valor fundamental del Derecho. de hecho, pueden existir situaciones en las que la injusticia sea preferible a la inseguridad. El Derecho, pues, se debe hacer de una cierta forma, se ha de exigir que el Estado establezca las normas de una cierta forma, lo que nos lleva al Estado de Derecho, que establece una serie de preferencias y requisitos, que presupone que el Derecho lo realiza el sujeto por su propia voluntad, por lo que tiene poder, que debe estar sometido al Derecho, como exigencia del pueblo al poder. Para ilustrar este problema habremos de contemplar un caso de laboratorio planteado por Lon L. Fuller, El caso del rey inexperto.

Este caso se construye sobre el supuesto de un reino en el que gobierna un anciano y bondadoso monarca, Rex II, cuyo hijo, destinado a heredar el trono, ha sido educado, por decisión de su padre, que considera ingrata y desagradable la tarea de gobierno, en arte y deportes en vez de en política, Derecho, etc. Al llegar al poder tras la muerte de su padre, Rex III, dadas las lagunas de su formación, realiza una serie de acciones contrarias a la justicia formal, aunque actúa con buena intención. Veamos:

1. Dado que la imagen que como príncipe había obtenido del Derecho era sumamente negativa, Rex III decide eliminar el Derecho, todas las normas y leyes del reino, estableciendo que los conflictos se resolverían basándose únicamente en la buena fe recíproca de forma que cada caso recibiría una solución ad hoc. Pero esto deja a los súbditos en una situación de total inseguridad, pues al no existir normas generales, no están seguros de cómo entablar las relaciones (a pesar de toda la buena fe que pongan) pues al tener los conflictos soluciones particulares, les resulta imposible prever cuál será la solución Se produce así una protesta bajo las ventanas del palacio (un detalle fundamental al que se atenderá más adelante) para exigir una nueva medida que ponga fin a esta situación de inseguridad.

2. Ante esta protesta, Rex III decide hacer un Derecho, pero debido a su precipitación, declara que tal cuerpo normativo ya está establecido, olvidando su publicación. Al no poder conocer el Derecho impuesto, pervive la situación de inseguridad en el pueblo, por lo que se vuelven a producir protestas bajo las ventanas del palacio.

3. Para evitar nuevos errores, Rex III reúne a un consejo de notables y les ordena que hagan el Derecho más perfecto que puedan, con lo que éstos trasladan al Derecho que sería publicado sus complicadas teorías. Pero esto produce una nueva situación de inseguridad pues no entienden el Derecho, con lo que se vuelven a producir protestas bajo las ventanas.

4. Rex III encarga a una comisión especial la tarea de resolver las dudas y aclarar el texto del Derecho, pero para ello la comisión se ve obligada introducir nuevas normas que entran en contradicción con las anteriores. Ello provoca que existan comportamientos que responden a dos normativas contradictorias, por lo que el pueblo sigue en la incertidumbre, con lo que vuelven a protestar bajo las ventanas del palacio.

5. Influido por ideales reformistas, Rex III crea un Derecho que sirva como vehículo para mejorar el nivel cultural del pueblo, lo que implica un derecho sumamente exigente que exige comportamientos que se encuentran más allá de las fuerzas del pueblo, lo que da nuevamente lugar a protestas bajo las ventanas.

6. Consciente de todo el tiempo que ha perdido, al reformar el Derecho decide dotarlo de efectos retroactivos, con lo que empieza a surtir efecto desde el día en que accedió al trono. Pero los súbditos se encuentran con que habían realizado comportamientos que de los que nada decía el Derecho pero que el nuevo Derecho regula, por lo que dan lugar a

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Teoría del Derecho

consecuencias totalmente imprevistas cuando se realizaron, lo que nuevamente lleva a protestas bajo las ventanas de palacio.

7. Cansado de todo ello, Rex III crea un Derecho muy flexible, cambiante y capaz de adaptarse a cualquier situación que se plantee, pero ahora nadie está seguro de si las relaciones que se inician van a poder concluirse tal y como originariamente las entablaron los interesados, con lo que no se sabe si los efectos de la relación serán los previstos u otros, con lo que nuevamente se producen protestas bajo las ventanas de palacio.

8. En esta ocasión Rex III crea un Derecho sin inseguridades, pero olvida establecer en él una norma que establezca que los jueces están obligados a aplicar dicho Derecho, con lo que los jueces comienzan a resolver conflictos con arreglo a derechos distintos, a veces caprichosamente. Este problema lo solventa finamente Rex III, tras una nueva protesta en el lugar habitual, incluyendo una norma que obliga a los jueces a aplicar el Derecho creado, y finalmente todo el mundo está de acuerdo.

Este caso, que presenta diversos problemas relacionados con la falta de respeto a la justicia formal, ilustra los ocho requisitos de la seguridad jurídica característica del Estado de Derecho. En este punto cabe notar que aunque en un principio bastaba con la formalidad del Derecho (en la época de la Revolución Francesa) con la aparición del denominado Estado social se exigen ahora también respetar ciertos principios, ya materiales (tal como se ha mencionado antes) de forma que el Estado ha de respetar ciertos principios. En un comienzo, los problemas relacionados con la seguridad jurídica eran resueltos por tribunales ordinarios, pero con la aparición de los requisitos materiales se vuelve necesaria la creación de un tribunal de alto rango (el Tribunal Constitucional en el caso español):

1. Generalidad; las normas jurídicas deben ser modelos generales de conducta, pues en la generalidad se encierra un trato igual a los destinatarios del Derecho, esencial para que cada uno tenga certeza sobre sus comportamientos y sus consecuencias. Se ha de considerar aquí la norma jurídica como un predicado y que por tanto necesita de un sujeto. Es decir, en el enunciado “Los españoles deben pagar impuestos” los españoles serían el sujeto del Derecho, que debe ser general, y el predicado habrá de ser abstracto. Ahora bien, el sujeto es general cuando está compuesto por una clase abierta de personas, que no se defina en ningún caso por estar en posesión de un rasgo biológico, sino de un rasgo que cualquiera esté en condiciones de adquirir (que no se trate por tanto de un status innato sino adquirido), y por tanto no haya barreras naturales para la adquisición del derecho; mientras los status innatos crean clases cerradas los status adquiridos crean clases abiertas. No obstante existen casos en los que no se mantiene este requisito, pues, por ejemplo, es corriente que el Derecho se refiera específicamente a niños, a ancianos... Aunque estos casos ponen en riesgo la generalidad del Derecho, no ponen en riesgo su igualdad, pues son casos de discriminación positiva o inversa, con lo que son normas que se justifican con el objetivo de mantener la igualdad. Este requisito era fundamental para los revolucionarios, cuyo principal objetivo era distanciarse del Derecho estamental.

2. Publicidad; ha de ser publicado, pues este es el vehículo necesario para que llegue a conocimiento de los destinatarios. Este es un principio que, pese a su aparente carácter obvio, encierra ciertas peculiaridades. Es evidente que para que el Derecho sea cumplido ha de ser conocido, y para que sea conocido ha de ser publicado. Ahora bien, en ese caso el cumplimiento de la norma depende de su conocimiento, y por tanto del segundo depende también la responsabilidad. Pero el conocimiento es algo muy subjetivo, por lo que entonces el cumplimiento del Derecho dependería de algo muy frágil, de algo subjetivo. Portalis, un revolucionario francés autor del Código Napoleónico, resolvió el problema al invertirlo; establece que el ciudadano tiene el deber de conocer el Derecho que se publica, tal y como se refleja en el art. 6.1 CC “La ignorancia de las Leyes no excusa de su cumplimiento.” Así, al incumplir una ley por desconocimiento, se incumple dos; la ley en sí y la que prohibe el desconocimiento de dicha ley. Esta operación tiene no obstante dos inconvenientes; uno lógico, pues se mezcla conocimiento y obligación, y uno social, tal y como apunta Joaquín Costa, pues ¿cómo vamos a obligar a una población analfabeta a conocer un derecho cuyo medio de publicación es la escritura? Se debe mencionar que el Estado tiene la obligación de poner los medios a su alcance para que el Derecho sea conocido, pues solo así el

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Teoría del Derecho

desconocimiento sería imputable a quien lo desobedece (en España, se publica mediante el BOE).

3. Claridad; este requisito se encuentra profundamente relacionado con la publicidad. Es un principio relacionado con los codificadores napoleónicos, que creían que podían desempeñar un papel pedagógico, por lo que invirtieron un gran esfuerzo en hacer del Derecho algo comprensible para el pueblo, de forma que se estableciera una conexión entre el pueblo y el Derecho, considerándose esencial que el pueblo entendiera el Derecho. En muchos países, especialmente los influidos por Napoleón, se crearon comisiones de estilo que velaban por la forma en que el Derecho se redactaba. Este es un planteamiento claramente alejado del Derecho técnico, aunque con la instauración del Estado social, se pasa de un Derecho liberal a un Derecho social y con ello se exige una tecnificación mayor (para establecer subvenciones, etc.) con lo que, paradójicamente, la aparición de un Derecho para el pueblo implica que este Derecho se aleje de la comprensión del pueblo. Existen, además, y por desgracia, casos en los que se ha intentado hacer del derecho algo premeditadamente incomprensible hasta el punto de que la falta de claridad llea a confundirse con la falta de publicidad.

4. Irretroactividad; es una exigencia clásica de la seguridad jurídica que las normas produzcan efectos pro futuro, es decir, desde el momento en que se promulga la norma en adelante; n pueden retrotraer sus efectos por razones de Justicia, pues no sería justo que un sujeto hubiera de enfrentar consecuencias por un comportamiento que en el momento en que lo realizó no estaba regulado. Para Kelsen, la retroactividad no sería necesariamente un problema para el Derecho pues sería un caso similar al de la publicidad; se te estaría cargando con las consecuencias de una norma que no conoces. Pero en este caso la norma no existe, y dado que todo lo que no está regulado está permitido, se estaría cumpliendo con la norma. Este problema es especialmente llamativo en el Derecho Penal y en general en el Derecho sancionador, pues un comportamiento autorizado en el momento de su realización se convierte en delictivo después. Un caso esclarecedor es el de los divorcios en la II República Española; durante este período, numerosas personas se divorciaron y se volvieron a casar, pero con el Franquismo se consideró que el divorcio no era válido y por ello se encontraron en una situación de bigamia, con lo que se produce una clara violación de la seguridad jurídica. No obstante, y dado precisamente que la irretroactividad es una exigencia de la Justicia, puede ocurrir que por Justicia sea necesario que una norma adquiera efectos retroactivos. Es por ejemplo el caso de la entrada en vigor de ciertas normas temporales, como los convenios colectivos, pues si una norma se aprueba en un momento posterior al que debería haber entrado en vigor, lo lógico es que retrotrajera sus efectos a ese momento. La norma de la irretroactividad es especialmente rígida, pues, en Derecho Penal, en el que se establecen no obstante notables excepciones. Así, el art.1 del Código Penal Español establece la irretroactividad como norma general, tanto en consideración del delito como en aplicación de la pena, en tanto que sea una norma desfavorable al reo. Pero el art. 2 CPE establece la retroactividad favorable al reo excepto en casos de normas temporales y de excepción (en el caso del Derecho Penal), es decir, que si la nueva regulación supusiera un beneficio para el reo, pues en ese caso se debería retrotraer por razones de Justicia. No obstante, al considerarse que la retroactividad de las normas posteriores a las temporales que fueran favorables al reo que cometió el delito durante la vigencia de la norma temporal iría en contra del objetivo con que surge una norma temporal (cambiar la regulación durante un cierto tiempo), el principio de retroactividad favorable al reo no rige en este caso, y lo mismo ocurre con las normas de excepción (art. 2 CPE)15. Cabe destacar que también es posible hablar de irretroactividad con respecto a todo

15 Un ejemplo claro, aunque no exacto, de este caso se presenta con la reducción del límite de velocidad que el Gobierno realizó (el CPE establece que son delitos penales aquellos casos en los que se supere en 60 o mas KM/H el límite establecido), pues no sería lógico que un reo se pudiera acoger al límite de velocidad anterior para evitar la consideración penal del delito. No obstante se debe remarcar que este caso es específicamente un mal ejemplo, pues dado que el Real Decreto del Gobierno establecía que el motivo de promulgación de la ley era medioambiental y no de seguridad vial, como debería haber sido para que el delito fuera considerado penal, lo cierto es que hay ahora una discusión sobre si el límite para que estos delitos fueran considerados penales debería atender a la ley temporal.20

Teoría del Derecho

un Derecho; es el caso de los juicios de Nuremberg, en los que, mientras unos defienden la aplicación de un Derecho superior, otros consideran la aplicación de un Derecho impuesto por los aliados con efectos retroactivos.

5. Coherencia; consideramos que el Derecho es un conjunto de normas que forman un sistema, cuyos elementos no pueden entrar en contradicción entre sí, pues ello supondría exigir a los destinatarios conductas contradictorias, poniendo en peligro su seguridad al no saber a qué atenerse. Esta contradicción puede originarse debido a la existencia de redacciones contradictorias o de interpretaciones contradictorias, en cuyo caso no se trata de una contradicción directa sino más bien de unas interpretaciones contradictorias. Si el Derecho es un sistema racional, entonces ha de cumplir una serie de requisitos, y los codificadores franceses consideraban la Ley como la manifestación de la razón a través del Parlamento. Pero en el Derecho contemporáneo, debido nuevamente al paso del Derecho liberal al social, no todo es estrictamente racional, lo que implica mayores incoherencias, múltiples contradicciones, por lo que ya no se tiende a hablar de sistema coherente como aquel que carece de contradicciones (pues esto es imposible) sino como aquel que es capaz de resolver dichas contradicciones.

6. Posibilidad; atendiendo a Suárez, el Derecho debe de ser “justo, estable y posible”, por lo que el comportamiento que exige la norma ha de estar dentro de las capacidades naturales de los sujetos afectados por la norma. Nótese que la injusticia de la creación de una norma imposible no deriva del contenido moral del comportamiento exigido, en cuyo caso se trataría de una justicia sustantiva, sino de su carácter excesivo en relación con las normales capacidades humanas. No obstante, es común en la Historia la aparición de derechos imposibles, lo que se puede deber a dos razones principales; a la pretensión de un tirano de mostrar a sus inferiores su superioridad demostrando su capacidad de imponerse a lo que él ha establecido con lo que elimina posibles intentos de oposición (a lo negativo del Derecho imposible se añade aquí lo negativo de la intención perseguida) o se puede establecer con la intención con la que un maestro impone deberes imposibles a sus alumnos, con el objetivo de, bien sabiendo que es imposible que cumplan con lo mandado, el establecimiento de un objetivo alto les hará esforzarse más. La diferencia radica en que el maestro puede valorar el esfuerzo, mientras que el Derecho no tiene esa posibilidad; o bien sanciona el incumplimiento, lo que resultaría manifiestamente injusto, o bien no lo sanciona, lo que haría del Derecho algo inútil. Por tanto, cualquier intento de crear derechos imposibles llevaría a un callejón sin salida.

7. Estabilidad; es también una exigencia clásica para e Derecho un cierto grado de estabilidad, que sus normas no puedan cambiar de modo imprevisto o caprichoso, escapando a toda previsión. Se habla de cierto grado puesto que no debe resultar un principio que impida la necesaria evolución del Derecho. En este sentido, Suárez afirmaba que el Derecho debía ser estable tanto desde el punto de vista del legislador como desde el de los legislados, mantiene su obligatoriedad con independencia de legisladores y destinatarios. Suárex tiene ya una concepción contractualista de la sociedad, pues habla ya de un cuasi contrato, plateando el problema de cómo es posible que el Derecho constituya un mandato cuando ha desaparecido la voluntad que lo a creado, planteando un tema muy complicado cuyo problema proviene de la obligatoriedad del Derecho.

8. Vinculación del juez a la ley; el juez ha de estar vinculado a las leyes de su propio ordenamiento, lo que plantea un problema, pues si está vinculado a él debe conocerlo. Ahora bien, ¿qué Derecho tienen que conocer? Naturalmente necesitarán conocer el Derecho positivo (que para los codificadores supondría toda la legislación) pero hay otras partes del sistema legal en los que surgen problemas, como es el caso del Derecho Natural. No se trata este un problema exactamente de conocimiento, sino más bien de aplicación, pues más allá de que el juez tenga que conocerlos, más allá de que estén integrados en el ordenamiento jurídico, lo cierto es que pueden aparecer elementos subjetivos. Así, podemos considerar que la vinculación del juez al Derecho Natural es muy laxa, pues se llega a un punto de desconfianza hacia esos principios, y su aplicación está prácticamente bloqueada (en España está prohibida por el Tribunal Supremo). La otra duda tiene que ver con la costumbre que, en España y salvo en el caso de ciertas costumbres forales, el juez no debe conocer sino que es el particular el que debe de probar la existencia de una cierta costumbre.

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Teoría del Derecho

Finalmente, se debe destacar que todos estos requisitos se refieren a la justicia formal, son u problema relacionado con la seguridad jurídica, y aquí debemos volver al caso del Rey inexperto; en él, el pueblo protesta bajo als ventanas del palacio porque son conscientes de que su rey está actuando conforme a una moralidad con la que están de acuerdo, en definitiva, el rey es legítimo, y lo que hace lo hace de forma justa; no se atenta contra la justicia sustantiva sino contra la formal.

V. Teorías del Derecho

a) Iusnaturalismo

Este planteamiento está relacionado con la dimensión valorativa del Derecho, con la Justicia, de forma que solo lo que es justo es válido en cuanto Derecho, y eficaz, pues todo ser humano tendería naturalmente a comportarse dentro de su naturaleza. La existencia de u orden objetivo de valores inserto en en la naturaleza de todo hombre hace posible esta concepción, pues hay un conocimiento de lo justo en la naturaleza de todo ser humano, y una tendencia a su cumplimiento, solo pudiendo las pasiones o inclinaciones sensibles llevar a su incumplimiento, a una situación injusta.

Esta doctrina tiene su origen en el mundo griego, pues son los griegos los primeros en comprender que el Derecho no puede limitarse a la voluntad del poderoso, pues debía de haber algo valioso en el Derecho, no podía éste atender solo al capricho del gobernante. Esta concepción viene ilustrada en el mito de Antígona, relatado en Los siete contra Tebas, de Esquilo, en el que Antígona, tras la muerte de sus hermanos, tras haber ambos luchado entre sí por el trono que debían compartir turnándoselo, se enfrenta su tío, que se había convertido en rey, porque este dictamina que uno de sus hermanos (Polinices) no puede, por haber traicionado a la patria, ser enterrado con los honores correspondientes. Frente a ello Antígona afirma ante el rey que existen ciertos derechos, ciertas leyes, que se encuentran por encima de él y contra los que no puede atentar. Así pues, en esta concepción, al hablar de Derecho habremos de distinguir siempre dos elementos fundamentales; el Derecho del poderoso, lo que establece el poder, y el Derecho que está por encima de lo que establece el poder, el Derecho natural, superior y más excelente que el positivo, por lo que si el segundo estableciese algo contrario al primero no tendría valor como Derecho, no obligaría a su cumplimiento. Como parece evidente, esto no implica que en la práctica no se obedezca al poder, sino que lo establecido, al ser injusto, no es Derecho.

Esta concepción implica que el Derecho obliga por lo que de bueno hay en él, en la medida en que es bueno, y, por tanto, justo. Pero para sostener tal afirmación, se debe tener una concepción muy clara de lo que es la Justicia, y al tratar tal tema la primera pregunta que naturalmente se plantea es si la Justicia existe realmente. Evidentemente, para el Derecho Natural existe, y tiene además las características fundamentales que necesita para ser soporte del Derecho; es universal, inmutable y objetiva. Podríamos ilustrar esta concepción con una metáfora más bien aproximada y de carácter orientativo; así como es natural en nosotros que, por ejemplo, no volemos, existen también comportamientos morales que forman parte de la naturaleza humana, así como tenemos una naturaleza física, tenemos también una naturaleza moral, y los comportamientos que se correspondan con dicha naturaleza serán los buenos, los justos y los correctos. Ahora bien, esto nuevamente nos lleva a otro interrogante; ¿qué es la naturaleza humana?, lo que puede traducirse en; ¿qué nos distingue de los demás seres vivos?. La respuesta es la razón, el nous aristotélico, de forma que las tendencias naturales habrían de coincidir con las tendencias racionales. Ahora bien, un ser humano puede actuar irracionalmente, e ir por tanto en contra de su propia naturaleza, y esto es porque, si la naturaleza es razón, a razón implica la libertad de contradecir a la propia razón, está dentro de la naturaleza humana negar su propia naturaleza actuando de forma irracional, aunque estos actos sean irracionales y, por tanto,

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Teoría del Derecho

malos16. Ahora bien, todos los hombres que se comporten de forma contraria a su razón, de forma incorrecta, se degradarán. Tan antiguo es, no obstante, el Derecho Natural, que durante su historia, imposible de resumir ahora, la razón ha recibido diversas interpretaciones, que se pueden reducir a dos formas:

1. Razón antigua; es una concepción fundamentalmente griega que no obstante compartieron romanos y medievales. La razón está aquí inserta en algo que la trasciende, en el orden de la naturaleza, del que es una parte. En este orden todos los seres vivos jhan de encontrar su lugar, de forma que el orden natural se define porque todas las cosas ocupen el lugar que les corresponde, y este hecho se correspondería con el bien, de forma que lo malo sería que alguna criatura no se encontrara en su lugar natural. Así Aristóteles corrige la idealización de la Justicia llevada a cabo por Platón y la convierte en el término medio, estableciendo un orden natural que no obstante no es jerárquico; existe lo material, los seres inanimados, lo animal, los seres capaces del movimiento y la sensibilidad, y luego aparece el ser humano, que se caracteriza por poseer la razón, el nous. Cada uno de estos seres tiene una tendencia natural innata; la materia tiende a conservarse, los animales tienden además a crecer tanto de forma interna (fortalecimiento, crecimiento propiamente dicho) y de forma externa (reproducción) y los hombres tienden al desarrollo de la razón, a la actividad contemplativa. Así, en Aristóteles y en el mundo antiguo el orden natural sería una fuente de justicia, del que la razón ocuparía un puesto, de forma que su misión sería descubrir el bien, que no obstante ya estaría ahí. Se trata, por decirlo así de una razón con un fin utilitario, el de hallar, deducir el bien que no procede de ella sino del orden natural que es inmanente (al menos en el mundo griego). Esta concepción la recogen los juristas romanos, que a la hora de emitir una opinión jurídica, buscaban la “naturaleza de la cosa” y la estudiaban; cuando se encontraban ante un conflicto, buscaban la naturaleza del conflicto y de aquello que hubiera entrado en conflicto. Esta concepción se prolonga durante cierto tiempo en la doctrina medieval, llegando hasta Santo Tomás, pero tras él se hace pedazos, pues no se trata realmente de una doctrina de carácter cristiano, sino de una combinación entre el intelectualismo griego y la doctrina cristiana medieval. Pero el problema de esto es que hay un elemento dentro de la doctrina cristiana, y es un elemento fundamental, que entra constantemente en conflicto con el intelectualismo griego, y es que la concepción del orden natural de los cristianos no es de un orden inmanente, como es el caso de los griegos, sino de un orden creado. Y el Creacionismo no es racional, pues incluye un claro elemento volitivo; en último término, Dios crea el orden natural, y todo depende de la voluntad del Creador, pero hay una diferencia entre querer y hacer; sabemos que Dios ha creado el mundo, pero no por qué. San Pablo expone esta concepción, este problema, de forma muy ilustrativa; “¿Acaso le pregunta la vasija al alfarero por qué la ha hecho así?”; aunque tenemos ciertas pruebas de que Dios no quiere nuestro mal, basadas en la misericordia mostrada en el envío de Jesucristo, lo cierto es que Dios es inaprensible. Esta tesis supone una clara ruptura entre la fe y la razón que Santo Tomás había intentado unir mediante los preámbulos de fe, de forma que la filosofía se separa de la teología; los hombres no pueden conocer los designios, el por qué último de las cosas, solo puede conocer las causas “inmediatas”, no las causas últimas. Esto implica una contradicción con las tesis aristotélicas y tomistas, pues para éstas cada cosa ha de hacer lo que le corresponde a su naturaleza,

16 No obstante, se debe mencionar que este problema ha recibido múltiples respuestas en la Historia, y algunas han “acabado con él”, como la respuesta kantiana, que al postular la libertad como condición de la razón práctica, establece que autonomía (libertad en su dimensión positiva) implica que la voluntad es ley para sí misma, con lo que el ser humano sería libre y por tanto autónomo cuando cumple con la ley moral, en este caso con el imperativo categórico. “¿Qué puede ser, pues, la libertad de la voluntad sino autonomía, esto es, propiedad de la voluntad de ser una ley para sí misma? Pero la proposición; “la voluntad es, en todas las acciones, una ley de sí misma”, caracteriza tan sólo el principio de no obrar según ninguna otra máxima que la que pueda ser objeto de sí misma, como ley universal. Ésta es, justamente, la fórmula del imperativo categórico y el principio de la moralidad; así, pues, voluntad libre y voluntad sometida a leyes morales son una y la misma cosa” Inmanuel Kant, Fundamentación de la metafísica de las costumbres.23

Teoría del Derecho

por lo que el bien de cada cosa estaría en lo que está destinado a hacer, en su fin. Pero si la filosofía no es más que un conocimiento de causa-efecto y la teología es el mundo de los fines, ¿dónde queda ahora la Justicia? Aquí cabe hablar de la diferencia establecida con los empiristas entre el ser, el mundo mecánico que se rige por leyes de causalidad, y el deber ser. Para plantear este problema correctamente habremos de volver a Platón, que en el Eutifrón plantea ya este problema; “¿Lo justo es justo porque le parece a Dios, o le parece a Dios porque es justo?”, aunque no era realmente un problema de interés para Platón, cuyo Demiurgo crea el mundo físico a partir del mundo de las Ideas. Sin embargo, esta pregunta adquiere, lógicamente, mucha mayor trascendencia en el Cristianismo, pues presenta el problema de la omnipotencia de Dios:

·O bien lo bueno es lo que Dios quiere, en cuyo caso todo lo que manda Dios sería bueno solo porque lo manda Dios, o bien y por tanto Dios podría mandar lo que quisiera y eso sería bueno por provenir de Dios; y por tanto Dios sería omnipotente.·O bien Dios quiere lo bueno porque es bueno, en cuyo caso habría un ámbito de Justicia exterior a la voluntad de Dios, que no tendría más remedio que mandar lo que “ya está escrito”, con lo que la voluntad de Dios se encontraría limitada pues habría cosas que Dios no podría hacer; si Dios no puede convertir el mal en bien, hay algo que Dios no puede hacer, por lo que Dios no sería omnipotente.

Frente a este problema, cabe destacar dos posiciones principales:

1. Santo Tomás; considera que Dios puede realizar dos clases de acciones; de hecho o de derecho. Cuando actúa de derecho la mente y la voluntad de Dios coinciden, con lo que pone en práctica lo que tiene en su razón; la razón mueve a la voluntad y la voluntad expresa la razón. Ahora bien, de hecho Dios tiene poder para actuar más allá de su propia razón, pero normalmente actúa de Derecho. Además, establece una analogía entre la mente de Dios y el orden natural, de forma que la ley eterna lo regula todo, y por la especial naturaleza racional del hombre, éste es capaz de conocer una parte de esa ley; la ley natural, que constituye así el orden objetivo de la justicia al que han de someterse y amoldarse las leyes humanas para merecer tal nombre. Aparece así una trilogía jerarquizada; ley eterna, ley natural, ley humana.

2. Franciscanos; consideran que que Dios actúe normalmente de Derecho no es más que algo que Santo Tomás supone, pero que en realidad no sabemos porque no conocemos las razones que guían a Dios, por lo que lo único que vemos son los efectos de su Creación, no lo que hay detrás. Por tanto Dios podrá mandar lo que considere, y eso será bueno. A esto en un principio se supone que hay un límite, el principio de no contradicción, pero Ockham defendió que Dios puede mandar lo que quiera y nosotros habremos de obedecerlo, por lo que se identifica aquí la justicia y el bien simplemente con cumplir la voluntad de Dios; no existe una buena ley, sino un buen legislador; Dios. Así desaparece aquí el Derecho Natural, pues no hay ya ley natural, solo el derecho positivo establecido por Dios. Ahora bien, se plantea el problema de cómo se puede conocer la ley de Dios. Solo conocemos manifestaciones de Dios, mediante las Escrituras, pero estas plantean el problema de la hermenéutica, de su interpretación.

2. Razón moderna; así pues, con la caída de la concepción griega hace que la naturaleza del hombre cambie, pues no existe ya un orden natural, con lo que el fin del ser humano no puede ser ocupar su lugar en la naturaleza, pues ésta no está ya compuesta de fines, sino de causas; en lugar de estar dominado por la naturaleza, ahora es el ser humano el que domina la naturaleza. Pero los conflictos inmanentes a cualquier sociedad se mantienen, el Derecho sigue siendo necesarios, por lo que se necesita una ley común a todos los hombres. Esta ley procederá de la razón, de la que se derivarán libertad, igualdad, etc. Lo que establece la razón es lo justo, lo igual para todos, con lo que aparecen ya los Derechos Humanos, etc. La razón, pues, es ahora una razón productiva, a ella atienden los principios que rigen el Derecho , que no depende ya de ningún orden natural, sino de lo establecido por la razón.

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Teoría del Derecho

b) Positivismo jurídico

La teoría del Derecho positivo, cronológicamente, aparece en el S.XIX ligada al positivismo científico, con la pretensión de hacer del Derecho una ciencia, lo que conduce a esta teoría a valorar únicamente los hechos, lo que conduce a una concepción frontalmente opuesta al Derecho Natural, pues el “deber ser” al que éste atiende no es, evidentemente, ningún hecho. Así, y al menos en un primer momento, el positivismo jurídico afirmará que el único Derecho que existe realmente es el Derecho positivo, directamente vinculado a la sensibilidad. Ahora bien, los hechos son contingentes, cambian según circunstancias que se encuentran alejadas de lo jurídico, que no están en manos del Derecho, por lo que el objeto del Derecho es algo cambiante con lo que no se puede construir una ciencia, pues sería absurdo. Y es que en el jurista la razón va por delante de los hechos, podríamos considerar que la ley es válida en tanto que lo establece el jurista, pero lo cierto es que en cuanto al estudio de los hechos jurídicos, de la materia de la ley, es muy apropiada la frase de V. Kirchmann “Dos o tres palabras del legislador convierten en basura bibliotecas enteras”. Frente a ello, el positivismo considera que que, habiendo una o varias normas, el contenido podrá cambiar, pero la forma, el continente, no, por lo que se podrá hacer una ciencia de la forma de la norma, y solo será posible la ciencia de la forma; de forma que aunque se hable de positivismo, lo que nos encontramos en autores como Kelsen y Hart es más bien un normativismo. Así, Hart, en el primer capítulo de El concepto de Derecho, sobre Las preguntas persistentes acerca del Derecho, afirma que el Derecho es una ciencia muy extraña pues está constantemente preguntándose por su objeto.

Esto es porque el Derecho es un mandato (en tanto que hecho), pero el problema reside en que hay muchos mandatos y se ha de determinar cuáles obligan jurídicamente, pues, un mandato puede ser la orden de un asaltante, pero parece evidente que eso no es Derecho. Aquí se plantea una de las cuestiones fundamentales del Derecho y que afecta especialmente al positivismo, y es una cuestión fundamental; ¿de dónde procede la obligatoriedad del Derecho? Así, la primera respuesta que un positivista se vería tentado a dar, en su primera consideración de la primacía de los hechos en el Derecho, es que la obligatoriedad del Derecho procede de la fuerza, o, más específicamente, pues es imposible que el la fuerza del Derecho esté presente en todo acto jurídico, del temor que produce la sanción. Se podría recurrir para explicar esto a la teoría aristotélica de la potencia y el acto; el Derecho dispone, no ya de una fuerza actual, en acto, sino más bien de una fuerza en potencia, se teme la aplicación de la fuerza, de la sanción, y por ello se obedece el Derecho. Pero aquí se plantea el gran dilema del positivismo, el ya citado caso del asaltante, pues la autoridad de éste también procede del temor. Además; ¿qué ocurre cuando no se siente miedo frente a la posibilidad del empleo de la fuerza por parte del Derecho? Si un individuo, se podría decir que especialmente valiente, no sintiera miedo frente a las sanciones de un Derecho que se encuentra basado precisamente en el temor, no se le podría acusar del incumplimiento de las normas de ese Derecho puesto que realmente no estarían obligados a obedecer ese Derecho, por lo que toda sanción resultaría incongruente. En definitiva, aunque la sanción forme una parte importante del Derecho, no se puede sustentar en el temor, por los argumentos ya citados. Pero la Justicia no serviría para ese cometido tampoco, pues es algo relativo. Así pues, lo que se deberá hacer es examinar la norma, lo que nos lleva nuevamente al normativismo. Aquí se debe recalcar que estamos ante la gran debilidad del positivismo, pues se encuentra ante dos poderosas concepciones, y corre el peligro de ser absorbido por ellas; iusnaturalismo, que basa el Derecho en la Justicia, y realismo, que lo basa en el temor, en la sanción, en la eficacia. Frente a ellos el positivismo atenderá a la validez de la norma, que necesitará de una proposición que establezca dicha validez, y que no puede atender ni a la moral ni al poder, pues el Derecho se trata aquí de un sistema normativo. Deberá, por tanto, existir una norma perteneciente al sistema normativo que establezca lo que es Derecho; se trata de la regla magistral, que además no deberá establecer ningún contenido material, solo formal (un proceso legislativo) pues en caso contrario se caería nuevamente en el problema de la contingencia, y además llevaría a incluir contenidos de tipo moral, violándose la separación entre ambos órdenes (no obstante,

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actualmente se encuentran incluidos en las constituciones principios de carácter moral pues estamos en la etapa de la conexión entre ambos órdenes). De esta norma estudiaremos las versiones de los dos grandes positivistas; Kelsen y Hart.

Hans Kelsen

Kelsen procede de una tradición, que comienza con Savigny, y que, para estos efectos, puede caracterizarse por dos notas; sólo existe el Derecho positivo, por definición contingente al depender de la voluntad del legislador, y no puede explicarse el Derecho científicamente desde su contingencia, pues de lo cambiante no se puede extraer la constancia y regularidad que constituyen la base de toda ciencia. Así pues, se deberá estudiar su forma, la norma, como ya se ha explicado.

Así, una norma será jurídicamente válida si atiende a lo que dice una norma superior, y así sucesivamente hasta llegar a la regla magistral; la validez es una propiedad que va pasando de las normas superiores a las inferiores. Así, Kelsen comienza suponiendo un mandato (N1) que será jurídicamente válido si atiende a la forma que establece una norma superior (N2) que será a su vez válida si atiende a lo que dicta una norma superior (N3), formándose un sistema en cuya parte inferior existirán numerosas normas que producirán hechos (el pago de una multa, por ejemplo) que quedarán fuera del sistema normativo, por lo que el extremo inferior no presentaría mayor problema; N1 serían normas aplicativas. En el nivel de N2 encontraríamos leyes, reglamentos, etc. que serían normas generales, de carácter general. N1, sin embargo, deberá ser única, por lo que el sistema kelseniano, claramente jerarquizado, adquiere una forma piramidal (aunque esto no es algo nuevo en Kelsen realmente). Ahora bien, si N1 fuera, por ejemplo, la Constitución, debería existir una norma superior que otorgar validez a esta, pero tal norma no existe, y además si se atiendiera a una creación sucesiva de normas que otorgaran validez no se llegaría a ningún sitio. Por otro lado, se ha intentado en ocasiones atender a constituciones previas que han sido modificadas, pero lo cierto es que eso nos lleva al mismo problema con respecto a la primera constitución, que hubo de ser creada en un inicio y no sería fruto de ninguna modificación.

En último término, toda norma constituyente provendría de un poder constituyente, es decir, de un hecho, ya sea violento, como una revolución o un golpe de Estado, ya sea no violento, como un consenso o un acuerdo entre las principales fuerzas sociales. Y ha de existir una norma que conecte ese hecho con N1, pues para Kelsen el mundo de los hechos y el mundo de las normas han de estar rigurosamente separados, pues los hechos como tales carecen de significado jurídico, de la cualidad de la validez. Pero esta norma, que establecerá que N1 es de obligado cumplimiento, no existe realmente, se trata de una norma hipotética; la norma fundamental hipotética es el modelo kelseniano de regla magistral. Esta norma actuaría como las condiciones trascendentales del conocimiento de Kant17 (no olvidemos que Kelsen es un neokantiano), por tanto es una norma trascendental

17 Kant establece la diferencia entre conocer y pensar; no todo lo real puede ser conocido científicamente y no todo lo pensable es susceptible de ser conocido. Así, la doctrina gnoseológica kantiana se basa en la distinción entre dos facultades; sensibilidad, que recibe sensaciones y es pasiva y entendimiento que produce ciertos conceptos sin derivarlos de la experiencia y es activo. Ambas facultades participan del conocimiento, de forma que “todo conocimiento empieza por la experiencia, pero no todo conocimiento proviene de ella”. En base a esta regla se distinguen dos elementos en el conocimiento; a posteriori, que proceden de la experiencia y son singulares y contingentes y a priori, que no proceden de la experiencia y son universales y necesarios, como el espacio y el tiempo. Los últimos, lo trascendental, los aporta la estructura mental del sujeto cognoscente y hacen posible el conocimiento. “No hay duda alguna de que todo nuestro conocimiento comienza con la experiencia. Pues ¿Cómo podría ser despertada nuestra facultad de conocer, sino mediante objetos que afectan a nuestros sentidos(...)? Por consiguiente, en el orden temporal, ningún conocimiento precede a la experiencia, y todo conocimiento comienza con ella. Pero, aunque todo nuestro conocimiento empiece con la experiencia, no por eso procede todo él de la experiencia. (...) podría ocurrir que nuestro mismo conocimiento empírico fuera una composición de lo que 26

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del Derecho, que, por su carácter trascendente, no se puede deducir del Derecho. Esta norma no es arbitraria, sino que viene definida por unas condiciones de hecho muy precisas en un momento determinado, que permiten su deducción. Un ejemplo claro sería, tras la Guerra Civil, un abogado republicano que, a pesar de creer que las leyes franquistas no son Derecho (pues no provendrían para él de una autoridad legítima), debiera finalmente ceder a defender a un cliente atendiendo a ese Derecho pues una cuestión es su opinión política y otra la verdad jurídica; que en ese momento, las leyes franquistas eran el Derecho vigente. Así pues, este es el problema fundamental en Kelsen, el momento, con lo que en último término acaba cediendo ante la fuerza, pues la norma fundamental hipotética se referiría a un hecho, y dependería de la eficacia social del Derecho que se construye. Además, al admitir que es necesaria la norma fundamental, se está admitiendo que el Derecho positivo necesita, para se válido, en algo que está “más allá”, en algo que lo supera, lo que lleva al Derecho natural. En definitiva, la norma fundamental se crea cuando las cosas funcionan.

H. L. A Hart

Hart pertenece a la compleja tradición jurídica analítica anglosajona, que se remonta a Bentham, siendo discípulo de uno de sus miembros más destacables cuenta con John Austin, uno de los mayores positivistas ingleses, que recibió formación en Alemania. Para Austin, la norma, en cuanto que mandato, son órdenes respaldadas por amenazas, que formula un poder soberano, una persona o cuerpo de personas supremo e independiente que es habitualmente obedecido.

Pero Hart no considera esta concepción aceptable, pues, retomando el argumento previamente planteado sobre el Derecho soportado con el temor, la orden de un asaltante sería Derecho, y es evidente que no lo es. Además existen muchas normas jurídicas, como las que definen competencias, que no se ajustan a esa concepción en absoluto, e incluso las que se ajustan a ella son aplicables también a quienes las emiten y no solo a los demás. Por otro lado, la segunda afirmación (que el Derecho lo hace el soberano, que es un poder que es habitualmente obedecido) realiza una gran aportación, en el sentido en que pone de manifiesto que tras la norma jurídica existe un conjunto complejo de normas que culminan en el soberano, con lo que se distinguiría el Derecho de la orden del asaltante. Pero lo cierto es que podría existir una organización criminal cuyas amenazas se inserten en un complejo que también puede remontarse a la figura de un “soberano”, por lo que se muestra nuevamente la dificultad de distinguir el Derecho de este tipo de asociaciones. Además, el hábito de obediencia al que se refiere Austin no logra explicar la permanencia del Derecho, es decir, la sucesión de soberanos, pues el hábito de obedecer a uno de ellos no implica lógicamente el hábito de obedecer al siguiente. Es también, por otro lado, oscura la supremacía e independencia del soberano, pues lo cierto es que todo soberano presenta restricciones a la hora de imponer normas, como por ejemplo, normas que autoricen la privación de la libertad sin juicio.

Por tanto el Derecho no puede ser explicado desde el temor, pero Hart necesita de una respuesta que se encuentre alejada del Derecho Natural. Para ello advierte que desde el punto de vista lingüístico, los hecho frente a la orden de un asaltante se manifiestan de forma distinta que frente al Derecho; mientras que de la orden de un asaltante se dice que “se vio obligado a..”, un enunciado psicológico relativo a las creencias o motivos que acompañan a la acción a cumplir el mandato, de una orden del Derecho e dice que “tenía la obligación de...”, con lo que no queda explicado únicamente por consideración de creencias o motivos. Esta diferencia lingüística deja entrever que detrás de la norma jurídica hay algo más que en la orden del asaltante, elementos que distinguen ambas, y que aluden al sistema normativo que acompaña a la norma jurídica en cuestión, y que se trata de un

recibimos mediante las impresiones, y de lo que nuestra facultad de conocer produce (...) a partir de sí misma. En tal supuesto, no distinguiríamos esa adición, respecto a dicha materia fundamental, hasta que un prolongado ejercicio no nos hubiera ayudado a fijarnos en ella y no nos hubiera adiestrado para separarla” Immanuel Kant, Crítica de la razón pura27

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sistema complejo, y aquí se encuentra la clave, no en un elemento moral o de fuerza, ni siquiera en la mera existencia de un conjunto normativo.

Conviene en este punto diferenciar entre sistema simple y complejo. Un sistema complejo sería, por ejemplo, un sistema patriarcal; el padre, al haber ciertas cosas que no es capaz de hacer por sí solo, necesitaría delegar funciones en la madre, en la tía... y además deberá existir una razón por la que el padre tenga el poder (el hecho de que el abuelo se lo legara de alguna forma). Por tanto, dentro de un sistema complejo distinguiremos entre fuentes delegadas (como la madre) y fuentes reconocidas (como el abuelo), lo que no ocurriría en un ordenamiento simple como el de los asaltantes, en el que no hay delegación ni reconocimiento, sino solamente poder. Por tanto, además de las normas que establezcan disposiciones prácticas necesitaré de normas que establezcan que lo que dicen las fuentes delegadas y reconocidas es efectivamente Derecho, en lo que Kelsen (con otro objetivo, nop obstante) distingue entre normas de conducta y normas de procedimiento, que en Hart (de forma aproximada) se convierten en reglas primarias, que constituyen obligaciones directas, y reglas secundarias, que establecen algo acerca de las reglas primarias, por lo que son metareglas, entre las que podremos distinguir; reglas de cambio, que posibilitan, estableciendo cómo, la introducción de nuevas reglas primarias, reglas de adjudicación, que definen el procedimiento a seguir dentro de una regla primaria, y reglas de reconocimiento, que establecen lo que debe de tener una regla primaria para ser regla jurídica. Las características que se le reclama a las reglas primarias son diversas; en derechos antiguos, se puede exigir que esté grabada en piedra o escrita en cierto documento, mientras que en derechos modernos la propiedad es variada; se puede exigir que esté sancionada por ciertas personas, o que presenta cierta vigencia en el tiempo o que se pueda relacionar con las decisiones judiciales que ponen fin a un conflicto, con lo que la regla de reconocimiento sería la regla última del sistema jurídico, proporcionando el fundamento para distinguirlo de otros sistemas que no pueden considerarse como tales. así pues, deberá establecer las fuentes del Derecho; la ley, la costumbre, la jurisprudencia... pero esta lista puede extenderse con los principios generales del Derecho, etc. En todo caso, la regla de reconocimiento verifica todas las reglas del Derecho, por lo que da una visión sistemática del conjunto de las normas jurídicas, y constituye por tanto la regla última del sistema jurídico que lo diferencia de otros sistemas. Pero, a pesar de su importancia, esta regla no suele estar formulada de forma expresa, sino que en la mayoría de los casos demuestra su existencia en su mera utilización para la identificación de las reglas primarias de obligación, por lo que estar en presencia de una regla de reconocimiento no es tanto una cuestión de formulación o expresión como de uso; vale en la medida en que es usada, con lo que el problema de la validez de la regla magistral (que distribuye la validez a través de las reglas del sistema) depende ya de que sea aceptada como adecuada para identificar el Derecho, y de que sea utilizada en ese sentido. En este sentido se asimilaría a las reglas de ciertos juegos, se trataría de una regla constitutiva, distinta de las regulativas, según la clasificación de Searle, para el que, mientras que las regulativas son las que regulan alguna actividad (como la forma en que se mueve un alfil en el ajedrez) las constitutivas son las que constituyen y regulan alguna actividad (como la que establece que el jaque mate se hace si el rey es atacado de tal manera).

Esto presenta, no obstante, un inconveniente, pues si el Derecho proviene de las fuentes, deberá ser un especialista el que estudie el Derecho, distinguiéndose un uso cualificado del Derecho, que gozaría de un status especial (sería la forma en que usan el Derecho jueces, abogados, juristas...) del uso general, que es el que realizan el resto de los destinatarios del Derecho. Así pues, existe un conocimiento social, general, de forma que la gente sabe algo , aproximadamente, sobre las fuentes del Derecho, por lo que la regla magistral derivará de ese conocimiento general; introduce así Hart el elemento de hecho, social en el Derecho, a diferencia de lo que había hecho Kelsen. También en esto recuerda la regla de reconocimiento a ciertos juegos, un ejemplo sería el gol; este concepto es comúnmente utilizado en el fútbol, pero raramente se formula lo que es un gol, e incluso la concepción cualificada puede diferir de la general. Ahora bien, volviendo al Derecho, esta clase de conflictos deben ser solucionados, pues de lo contrario podrían convertirse en lo que Hart

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llama patologías del ordenamiento jurídico, y que se resolverán creando una nueva regla de reconocimiento que atienda más al uso común.

Ahora bien ¿qué es reconocer? Es un acto intelectivo, y por tanto racional. Pero si la regla de reconocimiento es un acto intelectivo, ¿cómo me va a obligar?, ¿cómo se pueden mezclar razón y voluntad? Para resolver este dilema Hart plantea una división muy discutida entre dos puntos de vista; el punto de vista interno y el externo. Desde el punto de vista externo, se reconoce el acto de conocimiento, pero no hay obligatoriedad, pues se trata de un elemento, un individuo, externo al Derecho del que se está hablando, mientras que desde el punto de vista interno, reconocimiento implica obligatoriedad. Lo que implica que, al pertenecer al sistema, te encuentras obligado por el sistema, con lo que al final ha de introducir un elemento moral en el Derecho, pues afirma que la norma ha de contar con un mínimo de Derecho Natural, pues sin ello no se estaría implicado en el sistema.

Así pues, podríamos concluir que el positivismo afirma que solo existe Derecho positivo, pero tiene el problema de la contingencia, con lo que se centra en el estudio de la norma, se convierte en normativismo, y crea una ciencia del Derecho que construye un campo de condiciones en las que se solucionen los problemas de la contingencia, pero éstos solo se solucionarían en ese caso.

c) Realismo jurídico

De las teorías clásicas, se trata de la más reciente, surge a finales del S. XIX-principios del S. XX de forma paralela al positivismo, con lo que aprovechan el elemento contingente que los positivistas desprecian. Desplaza, en referencia al positivismo, el problema del Derecho de la validez a la eficacia, con lo que considera que, para ser Derecho, las normas tienen que tener consecuencias sociales; aunque un Derecho conserve los elementos formales que lo han hecho jurídico, si no se aplica, si no se acepta, el sistema no es jurídico, no es Derecho. Se debe poner de manifiesto en este aspecto que, entonces, la eficacia es algo mesurable, de forma que podría llevar a una escala; desde “nadie cumple” el Derecho, hasta “se cumple sin coacción”, que resultaría un Derecho ideal. No obstante, ningún realista podría, pues entonces no sería realista, aceptar la existencia, como Derecho, de alguno de los extremos, que no serían más que fantasías. Así, el Derecho será más espontáneo cuanta menos coacción implique, y será menos espontáneo, y por tanto peor, cuanta mayor coacción necesite para hacerse cumplir. Este factor, que prima la espontaneidad del Derecho y da un especial valor a los hechos, hace del Realismo una teoría especialmente atractiva. Dos versiones principales caracterizan al Realismo (escandinava y norteamericana) y dos son sus antecedentes principales; Escuela Histórica del Derecho y Escuela del Derecho Libre.

La Escuela Histórica del Derecho surge como reacción, dentro del Romanticismo (que opone los sentimientos a la razón ilustrada) centroeuropeo, especialmente en Alemania, a la codificación racionalista. Se debe notar que es muy probable que la situación de Alemania en ese momento explique la reacción romántica, dada la propia realidad política alemana, constituida por un mosaico de Estados, de entre los que cada Estado tenía su Derecho, existiendo de forma paralela un Derecho común de origen clásico que se empleaba como derecho supletorio. Pero la Revolución Francesa, inspirada por la Ilustración, trata con la codificación de imponer una realidad diferente, pues trata de acabar con la particularidad y establecer la heterogeneidad. Así, durante las Guerras Napoleónicas, se produce también un conflicto, en el ámbito de Italia y Alemania, entre concepciones del Derecho. La escuela Histórica del Derecho afirmará así que el Derecho no proviene de la razón, sino de la historia de cada pueblo de forma que en cierto modo hay un derecho racional calculado y por otro lado hay un Derecho espontáneo impreso en el propio devenir de los pueblos, en su espíritu. Se trata esto de toda una metafísica de la Historia, y en este sentido Alemania tiene por naturaleza una concepción organicista de la sociedad, de forma que prima la estructura social sobre el individuo, y esa estructura social es un organismo vivo, tiene un alma que evoluciona; el volkgeist. Cada pueblo tiene por tanto sus costumbres, un derecho

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consuetudinario que es superior al escrito, de forma que lo que la gente hace de forma espontánea, lo que es realmente eficaz, es más valioso (por ser más eficaz) que el Derecho legislado, que no puede ser más que un complemento. Así, el Derecho de cada pueblo provendría del alma del propio pueblo, del volkgeist, que varía en cada pueblo. Rige por tanto en esta concepción el principio de territorialidad, según el que el Derecho se debe ejercer según las normas que rigen efectivamente en ese país,e n ese territorio, oponéndose así el principio de territorialidad con el principio de personalidad. La Escuela Histórica del Derecho, no obstante, tendría muy poco impacto en Europa, pues las condiciones necesarias para su difusión se encontraban en muy pocos países (la teoría de la Escuela Histórica del Derecho necesita de muchos pequeños territorios, no de grandes Estados nacionales). Tuvo cierta influencia, no obstante, en Catalunya y otros territorios con ciertas peculiaridades. Fue, además, sometida a una dura crítica por parte de Hegel, al introducir la dialéctica, y con ella la razón, en la Historia, lo que contradecía en su fundamento a la escuela Histórica del Derecho, cuyos presupuestos se encontraban sobre la suposición de que la Historia no atendía a la razón y por tanto el Derecho que emanaba del volkgeist no tenía nada que ver con el Derecho racionalista. Por otro lado, en la propia obra de Savigny, que era fundamentalmente un romanista, se estudia el Derecho romano germánico, poniendo de manifiesto la existencia de estructuras constantes en el Derecho, de forma que el Derecho Romano puede afrontar diversas situaciones, convirtiéndose en un sistema válido para todo Derecho, también el prusiano. además, en último término, Savigny se comportaría casi como un codificador, pues descubre una forma inmanente todo Derecho, una estructura, coincidiendo con los codificadores.

La Escuela del Derecho Libre, por otro lado, aporta los conceptos centrales del Realismo. Se trata de una escuela centroeuropea enmarcada en un contexto con dos elementos fundamentales; la final imposición de la codificación en el Derecho continental y la industrialización. Estas dos circunstancias no “casan” entre sí, pues por un lado los códigos se dirigen a un sujeto muy particular y tienen como finalidad resolver un tipo específico de conflictos. Mientras que, con anterioridad al código, el sujeto era estamental (por lo que habría varios sujetos), con la codificación se unifican los sujetos en uno solo, que, precisamente por el hecho de ser único, habrá de ser abstracto, formal; se trata del hombre burgués, sujeto que se realiza, que se concreta en bienes, pues sin ellos seguiría siendo abstracto, seguiría en el “mundo de las ideas”; ha de ser un sujeto propietario de bienes tangibles. Todo ello conlleva que el Código pueda solucionar únicamente ciertos conflictos; los de mercado, de intercambio de mercancías. Pero con la industrialización aparece un sujeto que es propietario de bienes intangibles, ya sea de capital, que otorga un gran poder social, mucho mayor, en muchos casos, que el que pudiera proporcionar la propiedad de bienes tangibles, o de trabajo, el obrero, sujeto que comprende a todos aquellos que aportan la fuerza de trabajo como bien. Aparece así una nueva clase de mercado, que trae nuevos conflictos y problemas, como la inflación y la depreciación debidas al capital o las huelgas y los cierres sindicales debidas al trabajo. Debido a estas novedades frente a las que la composición del Código, basada en el hombre burgués, se encontraba en deficiencia, la Escuela del Derecho Libre denuncia el Derecho existente como insuficiente, considerando que la ley no es ni la única ni la principal fuente de Derecho, sino que junto a ésta existe otro ámbito, la sociedad, que había pasado desapercibida. Así, la Escuela del Derecho Libre resalta el papel de la sociedad, considerando que lo que en ella ocurre es más importante que lo privado o lo político, entrando en el mundo de la preeminencia de los social, pues incluso la justicia se traslada ahora al campo de los hombres, de lo social, apareciendo la llamada justicia social, que da lugar al Derecho social, una especie de derecho situado entre medias del Derecho político y el Derecho privado. Aparece por ello el Derecho Laboral, ciertas partes del Derecho Financiero o incluso el Derecho Agrario. Se debe notar que nos encontramos en un punto de inflexión entre el Estado liberal y el Estado social, un Estado intervencionista que considera que el mercado no puede regularlo todo y por tanto necesita de un Derecho social. En este sistema, el individuo se encuentra por debajo del Estado. Así, lo que hará la Escuela del Derecho Libre será denunciar el Estado liberal y la concepción de que la ley, es decir el Estado, es decir el Código, sea la única fuente de Derecho, pues ésta no la consideran ni la única ni la más importante de las fuentes del

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Derecho. En este sentido la Escuela del Derecho Libre establecerá el rasgo definitorio del Realismo; la creencia de que el Derecho se encuentra en la sociedad, pero que no se expresa únicamente por las costumbres, pues entienden que éstas son muy imprecisas y no está formalizadas, y en un mismo lugar pueden existir distintas costumbres. Lo que realmente ocurre es que el Derecho se encuentra en la sociedad, que no llega a formalizarlo pues no puede por sí misma. Por ello hay que rescatarlo de la sociedad, de una manera muy precisa; son los jueces los que deben arrancar el Derecho de la sociedad, lo que implica que junto al desplazamiento del Derecho Liberal al social se produce un desplazamiento del Derecho legislativo al judicial, a la jurisprudencia, adquiriendo los jueces un mayor protagonismo que la Ley. Este cambio de concepción se produce debido a que en un momento dado el Parlamento se deja de ver como el lugar en el que se encuentra encarnada la razón y comienza a verse como un lugar en el que negocian los partidos entre sí y además una importante parte de la legislación tratará temas sociales.

El Realismo, pues, se apoyará en la jurisprudencia, considerando que el resto serán “paper rules”. Esta teoría, que se desenvolverá durante todo el S.XX tendrá dos versiones, que son completamente independientes entre sí, aunque la americana sea previa a la escandinava.

1. Realismo Norteamericano

El Realismo Norteamericano parte de dos condiciones, de dos circunstancias, una jurídica, la inexistencia de la codificación en el mundo jurídico anglosajón (aunque Blackstone formalizó el common law como se verá más tarde) y, nuevamente, la industrialización. Hasta el momento en que surge esta escuela, el Derecho norteamericano se venía nutriendo del Derecho inglés, pero esto presentaba dos inconvenientes principales para los estadounidenses; el hecho de que fuera el Derecho de la metrópoli, por lo que no les gustaba tener que usarlo, y la obra de Blackstone sobre el Derecho inglés, que acometió una gran formalización cuasi codificando el common law. Por ello, muchos juristas acometen una independización del Derecho inglés, como Marshall. La segunda circunstancia es la industrialización, que en EE.UU y a principios del S.XX estaba incluso más consolidada que en Europa, y que trae problemas sociales, que en el caso de los EEUU se combinaban con problemas raciales por ser la mano de obra principalmente inmigrante, lo cual llevaba a conflictos entre los propios trabajadores.

La primera manifestación del Realismo norteamericano se da en la conferencia de O. W. Holmes (miembro del Tribunal Supremo estadounidense desde 1902 hasta 1932) en 1898, en la que plantea una pregunta fundamental; ¿qué es lo que interesa verdaderamente a los juristas? Para él, la dogmática en la que se basaba la formación de los juristas es inútil puesto que los valores que se transmiten en esa enseñanza no existen realmente (¿qué es una “fuente de Derecho”), por lo que pretenderá eliminar la dogmática jurídica, considerando que la actitud del jurista debe ser la actitud de un “bad man”, debiendo abordar el Derecho atendiendo a dos principios; considerando que el Derecho es algo real, por lo que no puedes perderte en el formalismo, y se ha de ser consecuencialista. A partir de Holmes se va formando un núcleo de personas, fundamentalmente formado por jueces, además de algunos teóricos como Pawn, e incluso abogados en ejercicio, con lo que el Realismo norteamericano adquiriría una composición muy heterogénea dado que no hubo una doctrina clara, fue más un movimiento que una escuela. Cada uno se centraría en el tema que más le interesara, siendo uno muy común el de las pruebas. Este movimiento tuvo un impulso político muy importante durante la entreguerra, pues los jueces estuvieron relacionados con la creación de un tibio Estado social durante la época de Roosevelt, lo que además les dio un poder considerable. Aunque nadie redactaría nunca las bases del Realismo exactamente, podría describirse este movimiento atendiendo a los 9 puntos de Lewellyn, que no son algo canónico, debe quedar claro:

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1. El Derecho es creación judicial, no existe más Derecho que el que crean los jueces, por lo que el Derecho positivo no son más que criterios orientadores para la acción de los jueces

2. El Derecho es un instrumento para conseguir ciertos propósitos sociales, sirve para conseguir ciertos objetivos, ciertos resultados, factor que se debe tener en cuenta a la hora de examinar el Derecho.

3. El Derecho debe de estar en constante revisión, constantemente cambiando, por lo que es inútil la búsqueda de elementos constantes en el Derecho

4. No obstante, se debe distinguir entre lo que debe ser, los fines, desde los que se debe valorar el Derecho y cuya consecución habrá de ser el objetivo del Derecho, y lo que es, lo que hace el juez.

5. Formula diversas reservas, la primera de ella la desconfianza de los conceptos tradicionales por ser conceptos que intentan describir estados de cosas, hechos empíricos cuando en realidad no describen nada, son solo construcciones mentales (como el sujeto de Derecho, el deber, el propietario...)

6. Desconfían de la teoría tradicional de aplicación del Derecho por suponer que los jueces se encuentran vinculados a unas normas que siguen, cumplen cuando resuelven un caso. Pero se debe distinguir entre la decisión del juez y la presentación que el juez hace de su decisión, la racionalización de su decisión. Mientras que la decisión de un juez es un acto de voluntad, su racionalización no es más que una operación justificativa, en la que introduce muchos elementos, pero realmente estos son independientes de la decisión.

7. Desconfían de las reglas concretas y sencillas, desconfianza que tiene que ver con su concepción de la jurisprudencia.

8. El Derecho es bueno en función de su eficacia, de los efectos que produce.9. Cualquier problema que surja en el campo del Derecho puede resolverse aplicando las

reglas de Derecho.

Esta caracterización Lewellyn no la realizó con el objetivo de caracterizar al Realismo. Existen en ella además elementos críticos, desconfianzas, y la concepción del Derecho como un instrumento de cambio. Esta caracterización es por tanto considerablemente vaga, pues se limita a proponer características a partir de las que nosotros podremos comenzar a trabajar. Así pues deberemos realizar una serie de reflexiones.

Si el Derecho es lo que hacen los jueces y solo lo que hacen los jueces, que toman decisiones actuando en función de su voluntad, lo que implica subjetivismo, ¿cómo se puede enseñar Derecho? Se deberá enseñar casuística, sociología para que se pueda predecir la decisión del juez. La “ciencia del Derecho” (término que no utilizan los realistas) se convierte, pues, en una especie de profecía acerca de lo que el juez decidirá. Esta concepción encaja, además, con la concepción de Holmes, de forma que el jurista habrá de actuar como un “bad man”, al que solo importan las consecuencias; es por tanto consecuencialista.

Ahora bien, ¿qué tendremos que conocer?, es decir, ¿qué es el Derecho realmente? En este punto difieren la perspectiva más radical (Frank) de la moderada (Lebling).

La posición moderada parte de la reflexión de que el objeto Derecho incluye elementos muy diferentes y variados entre sí, y para referirnos a esa diversidad de cosas usamos conceptos. Pero el concepto no es más que una palabra y aunque consigamos ese techo verbal, éste no dejará en todo caso de ser una palabra, no añadirá nada nuevo, por lo que alentar, entrar en una discusión sobre qué palabra, qué concepto sería mejor usar sería algo absurdo. Por ello, al usarlos deberemos sencillamente ser conscientes de que son meros instrumentos que nos pueden ayudar a la hora de tratar el Derecho pero que en sí no son relevantes. De esta forma, los techos verbales incluirán una diversidad de cosas, y nos serán útiles para el conocimiento de esa diversidad de cosas, solo nos servirán para enfrentarnos al Derecho.

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Por otro lado, la posición radical de Frank parte de la reflexión de que la noción Derecho es muy variada, pero sobretodo es ambigua. Por ello, podremos describir el Derecho con muchas palabras, pero ninguna tendrá ni siquiera un valor instrumental, pues el verdadero instrumento es el Derecho. En lugar de crear instrumentos, tendremos que encontrar la utilidad, aquello para lo que sirve el instrumento Derecho; su objetivo.

Con respecto a la aplicación del Derecho, se debe comenzar recordando que lo más importante para el Positivismo es la conexión entre la aplicación del Derecho y las reglas formales. Pero los realistas pretenden acabar con esta concepción por considerar que la solución que se da a un caso no es la deducción a partir de una regla general (como consideraban los positivistas); quieren acabar con la premisa normativa (la aplicación del Derecho atiende a una norma) oponiéndola a la premisa fáctica (el hecho “Juan ha robado”). En la concepción positivista, la premisa fáctica está implícita en la normativa, con lo que los jueces no estarían ampliando nada, la jurisprudencia no añadiría nada nuevo. Pero para los realistas, los actos de voluntad (y como ya se ha visto las decisiones de los jueces lo son) no son deducibles, pues a la hora de tomar la decisión el juez no solo tendrá en cuenta la normativa, sino también otros factores, llegando a actuar conforme a ciertos criterios sin siquiera ser consciente de ello. Así al argumentar su decisión racionalmente no solo dará argumentos normativos. Para Frank es imposible que se expliciten todos los factores que han llevado a la decisión, a diferencia de lo que creería Lebling. De esto se desprende que mientras que un juez positivista no podría evitar la aplicación de una norma, un realista sí sería capaz. Por tanto, se deduce que el mayor objetivo de los realistas deberá ser eliminar el positivismo, para lo que destacan los ocho puntos con los que Summers describe al positivismo:

1. El Derecho es un sistema completo en el que no hay lagunas.2. Las nuevas reglas exigen su armonización con las ya existentes.3. El Derecho son normas (reglas) y nada más que normas.4. Estas normas son generales y abstractas y han de ser así hasta el punto de que los

positivistas se caracterizan por una gran desconfianza hacia la jurisprudencia, por constituirse sobre la base de normas individuales.

5. Los conceptos jurídicos tienen una lógica interna, lo que implica que puedes moverte dentro de esa lógica y a partir de ellos crear otros nuevos; se trata del conceptualismo jurídico, que opera con conceptos para crear otros nuevos.

6. La decisión judicial consiste en una subsunción; se trata de subsumir los hechos en el marco de una norma.

7. La certeza y la seguridad jurídica son los máximos del Derecho, los mayores valores para el positivismo.

8. Siempre existe una separación de poderes

Esta concepción positivista desemboca en un estilo formal para enfrentarse al Derecho basado en el pasado (en normas ya existentes) frente a lo que se propone el “gran estilo”, en el que se atiende fundamentalmente no a la regla sino a los valores, los propósitos que esa regla persiga, para lo que tu conocimiento de los hechos ha de ser considerable, pues es eso lo que permite que el “gran estilo” se oriente al futuro.

Se presenta por otro lado la problemática de qué son las reglas. Para los realistas existen, pero son solo un factor entre otros muchos a tener en cuenta a la hora de tomar la decisión, que incluirá un proceso más complejo, por lo que no habrá una regla formal que se imponga sino que ocurrirá al revés, la norma será una construcción del juez que , además, nunca aplicará una sola norma sino que aplicará varias e incluso tomará en cuenta hechos que para la norma no tienen siquiera por qué ser relevantes. Lo más que se puede pedir del juez es que explicite todos los elementos que ha tenido en cuenta a la hora de tomar la decisión. Este hecho explica cómo, dado que la regla es una aplicación, se pueden tener opiniones distintas ante casos parecidos. Ahora bien, si el juez es libre de hacer esto, no existirán casos semejantes en realidad, pues cada uno tendrá unas características propias. Y ahora se plantea una cuestión considerable a propósito del

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precedente, pues si el juez goza de tal libertad, ¿existe el precedente? Se desarrolla en este punto la doctrina libre de precedente, según la que la jurisprudencia no vale tanto por lo que se repite, no es creadora de reglas sino que ofrece posibilidades, de tal forma que las sentencias sirven para coger los elementos que más convengan al juez en el caso al que se está enfrentando, sirven para sumar soluciones y para usar ciertos elementos.

Ahora bien; ¿cómo de grande es el margen de discrecionalidad judicial? Ambas posturas coinciden en que la decisión del juez es discrecional, es decir, no es consecuencia de la lógica, de la razón, sino de la voluntad, pero mientras que los más moderados defienden que los jueces deberán justificar, es decir argumentar, es decir motivar las sentencias, y estos motivos habrán de ser lo más amplios posibles. Para Frank la discrecionalidad del juez es inaprensible, por lo que resulta inútil motivar la sentencia.

2. Realismo escandinavo

La aparición del Realismo escandinavo coincidiría con la máxima expresión del norteamericano, aunque se desarrollarían de forma independiente. Esta teoría es profundamente complicada, por lo que se dará de forma breve. En su formación intervienen dos factores fundamentales; una corriente de pensamiento desarrollada en la Universidad de Uppsala, el Realismo Metafísico, y el hecho de que, a diferencia de los americanos, la mayoría de los escandinavos que desarrollaron esta teoría habían estudiado en Alemania, donde predominaba el positivismo, la concepción formalista, de forma que al volver reaccionaron frente a ese mismo formalismo, originando un realismo muy particular. Esta formación alemana, junto con elementos lingüísticos, es la causa principal de la complejidad de esta teoría. Podemos distinguir en esta teoría dos etapas principales; una muy crítica, hasta 1950, y otra más moderada a partir de 1950.

Deberemos notar tres puntos dentro de esta teoría:

1. Distinguen entre decisión y motivación en la sentencia. Los dos contextos se encontrarían incomunicados, pues mientras que el contexto de decisión es un contexto de voluntad, el de justificación es un contexto racional.

2. Lo que caracteriza el Derecho no es la norma, por lo que no es la validez, sino la vigencia, una forma específica que dan a la eficacia, y que definen como el conjunto abstracto de ideas normativas que sirven de esquema interpretativo de los fenómenos del Derecho en acción. Habrán de ser ideas abstractas puesto que el fenómeno jurídico se compone de cosas muy concretas, por lo que para comprender que esas cosas se encuentran vigentes necesitarás de una idea abstracta, de un esquema que deberá ser normativo puesto que se trata de convertir el fenómeno en mandato, en una norma. Este conjunto de ideas normativas abstractas estará compuesto no solo por la jurisprudencia, sino por todo el sistema normativo; también la acción del legislador. Se encuentran pues casi al mismo nivel legislación y jurisprudencia, dado que en este caso tienen un compromiso político; dar forma al Estado social.

3. Se plantea también en esta teoría un problema metodológico. En la etapa crítica sostienen una especie de neoempirismo, en el que todas las palabras han de tener una correspondencia física y si no la tuvieran serían pura fantasía, con lo que los conceptos jurídicos carecen de realidad, resultan por tanto conceptos inútiles de los que lo mejor sería liberarse, con lo que proponen la eliminación de la dogmática y de los conceptos jurídicos. Durante la etapa moderada esta posición de modera (lógicamente) mediante Olivekrona y Ross, con la obra del último; Tu-Tu. Se debatirá, por ejemplo, si el concepto jurídico propietario tiene sentido o no, pues en cuanto realista Ross sostiene que las palabras tienen que tener correspondencia con la realidad. La cuestión que se plantea es qué se hace con las palabras que no tienen una correspondencia con la realidad. En Tu-Tu se analiza a situación en una isla con un poblado en el que existe una persona que nunca entra, circunstancia que los habitantes explican afirmando que esa persona está tu-tu. Con respecto a esta palabra, se averigua que hubo en el

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Teoría del Derecho

pasado unos misioneros (radicales) que intentaron eliminar esta palabra por considerar que se trataba de un concepto puramente mágico. Pero el antropólogo que había llegado a la isla (Ross) comienza a considerar que estar tu-tu ha de tener algún sentido, descubriendo que se trata de un concepto que conecta ciertas circunstancias con ciertas consecuencias, lo que facilita el lenguaje. Trasladando esto al mundo del Derecho, tu-tu sería como el concepto propiedad, como los conceptos jurídicos. Así propiedad conecta una serie de circunstancias (que se haya comprado, heredado, accedido a un objeto mediante los diversos modos de adquisición que existen) con una serie de consecuencias, de derechos (puede usarlo, venderlo, destruirlo, legarlo...). Así, lo que Ross advierte es que, aunque no se pueden comprobar empíricamente, los conceptos jurídicos tienen una función; facilitar la formación del lenguaje jurídico.

d) Teorías complejas; Habermas

Las teorías del Derecho se pueden dividir en las siguientes:

1. Objetualistas, entre las que se cuentan:

a. Derecho Natural (valor)b. Derecho positivo (validez)c. Realismo jurídico (eficacia)

2. Complejas, que explican el Derecho a través de varios objetos que combinan:

a. Herederas del Realismo Norteamericano; Critical Legal Studies (Kennedy) y la teoría del Análisis Económico del Derecho (Possner)

b. Teoría sistémicas desarrolladas especialmente en Europa, como las de Romano o Luhman

c. Teorías argumentativas como las de Perelman, Mccromick o Dworkin.d. Teorías dialógicas como las de Habermas, Alexy o Rurthy.

De todas ellas, estudiaremos la teoría de Habermas, importante apoyo para la configuración del Estado social, que perteneció a la generación más joven de la Escuela de Frankfurt, que se funda durante el período de entreguerras por un marxista llamado Lukacs. Entre los integrantes de esta escuela deberemos destacar a Horkheimer, Adorno... Esta Escuela es originalmente marxista, muy crítica con el marxismo soviético por considerar que contenía elementos autoritarios procedentes de la filosofía hegeliana que, mientras que Marx consigue evitar, Lenin introdujo en su pensamiento. Habermas desarrolló en sus inicios esta tesis, pero posteriormente continuó con una doctrina autónoma y se caracteriza por haber recogido numerosos elementos de teorías de todo el mundo.

La teoría de la acción comunicativa

Así, con Habermas el Derecho moderno se va despersonalizando. Se trata de una teoría dialógica fundamental pues todo el centro izquierda se apoyó en ella para la creción del Estado social por ser la teoría que ofrecía los elementos más prácticos y funcionales. Habermas fue un filósofo muy complejo que recibió numerosas influencias. Dado que era el miembro más joven de la Escuela de Frankfurt, podemos afirmar que el mayor esplendor de su pensamiento se mostraría tras la Escuela, abriéndose a otros horizontes e incorporando otros elementos, con lo que entre sus fuentes podríamos destacar los tres materiales que comienzan con la filosofía contemporánea, la filosofía de la sospecha:

1. Escuela de Frankfurt

Tiene su origen en Lukacs, y considera que el problema que puede plantear el marxismo son los elementos autoritarios que se encontraban en la filosofía hegeliana y que Marx evitó, rodeándolo pero sin eliminarlo, de forma que Lenin los introdujo en el sistema

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Teoría del Derecho

soviético. Lukács creía que con la propia teoría marxista se podía criticar el leninismo, dirigiendo una crítica marxista a los soviéticos que acabaría convirtiéndose en una crítica al propio Marx. Para la Escuela de Frankfurt, y para Habermas, el marxismo se puede abordar de dos maneras; como proyecto de emancipación humana y como un proyecto técnico. Con respecto a la primera concepción, estaría relacionada con el proyecto de la Ilustración18, en tanto que emancipación del dominio, de la falta de libertad, pero en esto existen dos concepciones de emancipación; se trata de una emancipación material (pues lo que produce el sometimiento del individuo son las condiciones materiales de producción, el hecho de que vende su trabajo pero nunca se adueña del producto final del mismo, y en lugar de ello percibe un salario que únicamente le permite reproducir ese trabajo) y de una emancipación colectiva, social, pues aunque lo primero que se deba emancipar sea la clase proletaria finalmente se debe liberar a toda la sociedad de la alienación del capital (tal como se afirma en la primera edición de El Capital).

Por otro lado se puede concebir el marxismo como un proyecto técnico, consistente en sustituir un modo de producción (el capitalista) por otro modo de producción (el socialista); se trata por tanto de un conflicto entre dos concepciones técnicas, con lo que el marxismo sería una concepción económica. Así pues, se produce una alienación del trabajador en las cadenas del montaje característica de ciertos modos de producción (fordismo, taylorismo) y esta alienación afectará no solo al individuo sino también al conjunto de la sociedad, con lo que se trataría de emancipar al conjunto de la sociedad de la alienación del capital, con lo que volveríamos a la concepción humanista del marxismo.

Así pues, el perfil técnico del marxismo concibe al mismo como un conjunto de técnicas, de herramientas, técnicas no personales y abstractas que sirven para superar un modo de producción determinado, el capitalista. Así pues, se plantea un conflicto entre la técnica de producción capitalista y la técnica de producción socialista, que está destinada a superar la técnica capitalista como ésta superó la feudal. Y en este sistema, las personas, los individuos, no cuentan como tales, sino que son solamente un ingrediente del sistema. Se produce por tanto una clara distinción entre el Marx humanista y el técnico, atendiendo Lenin únicamente al segundo, preferencia que se da también en otros marxistas como Althusser, pues en la obra marxista hay elementos que justifican la opción leninista, especialmente en la parte madura de la obra (que es la que sigue Lenin) la cual contenía una visión técnica de la realidad (El Capital, Crítica de la economía política...) mientras que en su obra juvenil, siendo aún discípulo de Hegel, se enfoca más en el Humanismo. Por tanto, el Materialismo Histórico queda configurado como una sucesión de modos de producción, y para llegar al final del proceso el socialismo necesita acumular capital, para lo que se impondría la dictadura del proletariado, una estructura de dominación puesto que al final el capital se acumula a costa de alguien. Esta idea de la necesidad técnica de la dominación fue teorizada por economistas posteriores a Lenin como Dobb y Lange.

Así, la Escuela de Frankfurt defendió que se debía acabar con la razón técnica, puesto que esta conduce al totalitarismo (a la dictadura del proletariado) y sustituirla por una razón crítica que es importante porque denuncia el germen totalitarista de la razón técnica, y porque además el desarrollo de la razón técnica acaba invadiendo el proyecto humanista marxista.

2. Psicoanálisis freudiano

18 La Ilustración, en tanto que contrapone la autonomía de la razón con la dependencia ideológica del Antiguo Régimen (en el que la Iglesia y el poder determinaban la ideología), es un proyecto de emancipación de la situación de ignorancia, de incapacidad en la que se encontraba el hombre, en palabras de Kant: “La Ilustración es la liberación del hombre de su culpable minoría de edad. La minoría de edad significa la imposibilidad de servirse de su inteligencia sin la guía de otro (...) ¡Sapere Aude!” Inmanuel Kant. ¿Qué es la Ilustración?36

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El segundo elemento presente en Habermas es el analítico freudiano, especialmente la noción del discurso mutilado, que creó Lorenz, un intérprete de Freud, que parte de la base de que lo más importante es superar el complejo de Edipo para estar sano (no obstante, para Freud nunca se está completamente sano), lo que se refleja en numerosas teorías sociológicas que defienden que para el establecimiento de una sociedad lo más importante es la prohibición del incesto, que deberán interiorizar los individuos pertenecientes a la sociedad. Así, el complejo de Edipo ha de ser vencido a toda costa, para lo que el sujeto desarrollará una variedad de estrategias, aunque en ocasiones se encontrará con situaciones que no encajen en sus estrategias, de forma que el sujeto la aísla. Esta situación está presente en todas las personas, pero hay algunas en las que aflora en mayor medida. Así al encontrarte frente a un psicoanálisis, se habrá de preguntar al paciente por la estrategia de su vida, pero habrá preguntas que no saldrán a flote, que el sujeto se guardará, no porque pretenda conscientemente ocultarlo, sino porque están ocultas en su subconsciente y él mismo no es consciente de que las está ocultando. Por tanto, el discurso del paciente se trata de un dicurso mutilado, y el psicoanálisis habrá de conseguir que el sujeto haga frente a lo que ha ocultado.

De todo esto, a Habermas le interesan dos elementos; el problema de la conciencia, de la cultura, del arte (puesto que el arte es uno de los mecanismos de defensa para exteriorizar pasiones e intereses moralmente reprobables para el sujeto)... puesto que esto le permite una conexión con el marxismo, para el que la conciencia es muy importante (conciencia de clase, falta de conciencia, ideología...), y además da gran importancia a la noción del discurso, puesto que conecta con el tercer elemento del que recibe influencias; el factor del lenguaje.

3. El lenguaje

Nietzsche, el tercero de los filósofos de la sospecha, afirmó el fracaso de la metafísica por el fracaso de sus tres grandes objetos de reflexión; Dios, Mundo y Yo. se agotan así los temas de la metafísica, tanto el de la medieval (Dios) como el de la Iluatración (el sujetos autónomo) y el del mundo contemporáneo (la sociedad, el Mundo). El sujeto se convierte ahora en una máscara y el mundo en una fábula. Sin objeto, pues, no hay metafísica, y sin metafísica no hay esencia, con lo que se provoca el advenimiento del nihilismo19, aparece ahora un mundo inesencial, un muno inconsistente para explicarnos a nosotros mismos. Al encontrarse el individuo solo en el mundo, no puede responder a la pregunta de quién soy. Sin consistencia no se puede controlar el contexto histórico, que es lo que se necesita para entenderse a uno mismo. El único fin que cabe ahora, por tanto, es el fin de la Historia lo único que cabe observar en esta situación de vacío, de nihilismo, es el devenir, y es por eso por lo que la idea del espectador es tan importante en este contexto, pues, aunque cabe interpretar la Historia, ¿cómo hago coherente mi vida en una Historia que simplemente va pasando? La única posibilidad es entender la Historia como un cuento, una narración, para lo que habré de crear instrumentos nuevos, como símbolos, metáforas... que me ayuden a dar sentido a lo que está ocurriendo y de lo que soy parte. Pero de lo expuesto previamente sobre la caída de la metafísca se deduce fácilmente que el único instrumento que tendré para enfrentar, para

19 Nihilismo (del latín nihil, nada)es un término empleado, en general, para descalificar (polémicamente) cualquier doctrina que niegue o no reconozca realidades o valores que se consideran importantes. También se llamó nihilismo al sentimiento de desesperanza creado en la Rusia del S.XIX tras el fracaso de las reformas de Alejandro III. Los nihilistas intentaban romper con toda tradición y construir una sociedad sobre bases científicas. “Lo que cuento es la historia de los próximos dos siglos. Lo que sucederá, que no podrá suceder de otra manera: la llegada del nihilismo” El nihilismo tiene dos significaciones, definiéndose en función de la voluntad de poder; cuando ésta disminuye o se agota aparece el nihilismo pasivo (el de la cita) contra el que Nietzsche quiere reaccionar con su nihilismo activo, en el que los valores no se derrumban por sí solos, sino que son destruidos por la voluntad de poder, que creará valores nuevos.37

Teoría del Derecho

interpretar el devenir histórico, es el lenguaje. En este sentido, cabe hablar del giro lingüístico de Berkman, que identifica pensar con hablar, considerando que todo es hablar, el ser es hablar, con lo que a partir de este momento todo son giros del lenguaje, pues, para los efectos que a esta exposición interesan, conocer es lenguaje. Quizás con esta cita de Nietzsche se comprenda mejor lo que ocurre con la conciencia filosófica en esta etapa:

“Historia de un error1. El mundo verdadero, asequible al sabio, al piadoso, al virtuoso,- él vive

en ese mundo, es ese mundo.(La forma más antigua de la Idea, relativamente inteligente, simple, convincente. Transcripción de la tesis “yo, Platón, soy la verdad”).

2. El mundo verdadero, inasequible por ahora, pero prometido al sabio, al piadoso, al virtuoso (“al pecador que hace penitencia”)

(Progreso de la Idea: ésta se vuelve más sutil, más capciosa, más inaprensible, -se convierte en una mujer, se hace cristiana)

3. El mundo verdadero, inasequible, indemostrable, imprometible, pero, ya en cuanto pensado, un consuelo, una obligación, un imperativo.

(En el fondo, el viejo sol, pero visto a través de la niebla y el escepticismo; la Idea, sublimizada, pálida, nórdica, königsberguense- esta es una referencia irónica, y muy inteligente, por cierto, a Kant-)

4. El mundo verdadero- ¿inasequible? En todo caso, inalcanzado. Y en cuanto inalcanzado, también desconocido. Por consiguiente, tampoco consolador, redentor, obligante: ¿a qué podría obligarnos algo desconocido?

(Mañana gris. Primer bostezo de la razón. Canto del gallo del positivismo).

5. El mundo verdadero- una Idea que ya no sirve para nada, que ya ni siquiera obliga- una Idea que se ha vuelto inútil, superflua por consiguiente, una Idea refutada: ¡eliminémosla!

(Día claro; desayuno; retorno del bons sens y de la jovialidad; rubor avergonzado de Platón; ruido endiablado de todos los espíritus libres).

6. Hemos eliminado el mundo verdadero: ¿qué mundo ha quedado?, ¿acaso el aparente?... ¡No!, ¡al eliminar el mundo verdadero hemos eliminado también el aparente!

(Mediodía; instante de la sombra más corta; final del error más largo; punto culminante de la humanidad; incipit Zaratustra).”

Friedrich Nietzsche, Crepúsculo de los ídolos

“¿Queréis saber qué es para mí el mundo? (...) Es un monstruo de fuerza, sin principio ni fin, una magnitud férrea y fija de fuerzas que ni crece ni disminuye, y que únicamente se transforma (...), un juego de fuerzas y ondas de fuerza (...) un mar de fuerzas tempestuosas que se agitan y transforman desde toda la eternidad y vuelven eternamente sobre sí mismas en un enorme retorno de los años (...) Éste es mi mundo dionisíaco, que se-crea-eternamente-a-sí-mismo, y que se-destruye-eternamente-a-sí-mismo, este mundo enigmático de doble voluptuosidad, mi “más allá del bien y del mal”, sin meta, a no ser que exista una meta en la felicidad del círculo, sin voluntad; a menos que un anillo tenga buena voluntad respecto a sí mismo. ¿Queréis un nombre para este mundo? ¿Y una solución para todos sus enigmas? ¿Queréis una luz para todos vosotros, los desconocidos, los fuertes, los impávidos, los hombres de medianoche?- Este mundo es la

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Teoría del Derecho

voluntad de poder, y nada más que eso. ¡Sed vosotros también esa voluntad de poder, y nada más que eso!”

Friedrich Nietzsche, La voluntad de poder

Por tanto, y una vez comprendidas las influencias de Habermas, una vez hecho un simplista acercamiento a la filosofía de la sospecha, podemos enfrentarnos con la teoría de Habermas. Éste fue capaz de combinar la teoría del lenguaje con la teoría social de Weber20, de forma que las sociedades serían grandes contextos de comunicación lingüística, entendiendo la comunicación como interacción lingüística, creando una situación comunicativa, de comunicación intersubjetiva gracias a la que los seres humanos se puedan coordinar, crear una comunidad lingüística, puesto que al hablar es cuando uno sale de su propia subjetividad; hablar es necesario para comunicar, que es necesario para coordinar, que es necesario para la sociedad, que será un conjunto de procesos comunicativos que hacen posible la integración social. La importancia del habla, de la comunicación, radica en que al hablar realizamos una oferta de entendimiento, lo que quiere decir que en el acto de habla se encierra la clave del acuerdo.

Ahora bien, ¿sobre qué ofrecemos entendimiento? Sobre aquello de lo que hablamos, que puede ser de tres tipos:

1. Podemos hablar sobre el mundo, en cuyo caso se tratará de ciencia2. Podemos hablar sobre nuestra práctica, en cuyo caso desarrollaremos la economía, la

política...3. Podemos hablar sobre nosotros mismos, en cuyo caso transmitiremos sentimientos,

crearemos arte.

Esto implica una pretensión de validez sobre lo que se habla, la pretensión de que lo que se dice sea aceptado, que se logre alcanzar un acuerdo. Por tanto el receptor ha de tomar una posición frente al emisor, que podrá ser de admisión o de rechazo (en cuyo caso, aunque no haya validez, al menos la comunicación ha sido establecida). Se confirme o no la pretensión de validez, se busca un acuerdo, de da por posible tal, porque sino no se hablaría. El resultado de la pretensión de validez, ya sea negativo o positivo, implica que ha de haber razones para ello, la aceptación o el rechazo han de defenderse con razones, con lo que si hay un acuerdo se tratará de un acuerdo racional en el que las dos partes estarán de acuerdo en que las razones esgrimidas son las mejores. Y la naturaleza racional del acuerdo implica que los hablantes se comprometen a dos cosas:

1. A justificar lo que dice cada uno, a utilizar razones. 2. A ser consecuentes con las expectativas que van a crear en el otro lo que dicen.

Si se dan estas condiciones, se garantiza que el acuerdo sea racional, excluyendo tanto el acuerdo engañoso (basado en razones engañosas) como el acuerdo parcial (en el que las razones solo sean válidas para una parte del grupo al que afecta la decisión). Por tanto, llegados a este punto se debe hablar de libertad de comunicación; el diálogo ha de ser libre, pues de lo contrario el lenguaje sería parasitario (tema que los miembros de la Escuela de Frankfurt, maestros de Habermas, habían estudiado en profundidad al estudiar el el lenguaje de los sistemas totalitarios; Fascismo y Comunismo, especialmente Hannah Arrendt). Por tanto; la pretensión de validez tiene como condición la libertad de comunicación que excluye el lenguaje paraitario y por tanto las razones parciales y engañosas. Entonces, el pretensión de validez habrá de depender del tipo de habla, y las razones que se esgriman también:

1. Con respecto a la ciencia se realizarán pretensiones de verdad, utilizándose razones vinculadas con la observación, la experimentación, el cálculo...

20 Ver la teoría de la acción social.

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2. Con respecto a nuestra práctica se realizarán pretensiones de corrección, utilizándose razones vinculadas a los valores, a las órdenes de legitimación...

3. Con respecto al arte se realizarán pretensiones de veracidad, entendida como autenticidad, utilizándose razones vinculadas con la personalidad.

Por otro lado, como es evidente, la comunicación nunca se da en el vacío, sino que para podernos comunicar necesitamos de unos presupuestos, un conjunto de ideas socialmente compartidas, conjunto que puede ser muy amplio, pero cuyos elementos más relevantes para estos efectos tendrán que ver necesariamente con la naturaleza del discurso. Estas condiciones básicas del diálogo consisten en que cuando una persona entra en comunicación con otra, quedan vinculadas a unas obligaciones que son normativas, son las normas de la propia comunicación, como que es preferible la verdad a la falsedad.Por tanto, si todas estas condiciones se cumplen (racionalidad del discurso, etc.) estaremos ante un acto puro de comunicación, en el cual los que entran dejan a un lado todas sus particularidades, sus intereses personales y su realidad concreta. Pero para Habermas, el acto puro de comunicación es imposible entre seres humanos, sería algo solo posible entre los ángeles; se trata de una comunicación ideal con carácter regulativo. Esta comunicación pura, como ideal, estaría compuesta por tres requisitos:

1. Se debe buscar el acuerdo, pues el objeto de la discusión es el entendimiento; comunicarse sin tener como objeto el entendimiento no sería un acto de comunicación.

2. Se debe razonar, y las razones se basan en los argumentos que se esgriman en la discusión, y el valor de estos argumentos será el valor, el medidor, de la racionalidad. Hablar con razones, por tanto, implica que no hay coacción y que lo que mueve a los hablantes son las “mejores razones”.

3. El discurso tiene una forma inherente, como la simetría de los participantes, la equivalencia en la argumentación, la coherencia, la participación... todas ellas condiciones de la comunicación.

Estos son los requisitos del acto puro de comunicación, que sirven para medir, controlar la situación real del habla pues nos permitirán dos cosas; medir la racionalidad que se puede alcanzar con argumentaciones que son limitadas y distinguir un acuerdo, un consenso alcanzado en un acto de habla real, si ese acuerdo es más o menos racional, más o menos engañoso. Estos requisitos ideales indican que en una situación real de habla no se pueden exigir argumentos perfectos, afirmaciones sabias... no tendría sentido, lo que se busca es un acuerdo, para lo que se intentará que las circunstancias sean lo más perfectas posibles.

Y en la medida en que se cumplan estos requisitos, el acto de habla será mejor o peor moralmente, lo que introduce el concepto de ética discursiva; hay un buen discurso y un mal discurso. Dado que el discurso nunca será absolutamente ético, nunca coincidirá con el acto puro de comunicación, el acuerdo no será absolutamente racional, sino que será falible, en la medida en que es fruto de un discurso imperfecto y de que, por otro lado, no existen para Habermas verdades absolutas e incontrovertibles de forma que la racionalidad se encuentra en el proceso, que es lo único incondicional, pues además al ser este un proceso de habla real siempre aparecerán elementos subjetivos. Lo más importante de este proceso, el bien, se encontrará en proceder de un modo determinado, de forma que se pueda formular el principio de universalidad; puede que el resultado no sea absoluto, pero como se ha conseguido mediante un proceso ético podemos afirmar que cualquiera que hubiera participado en el proceso habría llegado a la misma conclusión.

La validez normativa

Al trasladar el discurso de Habermas al Derecho nos encontramos con que la pretensión de validez se convierte en una pretensión de corrección o pretensión normativa de forma que diferenciaríamos entre:

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Teoría del Derecho

1. Actos de habla constatativos, relacionados con las pretensiones de verdad que presuponen la existencia de unos conocimientos previos. En las discusiones relacionadas con ellos utilizaremos un discurso teórico, en el que discute sobre la verdad.

2. Actos de habla regulativos, relacionados con las pretensiones de corrección, en los que existen previamente unas normas y un saber práctico. En ellos utilizaremos un discurso práctico que tendrá como objetivo defender o atacar la rectitud normativa de una norma, de un principio o de un comportamiento (cuando se habla de normas, de comportamientos, hablamos de una pretensión de validez normativa)

Tradicionalmente se ha considerado que los discursos teóricos son objetivos mientras que los prácticos son subjetivos y relativos. Habermas negó durante un tiempo esta distinción por considerarla un prejuicio cientificista y sostuvo que como en ambos casos se discutía racionalmente, no existía una diferencia de objetividad entre verdad y rectitud. Pero posteriormente corregiría esta postura, puesto que tuvo que admitir que la rectitud absoluta no existe, con lo que el proceso participativo argumentativo, que en un caso llevaría a la verdad, en otro conduciría solamente a la imparcialidad.

Esto es importante puesto que los individuos, en tanto que viven en sociedad, se encuentran en un constante posible conflicto, que rompe la coordinación de los individuos y por tanto la integración social. Es decir, el conflicto rompe el acuerdo, con lo que es fundamental restablecerlo, para lo que se necesitan normas, has ta el punto de que se restablecerá mediante una discusión cuyo objeto verse sobre pretensiones de rectitud normativa.

Ahora bien, que las normas sean esenciales para la vida social no implica necesariamente que sean racionales, y es precisamente por eso por lo que en la discusión lo que se dicutirá será la rectitud, la racionalidad de las normas, las razones de su validez. Y que esa norma sea aceptada por todos solo será posible en la medida en que en la norma se vean reflejados los intereses de todos, en tanto que la norma responda a la voluntad de todos (ROUSSEAU). Para ser recta ha de ser aceptada, pero esta aceptación solo puede ser resultado de un procedimiento con sus propias reglas y condiciones; el procedimiento discursivo. Esta pretensión de validez es propia del mundo moderno, pues en él ha quebrado el poder de la tradición; la vida social ya no se legitima desde Dios ni desde la Naturaleza, sino que ahora se ofrecen numerosas alternativas de legitimación y el sujeto es libre, de forma que cada sujeto puede seguir un curso de legitimación diferente para legitimar lo que le conviene. Ante la diversidad de alternativas de legitimación y de intereses la única posibilidad es la de desarrollar una ética discursiva para llegar al mejor acuerdo, de forma que los principios de la vida social son rectos en la medida en que regulan el arbitrio de cada uno de forma que cada uno vea generalizado su interés en esta misma norma (nuevamente ROUSSEAU21). A la pregunta de ¿en qué consiste este principio? no habría una respuesta concreta, pues cualquier contenido sería posible siempre y cuando se hubieran respetado las normas de la ética discursiva pues ese resultado se podría someter al principio de universalización; la única limitación sería que el contenido no fuera de naturaleza particular.

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21 Para construir la sociedad que pretende, tal y como se establece en El contrato social: o los principios del derecho político (El contrato social), Rousseau considera necesaria la creación de un pacto justo, que legitime el poder político, pues para Rousseau este no se puede basar en la fuerza o en el derecho divino de los reyes. Así pues Rousseau pretenderá encontrar “una forma de asociación que proteja con toda la fuerza común a la persona y a los bienes de cada asociado, y por la cual, uniéndose cada uno a todos, no obedezca, sin embargo, más que a sí mismo, y permanezca tan libre como antes”. El contrato social supone, por tanto, la transformación de la libertad natural en libertad social y la transformación del hombre en ciudadano. Así, todos los ciudadanos se convierten en miembros de la sociedad y las voluntades particulares se integran en la voluntad general, entendida como la voluntad del conjunto de ciudadanos que tiene como objetivo el bien común. La voluntad general se identifica con el interés común, con las leyes, con los actos que promueven la igualdad entre los individuos y les hacen libres.41

Teoría del Derecho

Por tanto, las normas jurídicas encierran una pretensión de rectitud, de validez normativa (distinta del concepto de validez kelseniano), por tanto tienen que ser válidas porque son normas necesarias para reforzar la integración social y garantizar las expectativas de los miembros del grupo. Esto llega hasta el punto de que todo conflicto en el Derecho es un conflicto entre pretensiones de rectitud, cuya solución solamente se logrará recurriendo a una norma superior cuya rectitud también se pretende.

Las normas por tanto están para solucionar problemas, para mejorar la cohesión del grupo, Ahora bien, lo más particular de las normas jurídicas es que van acompañadas de un aparato coactivo, su racionalidad no es suficiente para garantizar su cumplimiento. Por tanto, dado que en la sociedad convencional el individuo es su propio juez, es necesario que la rectitud de la norma se acompañe de una vinculación legal, de un aparato coactivo. Esto nos coloca ante una situación de carácter más bien evidente, la doble naturaleza del Derecho; es recto, justo, racional en tanto que representa la voluntad general, pero es a su vez coactivo, necesita utilizar la fuerza.

La cuestión ahora será trasladar la coacción al mundo de la moral, pues la coacción habrá de ser justa. Es el gran objetivo de Rousseau; unir legalidad y moralidad, y es algo parecido a lo que hace Kant con el imperativo categórico. Entonces; ¿cómo se legitima la coacción? Parece evidente que la tradición no es ya válida, con lo que el instrumento deberá ser la ética discursiva, cuyo mecanismo es el mismo que el de la rectitud normativa, legitima la norma y su coacción, y con ella se garantiza que el resultado sea imparcial y general. Con esto se cumple el sueño de Rousseau; que obedecer al Derecho sea a su vez obedecer a la moral, consagrando así Habermas a Rousseau, y además logra una conexión entre Derecho y moral (recordemos que estamos en la época de la conexión de ambas, como ya ha sido estudiado). Por tanto, Habermas es crítico con el positivismo, aunque tampoco es un iusnaturalista puesto que no cree en las verdades absolutas.

Por otro lado, y dado que el ordenamiento jurídico es un sistema, nadie podrá plantear una pretensión de rectitud sin involucrar a todo el sistema, a todo el conjunto normativo. Se puede por tanto plantear la validez de la norma o del sistema. La validez de la norma, o validez de legalidad o positiva, se mueve, nos conduce a tres niveles:

1. Validez de un comportamiento con respecto a la norma.2. Validez de la norma con respecto del sistema.3. Validez del ordenamiento

Lo más importante será que el ordenamiento jurídico sea válido, es decir, racional. Es necesario plantearse la validez de todo el ordenamiento jurídico, pues es lo único que tiene sentido, ya que plantearse si una sola norma no es justa carece de sentido, puesto que la racionalidad si la ordenamiento jurídico es discursiva entonces esa norma será racional por naturaleza por proceder del ordenamiento jurídico. Por tanto la cuestión se encuentra en si el ordenamiento jurídico es racional, sigue una razón discursiva, y lo será cuando los procesos de producción normativa sean racionales, lo que a su vez dependerá de su constitución, y de los procedimientos que ésta establece y que a su vez la legitiman. Estos criterios serán racionales en tanto que sean imparciales, universalizables y persigan los intereses de todos. Solo si garantizan la universalidad y la imparcialidad serán los procedimientos de la constitución imparciales, y serán inadmisibles solo si son imparciales, en cuyo caso, evidentemente, deberá haber habido un fallo en el discurso ético. Los contenidos contrarios a la ética discursiva, en tanto que parciales, deberán ser eliminados y cuando solo queden los imparciales se observará, según Habermas, una conexión entre los contenidos propios de la democracia y los de la ética discursiva. Así, estos principios son:

1. La soberanía popular; que garantiza la participación de todos en la producción nomativa y se vulnera en caso de que falle la libertad de participación y en caso de vulneración de los mecanismos de participación, como la libertad de opinión.

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2. Garantizar la participación de todo el que sea capaz de lenguaje; lo que nos lleva a los Derechos Humanos:a. De primera clase, relativos a libertades subjetivas (opinión, circulación...)b. De segunda clase, relativos a la pertenencia a la comunidadc. De tercera clase, relativo a las acciones jurídicas, como las garantías procesalesd. De cuarta clase, relativos a la formación de la voluntad generale. De quinta clase, relativos a las condiciones de nuestra vida; derechos económicos,

sociales, culturales...

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